Duits Elterngeld en Duitse ontslagvergoeding tellen niet mee voor grondslag WIA

1.1. De belanghebbende heeft tot 2001 in Nederland gewoond en daar in loondienst gewerkt. In 2001 is zij naar Duitsland verhuisd om daar in loondienst te werken. In 2004 heeft zij zich ziek gemeld bij haar Duitse werkgever en in 2005 is zij bevallen. Na de geboorte van haar kind heeft zij Elternzeit opgenomen en van de Duitse overheid Elterngeld ontvangen. Na haar ziekmelding in 2004 heeft zij feitelijk niet meer gewerkt in haar dienstbetrekking. Wel heeft zij in de periode tot 5 oktober 2007, waarin zij onafgebroken arbeidsongeschikt werd geacht, nog als zelfstandige gewerkt. Op 31 december 2007 eindigde het dienstverband bij haar Duitse werkgever. Op 31 december 2007 heeft zij een ontslagvergoeding ontvangen. Tot 7 november 2008 heeft zij Elterngeld ontvangen.

1.2. Op 12 maart 2009 heeft de belanghebbende zich opnieuw ziek gemeld; ik neem aan bij overheidsinstelling, want uit de vastgestelde feiten volgt dat zij toen geen werkgever meer had. Zij heeft een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. De feitenrechters hebben niet vastgesteld op grond waarvan zij aanspraak maakte op een WIA-uitkering. Nu zij tot 2001 in Nederland woonde en dus tot haar emigratie verzekerd was in Nederland, neem ik aan dat zij bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op zowel een Duitse als een Nederlandse uitkering en dat die uitkeringen met elkaar verrekend worden ex art. 51 en 52 Vo. 883/2004.

1.3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft bij besluit van 11 mei 2015 haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag arbitrair gesteld op 1 juli 2008 en haar per 1 januari 2011 aangemerkt als WIA-uitkeringsgerechtigd. Omdat zij echter in het refertejaar 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 geen inkomen uit arbeid had genoten, was er volgens het UWV geen inkomens-verlies en bedroeg de feitelijke uitkering nihil. Haar bezwaar daartegen is afgewezen.

1.4. De Rechtbank Amsterdam heeft belanghebbendes beroep tegen het UWV-besluit van 11 mei 2015 ongegrond verklaard. Het Elterngeld en de premies die voor haar zijn afgedragen tijdens haar Elternzeit vallen volgens de Rechtbank niet onder het loonbegrip van art. 12 Wet WIA omdat die werden uitgekeerd c.q. afgedragen door de Duitse overheid en niet door haar Duitse werkgever. In hoger beroep heeft ook de Centrale Raad van Beroep (CRvB) belanghebbendes stelling verworpen dat het Elterngeld kan worden gelijkgesteld met loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

1.5. De belanghebbende voert in cassatie vijf klachten aan tegen dit oordeel: (i) het Elterngeld moet wel degelijk als loon ex art. 12 Wet WIA beschouwd worden; (ii) het UWV heeft het refertejaar willekeurig en daarmee onjuist vastgesteld; (iii) ten onrechte is geen rekening gehouden met de ontslagvergoeding die de belanghebbende op 31 december 2007 heeft ontvangen; (iv) onbegrijpelijk is het oordeel dat het Besluit dagloonregels werknemers-verzekeringen niet van toepassing zou zijn; (v) schending van het vrije werknemersverkeer, met name EU-Verordening (Vo.) 883/2004.

1.6. Het UWV betoogt bij verweer (i) dat de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet onder de cassatiecontrole van de Hoge Raad valt: volgens art. 116 Wet WIA is schending van art. 13 Wet WIA geen cassatiegrond; en (ii) dat het WIA-dagloon niet kan worden gebaseerd op Elterngeld omdat Elterngeld geen loon is in de zin van art. 12 Wet WIA.

1.7. Bij repliek heeft de belanghebbende haar argumenten herhaald. Bij dupliek wijst het UWV er op dat hij er bij nader inzien ten onrechte van uit is gegaan dat de belanghebbende Elterngeld op grond van de Duitse BundesElterngeldGesetz (BEEG) heeft ontvangen, nu niet de BEEG maar diens voorganger (de BundesErziehungsgeld-Gesetz BerzGG) van toepassing was. De belanghebbende heeft volgens het UWV geen Elterngeld ontvangen, maar Rrziehungsgeld . Dat maakt voor het geschil echter niet uit, aldus het UWV, nu Erziehungsgeld evenmin als Elterngeld kan gelden als loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

1.8. Bij de invoering van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) is cassatieberoep mogelijk gemaakt ter zake van verkeerde uitleg van het loonbegrip omdat de wetgever het loonbegrip voor de loonbelasting en de socialeverzekeringswetgeving uniform uitgelegd wilde zien. Cassatie tegen een uitspraak van de CRvB staat in casu alleen open wegens schending of verkeerde toepassing van art. 12 Wet WIA. De klachten (ii) en (iv) richten zich tegen de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag resp. het niet-toepassen van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen en stellen daarmee schending van art. 13 Wet WIA, tegen schending waarvan echter volgens art. 116 Wet WIA geen cassatieberoep open staat. Die klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.

1.9. De klachten (i) en (iii) gaan over de vraag of het Elterngeld/(Landes)erziehungsgeld resp. de ontslagvergoeding tot het loon ex art. 12 Wet WIA behoren en kunnen dus wel op gegrond-heid onderzocht worden, nu het loonbegrip in de sociale verzekeringswetgeving (art. 16 Wfsv) en in de Wet LB (art. 10) uniform moet worden uitgelegd. Klacht (v) stelt schending van het EU-recht en ook ter zake daarvan staat cassatie open in verband met de effectiviteit en voorrang van het EU-recht.

1.10. De belanghebbende beroept zich mede op Duits recht, de eventuele schending waarvan geen cassatiegrond is (art. 79 Wet RO). Maar de bestuursrechter moet volgens art. 8:69 Awb wel de rechtsgronden, ook de gronden van vreemd recht, desnoods ambtshalve aanvullen. Het gaat in casu om de uitleg van het loonbegrip in art. 12 Wet WIA/art. 16 Wfsv, ter zake waarvan cassatieberoep juist is opengesteld om rechtseenheid tussen verschillende rechtsgebieden en tussen verschillende soorten bestuursrechters te bewerkstelligen. Dat rechtseenheidsdoel kan niet bereikt worden als u toelaat dat de ene feitenrechter of ene soort bestuursrechter sociale-zekerheidsuitkeringen van buurlanden wél als loon aanmerkt voor de belasting- of premieheffing of uitkeringsgrondslag, terwijl de andere feitenrechter of andere soort bestuursrechter diezelfde uitkeringen niet als loon aanmerkt voor diezelfde belasting- of premieheffing of uitkeringsgrondslag. Bovendien gaat het in casu ook om toepassing van EU-recht (art. 5 Vo. 883/2004), dat zelfs EU-wijd eenvormig moet worden toegepast. Het verdient mijns inziens daarom aanbeveling dat u zo ver mogelijk gaat bij de beoordeling van de nationaalrechtelijke kwalificatie die de feitenrechter heeft gegeven aan belanghebbendes Duitse uitkering en ontslagvergoeding op basis van dier Duitse kenmerken met het oog op de toepassing van art. 12 Wet WIA. De beperkte cassatiegronden, met name het ontbreken van de cassatiegrond ‘vormverzuim’, beletten u mijns inziens geenszins om oordelen van de feitenrechter over vreemd recht op begrijpelijkheid en motivering te beoordelen. Een onvoldoende begrijpelijk oordeel over vreemd recht is immers geen vormverzuim, maar een onvoldoende begrijpelijk rechts oordeel.

1.11. De BErzGG kent een recht op Erziehungsgeld toe als de betrokkene (i) woon- of verblijfplaats in Duitsland heeft, (ii) in een huishouden woont met een kind voor wie de betrokkene bevoegd is te zorgen en voor wie de betrokkene ook daadwerkelijk de zorg en opvoeding op zich neemt, en (iii) geen (volledige) betaalde baan heeft. Anders dan de belanghebbende stelt, is een dienstbetrekking niet relevant. Werknemerschap is irrelevant voor de toegang tot de regelingen, behalve in negatieve zin: als een dienstbetrekking bestaat en ofwel het aantal uren, ofwel het loon te hoog is, vervalt de aanspraak. Ook uit het gegeven dat de belanghebbende nog enige maanden Landeserziehungsgeld heeft genoten nadat haar dienstbetrekking al was beëindigd, bevestigt dat voor de gerechtigdheid tot het Geld niet van belang is of de betrokkene al dan niet een dienstbetrekking heeft. Men vergelijke de Nederlandse kinderbijslag. Het door de belanghebbende op grond van de BerzGG, de BEEG en/of de Richtlinien des Sozialministeriums für die Gewährung von Landeserziehungsgeld für Geburten und Adoptionen (RL-LErzG) genoten Geld kan dus naar Nederlands recht niet aangemerkt worden als uit tegenwoordige dienstbetrekking genoten loon. Het Geld is evenmin vergelijkbaar met een van de andere drie categorieën die art. 16 Wfsv noemt: (ii) bedragen gebaseerd op een doorbetalingsplicht van de werkgever, (iii) uitkering op grond van een werknemersverzekering, en (iv) de toeslag die een werknemer ontvangt die geen ziekengeld ontvangt. Ik meen dat klacht (i) daarop strandt.

1.12. De ontslagvergoeding is uitgekeerd in december 2007 na beëindiging van belanghebbendes dienstverband met haar Duitse werkgever. Zij heeft na 18 oktober 2004 feitelijk geen arbeid meer in loondienst verricht. Ik meen dat die vergoeding daarom aangemerkt moet worden als slechts algemeen zijn oorzaak vindend in het voorheen verricht zijn van arbeid en niet aangemerkt kan worden als “ten nauwste verband houdend met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormend” zoals bedoeld in HR BNB 2000/271. Ik meen daarom dat ook klacht (iii) strandt.

1.13. Ad klacht (v): Vo. 883/2004 harmoniseert de nationale sociale-zekerheidstelsels van de EU-lidstaten niet, maar coördineert slechts hun toepassing door exclusieve aanwijzing van één stelsel voor grensoverschrijdende werknemers en zelfstandigen en hun familieleden. De Lidstaten blijven vrij hun stelsel in te richten zoals zij wensen, mits zij niet discrimineren en relevante feiten en gebeurtenissen in andere lidstaten erkennen alsof zij plaatsvonden op eigen bodem. Art. 5 Vo. 883/2004 verplicht Nederland om belanghebbendes Duitse arbeidsinkomen mee te tellen bij de bepaling van het loon in de zin van art. 12 Wet WIA dat de hoogte van haar WIA-uitkering bepaalt, maar de kwalificatie van ontvangsten al dan niet als ‘loon’ blijft een nationaalrechtelijk prerogatief, mits ontvangsten van grensoverschrijders niet ongunstiger worden gekwalificeerd dan in geheel binnenlandse gevallen. Ook de Duitse uitkering van de belanghebbende moet dus nondiscriminatoir getoetst worden aan het Nederlandse loonbegrip ex art. 12 Wet WIA. Nu belanghebbendes Duitse uitkering niet onder één van de vier categorieën in art. 16 Wfsv valt en daaronder evenmin was gevallen als zij uit Nederlandse bron zou zijn gevloeid (de Nederlandse kinderbijslag en een Nederlandse transitie- of ontslagvergoeding vallen er evenmin onder), telt het Duitse inkomen niet mee voor de bepaling van de hoogte van de WIA-uitkering. Dat is niet in strijd maar in oversteenstemming met art. 5 Vo. 883/2004. Dat de Nederlandse wetgever een ander maximum (achttien maanden) heeft gesteld aan de termijn waarbinnen onbetaald verlof nog geacht wordt onder een dienstbetrekking te vallen dan de Duitse wetgever, is een dispariteit die niet door de immers niet -harmoniserende Vo. 883/2004 wordt weggenomen en die evenmin het vrije verkeer van werknemers schendt nu van ongelijke behandeling geen sprake is. Ook het beroep op de Raamovereenkomst Ouderschapsverlof baat de belanghebbende niet omdat die niet ziet op haar geval. Ook klacht (v) strandt daarmee.

1.14. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende heeft tot 2001 in Nederland gewoond en daar in loondienst gewerkt. In 2001 is zij naar Duitsland verhuisd om daar in loondienst te werken. Op 18 oktober 2004 heeft zij zich ziek gemeld bij haar Duitse werkgever. Op [...] 2005 is zij bevallen. Haar bevallingsverlof eindigde op 11 mei 2005. Aansluitend heeft zij Elternzeit opgenomen en van de Duitse overheid Elterngeld ontvangen. Gedurende die Elternzeit bleef zij verzekerd voor de Duitse werknemersverzekeringen. De belanghebbende heeft na 18 oktober 2004 niet meer in loondienst gewerkt, maar zij heeft nog gewerkt als zelfstandig trainer/coach.

2.2. Voor haar werk als trainer/coach is de belanghebbende vanaf 5 oktober 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt beoordeeld. Op 31 december 2007 is het dienstverband met de Duitse werkgever geëindigd. Op 7 november 2008 eindigde ook de Elternzeit. Vanaf dat moment ontving de belanghebbende een werkloosheiduitkering krachtens de Duitse wetgeving.

2.3. Op 12 maart 2009 heeft de belanghebbende zich opnieuw ziek gemeld, thans kennelijk bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), al hebben de feitenrechters dat niet vastgesteld. Bij besluit van 13 maart 2014 is haar met ingang van 1 januari 2011 een Duitse uitkering toegekend wegens voller Erwerbsminderung . De belanghebbende heeft ook in Nederland om een uitkering op basis van de Wet WIA verzocht. De feitenrechters hebben niet vastgesteld op grond waarvan zij aanspraak maakte op een WIA-uitkering. Nu zij tot 2001 in Nederland woonde en dus tot haar emigratie verzekerd was in Nederland, neem ik aan dat zij bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op zowel een Duitse als een Nederlandse uitkering en dat die uitkeringen met elkaar verrekend worden.1 Het UWV heeft haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag arbitrair vastgesteld op 1 juli 2008. Op grond van de toekenning van de Duitse uitkering werd zij ingevolge Europese regelgeving geacht op 1 juli 2008 verzekerd te zijn geweest voor de Wet WIA. Bij besluit van 11 mei 2015 heeft het UWV haar met ingang van 1 januari 2011 aangemerkt als gerechtigd tot een WIA-uitkering. Omdat zij echter in het refertejaar 1 juli 2007 - 1 juli 2008 geen inkomen uit arbeid had genoten, was er volgens het UWV geen inkomensverlies en bedroeg de feitelijke uitkering nihil. Belanghebbendes bezwaar tegen dit besluit is afgewezen.

De Rechtbank Amsterdam 2

2.4. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep tegen die afwijzing ongegrond verklaard, overwegende dat het UWV voldoende heeft gemotiveerd waarom haar eerste arbeids-ongeschiktheidsdag niet vóór 1 juli 2008 kon liggen. De belanghebbende had weliswaar voordien al klachten maar niet is vastgesteld dat zij daardoor ook voordien haar werk al niet meer kon doen. Deze onduidelijkheid komt voor rekening en risico van de belanghebbende, die zich pas op 12 maart 2009 heeft ziek gemeld (ik neem aan bij het UWV).

2.5. De belanghebbende verrichte in de referteperiode van 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 geen arbeid voor haar werkgever en ontving ook geen loon. Volgens art. 6(2) Ziektewet wordt dan geen dienstbetrekking meer aangenomen. Het inkomen dat de belanghebbende in het refertejaar ontving (het Elterngeld ) kan alleen daarom al niet worden beschouwd als loon uit dienstbetrekking. Ex art. 8(3) Wet WIA wordt tijdens onbetaald verlof weliswaar een dienstbetrekking verondersteld, maar die uitzondering geldt hoogstens voor 18 maanden.

2.6. Ook het gegeven dat belanghebbendes Elterngeld en de premies die voor haar zijn afgedragen tijdens haar Elternzeit betaald resp. afgedragen zijn door de Duitse Staat en niet door haar werkgever, staat er volgens de Rechtbank aan in de weg om die inkomsten als loon te beschouwen. Art. 17 van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen is niet van toepassing omdat die bepaling alleen geldt voor de periode waarin een dienstbetrekking kan worden aangenomen.

2.7. Evenmin ziet de Rechtbank discriminatie van vrouwen of een belemmering van het vrije verkeer van werknemers. De belanghebbende wordt door het UWV niet anders behandeld dan omdat zij vrouw is, maar omdat zij langdurig verlof heeft genoten. Dat de Nederlandse wetgever een andere maximumduur heeft gesteld aan onbetaald verlof binnen een dienstbetrekking dan de Duitse wetgever, is niet in strijd met EU-recht.

De Centrale Raad van Beroep 3

2.8. In hoger beroep betoogde de belanghebbende bij de CRvB primair dat de dag van de eerste ziekmelding (18 oktober 2004) moet gelden als haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag en subsidiair dat als zodanig moet gelden de eerste dag van haar arbeidsongeschiktheid als zelfstandige (5 oktober 2007).

2.9. Het UWV heeft de door de belanghebbende in hoger beroep overlegde stukken laten beoordelen door een verzekeringsarts, die rapporteerde onvoldoende reden te zien om af te wijken van de door de primaire verzekeringsarts arbitrair vastgestelde datum van 1 juli 2008 als eerste dag van arbeidsongeschiktheid. Uit de medische informatie blijkt weliswaar dat de klachten rond 2004 zijn begonnen, maar er volgt niet uit dat de belanghebbende vanaf 2004 104 weken doorlopend ongeschikt is geweest voor de maatgevende arbeid.

2.10. De CRvB heeft zich aangesloten bij het rapport van de verzekeringsarts. Hij hecht minder waarde dan de belanghebbende aan de verklaring van haar huisarts dat zij na 18 oktober 2004 nooit meer arbeidsgeschikt is geworden. De CRvB onderkent dat haar klachten in 2004 zijn begonnen, maar constateert dat zij zich pas vanaf eind 2008 onder behandeling van medisch specialisten heeft gesteld en zich pas op 12 maart 2009 ziek heeft gemeld. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat 5 oktober 2007 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag moet gelden, aldus de CRvB.

2.11. Evenmin heeft de CRvB de belanghebbende gevolgd in haar stelling dat het Duitse Elterngeld moet worden beschouwd als loon in de zin van art. 12 Wet WIA:

Volgens de CRvB is de door de belanghebbende voorgestane gelijkstelling in strijd met de vaste rechtspraak van het HvJ, volgens welke elke lidstaat bevoegd blijft om - met inachtneming van het Unierecht - de voorwaarden te stellen voor toekenning van sociale-zekerheidsprestaties.

2.12. De CRvB constateerde dat op 1 januari 2011 het Besluit dagloonregels werknemers-verzekeringen gold (dat is vervallen per 1 juni 2013) en dat art. 4(3) van dat Besluit dezelfde strekking heeft als art. 17 van het opvolgende Dagloonbesluit werknemers-verzekeringen. De belanghebbende beroept zich op 4(3) Besluit, dat in bepaalde gevallen voor een in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak waarin een werknemer geen of minder loon heeft genoten door verlof of arbeidsongeschiktheid het voor dat aangiftetijdvak overeengekomen loon in aanmerking genomen. Met de Rechtbank meent de CRvB dat de belanghebbende niet onder deze bepaling valt omdat zij hoe dan ook vanaf 11 november 2006 niet meer als werknemer kan worden beschouwd.

2.13. De door de belanghebbende in december 2007 ontvangen ontslagvergoeding is volgens de CRvB op grond van art. 16 Wfsv geen WIA-loon omdat zij uit een vroegere dienstbetrekking werd genoten:

“4.2.5. Op de loonstrook van appellante van december 2007 is alleen een ontslagvergoeding opgenomen. Deze telt op grond van artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet financiering sociale verzekering, die op 1 januari 2011 gold, niet mee voor de berekening van het dagloon. Het is namelijk inkomen uit een vroegere dienstbetrekking.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Raad van bestuur van het UWV (hierna: het UWV) heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep

3.2. De belanghebbende stelt vijf klachten voor. Volgens klacht (i) moet Elternzeit wel degelijk gelijk gesteld moet worden met loondienst en Elterngeld met loon. Bij de bepaling van het dagloon moet het Elterngeld dan ook meegeteld worden. Volgens de belanghebbende kunnen alleen werknemers aanspraak maken op Elterngeld en is zij gedurende haar hele Elternzeit werknemer gebleven. Het Elterngeld is inkomensafhankelijk en loongerelateerd en zij acht niet relevant welke instantie het uitkeert. Alleen op basis van verzekerd werknemerschap wordt Elterngeld uitgekeerd, en anders dan in Nederland bij ouderschapsverlof is men in Duitsland gedurende de Elternzeit verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid.

3.3. Klacht (ii) stelt dat het UWV het refertejaar willekeurig heeft vastgesteld door de datum van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag totaal uit de lucht te grijpen. De belanghebbende acht onbegrijpelijk dat de CRvB bij het bepalen van het refertejaar aansluit bij het rapport van de verzekeringsarts bezwaar en beroep en minder waarde hecht aan hetgeen door de belanghebbende en haar huisarts is ingebracht.

3.4. Volgens klacht (iii) is ten onrechte geen rekening gehouden met de ontslagvergoeding die de belanghebbende bij het einde van haar dienstverband op 31 december 2007 heeft ontvangen en die volgens haar aangemerkt moet worden als ‘nawerking’ van loon, genoten in de periode daaraan voorafgaand.

3.5. In klacht (iv) noemt de belanghebbende het onbegrijpelijk dat de feitenrechters haar de toegang tot art. 4 Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen hebben ontzegd, nu zij aan de voorwaarden van art. 4 Besluit voldoet doordat zij (a) werknemer was en (b) in het refertejaar geen of minder loon genoot als gevolg van verlof of arbeidsongeschiktheid.

3.6. Klacht (v) acht de beperking tot 18 maanden van de termijn waarin een persoon met onbetaald verlof nog als werknemer wordt beschouwd in de zin van de Wet WIA discriminerend en in strijd met het vrije verkeer van werknemers. De belanghebbende beroept zich op Vo. 883/20044 en op de Raamovereenkomst Ouderschapsverlof5.

Verweer

3.7. Het UWV gaat in op twee punten: (a) de bepaling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 1 juli 2008 en (b) het karakter van het Elterngeld . De vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag is geregeld in art. 23(2) Wet WIA. Nu die bepaling niet wordt genoemd in art. 116(1) Wet WIA, staat volgens het UWV geen cassatieberoep open ter zake van schending of verkeerde toepassing van die bepaling. Oordelen over de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag zijn daardoor volgens het UWV aan uw cassatiecontrole onttrokken.

3.8. Het WIA-dagloon kan volgens het UWV niet worden gebaseerd op het Elterngeld omdat het geen loon is in de zin van art. 12(1)(a) Wet WIA. Art. 5 Vo. 883/20046 verplicht een lidstaat, als zijn wetgeving bepaalde rechtsgevolgen toekent aan sociale-zekerheidsprestaties of andere inkomsten, om op gelijke wijze rekening te houden met gelijkgestelde prestaties die op grond van de wetgeving van een andere lidstaat zijn toegekend, en met inkomsten die in een andere lidstaat zijn verworven. Elterngeld telt dus mee als het aan de Nederlandse voorwaarden van het in hoofdstuk 3 Wfsv gedefinieerde loonbegrip voldoet. Onder dat loon valt (i) al hetgeen wordt genoten uit een tegenwoordige dienstbetrekking, (ii) uitkeringen ex de Ziektewet (ZW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Wet WIA en de Werkloosheidswet (WW), (iii) toeslagen op grond van de Toeslagenwet, en (iv) uitkeringen in verband met zwangerschap, bevalling, adoptie en pleegzorg op grond van de Wet arbeid en zorg (WAZO). Elterngeld wordt niet genoten uit een al dan niet tegenwoordige dienstbetrekking omdat geen causaal verband bestaat met een dienstbetrekking. Elterngeld houdt alleen verband met zorg voor en opvoeding van kinderen: ook ouders zonder dienstbetrekking krijgen het. Elterngeld kan evenmin gelijkgesteld worden met één van de sub (ii) genoemde werknemersuitkeringen die (wel) voortvloeien uit werken in dienstverband en (wel) worden gefinancierd uit werkgeverspremies. Elterngeld is ook niet vergelijkbaar met een toeslag op grond van de Toeslagenwet omdat een toeslag een aanvulling is op een loondervingsuitkering tot het relevante sociaal minimum, terwijl Elterngeld een zelfstandige voorziening is. Elterngeld is tenslotte evenmin gelijk te stellen met een uitkering in verband met zwangerschap etc. omdat het een voorziening is waarop zowel de vader als de moeder aanspraak kunnen maken en er alleen recht op bestaat ná de geboorte van het kind. Duitsland merkt Elterngeld zelf aan als een gezinsbijslag.

Repliek

3.9. Bij repliek herhaalt de belanghebbende dat zij wel degelijk in de referteperiode zowel de ontslagvergoeding als het Elterngeld uit tegenwoordige dienstbetrekking heeft genoten. Verder stelt zij dat Elterngeld in Duitsland – en daarom naar EU-recht – dezelfde status heeft als werknemersuitkeringen zoals die ex de ZW, WAO, WIA of WW. Elterngeld is volgens haar wel degelijk een loondervingsuitkering omdat de werknemer vervangend inkomen wordt uitgekeerd tijdens de Elternzeit verzekerd is voor alle Duitse werknemersverzekeringen.

Dupliek

3.10. Het UWV constateert bij dupliek dat zij bij verweer ten onrechte ervanuit is gegaan dat de belanghebbende in de referteperiode Elterngeld heeft ontvangen op basis van de BundesElterngeld- und ElternzeitsGesetz (BEEG). Nu zij al vóór inwerkintreding van de BEEG is bevallen, was diens voorloper van toepassing: de Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG). Op basis van de BEzrGG heeft zij tot en met 9 maart 2007 Erziehungsgeld ontvangen. Van 10 november 2007 tot en met 9 november 2008 heeft zij verder Landeserziehungsgeld ontvangen van de deelstaat Baden-Württemberg. Het UWV had daarom bij verweer moeten uitleggen waarom het Landeserziehungsgeld evenmin loon is in de zin van art. 12 Wet WIA. Om aanspraak te kunnen maken op Landeserziehungsgeld moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: de betrokkene moet (i) een EU/EER-burger zijn, (ii) wonen of gewoonlijk verblijven in Baden-Württemberg, (iii) tot hetzelfde huishouden behoren als het kind dat hij gerechtigd is te verzorgen, (iv) dit kind zelf verzorgen en opvoeden, en (v) geen of geen voltijdse werkzaamheden verrichten. De regeling kent een inkomensgrens bij overschrijding waarvan het Geld wordt verlaagd. Volgens het UWV is het Landeserziehungsgeld dus bedoeld om ouders in staat te stellen hun kind op te voeden en te verzorgen; het is een voorziening voor ouders die niet of in deeltijd werken, maar voor het recht op Landeserziehungsgeld is het bestaan (hebben) van een dienstbetrekking geen voorwaarde. Het kan daarom niet worden beschouwd als loon uit een tegenwoordige dienstbetrekking.

3.11. Volgens het UWV is de ontslagvergoeding inkomen uit vroegere dienstbetrekking en kan zij om die reden niet aangemerkt worden als loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

3.12. Bij de vaststelling van een pro rata WIA-uitkering is volgens het UWV niet de Duitse wetgeving van toepassing, zodat niet relevant is of de Duitse Einkommensteuergesetz (EStG) het (Landes)erziehungsgeld al dan niet als inkomen voor de Duitse inkomstenbelasting aanmerkt en evenmin of het (Landes)erziehungsgeld meetelt bij de vaststelling van een Duitse arbeidsongeschiktheidsuitkering.

4. De beperking van het cassatieberoep tegen uitspraken van de CRvB

4.1. Om rechtseenheid te bewerkstelligen, heeft de wetgever cassatieberoep opengesteld tegen uitspraken van de CRvB, maar enkel wegens schending of verkeerde toepassing van bepalingen die termen bevatten die ook opgenomen zijn in de wetgeving die de heffing van belasting en premies door de Belastingdienst regelt. Het gaat om de bepalingen over wie verzekerd is en om de bepalingen met termen ‘loon’, ‘ingezetene’, ‘(on)gehuwd’ en ‘gezamenlijke huishouding’. De cassatiemogelijkheid met betrekking tot het loonbegrip staat alleen open voor zover het gaat om bepalingen die verwijzen naar het fiscale loonbegrip.7

4.2. Art. 77 Wet op de rechtelijke organisatie (Wet RO) bepaalt:

4.3. Het nu te beslechten geschil betreft met name de vraag of het Duitse Elterngeld c.q. Landeserziehungsgeld meetelt als ‘loon’ in de zin van art. 12 Wet WIA, dat de hoogte van de WIA-uitkering bepaalt. Art. 12 Wet WIA luidt als volgt:

U zie voor ‘het loon in de zin van hoofdstuk 3’ Wfsv onderdeel 6.1 hieronder.

4.4. Art. 116 Wet WIA bepaalt tegen welke uitspraken van de CRvB over de toepassing van de Wet WIA cassatieberoep open staat:

4.5. De memorie van toelichting bij de invoering van de Wet WIA zegt over art. 116 Wet WIA:8

4.6. Tot 1 januari 2006 gold de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV). Art. 18c CSV luidde tot die datum als volgt:

4.7. De memorie van toelichting bij de invoeringswet CSV vermeldde het volgende over de mogelijkheid van cassatie wegens verkeerde uitleg van het loonbegrip:9

“In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, betreffende het ontwerp, dat inmiddels de Coördinatiewet Sociale Verzekering is geworden (Bijlage Handelingen Zitting 1952—1953 — 3034), hebben de tweede en derde ondergetekende medegedeeld, dat van het rapport der Commissie—Van den Tempel één punt bij de Regering nog in het bijzonder voorwerp van studie uitmaakte, namelijk de coördinatie van de rechtspraak. Deze is, zoals ook meermalen in de Staten-Generaal werd betoogd, te beschouwen als het sluitstuk van de coördinatie. Het feit, dat de wettelijke omschrijving van het loonbegrip in de wetten betreffende sociale verzekering, loonbelasting en vereveningsheffing thans gelijkgetrokken is, waarborgt immers op zich zelf nog niet dat dit begrip in elk der genoemde sectoren ook gelijk zal worden uitgelegd, aangezien er geen gemeenschappelijke hoogste rechter is voor de sociale verzekering en de directe belastingen. Zou een uiteenlopende jurisprudentie ontstaan, dan zouden de werkgevers daarmede rekening moeten houden door verschillende loonadministraties aan te houden voor de sociale verzekeringspremies en voor de belastingen. Het doel der coördinatie zou daarmede volkomen zijn gemist. (…).

Waar op één der twee betrokken gebieden de rechtspraak in hoogste instantie reeds in handen van de Hoge Raad is, ligt het wel zeer voor de hand ook op het andere gebied beroep in cassatie op dit college mogelijk te maken. Daarbij zal, wil de coördinatie daadwerkelijk gewaarborgd zijn, niet met cassatie in het belang der wet kunnen worden volstaan. Partijen zelf —waaronder in dit verband ook de „partij van rechtswege" in de zin der Beroepswet is begrepen — zullen volgens het systeem van het ontwerp dan ook zelf het cassatieberoep instellen en daarin een daadwerkelijk redres voor hun grieven vinden. Ten einde noch de Hoge Raad, noch de justitiabelen boven noodzaak te belasten, ware de cassatiemogelijkheid zo veel doenlijk te beperken; dus tot de gevallen van schending of verkeerde toepassing van die bepalingen van het sociale-verzekeringsrecht, welke haar parallel vinden op fiscaal gebied. Vooralsnog zijn dit alleen de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.”

4.8. De MvT bij de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), die in 2006 de CSV opvolgde, vermeldt over de rechtsbescherming en de rechtsgang ter zake van de premieheffing werknemersverzekeringen (de ‘collecterende’ kant van de sociale verzekering), mede in samenhang met de ‘distribuerende’ kant die in ons geval aan de orde is:10

4.9. De MvT bij de wijziging van de Wet RO door de Wet organisatie en bestuur gerechten (2000) merkt bij art. 77 RO het volgende op over de beperkte cassatiemogelijkheid in sociale-verzekeringszaken:12

4.10. Feteris schrijft het volgende over de beperking van het cassatieberoep tegen uitspraken van de CRvB tot schending van bepaalde wettelijke bepalingen, dat beroep wegens vormverzuim (dus ook motiveringsklachten) uitsluit:13

4.11. Het gegeven dat vormverzuimen als cassatiegrond zijn uitgesloten, betekent dat u feitelijke oordelen niet kunt casseren wegens onvoldoende motivering, maar het betekent mijns inziens niet dat u oordelen over vreemd recht – de schending waarvan geen grond voor cassatie is; zie onderdeel 5 hieronder – niet op begrijpelijkheid en motivering kunt beoordelen. Een onvoldoende begrijpelijk oordeel over vreemd recht is immers geen vormverzuim, maar een onvoldoende begrijpelijk rechtsoordeel.

5. Schending van vreemd recht

5.1. Belanghebbendes standpunt houdt mede in dat het UWV en de feitenrechters het Duitse recht inzake Elterngeld en Landesarziehungsgeld verkeerd hebben uitgelegd, met name het karakter van die uitkeringen verkeerd hebben beoordeeld. Zij klaagt in cassatie dus mede over schending van vreemd recht.

5.2. Art. 79 Wet RO bepaalt:

5.3. Art. 8:69 Awb noopt de feitenrechter om ook gronden van vreemd recht aan te vullen, zelfs van ambtswege:

5.4. In art. 29 AWR wordt art. 8:69 Awb echter niet van overeenkomstige toepassing verklaard voor de cassatieprocedure, hetgeen strookt met het geciteerde art. 79 Wet RO.

5.5. In het regeringsontwerp 1951 bevatte art. 99 RO (thans art. 79 RO) een tweede lid dat cassatie wegens schending van vreemd recht mogelijk maakte indien de Hoge Raad het bestaan en de inhoud van de desbetreffende regel van vreemd recht met voldoende zekerheid kon vaststellen. Bij de memorie van antwoord bij de Wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie heeft de Minister dat tweede lid geschrapt onder meer omdat uitspraken van de Nederlandse hoogste rechter over vreemd recht geen betekenis hebben voor de rechtseenheid, noch voor de rechtsontwikkeling:19

5.6. Het verslag van het mondelinge overleg van de vaste Kamercommissie voor Justitie over de wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie vermeldt:20

5.7. Korthals, Groen en Veegens schrijven over de toetsing in cassatie van uitspraken van de civiele feitenrechter over vreemd recht:21

5.8. Hoewel cassatie wegens schending van vreemd recht dus niet mogelijk is, moet de bestuursrechter ingevolge art. 8:69 Awb wel de rechtsgronden, ook de gronden van vreemd recht, desnoods ambtshalve aanvullen. Het gaat in belanghebbendes zaak om de uitleg van het loonbegrip in art. 12 Wet WIA, ter zake waarvan cassatieberoep juist is opengesteld om rechtseenheid tussen verschillende rechtsgebieden en tussen verschillende soorten bestuursrechters te bewerkstelligen. Dat rechtseenheidsdoel kan niet bereikt worden als de Hoge Raad toelaat dat de ene feitenrechter of ene soort bestuursrechter bepaalde sociale-zekerheidsuitkeringen van buurlanden wél als loon aanmerkt voor de belasting- of premieheffing of uitkeringsvaststelling, terwijl de andere feitenrechter of andere soort bestuursrechter diezelfde uitkeringen niet als loon aanmerkt voor diezelfde belasting- of premieheffingswetgeving of uitkeringsvaststelling. Gezien de vlucht die intra-EU-grens-overschrijdende arbeid heeft genomen sinds 1962, kan het risico van misslagen bij de uitleg van het socialeverzekeringsrecht van andere EU-lidstaten ook niet meer als verwaarloosbaar beschouwd worden. Bovendien gaat het in casu ook om toepassing van EU-recht, nl. art. 5 Vo. 883/2004, dat hoe dan ook (zelfs EU-wijd) eenvormig moet worden toegepast.

5.9. Het verdient mijns inziens daarom aanbeveling dat u zo ver mogelijk gaat bij de beoordeling van de nationaalrechtelijke kwalificatie die de feitenrechter in casu heeft gegeven aan belanghebbendes Duitse uitkering op basis van dier Duitse kenmerken met het oog op de toepassing van het loonbegrip in art. 12 Wet WIA. Zoals boven (4.11) al betoogd, meen ik dat de beperkte cassatiegronden, met name het ontbreken van ‘vormverzuim’, u niet belet om oordelen van de feitenrechter over vreemd recht op begrijpelijkheid en motivering te beoordelen. Een onvoldoende begrijpelijk oordeel over vreemd recht is immers geen vormverzuim, maar een onvoldoende begrijpelijk rechts oordeel.

6. Het uniform te interpreteren loonbegrip in art. 12 Wet WIA

6.1. Art. 12 Wet WIA luidt als volgt:

6.2. Het genoemde hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) omvat art. 16, dat het loonbegrip voor de premieheffing definieert op dezelfde wijze als het vroegere art. 4 CSV, zoals dat luidde na inwerkingtreding op 1 januari 2005 van de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in socialeverzekeringswetten (Walvis; zie 6.5 hier-onder). De leden 1 en 2 van art. 16 Wfsv luiden nagenoeg gelijk aan art. 4 CSV (tekst 2005), dat uit slechts twee leden bestond. De leden 3 en 4 van art. 16 Wfsv zijn in 2006 toegevoegd maar dat wijzigde het loonbegrip niet. Art. 16 Wfsv luidde van 2006 t/m 2012 als volgt:

6.3. Lid 1 noemt dus enige bedragen die niet tot het fiscale loon behoren, maar wel tot het sv-loon, en lid 2 noemt, andersom, de bedragen die wel tot het fiscale loon behoren, maar niet tot het sv-loon. Alleen lid 1(c) is daarop een uitzondering: het forfaitair bepaalde voordeel van het privégebruik van een auto van de zaak is wél fiscaal loon, maar die bijtelling geldt niet voor de premieheffing werknemersverzekeringen.

6.4. Uit art. 16 Wfsv volgt dat het verschil tussen het Wfsv-loonbegrip en het fiscale loonbegrip is dat het fiscale loonbegrip wél, maar Wfsv-loon niet omvat de bestanddelen (i) loon uit vroegere dienstbetrekking (behalve uitkeringen op grond van de ZW, WAO, Wet WIA, Wet arbeid en zorg, WW of wachtgeld, die wél Wfsv-loon zijn), (ii) de meeste eindheffings-bestanddelen en (iii) de bijtelling wegens privégebruik van een auto van de zaak.

6.5. Samengevat komt het er op neer dat het loon in de zin van art. 12 Wet WIA is het loon in de zin van art. 16 Wfsv, dat vier categorieën omvat:

1. loon uit tegenwoordige dienstbetrekking,
2. bedragen gebaseerd op een doorbetalingsplicht van de werkgever (art. 16(2)(a)(2e) Wfsv),
3. uitkering op grond van een werknemersverzekering (ZW, WAO, Wet WIA, Wet arbeid en zorg, WW of wachtgeld), en
4. de toeslag die een werknemer ontvangt die geen ziekengeld ontvangt.

6.6. Het loon voor de heffing van de loonbelasting wordt gedefinieerd in art. 10 Wet LB, dat van 2010 tot 2014 als volgt luidde:

6.7. De in 6.1 hierboven genoemde Wet Walvis26 beoogde de socialeverzekeringswetgeving te vereenvoudigen door vergroting van de inzichtelijkheid van het stelsel, verbetering van de rechtmatigheid van de uitkeringsvaststelling, verlaging van de UWV-uitvoeringskosten, verlaging van administratieve lasten voor werkgevers en verbetering van de handhaving. De CSV werd bij de invoering van de wet Walvis ingetrokken en voor de premieheffing werd aangesloten bij het loonbegrip uit de loonbelasting. De MvT bij de Wet Walvis vermeldt:27

6.8. Bij de Verzamelwet sociale verzekeringen 2006 (Wijziging van een aantal sociale-verzekeringswetten en enige andere wetten28) is art. 16 Wfsv in 2006 aangepast. Per 1 januari 2006 is de wijze van heffing van premies werknemersverzekeringen volledig afgestemd op de heffingsregels voor de loonbelasting. Daarbij werd geen inhoudelijke wijziging beoogd:29

6.9. Op 1 januari 2013 tenslotte, is de Wet uniformering loonbegrip (WUL30) in werking getreden, die tot doel had de loonbegrippen voor de premieheffing werknemersverzekeringen, de loonheffing (loonbelasting plus premies volksverzekeringen) en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw te uniformeren:31

7. EU-recht

Art. 5 Vo. 883/200432 luidt als volgt:

8. Klachten (i) en (iv) (bepaling eerste ongeschiktheidsdag en toepassing dagloonregels)

8.1. Zoals boven in 4.4 bleek, staat volgens art. 116 Wet WIA ter zake van de toepassing van de Wet WIA alleen cassatieberoep open wegens schending of verkeerde toepassing van art. 12 Wet WIA. klacht (ii) bestrijdt het oordeel van de CRvB over de bepaling van belanghebbendes eerste arbeidsongeschiktheidsdag en klacht (iv) bestrijdt diens oordeel over de (niet-)toepasselijkheid van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen. Die beide onderwerpen vallen onder art. 13 Wet WIA, tegen schending of verkeerde toepassing waarvan volgens art. 116 Wet WIA geen cassatieberoep open staat.

8.2. Ik meen daarom dat de klachten (ii) en (iv) vergeefs worden voorgesteld.

9. Klacht (i): kwalificatie van het Elterngeld/(Landes)erziehungsgeld

Algemene opmerkingen

9.1. De klachten (i) en (iii) bestrijden het ontkennende antwoord van de CRvB op de vraag of het Elterngeld / Landeserziehungsgeld en belanghebbendes ontslagvergoeding behoren tot het loon in de zin van art. 12 Wet WIA, zodat ingevolge art. 116 Wet WIA tegen dat antwoord cassatieberoep open staat met het oog op de eenheid van uitleg van het loonbegrip in de fiscale wetten en de collecterende en distribuerende regels in de sociale-zekerheidswetten.

9.2. Dat beroep is echter beperkt. De wetgever heeft het niet opengesteld tegen de volgende regels, die wel van belang zijn, maar die voortvloeien uit de art. 8 en 13 Wet WIA en het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen, tegen verkeerde toepassing waarvan geen cassatieberoep open staat: art. 13(1) Wet WIA bepaalt dat voor de berekening van de WIA-uitkering als dagloon wordt beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in het jaar dat eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte intrad die tot arbeidsongeschiktheid leidde. Uit art. 3(1) van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen volgt dat het in het refertejaar genoten loon leidend is voor de vaststelling van het dagloon. Art. 4(1) van dat Besluit bepaalt dat als de werknemer in een aangiftetijdvak van het refertejaar geen of minder loon heeft genoten in verband met verlof, voor de vaststelling van het loon in dat aangiftetijdvak het loon in aanmerking wordt genomen dat is genoten bij dezelfde werkgever in het laatste aan dat verlof voorafgaande aangiftetijdvak van het refertejaar waarin geen verlof is opgenomen. Art. 1(1)(t) Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen verstaat onder ‘verlof’ een tussen de werkgever en de werknemer voor een deel of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen periode waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht. Art. 8(3) Wet WIA bepaalt dat bij onbetaald verlof nog maximaal 18 maanden een dienstbetrekking wordt aangenomen. Na die achttien maanden is geen sprake meer van een dienstbetrekking voor de toepassing van de Wet WIA.

Het Elterngeld / Landeserziehungsgeld

9.3. Of het tussen 11 mei 2005 en 7 november 2008 door de belanghebbende genoten Elterngeld c.q. Landerziehungsgeld naar Nederlands recht ‘loon’ is in de zin van art. 12 Wet WIA hangt mede af van Duits recht, nl. van de vraag of dat Geld , indien het onder dezelfde voorwaarden als de Duitse zou zijn uitgekeerd door een vergelijkbare Nederlandse instantie, naar Nederlands recht als ‘loon’ in de zin van art. 12 Wet WIA zou gelden.

9.4. De belanghebbende betoogt (i) dat het Geld naar Duits recht loon is, althans uit tegenwoordige dienstbetrekking wordt genoten en (ii) dat Nederland een Duitse kwalificatie als ‘loon’ of ‘uit dienstbetrekking’ voetstoots moet overnemen. Dat laatste is niet het geval. Vo. 883/2004 behelst geen harmonisatie van de sociale zekerheid en Nederland kan dus zijn eigen socialeverzekeringsrecht toepassen; hij mag alleen niet Duitse uitkeringen anders behandelen dan vergelijkbare binnenlandse uitkeringen. De vraag is dus hoe het door de belanghebbende genoten Geld zou zijn gekwalificeerd als het van de Nederlandse overheid zou zijn genoten. Het onder Nederlands recht te kwalificeren karakter van het Geld wordt mede bepaald door Duits recht, de schending waarvan echter geen grond is voor cassatie (zie onderdeel 5.8 hierboven).

9.5. Als het door de belanghebbende genoten Geld naar Duits recht niet uit tegenwoordige dienstbetrekking werd genoten en evenmin vergelijkbaar was met een van de andere drie categorieën van inkomen die in art. 12 Wet WIA/art. 16 Wfsv worden genoemd (zie 6.5 hierboven), kan het niet als ‘loon’ in de zin van art. 12 Wet WIA beschouwd worden.

9.6. De vraag of de CRvB het Duitse Geld terecht niet als loon naar Nederlands recht heeft aangemerkt, staat te uwer beoordeling, maar de uitleg van Duits recht die de CRvB aan zijn kwalificatie onder Nederlands recht ten grondslag heeft gelegd, staat niet te uwer beoordeling; is althans geen cassatiegrond. Zoals boven (4.11, 5.8 en 5.9) betoogd, belet echter niets u om diens uitleg van Duits recht aan een begrijpelijkheidsoordeel te onderwerpen en is dat ook wenselijk uit het oogpunt van rechtseenheid waarvoor de door de belanghebbende benutte cassatiemogelijkheid is bedoeld.

9.7. Ik ga daarom in op Duits recht, om te beginnen op de Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG33), die heeft gegolden tot 1 januari 2015.

9.8. Paragraaf 1 BErzGG wijst de begunstigden aan:

Voor gerechtigdheid tot Bundeserziehungsgeld is dus geen dienstbetrekking vereist; integendeel: vereist is juist dat niet of hoogstens deeltijds aan het arbeidsproces wordt deelgenomen.

9.9. Paragraaf 2 BErzGG concretiseert de voorwaarde dat geen sprake mag zijn van een volle dienstbetrekking: de arbeidstijd c.q. de berekeningsbasis van uitkeringen zoals een WW-uitkering moet beneden 30 uur per week blijven:

9.10. Paragraaf 4 BErzGG bepaalt begin en einde van het Erziehungsgeld:

Ook dit duidt niet op enig verband met enige dienstbetrekking of loonvervangende uitkering.

9.11. Paragraaf 5 BErzGG bepaalt de hoogte van het Erziehungsgeld en de inkomensplafonds waarboven er geen recht meer op bestaat:

9.12. Op 1 januari 2015 is de BErzGG vervangen door de BEEG.34 Dat betekent dat op belanghebbendes geval de BErzGG van toepassing was en niet de BEEG, maar dat is pas onderkend bij conclusie van dupliek van het UWV: beide partijen en de feitenrechters zijn er tot die dupliek vanuit gegaan dat de BEEG van toepassing was. Ik ga daarom ook in op de BEEG, om te bezien of dat uitmaakt (dat is niet het geval):

9.13. Paragraaf 1 BEEG wijst de begunstigden van het Bundeselterngeld aan:

Ook onder de BEEG is voor gerechtigdheid dus geen dienstbetrekking vereist; integendeel: vereist is juist dat niet of hoogstens deeltijds (maximaal 32 uur per week) aan het arbeidsproces wordt deelgenomen.

9.14. Paragraaf 2 BEEG bepaalt de hoogte van het Elterngeld :

9.15. Het enige verband met betaalde arbeid is dus dat als er voorgeboortelijk arbeidsinkomen is, het Elterngeld daarvan een bepaald percentage bedraagt en dat het maximum bereikt wordt als juist géén inkomsten uit arbeid werden/worden genoten.

9.16. Als na de 24e levensmaand van het kind de BEEG c.q. de BErzGG niet meer van toepassing is, kunnen de ouders Landeserziehungsgeld aanvragen. Dat is geen federale, maar een regeling van de Länder , in casu het Land Baden-Württemberg, neergelegd in de Richtlinien des Sozialministeriums für die Gewährung von Landeserziehungsgeld für Geburten und Adoptionen (RL-LerzG).35 Art. 3 RL-LerzG wijst de begunstigden aan:

9.17. Ook hiervoor is dus geen dienstbetrekking vereist; integendeel: opnieuw is juist vereist dat geen betaalde arbeid wordt verricht of hoogstens deeltijds: de arbeidsduur mag niet meer dan 21 uur per week omvatten; als beide partners werken mag de wekelijkse arbeidsduur de 60 uur niet overschrijden:

9.18. Art. 4 RL-LerzG bepaalt het maximum aantal uitkeringsmaanden en de tijdspanne waarin die moeten vallen:

Ook op dit punt kan geen verband met een dienstbetrekking ontwaard worden.

9.19. Art. 5 RL-LerzG bepaalt de hoogte van het Landeserziehungsgeld en de inkomensplafonds waarboven er geen aanspraak meer op bestaat:

”

9.20. Uit het bovenstaande blijkt dat voor geen van de relevante Duitse oudertoelagen de voorwaarde geldt dat een dienstbetrekking zou moeten bestaan. De hoofdvoorwaarden zijn steeds (i) woon- of verblijfplaats in Duitsland, (ii) leven in een huishouden met een kind waarvoor de aanvrager zorgt en dat door de aanvrager wordt opgevoed, en (iii) géén baan of hoogstens een deeltijdbaan. Werknemerschap is irrelevant voor de toegang tot de regelingen, behalve in negatieve zin: als een dienstbetrekking bestaat en ofwel het aantal uren, ofwel het loon is te hoog, vervalt de aanspraak. Ook het gegeven dat de belanghebbende nog enige maanden Landeserziehungsgeld heeft genoten nadat haar dienstbetrekking al was beëindigd, bevestigt dat voor de gerechtigdheid tot het Geld niet van belang is of de betrokkene al dan niet een dienstbetrekking heeft.

9.21. Het door de belanghebbende op grond van de BerzGG, de BEEG en/of de RL-LErzG genoten Geld kan dus naar Nederlands recht niet aangemerkt worden als uit tegenwoordige dienstbetrekking genoten.

9.22. Dan resteert de vraag of het Geld vergelijkbaar is met een van de andere drie categorieën die art. 16 Wfsv noemt (zie 6.5): (ii) bedragen gebaseerd op een doorbetalingsplicht van de werkgever, (iii) uitkering op grond van een werknemersverzekering (ZW, WAO, Wet WIA , Wet arbeid en zorg, WW of wachtgeld), en (iv) de toeslag die een werknemer ontvangt die geen ziekengeld ontvangt. Categorie (ii) valt aanstonds af, nu het niet de werkgever is die het Geld betaalt, laat staan op basis van een arbeidsrechtelijke doorbetalingsverplichting bij ziekte of ontstentenis. Van een uitkering op basis van een werknemersverzekering is evenmin sprake, nu het Geld , zoals bleek, ook – juist – wordt toegekend aan verzorgende ouders die geen werknemer zijn (geweest). Van een toeslag die een werknemer ontvangt in plaats van ziekengeld is evenmin sprake.

9.23. Het Elterngeld en het Erziehungsgeld kunnen mijns inziens het beste vergeleken worden met de Nederlandse kinderbijslag, die niet meetelt voor het loon in de zin van art. 12 Wet WIA. De kinderbijslag36 is een tegemoetkoming in de onderhoudskosten van een kind voor iedereen die in Nederland woont of er niet woont, maar er in dienstbetrekking werkt en wordt niet genoemd in art. 16 Wfsv. Zou men de mijns inziens minder accurate vergelijking maken met de kinderopvangtoeslag,37 dan wordt het niet anders: die toeslag wordt evenmin genoemd in art. 16 Wfsv. Hetzelfde geldt voor het kindgebonden budget38: een inkomensafhankelijke bijdrage in de kosten van kinderen bovenop de kinderbijslag, die evenmin genoemd wordt in art. 16 Wfsv.

9.24. Ik meen daarom dat bij beoordeling slechts op begrijpelijkheid van de uitleg van Duits recht die de CRvB aan zijn Nederlandsrechtelijke kwalificatie van belanghebbendes Eltern - of Erziehungsgeld ten grondslag heeft gelegd, dat oordeel niet voor cassatie in aanmerking komt, nu zijn Nederlandsrechtelijke kwalificatie, uitgaande van die geenszins onbegrijpelijke uitleg, rechtskundig juist is.

9.25. Klacht (i) strandt daarom mijns inziens.

10. Klacht (iii): kwalificatie van de ontslagvergoeding

10.1. De zaak HR BNB 2000/27139 betrof de vraag of een fondsuitkering uit tegenwoordige of vroegere dienstbetrekking werd genoten. De ondernemingsraad van A BV had een VUT-stichting opgericht. De belanghebbende had daarna de aandelen A BV gekocht. De VUT-stichting werd in verband daarmee geliquideerd. Het batige saldo werd uitgekeerd aan A’s werknemers die ten tijde van de liquidatie in dienst waren. In geschil was of de uitkeringen loon uit tegenwoordige of vroegere dienstbetrekking waren. In het eerste geval zouden zij volgens art. 4 CSV premieloon zijn; in het laatste geval zouden zij buiten het loonbegrip van de CSV vallen. De Rechtbank en de CRvB meenden dat het om loon uit tegenwoordige dienstbetrekking ging. De belanghebbende stelde cassatieberoep in. U overwoog:

10.2. De Vakstudie Loonbelasting en premieheffing40 vermeldt bij art. 10 Wet LB het volgende over het verschil tussen loon uit tegenwoordige arbeid en loon uit vroegere arbeid:

10.3. Belanghebbendes ontslagvergoeding is uitgekeerd in december 2007, na beëindiging van haar dienstverband met haar Duitse werkgever, voor wie zij na 18 oktober 2004 geen arbeid in loondienst meer had verricht. Ik meen dat die vergoeding daarom aangemerkt moet worden als slechts algemeen zijn oorzaak vinden in het voorheen verricht zijn van arbeid en niet aangemerkt kan worden als “ten nauwste verband houdend met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormend”.

10.4. Die ontslagvergoeding kan mijns inziens het beste vergeleken worden met een Nederlandse transitie- of ontslagvergoeding, die evenmin onder het loonbegrip van art. 16 Wfsv valt.

10.5. Ik meen daarom dat ook klacht (iii) strandt.

11. Klacht (v): schending van EU-recht

11.1. Voor zover het invloed heeft op de toepassing van de bepalingen ter zake van de schending waarvan cassatieberoep open staat, staat ook cassatieberoep open tegen schending van EU-recht. Niet alleen kan geklaagd worden over schending of verkeerde toepassing van de wettelijke bepalingen genoemd in de cassatiebepalingen van de socialezekerheidswetten, maar ook over schending of verkeerde toepassing van Unierecht als die wettelijke bepalingen als gevolg daarvan een ander effect of andere reikwijdte hebben dan naar puur intern recht.41 De ratio van de cassatiebepalingen brengt immers mee dat ook bij de toepassing van Unierecht een uniforme uitleg in heffings- en uitkeringszaken is geboden.42 Hetzelfde als voor relevant Unierecht geldt voor relevante rechtstreeks werkende bepalingen van volkenrecht, zoals met name mensenrechtenverdragen.

11.2. De belanghebbende acht art. 5 Vo. 883/2004 geschonden. U zie voor de tekst van die bepaling onderdeel 7 hierboven. In zijn boek module internationale sociale zekerheid becommentarieert Van den Berg art. 5 Vo. 883/2004 als volgt:43

11.3. De belanghebbende meent dat niet alleen Duitse gebeurtenissen en feiten door Nederland erkend moeten worden en Duitse vergelijkbare prestaties en inkomsten vergelijkbaar behandeld moeten worden in Nederland, maar dat Nederland ook de Duitse kwalificaties van prestaties of inkomsten moet volgen en de basis voor WIA-uitkeringen moet bepalen zoals Duitsland dat volgens haar doet. Zoals boven (9.4) al betoogd, is dat laatste onjuist. Art. 5 Vo. 883/2004 eist slechts dat Nederland het Duitse Elterngeld op dezelfde wijze in aanmerking neemt bij de bepaling van het WIA-loon als hij vergelijkbare binnenlandse prestaties (zoals de kinderbijslag) in aanmerking neemt. Nederland moet doen alsof het Elterngeld binnenslands is uitgekeerd. Dat heeft Nederland gedaan, zodat art. 5 Vo. 883/2004 is nageleefd in plaats van geschonden.

11.4. Om dezelfde reden is geenszins in strijd met art. 5 Vo. 883/2004 dat de Nederlandse wet een kortere tijdspanne noemt waarbinnen onbetaald verlof nog binnen een dienstbetrekking wordt geacht te vallen (18 maanden) dan de Duitse wet. Dat verschil is een dispariteit waartegen Vo. 883/2004 niet gericht is, nu die verordening niet harmoniseert, maar uitsluitend stelsels coördineert door aanwijzing van één stelsel.

11.5. De CRvB heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat Vo. 883/2004 de lidstaten daarom geenszins verplicht elkaars inkomenskwalificaties of uitkeringsgrondslagen over te nemen met voorbijgaan aan hun eigen uitkeringsgrondslagen. De CRvB heeft ook terecht overwogen dat de Nederlandse WIA-loonbepaling geen onderscheid maakt tussen werknemers die altijd in Nederland hebben gewerkt en werknemers zoals de belanghebbende, die gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, en dat haar standpunt juist tot ongelijke behandeling van grensoverschrijders en binnenlanders zou kunnen leiden. Ik merk overigens op dat dat alleen het geval zou kunnen zijn als Elterngeld in Duitsland wél als loon, althans berekeningsbasis, zou gelden bij de bepaling van de hoogte van Duitse arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, en dat ook dat uitgangspunt van de belanghebbende mij onjuist lijkt: ook naar Duits recht is, zoals boven bleek, werknemerschap geen voorwaarde voor het recht op Eltern - of Erziehungsgeld . Dat een persoon die het geniet en gewerkt heeft in het Duitse stelsel mogelijk verzekerd blijft tegen arbeidsongeschiktheid en daarvoor premie betaalt, maakt het Geld ook in Duitsland nog geen loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, noch een loonvervangende uitkering. Het is niet aannemelijk dat Elterngeld meetelt als gederfd inkomen bij de bepaling van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, gegeven dat het ook toekomt aan ouders die nooit betaald hebben gearbeid.

11.6. Maar ook als dat anders zou zijn, is Nederland dus geenszins verplicht om de Duitse regels te volgens en in Nederland toe te passen in afwijking van de Nederlandse wetgeving. In het precedent44 waarnaar de CRvB in de aangevallen uitspraak (r.o. 4.2.3.) verwijst, oordeelde hij terecht dat hoezeer Spanje mogelijk ook fictief inkomen in aanmerking neemt bij de bepaling van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, zulks Nederland geenszins verplicht om af te zien van zijn voorwaarde dat voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering wel degelijk een inkomensderving vereist is.

11.7. De belanghebbende beroept zich nog op de Raamovereenkomst Ouderschapsverlof (een EU-Richtlijn)45 die volgens haar bescherming biedt tegen elke nadelige behandeling voortvloeiende uit de gebruikmaking van het recht op ouderschapsverlof, maar die Overeenkomst/Richtlijn lijkt mij niet van toepassing, nu zij ziet op de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgevers en werknemers die ouderschapsverlof opnemen in dienstbetrekking. Die Richtlijn wil de combinatie van werk, privé- en gezinsleven voor werkende ouders en de gelijkheid van mannen en vrouwen op kansen op de arbeidsmarkt en behandeling op het werk verbeteren. Die Raamovereenkomst/Richtlijn vermeldt onder meer het volgende:

11.8. Ik neem aan dat de belanghebbende het oog heeft op clausule 5(4) (arbeidsrechten en non-discriminatie) van de Raamovereenkomst, maar die bepaling ziet op het geval waarin een werkgever een werknemer ongunstiger behandelt nadat/omdat die werknemer ouderschaps-verlof heeft opgenomen:

Dat gaat dus niet over belanghebbendes situatie.

11.9. Ook klacht (v) strandt.

12. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal