Liquidatieverliesregeling; niet-voortzettingseis; tijdstip vereffening

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 8 maart 2018 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:232).

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1. Belanghebbende had een deelneming in [i] (hierna: [i] ) en was via [i] actief op de Indonesische verzekeringsmarkt. Op het belang in [i] was de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010; hierna: de Wet) van toepassing.

2.1.2. In de loop van 2002 heeft [i] een deel van haar activiteiten overgedragen aan een met belanghebbende verbonden lichaam, [K] (hierna: [K] ).

2.1.3. De aandelen in [K] zijn eind 2003 verkocht aan een niet met belanghebbende verbonden lichaam.

2.1.4. Op 1 juni 2004 is de liquidatie van [i] gestart. De vereffening van [i] is uiteindelijk in 2010 voltooid.

2.1.5. De Inspecteur heeft bij beschikking het verlies van belanghebbende van het jaar 2010 bepaald op € 65.311.000. Hij heeft daarbij het door belanghebbende ter zake van de liquidatie van de deelneming in [i] aangegeven verlies ten bedrage van € 10.810.000 niet in aftrek toegelaten.

2.2. Voor de Rechtbank was in geschil of artikel 13d, lid 9, van de Wet verhindert dat belanghebbende een liquidatieverlies op haar deelneming in [i] in aanmerking neemt.

2.3. De Rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. Tegen dit oordeel keert zich het middel.

2.4.1. Op grond van de aanhef van artikel 13d, lid 9, van de Wet wordt een liquidatieverlies niet eerder in aanmerking genomen dan op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid. Bovendien moet zijn voldaan aan een aantal in die bepaling omschreven voorwaarden. Een van die voorwaarden, vermeld onder letter b, houdt in dat de onderneming van het ontbonden lichaam geheel is gestaakt, dan wel “geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam” (hierna: de niet-voortzettingseis).

2.4.2. De tekst van artikel 13d, lid 9, letter b, van de Wet maakt niet duidelijk naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of aan de niet-voortzettingseis wordt voldaan. Uit de wetsgeschiedenis zoals aangehaald in de onderdelen 5.2 tot en met 5.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat de niet-voortzettingseis het karakter van een antimisbruikregel heeft. De uitleg van artikel 13d, lid 9, letter b, van de Wet dient daarom zo goed mogelijk te worden toegesneden op het oneigenlijke gebruik dat de wetgever heeft willen bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen heeft gestaan.

De wetgever heeft het voor onwenselijk gehouden dat een concern naar believen de verliesverrekeningsmogelijkheden bij een dochtervennootschap kan verruilen voor een liquidatieverlies bij de moedervennootschap, doordat de onderneming van die dochtervennootschap in een ander onderdeel van het concern wordt ondergebracht. De wetgever heeft dit willen tegengaan door aftrek van een liquidatieverlies niet eerder toe te staan dan op het moment dat de band tussen de onderneming van de ontbonden dochtervennootschap en het concern daadwerkelijk is verbroken (vgl. de in onderdeel 5.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis). Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever in geval van voortzetting van (een deel van) de onderneming binnen het concern de aftrek van het liquidatieverlies niet wilde uitsluiten, maar beoogde deze aftrek uit te stellen tot het latere moment waarop de gehele onderneming zou zijn gestaakt of door een derde zou worden voortgezet. Hierbij past de plaats van de niet-voortzettingseis in artikel 13d, lid 9, van de Wet, dat het tijdstip regelt waarop een liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. Dit strookt ook met de regeling van artikel 13e van de Wet, waarin voor enige voortzettingssituaties is geregeld dat een liquidatieverlies later alsnog in aanmerking kan worden genomen.

2.4.3. Deze door de wetgever beoogde uitwerking van de niet-voortzettingseis kan, zoals het middel aanvoert, beter worden bewerkstelligd door de toetsing aan deze eis uit te voeren naar de feiten en omstandigheden op het tijdstip waarop het liquidatieverlies op zijn vroegst in aanmerking wordt genomen, dat wil zeggen wanneer de vereffening van het ontbonden, overdragende lichaam is voltooid. Dit voorkomt namelijk dat een liquidatieverlies van aftrek wordt uitgesloten hoewel de gehele onderneming van het ontbonden lichaam op dat moment is gestaakt of door een derde wordt voortgezet. Dit tijdstip van toetsing past voorts bij de systematiek van de liquidatieverliesregeling, die in algemene zin aanknoopt bij de toestand op het moment waarop vaststaat dat de mogelijkheid van verliesverrekening bij het ontbonden lichaam voorgoed verloren is gegaan. De tekst van artikel 13d, lid 9, van de Wet verzet zich ook niet tegen deze uitleg.

2.4.4. De slotsom is dat de vraag of is voldaan aan de niet-voortzettingseis dient te worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden op het tijdstip waarop de vereffening van het ontbonden lichaam is voltooid. Het bestreden oordeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en is daarom onjuist. Het middel slaagt.

2.5. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.4 is overwogen kan de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Het vastgestelde verlies dient te worden verhoogd met € 10.810.000.

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor de Rechtbank.

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,
• stelt het verlies van het jaar 2010 vast op € 76.121.000,
• gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 501, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 334,
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.456 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
• veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 768 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2019.