Convenant uit 1988 staat niet aan heffing van precariobelasting in de weg (1)

1.1. De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 5 januari 2016 aan belanghebbende voor het belastingjaar 2015 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 335.366 (berekend over 167.683 strekkende meter waterleiding).

1.2. De heffingsambtenaar heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 3 april 2017 het bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld.

1.3. De rechtbank heeft bij haar uitspraak (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’) als volgt op het beroep beslist:

“De rechtbank,

• verklaart het beroep gegrond,
• vernietigt de bestreden uitspraak op bezwaar;
• verlaagt de aanslag precariobelasting voor het tijdvak 1 januari 2015 tot 31 december 2015 tot € 248.384,-,
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden uitspraak op bezwaar,
• veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.002,-,
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden.”

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 22 mei 2018 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en dat bij brief van 28 augustus 2018 aangevuld. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Bij beslissing van 14 februari 2019 (nr. 18/00450) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten opgenomen:

“1. Eiseres is eigenaar van het waterleidingnet in de gemeente [X].

In het kader van onder meer de oprichting van de N.V. [NV 1] , één van de rechtsvoorgangers van [belanghebbende] , hebben Provinciale Staten van Utrecht, Gedeputeerde Staten van Utrecht en verschillende gemeenteraden en colleges van burgemeester en wethouders, waaronder die van [X], in 1988 een Aandeelhoudersconvenant gesloten.

In artikel 2 van het Convenant is het volgende opgenomen:

“a. De vennootschap behoeft van partijen geen vergunning, concessie of toestemming in enigerlei vorm voor de realisering van het statutaire doel der vennootschap. Partijen stellen zo nodig de hiertoe strekkende besluiten vast.

b. Onder “vergunning, concessie of toestemming in enige andere vorm” zijn in dit geval niet begrepen de voor het aanleggen en/of hebben van werken te geven toestemmingen of anderszins die nodig zijn op grond van een ander motief dan dat van de doelmatige drinkwatervoorziening”.

2. Bij brief van 6 december 2013 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [X] aan eiseres onder meer het volgende meegedeeld:

“De gemeenteraad van [X] heeft op 12 november 2013 de begroting voor 2014 vastgesteld waarin het voornemen is opgenomen om in 2014 precario te gaan heffen op de waterleidingen van [belanghebbende] . Dit om de begroting sluitend te maken over 2014 e.v.

Zoals in het gesprek van 7 november j.l. door wethouder Burger is toegelicht zijn wij van mening dat het aandeelhoudersconvenant van 1988 met de rechtsvoorganger van [belanghebbende] , de naamloze vennootschap NV [NV 1] ( [NV 1] ), is afgesloten niet meer juridisch houdbaar is. Wij overwegen dan ook om dit convenant op te zeggen.”.

3. Vervolgens heeft verweerder bij brief van 23 april 2014 het Aandeelhoudersconvenant per 31 oktober 2014 opgezegd, teneinde met ingang van 1 november 2014 precario te kunnen heffen.

4. Verweerder is bij de in de bestreden uitspraak op bezwaar gehandhaafde aanslag precarioheffing uitgegaan van 167.683 strekkende meters waterleiding, bij een heffingsmaatstaf van € 2,- per strekkende meter. Daarbij is verweerder uitgegaan van de opgave van de omvang van het leidingnet die eiseres heeft gedaan.”

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop voegt het Hof nog de volgende feiten toe.

2.3. In een brief uit mei 1987 van het Dagelijks Bestuur van een van de rechtsvoorgangers van belanghebbende, [NV 1] , gericht aan de (plaatsvervangend) leden van het Algemeen Bestuur en met als onderwerp ‘Omzetting van de gemeenschappelijke regeling in de N.V.-vorm’, is onder meer het volgende vermeld:

“Inleiding

Zoals u bekend is trad op 1 januari 1985 de nieuwe Wet Gemeenschappelijke Regelingen in werking. Onze gemeenschappelijke regeling (…) behoudt haar rechtskracht gedurende vijf jaren na 1 januari 1985. Bij het verstrijken van deze periode is onze regeling van rechtswege opgeheven, tenzij deze voordien in overeenstemming is gebracht met de nieuwe wet (…).

(…)

Ontwikkelingen in de nutssector

Wij zijn van mening dat een omzetting van de gemeenschappelijke regeling in een naamloze vennootschap volledig past in de huidige maatschappelijke trend. Daarbij moet worden bedacht dat het [NV 1] thans als het enige grote streekwaterleidingbedrijf rechtspersoonlijkheid niet als naamloze vennootschap doch krachtens de Wet Gemeenschappelijke Regelingen bezit.

(…)

Conclusies

(…) Wij onderstrepen de noodzaak dat bij uitvoering van een dergelijke omzetting terdege moet worden gewaakt voor behoud van invloed en toezicht van het openbaar bestuur. (…) Deze bestuurlijke invloed welke thans is geregeld via de organen Dagelijks Bestuur en Algemeen Bestuur, kan worden uitgeoefend in respectievelijk een Raad van Commissarissen en een Algemene Vergadering van Aandeelhouders.

(…)

4. Procedure van omzetting in de naamloze vennootschap

Door de deelnemers zal een ontwerp-besluit tot omzetting van de gemeenschappelijke regeling in een naamloze vennootschap moeten worden genomen. Aan de NV dient dan te worden opgedragen de gezamenlijke behartiging van de openbare drinkwatervoorziening van het concessiegebied van het [NV 1] , onder inbreng van de onderneming in de NV en onder opheffing van de gemeenschappelijke regeling hetgeen tevens ontbinding van het bij genoemde regeling gevormde rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam inhoudt. Vereffening geschiedt vervolgens door een college van vereffenaars (…). Uiteraard gaan de provincie en de gemeenten dan met de NV een samenwerkingsovereenkomst aan ter verwezenlijking van de statutaire doelstelling. (lees: van de gezamenlijke behartiging van de openbare drinkwatervoorziening).”

2.4. Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort een kopie van het namens de gemeente [X] ondertekende exemplaar (zoals vastgesteld in de vergadering van de raad van de gemeente op 20 september 1988) van het door de rechtbank onder 1 vermelde aandeelhoudersconvenant (hierna aangeduid als: het Convenant). Naast het bepaalde in artikel 2 – in onderdeel 1 van de rechtbankuitspraak vermeld – bevat het Convenant – voor zover hier van belang – nog de volgende overwegingen en bepalingen:

“Burgemeesters en Wethouders van voornoemde gemeenten;

in overweging nemende dat:

• partijen voornemens zijn om op te richten de naamloze vennootschap N.V. [NV 1] ;

• partijen thans deelnemen aan de gemeenschappelijke regeling [NV 1] , welke gemeenschappelijke regeling zij zullen opheffen onder inbreng van alle activa, passiva, rechten en verplichtingen in de op te richten naamloze vennootschap voornoemd;

• partijen het naast de statutaire bepalingen voor de verwezenlijking van het statutaire doel der op te richten naamloze vennootschap geboden achten dat enkele zaken van praktische aard, waarvoor in de statuten geen plaats is, tussen en door hen bindend worden vastgelegd;

• partijen daarbij met name denken aan het continueren van enkele publiekrechtelijke verplichtingen hunnerzijds, zoals deze thans voor hen uit hoofde van de gemeenschappelijke regeling voormeld bestaan;

(…)

- partijen, teneinde bovenstaande te realiseren, hebben gekozen voor de vastlegging van het hierbij overeengekomene in een convenant, dat hen als publiekrechtelijke aandeelhouders per datum van de oprichting der naamloze vennootschap als zogenaamd aandeelhouders-convenant zowel jegens elkaar als jegens de vennootschap zal binden zoals zij uit hoofde van de gemeenschappelijke regeling jegens elkaar worden gebonden;

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

5. a. Voor zover partijen retributies heffen voor het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en/of water zullen deze, voor wat betreft voorwerpen, welke door of ten behoeve van de vennootschap zijn gelegd, door de betrokken partijen aan de vennootschap worden terugbetaald. (…)”

2.5. Op 30 december 1988 is de N.V. [NV 1] (hierna: [NV 1] ) opgericht. In de statuten die zijn opgenomen in de notariële akte van oprichting van [NV 1] is onder meer het volgende bepaald:

“Doel.

Artikel 2.

1. De vennootschap heeft ten doel de verzorging van een doelmatige drinkwatervoorziening in Midden-Nederland, ondermeer omvattende de gehele provincie Utrecht.

(…)

5. Bij het nastreven van het in lid 1 van dit artikel omschreven doel zal de vennootschap binnen het kader van een maatschappelijk verantwoord beleid, zonder daarbij het winststreven voorop te stellen, op evenwichtige wijze rekening houden met het algemeen belang, de belangen van haar aandeelhouders, afnemers en medewerkers (…) en met hun gezamenlijke belang bij haar continuïteit.”

2.6. In de statuten van belanghebbende – zoals gewijzigd bij op 12 oktober 2011 verleden akte van statutenwijziging – is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 3. Doel

3.1. De vennootschap heeft ten doel de uitoefening van een publiek (drink)waterbedrijf, daaronder begrepen de winning, produktie, transport, verkoop en distributie van water, alsmede het verrichten van alles wat met de publieke watervoorziening verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

2.7. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende (in haar pleitnota) onder meer het volgende standpunt ingenomen:

“4.3. Ten slotte merkt [belanghebbende] op dat de civielrechtelijke toestemming ook volgt uit haar algemene voorwaarden [voetnoot 6]. Daarmee is de gemeente, als afnemer van drinkwater, bekend. In artikel 4 is namelijk opgenomen dat degene die drinkwater betrekt van [belanghebbende] zowel voor henzelf als ten behoeve van derden toestaat dat onder andere leidingen worden gelegd en in stand worden gehouden.”

Voetnoot 6 bevat een verwijzing naar een vindplaats op internet.

3. Geschil in hoger beroep

Tussen partijen is in geschil of de aanslag precariobelasting, zoals deze na vermindering van de heffingsgrondslag door de rechtbank nader is vastgesteld, terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of belanghebbende voor het onderhavige jaar rechten kan ontlenen aan het Convenant. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, spitst het geschil zich toe op de vraag of de gemeente op grond van het Convenant in haar hoedanigheid van grondeigenaar verplicht is de aanwezigheid van het waterleidingnetwerk van belanghebbende in de gemeentegrond te gedogen dan wel of het Convenant anderszins in de weg staat aan het opleggen van de in geschil zijnde aanslag. Voorts is in geschil of de aanslag moet worden vernietigd wegens het ontbreken van belang.

4. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft – voor zover in hoger beroep van belang – het volgende omtrent het geschil overwogen en beslist:

“5. Ingevolge artikel 2 van de gemeentelijke Verordening precariobelasting kabels en leidingen 2015 (verder: de Verordening) wordt onder de naam “precariobelasting” een directe belasting geheven ter zake van het hebben van kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Verordening wordt precariobelasting geheven van degene die de kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie de kabels en leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

6. Gelet op de bepalingen in de Verordening stelt de rechtbank vast dat door verweerder in beginsel van eiseres precariobelasting mag worden geheven voor het waterleidingnet dat is gelegen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

7. In beroep tegen de bestreden uitspraak op bezwaar heeft eiseres aangevoerd dat het in 1988 gesloten Aandeelhoudersconvenant aan de heffing van precariobelasting van eiseres in de weg staat. Primair heeft eiseres betoogd dat de gemeente op grond van het Convenant het aanleggen en houden van waterleidingen door eiseres dient te gedogen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

8. In artikel 2 van het Aandeelhoudersconvenant is bepaald dat eiseres van (onder meer) de gemeente [X] geen vergunning, concessie of toestemming in enigerlei vorm behoeft voor de realisering van haar statutaire doel en dat partijen zo nodig de hiertoe strekkende besluiten vaststellen. Een dergelijke bepaling moet naar het oordeel van de rechtbank aldus worden begrepen dat, voor zover dat nodig is, toestemming voor het realiseren van het statutaire doel wordt verleend krachtens de publiekrechtelijke bevoegdheid die de gemeente daartoe heeft. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de waterleidingen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. De rechtbank zoekt hier aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1267).

Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat artikel 2 van het Aandeelhoudersconvenant mede een contractuele gedoogplicht inhoudt zoals bedoeld in het genoemde arrest. Daarbij is gewezen op de zinsnede “toestemming in enigerlei vorm”, waar deze civielrechtelijke plicht volgens eiseres in kan vallen. De rechtbank volgt dit niet en is van oordeel dat artikel 2 van het Aandeelhoudersconvenant enkel de noodzakelijke inzet van de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente regelt. Dat de gemeente vanuit haar eigendomspositie moet gedogen dat eiseres leidingen onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft kan niet uit de hiervoor genoemde zinsnede in het Aandeelhoudersconvenant worden afgeleid. De beroepsgrond slaagt niet.

9. Nu het convenant voor verweerder niet een gedoogplicht met zich brengt die aan heffing van precariobelasting in de weg staat, behoeft het betoog van eiseres dat het convenant niet rechtsgeldig is opgezegd geen bespreking.

10. Eiseres heeft verder betoogd dat de gemeente geen belang heeft bij de aanslag precariobelasting, nu artikel 5 van het Aandeelhoudersconvenant bepaalt dat de gemeente alle krachtens enige (toekomstige) gemeenteverordening geheven retributies, zoals precario, aan eiseres dient terug te betalen.

11. De rechtbank stelt vast dat partijen van mening verschillen over enerzijds de vraag of het Aandeelhoudersconvenant nog geldt tussen eiseres en de gemeente en anderzijds over de reikwijdte van wat in artikel 5 is bepaald. Dit zijn twistpunten waar niet de belastingrechter, maar de civiele rechter zich zo nodig een oordeel over moet vormen. Gelet op deze discussie tussen partijen kan de rechtbank thans niet anders dan constateren dat geenszins vaststaat dat uit artikel 5 van het Aandeelhoudersconvenant volgt dat verweerder geen belang heeft bij het opleggen van een aanslag precariobelasting. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat verweerder (de heffingsambtenaar) als zelfstandig bestuursorgaan geen partij is bij het Aandeelhoudersconvenant dat de rechtsvoorganger van eiseres onder meer met de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [X] heeft gesloten. De beroepsgrond slaagt niet.

12. Eiseres heeft ten slotte nog betoogd dat de aanslag is vastgesteld aan de hand van een onjuiste omvang van het leidingnet van eiseres van 167.683 meter. Eiseres heeft naar aanleiding van een herberekening van het leidingnet geconcludeerd dat de lengte niet 167.683 meter bedraagt maar 124.192 meter. De aanslag dient om die reden naar de mening van eiseres te worden verlaagd.

13. De rechtbank stelt vast dat eiseres verweerder bij brief van 6 maart 2017 heeft meegedeeld dat de lengte van het leidingnet op 124.192 meter moet worden gesteld. Deze opgave betrof een correctie op de aanvankelijk door eiseres gedane opgave van 167.683 meter, zijnde het metrage waarop verweerder de thans bestreden aanslag heeft gebaseerd.

De gecorrigeerde opgave wordt op zichzelf niet door verweerder betwist. Verweerder heeft dit metrage echter eerst bij de aanslag precariobelasting over het jaar 2017 als maatstaf gehanteerd.

14. Eiseres heeft de gecorrigeerde opgave aan verweerder gedaan vóór dat verweerder de uitspraak op bezwaar deed. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder in het kader van zijn verplichting tot heroverweging van het primaire besluit het gebrek van feitelijke aard diende te herstellen. Omdat het om de vaststelling van feiten gaat en dit aspect door eiseres in beroep wordt aangevoerd, is niet relevant of – zoals verweerder stelt – de bedoeling van partijen was dat de correctie pas in 2017 zou worden doorgevoerd. Uit het verhandelde ter zitting volgt namelijk dat partijen het erover eens zijn dat zich in de periode van 2015-2017 niet een zodanige wijziging in het leidingnet van eiseres heeft voorgedaan die het verschil tussen de beide opgaves kan verklaren: de lengte van het leidingnet is in deze jaren ongeveer gelijk gebleven en mogelijk iets vergroot, volgens partijen. De omstandigheid dat dit aspect door eiseres niet specifiek in bezwaar aan de orde is gesteld, leidt de rechtbank ook niet tot een ander oordeel. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) blijkt immers dat de bezwaarprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging die niet gebonden is aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld.

15. Gezien het voorgaande is het beroep gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen vanwege strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb. In de omstandigheid dat de omvang van het leidingnet tussen partijen thans vaststaat ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, door de aanslag precariobelasting voor het jaar 2015 vast te stellen op 124.192 strekkende meter waterleiding x € 2,- = € 248.384,-. (…).”

5. Beoordeling van het geschil

Standpunten belanghebbende

5.1.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat het Convenant aan de heffing van precariobelasting in de weg staat en dat de gemeente (en daarmee tevens de heffingsambtenaar) in het onderhavige jaar nog steeds aan het Convenant gebonden is, zodat de aanslag om die reden vernietigd dient te worden. In het kader van de oprichting van [NV 1] N.V. (hierna: [NV 1] ) is opgemerkt dat de provincie en de gemeenten met de op te richten N.V. een samenwerkingsovereenkomst zouden aangaan ter verwezenlijking van de statutaire doelstelling van het waterleidingbedrijf; dit blijkt volgens belanghebbende uit de onder 2.3 vermelde brief. Dat partijen uiteindelijk een aandeelhoudersconvenant zijn aangegaan, doet er niet aan af dat het de bedoeling van partijen is geweest dat ook [NV 1] – en daarmee belanghebbende, als rechtsopvolger onder algemene titel van [NV 1] – partij zou zijn bij deze overeenkomst. Het Convenant is daarom bindend jegens zowel belanghebbende als de gemeente. Overigens volgt ook uit het laatste gedachtestreepje van de considerans van het Convenant (“zowel jegens elkaar als jegens de vennootschap zal binden”) dat zij partij bij het Convenant is, zo stelt belanghebbende.

5.1.2. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, regelt artikel 2, onderdeel a, van het Convenant volgens belanghebbende niet louter de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente. Het Convenant heeft volgens belanghebbende een hybride karakter; er zijn zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke verplichtingen in vastgelegd. Dit blijkt onder meer uit de considerans, waarin is bepaald dat het Convenant ziet op de continuering van ‘met name’ – en dus niet louter – publiekrechtelijke verplichtingen. Uit de ruime formulering van artikel 2, onderdeel a, met name de formulering “toestemming in enigerlei vorm”, moet worden afgeleid dat deze op de uitoefening van zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke bevoegdheden ziet. Gelet op deze brede woordkeuze hebben partijen kennelijk elke mogelijke vorm van toestemming voor ogen gehad en valt hieronder ook burgerrechtelijke toestemming, aldus belanghebbende.

5.1.3. Daar komt volgens belanghebbende bij dat onverhoopt geheven retributies op grond van artikel 5, onderdeel a, van het Convenant aan haar dienen te worden terugbetaald. Onder ‘retributies’ dient tevens precariobelasting te worden verstaan. Dit blijkt uit de context van deze bepaling, waarin het heffen van retributies wordt gerelateerd aan “het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond’, waar

precariobelasting bij uitstek een heffing voor is. Dat in artikel 5, onderdeel a, wordt gesproken over het heffen van ‘retributies’ komt omdat ten tijde van het sluiten van het Convenant de term ‘precariobelasting’ nog niet werd gebruikt; dit begrip is pas met ingang van 1995 in artikel 228 Gemeentewet opgenomen.

5.1.4. Uit dit alles blijkt volgens belanghebbende dat partijen met het Convenant hebben beoogd dat geen precariobelasting van haar – als rechtsopvolger van [NV 1] – kan worden geheven. De gedoogplicht van artikel 2, onderdeel a, staat aan heffing in de weg en de teruggaafplicht van artikel 5, onderdeel a, regelt dat indien toch wordt geheven, de gemeente het geheven bedrag dient te restitueren. In dit verband heeft belanghebbende tevens verwezen naar een uitspraak van het Hof van 16 januari 2018 [het Hof verstaat: Hof Amsterdam 16 januari 2018, nr. 17/00103, ECLI:NL:GHAMS:2018:164, r.o. 4.4.1] waarin het Hof heeft geoordeeld dat uit een overeenkomst, die zowel een gedoogbepaling bevatte als een toezegging dat geen retributies zouden worden gevorderd van de belanghebbende, volgde dat de gemeente zich had verbonden voor de duur van die overeenkomst geen precariobelasting te heffen. Ingeval een overeenkomst een dergelijk ‘dubbel slot’ bevat, wordt volgens belanghebbende überhaupt niet toegekomen aan de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke gedoogplicht. Aangezien ook het Convenant van een ‘dubbel slot’ is voorzien, concludeert belanghebbende dat het Convenant ook om die reden aan precariobelasting in de weg staat.

5.1.5. De opzegging van het Convenant door de gemeente bij brief van 23 april 2014, waarop de heffingsambtenaar zich beroept, heeft volgens belanghebbende geen rechtsgevolgen. Het was niet de bedoeling van partijen om het Convenant opzegbaar te maken en het statutaire doel van belanghebbende, dat met het Convenant moet worden gewaarborgd, is nog lang niet voltooid. Indien zou worden geoordeeld dat het Convenant in beginsel wel opzegbaar is, heeft de opzegging volgens belanghebbende geen rechtsgevolgen vanwege het ontbreken van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. Belanghebbende heeft op dit punt verwezen naar jurisprudentie van de civiele rechter over de mogelijkheid tot opzegging van dergelijke duurovereenkomsten en daarbij onder meer gewezen op de arresten van Hof Arnhem-Leeuwarden (civiele kamer) van 12 september 2017, nr. 200.185.608, ECLI:NL:GHARL:2017:8029 ( [belanghebbende] vs. gemeente Voorst) en nr. 200.192.280, ECLI:NL:GHARL:2017:8035 ( [NV 2] N.V. e.a. vs. gemeente Voorst) en de daarop gevolgde arresten HR 29 maart 2019, nr. 17/05818 (gemeente Voorst/ [belanghebbende] ), ECLI:ECLI:NL:HR:2019:445 en HR 29 maart 2019, nr. 17/05810 (gemeente Voorst/ [NV 2] N.V. e.a.), ECLI:NL:HR:2019:446. Belanghebbende heeft het standpunt van de heffingsambtenaar betwist dat het Hof niet bevoegd zou zijn de rechtsgeldigheid van de opzegging van het Convenant te toetsen en dit oordeel aan de civiele rechter zou moeten overlaten. Volgens belanghebbende is het Hof niet alleen bevoegd, maar ook verplicht de rechtsgeldigheid van de opzegging te toetsen voor zover dit geschilpunt raakt aan de rechtsgeldigheid van de opgelegde aanslag.

5.1.6. Daarnaast heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat, los van de omstandigheid dat het Convenant in de weg staat aan de heffing van precariobelasting, de gemeente hoe dan ook geen belang heeft bij de aanslag. Op grond van artikel 5, onderdeel a, van het Convenant dient de gemeente immers alle geheven retributies voor het hebben van voorwerpen in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond en/of water aan belanghebbende terug te betalen. Alleen al vanwege het daardoor ontbreken van elk belang voor de gemeente dient de aanslag volgens belanghebbende te worden vernietigd.

5.1.7. Voorts heeft belanghebbende – voor het eerst – tijdens de zitting in hoger beroep het onder 2.7 weergegeven standpunt ingenomen dat de door haar gestelde civielrechtelijke toestemming door de gemeente ook volgt uit haar algemene voorwaarden, onder verwijzing naar een vindplaats op internet.

Standpunten heffingsambtenaar

5.2.1. De heffingsambtenaar heeft zich primair op het standpunt gesteld dat, voor zover belanghebbende al jegens de gemeente rechten kon ontlenen aan het Convenant, de gemeente het Convenant bij brief van 23 april 2014 rechtsgeldig jegens belanghebbende heeft opgezegd met ingang van 1 november 2014. Reeds om die reden kan het Convenant volgens de heffingsambtenaar niet in de weg staan aan de opgelegde aanslag. Over de rechtsgeldigheid van deze opzegging wordt door belanghebbende ook een procedure gevoerd bij de civiele rechter. Nadat de gemeente door de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 4 mei 2016 in het gelijk is gesteld (de rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente voor de opzegging geen zwaarwegende grond nodig had en dat de opzegging rechtsgeldig is), is ten tijde van de zitting van het Hof het hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (civiele kamer) nog aanhangig. De heffingsambtenaar is van mening dat het debat over de rechtsgeldigheid van de opzegging uitsluitend in de civiele procedure thuishoort. Het zou volgens de heffingsambtenaar onwenselijk en ook in strijd met de rechtszekerheid zijn indien zowel het Hof als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over dezelfde rechtsvraag een oordeel zou geven (met de mogelijkheid van een verschillende uitkomst). Op dit punt dient de belastingrechter het oordeel van de civiele rechter te volgen; vooralsnog dient het Hof daarom het vonnis van 4 mei 2016 aan te houden, hetgeen inhoudt dat ervan uit moet worden gegaan dat het Convenant niet meer geldt tussen partijen, zo stelt de heffingsambtenaar.

5.2.2. Het antwoord op de vraag of het Convenant rechtsgeldig is opgezegd kan volgens de heffingsambtenaar in de onderhavige procedure evenwel ook in het midden worden gelaten. Het Convenant bevat namelijk geen privaatrechtelijke gedoogplicht voor de gemeente, zodat het Convenant hoe dan ook niet aan de heffing van precariobelasting in de weg kan staan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210 ((hierna: het arrest BNB 2016/210) volgt dat van een contractuele gedoogplicht die de heffing van precariobelasting uitsluit, slechts sprake is indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Een privaatrechtelijke gedoogplicht moet worden onderscheiden van publiekrechtelijk gedogen. De laatstgenoemde situatie doet zich voor indien een gemeente krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid toestemming, vergunning of anderszins verleent ten aanzien van voor de openbare dienst bestemde eigendommen. Er is dan geen sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente en een dergelijke publiekrechtelijke gedoogplicht staat niet aan de heffing van precariobelasting in de weg. De in artikel 2, onderdeel a, verleende toestemmingen (‘vergunning, concessie of toestemming van enigerlei aard’) hebben louter een publiekrechtelijk karakter. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze bepaling zo moet worden begrepen dat - voor zover dat nodig is - toestemming voor het realiseren van het statutaire doel van (thans) belanghebbende wordt verleend krachtens de publiekrechtelijke bevoegdheid die de gemeente daartoe heeft. De bedoelde toestemming behelst volgens de heffingsambtenaar derhalve geen verplichting van de gemeente om als eigenaar van de grond te allen tijde het gebruik van de grond door belanghebbende te gedogen.

5.2.3. Naar de mening van de heffingsambtenaar volgt deze conclusie niet alleen uit de bewoordingen van het Convenant, maar ook uit de totstandkomingsgeschiedenis en het doel ervan, zoals vastgelegd in de considerans. Het betreft namelijk een aandeelhoudersconvenant dat is gesloten tussen Provinciale Staten en Gedeputeerde Staten van Utrecht en verschillende gemeenten vanwege de opheffing van de tot dan toe geldende gemeenschappelijke regeling en het voornemen tot het oprichten van [NV 1] ; deze rechtsvoorganger van belanghebbende is geen partij bij dit Convenant. Het Convenant bevat een aantal afspraken van praktische aard. Uit de considerans blijkt dat de afspraken met name waren gericht op het continueren van enkele publiekrechtelijke verplichtingen van de betrokken partijen, waaronder de in artikel 2 opgenomen toestemmingen. Voor de

stelling dat de gemeente in artikel 2, onderdeel a, van het Convenant een privaatrechtelijke gedoogplicht in het leven heeft willen roepen, bestaat volgens de heffingsambtenaar geen enkel aanknopingspunt.

5.2.4. Ook artikel 5, onderdeel a, staat volgens de heffingsambtenaar niet aan de opgelegde aanslag in de weg. Gesteld al dat deze bepaling in het onderhavige jaar nog gelding zou hebben, dan bevat deze bepaling enkel een verplichting tot terugbetaling van retributies. Retributies kunnen niet gelijkgesteld worden met precariobelasting. Bovendien bevat artikel 5, onderdeel a, louter een terugbetalings-verplichting en geen heffingsverbod; uit deze bepaling kan juist worden afgeleid dat de bevoegdheid van de gemeente tot het heffen van precariobelasting onder ogen is gezien. Van het door belanghebbende gestelde ‘dubbele slot’ is dan ook geen sprake, aldus de heffingsambtenaar.

5.2.5. Het argument van belanghebbende dat de gemeente (en daarmee de heffings-ambtenaar) geen belang zou hebben bij de opgelegde aanslag vanwege het bepaalde in artikel 5, onderdeel a, van het Convenant gaat volgens de heffingsambtenaar evenmin op. Ingevolge de geldende Verordening precariobelasting is hij bevoegd de precariobelasting van belanghebbende te heffen, zo stelt de heffingsambtenaar. Voorts gaat belanghebbende met dit argument eraan voorbij dat het Convenant rechtsgeldig is opgezegd, waardoor een eventuele terugbetalingsverplichting is komen te vervallen. Indien het Convenant niet rechtsgeldig is opgezegd, ontstaat op basis van het Convenant hoogstens een terugbetalingsverplichting voor de gemeente. Hiermee is volgens de heffingsambtenaar het belang bij de aanslag gegeven.

5.2.6. De heffingsambtenaar heeft het ter zitting ingenomen standpunt van belanghebbende, zoals weergegeven onder 5.1.7, betwist. De door belanghebbende gestelde toestemming behelst volgens de heffingsambtenaar geen verplichting van de gemeente om als eigenaar van de grond het gebruik van de grond door belanghebbende te gedogen. De heffingsambtenaar heeft hieraan toegevoegd dat hij ter zitting niet in staat is om een inhoudelijke reactie te geven op het standpunt van belanghebbende en de hierbij vermelde vindplaats, omdat dit standpunt voor het eerst tijdens de zitting in hoger beroep is ingenomen. Volgens de heffingsambtenaar had belanghebbende haar standpunt ter zake, dat een onderzoek van feitelijke aard vergt, op een eerder tijdstip in de procedure kunnen en moeten innemen; de heffingsambtenaar heeft het Hof om die reden verzocht dit standpunt tardief te verklaren.

Oordeel Hof

5.3.1. Tussen partijen is niet in geschil, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in onderdeel 5 en 6 van haar uitspraak, dat het de heffingsambtenaar ingevolge artikel 228 van de Gemeentewet en de Verordening in beginsel is toegestaan om van belanghebbende precariobelasting te heffen voor het waterleidingnetwerk dat is gelegen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. In geschil is of het Convenant in het onderhavige jaar aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Het Hof zal daarbij eerst oordelen over het geschilpunt of het Convenant al dan niet een contractuele gedoogplicht bevat voor de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond.

5.3.2. Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat een gemeente als eigenaar van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in beginsel niet behoeft te dulden dat een ander daaronder, -op of -boven voorwerpen heeft. Zij kan als eigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van dergelijke voorwerpen dan wel dit feitelijk gedogen; in dergelijke gevallen is geen sprake van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Op grond van de strekking van artikel 228 Gemeentewet is het heffen van precariobelasting evenwel niet toegestaan indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond rechtens niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond (zie onder meer HR 14 september 2007, nr. 41.467, BNB 2007/290 en HR 10 juni 2009, nr. 42.804, BNB 2009/234). Hiervan dient te worden onderscheiden de situatie waarin de gemeente toestemming voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft verleend krachtens haar publiekrechtelijke bevoegdheid. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende verplichting van de gemeente om voorwerpen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (zie onder meer HR 13 augustus 2004, nr. 37.408, ECLI:NL:HR:2004:AF781, BNB 2004/368 en het arrest BNB 2016/210, r.o. 2.5.4).

5.3.3. Bij de beoordeling van de vraag of artikel 2, onderdeel a, van het Convenant een gedoogplicht bevat die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, komt het naar het oordeel van het Hof niet alleen aan op de interpretatie van de bewoordingen van deze bepaling, maar dienen deze bewoordingen mede te worden uitgelegd in de context van het Convenant als geheel, waartoe ook behoort de onder 2.4 vermelde considerans. In de eerste plaats dient dan te worden vastgesteld dat belanghebbende (of een van haar rechtsvoorgangers) weliswaar zelf geen partij is bij het Convenant, maar dat in het laatste gedachtestreepje van de considerans is vastgelegd dat het aandeelhoudersconvenant partijen niet alleen jegens elkaar zal binden, maar ook ‘jegens de vennootschap’, waarmee onmiskenbaar [NV 1] wordt bedoeld. Het standpunt van de heffingsambtenaar dat belanghebbende (als rechtsopvolger onder algemene titel van [NV 1] ) hoe dan ook geen rechten kan ontlenen het Convenant, los van de vraag of het jegens haar rechtsgeldig is opgezegd, wordt dan ook verworpen.

5.3.4. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de bewoordingen “toestemming in enigerlei vorm” in artikel 2, onderdeel a, niet volgt dat de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond rechtens niet meer bevoegd is op te treden tegen het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond. Deze bewoordingen zijn opgenomen in de zinsnede “vergunning, concessie of toestemming in enigerlei vorm”, waarbij de categorieën vergunning en concessie onmiskenbaar de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente betreffen (belanghebbende betwist dit ook niet). De toevoeging aan deze twee categorieën van de bewoordingen ‘of toestemming in enigerlei vorm’ wijzen naar het oordeel van het Hof in deze context dan eveneens op het uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden; ook het woord ‘toestemming’ wijst daarop. Deze uitleg vindt bevestiging in de considerans van het Convenant, waarin is vastgelegd dat partijen met het Convenant de continuering hebben beoogd van enkele praktische afspraken die voorheen onder de gemeenschappelijke regeling golden. In de considerans is daarbij expliciet vermeld dat partijen met het Convenant met name hebben beoogd “het continueren van enkele publiekrechtelijke verplichtingen, zoals deze thans voor hen uit hoofde van de gemeenschappelijke regeling (…) bestaan”. De omstandigheid dat de toevoeging ‘met name’ op zich niet uitsluit dat ook andersoortige verplichtingen kunnen zijn overeengekomen, is onvoldoende om uit de bewoordingen “of toestemming in enigerlei vorm” ook een gedoogplicht van de gemeente in haar hoedanigheid van grondeigenaar af te leiden.

Ook met hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat uit het Convenant – nog afgezien van de vraag of het jegens belanghebbende inmiddels rechtsgeldig is opgezegd – voor de gemeente een gedoogplicht in haar hoedanigheid van grondeigenaar voortvloeit.

5.3.5. De bepaling van artikel 5, onderdeel a, staat evenmin in de weg aan de opgelegde aanslag. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de term ‘retributies’ in de context van deze bepaling mede de heffing van precariobelasting omvat, bevat deze bepaling hooguit de verplichting voor de gemeente om van belanghebbende geheven precariobelasting aan haar terug te betalen; een dergelijke verplichting staat niet aan het heffen van precariobelasting – en dus evenmin aan het opleggen van de onderhavige aanslag – in de weg. De verwijzing door belanghebbende (zie 5.1.4) naar een uitspraak van het Hof van 16 januari 2018 gaat niet op. De procedure die tot deze uitspraak heeft geleid had betrekking op de interpretatie van twee bepalingen uit (overigens met de belanghebbende zelf gesloten) overeenkomsten die geen terugbetalingsverplichting behelsden, maar de verplichting van de gemeente “geen retributies te heffen” respectievelijk de toezegging van de gemeente “(…) ook in de toekomst geen recognities, retributies of vergoedingen [te vorderen]”. Deze bepalingen hebben zowel naar hun bewoordingen als naar hun strekking een wezenlijk andere inhoud dan de onderhavige bepaling van artikel 5, onderdeel a, van het Convenant.

5.3.6. Overigens heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet de belastingrechter, maar de civiele rechter bevoegd is te oordelen over de vraag of artikel 5, onderdeel a, een terugbetalingsverplichting van geheven precariobelasting bevat en of belanghebbende daar voor het onderhavige jaar een beroep op kan doen. De belastingrechter is immers uitsluitend bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid en de inhoud van het Convenant voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de vraag of de aanslag rechtsgeldig is opgelegd (vgl. HR 11 oktober 2013, nr. 11/05660, ECLI:NL:HR:2013:BZ7849 en HR (civiele kamer) 16 juni 2017, nr. 16/01405, ECLI:NL:HR:2017:1103). Aangezien het Hof van oordeel is, zoals hiervoor overwogen, dat het artikel 5, onderdeel a, van het Convenant niet in de weg staat aan het opleggen van de onderhavige aanslag, is voor het overige uitsluitend de civiele rechter bevoegd te oordelen over de vraag of belanghebbende anderszins aanspraken kan ontlenen aan het Convenant.

5.3.7. Het betoog van belanghebbende dat de gemeente gelet op het bepaalde in artikel 5, onderdeel a, van het Convenant geen belang zou hebben bij het opleggen van de onderhavige aanslag treft evenmin doel, reeds vanwege de omstandigheid dat de heffingsambtenaar ingevolge de Verordening gehouden is de aanslag op te leggen en daarvoor geen belang hoeft te stellen. Voorts is het, zoals hiervoor onder 5.3.6 is overwogen, aan de civiele rechter om te beoordelen of belanghebbende aan artikel 5, onderdeel a, voor het onderhavige jaar een recht tot terugbetaling van geheven precariobelasting kan ontlenen.

5.3.8. Over het door belanghebbende voor het eerst tijdens de zitting in hoger beroep ingenomen standpunt, zoals vermeld onder 5.1.7, oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft dit – door de heffingsambtenaar betwiste – standpunt gebaseerd op een verwijzing naar haar algemene voorwaarden en daarvoor (in een voetnoot in haar pleitnota) verwezen naar een vindplaats op internet. Het Hof vat deze verwijzing op als het verzoek van belanghebbende om de kennelijk via deze vindplaats raadpleegbare algemene voorwaarden alsnog in het geding te brengen. Desgevraagd heeft belanghebbende geen verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat zij dit standpunt niet in een eerder stadium van de procedure heeft ingenomen en waarom zij de vindplaats van de stukken waarop zij haar standpunt baseert niet in een eerder stadium heeft overgelegd/vermeld. Naar het oordeel van het Hof vergt de beoordeling van dit standpunt van belanghebbende een nader onderzoek van feitelijke aard en heeft de heffingsambtenaar zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het voor hem niet mogelijk was tijdens de zitting inhoudelijk op dit standpunt te reageren.

5.3.9. Bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, dient een afweging plaats te vinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang (vgl. onder meer HR 3 februari 2006, nr. 41.329, ECLI:NL:HR:2006:AV0821). Een goede procesorde brengt immers mee dat bewijs ter staving van door de wederpartij betwiste feiten zoveel mogelijk in de schriftelijke stukken en tijdig voor de zitting in het geding wordt gebracht.

5.3.10. Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen had belanghebbende het aldus ter zitting aangeboden bewijs eerder kunnen en moeten aanbieden; niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende niet eerder in staat was om hiertoe over te gaan. Bij de afweging om het onderzoek voort te zetten dan wel te beëindigen brengt, onder deze omstandigheden, naar het oordeel van het Hof het belang van een doelmatige procesgang met zich dat de als bewijsaanbod op te vatten verwijzing naar een vindplaats op internet tardief moet worden verklaard. Bij deze stand van zaken heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de heffingsambtenaar niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente ingevolge door belanghebbende gestelde algemene voorwaarden in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond rechtens niet meer bevoegd is jegens belanghebbende op te treden tegen het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond.

5.3.11. Reeds op grond van het hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.3.10 overwogene is het Hof van oordeel dat het Convenant, noch enige andere door belanghebbende gestelde verplichting aan het opleggen van de in geschil zijnde aanslag in de weg staat. De overige standpunten van partijen behoeven geen behandeling meer.

Slotsom

5.4. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck, als griffier. De beslissing is op 30 juni 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.