Juiste naheffing eerder in aftrek gebrachte voorbelasting; grove schuld

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 2018 tot en met 30 juni 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 58.997 (hierna: de naheffingsaanslag). Bij beschikking is een boete van € 20.000 opgelegd (hierna: de boete).

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de boete verminderd.

1.3. Belanghebbende is tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar inzake de boete vernietigd en de boete verminderd tot € 7.000.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, mr. [de voorzitter] en, namens de Inspecteur, mr. [naam1] , bijgestaan door mr. [naam2] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende heeft in haar aangifte omzetbelasting voor het tweede kwartaal van 2017 (onder meer) de omzetbelasting ter zake van een viertal facturen, alle met dagtekening 3 april 2017 en een betalingstermijn van twee weken, in aftrek gebracht. Het gaat om twee facturen van [naam3] waarop een bedrag aan omzetbelasting van in totaal € 49.507,50 is vermeld en om twee facturen van [naam4] B.V., waarop een bedrag aan omzetbelasting van in totaal € 7.875 is vermeld. Beide ondernemingen zijn van [de secretaris] (hierna: [de secretaris] ). Voorts heeft belanghebbende in deze aangifte ter zake van diverse facturen van [naam5] (hierna: [naam5] ), met een factuurdatum in het aangiftetijdvak, een bedrag van € 985 aan voorbelasting in aftrek gebracht. Deze aangifte is door de Belastingdienst gevolgd.

2.2. Het bestuur van belanghebbende bestond tot december 2021 uit mr. [de voorzitter] (voorzitter; hierna: [de voorzitter] ), [de penningmeester] (penningmeester; hierna: [de penningmeester] ) en [de secretaris] (secretaris). [de secretaris] is in december 2021 afgetreden als bestuurslid.

2.3. In een e-mail van 1 augustus 2018, verzonden om 12.39 uur door [de voorzitter] aan de Inspecteur, staat onder meer vermeld:

2.4. De Inspecteur heeft bij brief van 12 oktober 2018, waarin een verslag van een bespreking op 11 oktober 2018 met belanghebbende is opgenomen, aan belanghebbende geschreven:

2.5. Belanghebbende heeft bij brief van 19 november 2018 aan de Inspecteur geschreven, voor zover van belang:

2.6. In het ‘Historisch overzicht crediteuren’ van belanghebbende met als peildatum 19 november 2018 staan de volgende posten:

2.7. In het door belanghebbende op 16 november 2018 afgedrukte overzicht ‘Openstaande posten crediteuren (op nummer)’ uit de boekhouding staan ook deze facturen als openstaand vermeld. Daarnaast staan daarin ook de facturen van [naam5] als openstaand vermeld.

2.8. In een Bestuursbesluit met dagtekening 25 januari 2019 is het volgende vermeld:

2.9. Met dagtekening 26 januari 2019 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de boete opgelegd.

2.10. De aanslag vennootschapsbelasting 2017 van belanghebbende, gedagtekend 12 oktober 2019, is opgelegd naar een belastbare winst van € 150.349. In de aangifte vennootschapsbelasting 2017 is een buitengewone bate van € 435.160 vermeld. De buitengewone bate betreft een vordering op [de secretaris] .

2.11. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot € 57.997 en de boete verminderd tot € 19.660.

2.12. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar inzake de boete vernietigd en de boete verminderd tot € 7.000.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Primair is in geschil of artikel 29, lid 7, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) van toepassing is. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

3.2. Subsidiair is in geschil of artikel 29, lid 8, van de Wet OB van toepassing is. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

3.3. Ten slotte is in geschil of de boete terecht is opgelegd en zo ja, of deze dan minder dan € 7.000 (belanghebbende) of € 7.000 (Inspecteur) dient te bedragen.

4. Beoordeling van het geschil

Naheffingsaanslag

4.1. Artikel 29 van de Wet OB luidt – voor zover van belang – als volgt:

4.2. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de vier onder 2.1 vermelde facturen, binnen één jaar na het opeisbaar worden, zijn betaald door middel van verrekening. Zij heeft daartoe gesteld dat door een geëscaleerd conflict met [de secretaris] vanaf 13 maart 2017 door [de voorzitter] en [de penningmeester] aan [de secretaris] de toegang tot de gebouwen van belanghebbende is ontzegd en dat belanghebbende een schadevordering tegen [de secretaris] heeft ingesteld ter grootte van € 565.160. Dat deze schadevordering vóór 18 april 2018 is verrekend met genoemde facturen heeft belanghebbende onderbouwd met het onder 2.8 genoemde Bestuursbesluit en met de aangifte vennootschapsbelasting 2017. Uit het feit dat de ondernemingen van [de secretaris] geen betaling van de facturen hebben gevorderd, leidt belanghebbende af dat [de secretaris] heeft ingestemd met deze verrekening. Belanghebbende heeft ook betoogd dat zij door een administratieve achterstand de verrekening nog niet op 19 november 2018 in haar boekhouding had verwerkt, maar dat uit de uitdraaien van het ‘Historisch overzicht crediteuren’ – dat is afgedrukt op 4 april 2019 – volgt dat deze verrekening inmiddels wel in de boekhouding is verwerkt. Ten slotte heeft belanghebbende gesteld dat met [naam5] een betalingsregeling is getroffen, waardoor de schuld is omgezet in een kortlopende leenschuld.

4.3. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de vier onder 2.1 vermelde facturen één jaar na het opeisbaar worden van de vergoeding niet zijn betaald, ook niet door verrekening. Dit volgt volgens de Inspecteur uit de administratie van belanghebbende en uit de met belanghebbende gevoerde correspondentie en gesprekken. Over het onder 2.8 genoemde Bestuursbesluit heeft de Inspecteur onder meer opgemerkt dat dit besluit, en de daarin voorgestelde afhandelwijze, niet bekend is bij de ondernemingen van [de secretaris] . Verder wijst de Inspecteur er op dat de aangifte vennootschapsbelasting 2017 pas in 2019, na het opleggen van de naheffingsaanslag, is ingediend. Voorts is de Inspecteur van mening dat de in de administratie van 4 april 2019 met terugwerkende kracht aangepaste wijzigingen in strijd zijn met de gegevens in de brief van 19 november 2018 van belanghebbende aan de Inspecteur, uit welke brief de Inspecteur afleidt dat de facturen van de ondernemingen van [de secretaris] op 19 november 2018 nog niet waren betaald. Belanghebbende heeft, ondanks dat daar herhaaldelijk om is verzocht, de stelling dat met [naam5] een betalingsregeling is getroffen nooit onderbouwd, aldus de Inspecteur. Met betrekking tot artikel 29, lid 8, van de Wet OB, is de Inspecteur van mening dat niet aannemelijk is geworden dat betaling, al dan niet door middel van verrekening, van de onder 2.1 vermelde facturen heeft plaatsgevonden.

4.4. Het Hof is van oordeel dat de facturen die worden vermeld onder 2.1 niet vóór 18 april 2018 door belanghebbende zijn betaald. De stelling van belanghebbende dat de facturen van de ondernemingen van [de secretaris] ruimschoots vóór 18 april 2018 zouden zijn verrekend met een schadevordering op [de secretaris] , en derhalve betaald zouden zijn als bedoeld in artikel 27, lid 7, van de Wet OB, vindt geen grondslag in de feiten (zie 2.3 tot en met 2.7). Bij het onder 2.8 vermelde Bestuursbesluit zijn de ondernemingen van [de secretaris] geen partij. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat de ondernemingen van [de secretaris] akkoord zouden zijn gegaan met een betaling van de facturen van 3 april 2017 door middel van een verrekening met een schadeclaim, en ook niet dat een dergelijk akkoord al vóór 18 april 2018 zou zijn bereikt. Aan de voorwaarden voor verrekening als bedoeld in artikel 6:127 van het Burgerlijk Wetboek is niet voldaan. Nog daargelaten of de door belanghebbende overgelegde boekhouding per november 2018 al dan niet op orde was; de gevolgen van deze omstandigheid komen voor rekening van belanghebbende. Voorts valt uit de constatering dat de processtukken geen informatie bevatten over (eventuele) invorderingspogingen van de ondernemingen van [de secretaris] niet af te leiden dat daarmee de facturen door verrekening vóór 18 april 2018 zouden zijn betaald. Belanghebbende heeft gesteld dat de aan [naam5] verschuldigde vergoeding zou zijn omgezet in een kortlopende leenschuld. Dit betoog faalt reeds omdat een onderbouwing hiervoor ontbreekt. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat de omzetbelasting op de onder 2.1 vermelde facturen terecht is nageheven.

4.5. Met betrekking tot artikel 29, lid 8, van de Wet OB, is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onder 2.1 vermelde facturen zijn betaald, ook niet ná 18 april 2018. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof nog aangegeven dat als belanghebbende nog nieuwe stukken zou overleggen waaruit kan worden afgeleid dat bedoelde facturen zijn betaald, er opnieuw een recht op aftrek van omzetbelasting ontstaat.

Boete

4.6. Indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige te wijten is dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet is betaald, vormt dit op grond van artikel 67f van de Algemene wet rijksbelastingen een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur de belastingplichtige een boete kan opleggen.

4.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van opzet, maar wel van grove schuld. Rekening houdend met een matiging wegens wanverhouding tussen de ernst van het feit en de hoogte van de boete en de financiële omstandigheden, heeft de Rechtbank geoordeeld dat een boete van € 7.000 passend en geboden is.

4.8. Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25 301, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481, BNB 1992/217 en HR 19 april 1995, nr. 30457, ECLI:NL:HR:1995:AA1523).

4.9. De Inspecteur heeft ter zake van de boete aangevoerd dat de activiteiten van belanghebbende (fiscale) advisering betreffen, waaronder het indienen van aangiften omzetbelasting voor cliënten, hetgeen meebrengt dat belanghebbende op de hoogte is (of moet zijn) van de wettelijke verplichtingen op basis van artikel 29 van de Wet OB. Door de voorbelasting op de onder 2.1 vermelde facturen wel in aftrek te brengen, maar, na het verstrijken van de periode van een jaar, de vooraftrek niet te corrigeren toen die weer verschuldigd werd, heeft belanghebbende niet voldaan aan de bij haar bekende wettelijke verplichting, en daarmee laakbaar gehandeld, aldus de Inspecteur. Bovendien is er hierdoor voor een aanzienlijk bedrag te weinig omzetbelasting betaald.

4.10. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat belanghebbende nimmer de bedoeling heeft gehad onjuist aangifte te doen en dat een en ander het gevolg is geweest van het uitzonderlijke conflict met [de secretaris] . Een boete is daarom niet op zijn plaats, aldus belanghebbende.

4.11. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende nagelaten te onderzoeken of er over het tweede kwartaal 2018 omzetbelasting verschuldigd was op basis van artikel 29, lid 7, van de Wet OB, terwijl dat gezien de omvang van de bedragen op de openstaande facturen, en de daarop geclaimde voorbelasting, wel op haar weg had gelegen. Hierbij merkt het Hof nog op dat volgens de oprichtingsakte belanghebbende ten doel heeft in de materiële belangen van haar leden te voorzien door middel van het beschikbaar stellen van revenuen op het gebied van accountantsdiensten, administratieve- en fiscale diensten, fiscaal-juridische diensten en juridische diensten, alsmede de kennis welke de leden dienaangaande hebben dan wel vergaren, ter beschikking van de leden te stellen. Naar het oordeel van het Hof is er sprake van grove schuld. Het slepende conflict met [de secretaris] doet daaraan niet af.

4.12. Gelet op alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, acht het Hof een boete van – na de beroepsfase – € 7.000 passend en geboden.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. A.E. Keulemans en mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.