Gemeenschappelijke bijlage bij conclusies over artikel 8:42 Awb

1.1. Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij de conclusies in de zaken met nrs. 22/00849, 22/00852 en 22/02936 (hierna ook: de onderhavige zaken). De zaken met nrs. 22/00849 en 22/00852 kennen een nagenoeg vergelijkbaar feitencomplex en betreffen de heffing van leges (de legeszaken ). Deze zaken betreffen uitspraken van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.1 In de zaak met nr. 22/02936 gaat het om de heffing van waterschapsbelasting (de waterschapsbelastingzaak ). Deze zaak betreft een uitspraak van gerechtshof Amsterdam.2

1.2. In elk van de zaken is aan de orde dat het bestuursorgaan de desbetreffende begroting niet heeft toegezonden aan de bestuursrechter, hoewel de begroting een op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in art. 8:42 Awb. De vraag is of art. 8:42 Awb daarmee is geschonden, eerst door het bestuursorgaan en vervolgens door de feitenrechter gelet op zijn ambtshalve taak toe te zien op de naleving van art. 8:42 Awb.

1.3. Hoewel het om ogenschijnlijk een kwestie van beperkt belang gaat – in de categorie formeelrechtelijke ‘mandarijntjes’3, zo zou wellicht kunnen worden opgemerkt –, heb ik gemeend de zaken toch te selecteren voor conclusie in verband met die kwestie. Reden is dat de kwestie niet alleen in deze zaken speelt, maar zich gelet op de feitenrechtspraak geregeld aandient (vgl. 3.4-3.8). De kwestie raakt bovendien bredere thema’s, zoals de uitleg van art. 8:42 Awb wat betreft stukken die reeds (algemeen) openbaar zijn (gemaakt), en de verhouding tussen art. 8:42 Awb en de regeling in bepaalde procesreglementen dat een algemeen toegankelijk stuk niet hoeft te worden ingediend indien de vindplaats daarvan is vermeld (3.10 en 3.12). Wat betreft het eerste thema merk ik ook op dat de feitenrechtenspraak wat betreft uitkomst weliswaar op één lijn zit (het wordt niet aan het bestuursorgaan tegengeworpen dat een openbaar stuk niet is overgelegd), maar dat er verschillen lijken te zijn wat betreft de onderliggende juridisch redenering, i.e. de uitleg van art. 8:42 Awb (vgl. 3.18).

1.4. Associatief rijzen bij de kwestie direct verschillende vragen . Is de vaststelling van een begroting een besluit van algemene strekking, waarvoor op grond van art. 3:42 Awb geldt dat het moet worden bekendgemaakt op de wijze bepaald in de Bekendmakingswet? Is die vaststelling eigenlijk überhaupt een besluit? Als de vaststelling van een begroting geen besluit van algemene strekking is, geldt op grond van een andere regeling dan wellicht een verplichting tot algemene openbaarmaking van de begroting? Als een openbaarmakingsregime van toepassing is op de begroting – via de Awb of anderszins – brengt dat dan mee dat het desbetreffende bestuursorgaan de begroting niet aan de bestuursrechter hoeft toe te zenden, hoewel art. 8:42 Awb dat wel voorschrijft voor een op de zaak betrekking hebbend stuk? En hoe zit het indien geen openbaarmakingsregime geldt, maar de begroting feitelijk wel openbaar is gemaakt? Moet art. 8:42 Awb naar de letter worden toegepast, of kan het ook naar zijn strekking worden uitgelegd? En wat is die strekking dan?

1.5. Bij mijn onderzoek bleek dat de diverse (deel)vragen gedeeltelijk met elkaar verweven zijn en/of op elkaar ingrijpen. Ik heb daarom wat moeten zoeken naar de geschikte structuur om mijn bevindingen en analyse uiteen te zetten in deze bijlage. Uiteindelijk heb ik gekozen voor de volgende opzet.

1.6. Onderdeel 2 gaat in op de in art. 8:42 Awb neergelegde verplichting voor het bestuursorgaan om de op de zaak betrekking hebbende stukken te zenden aan de bestuursrechter. Daarbij besteed ik vooral aandacht aan de strekking van het artikel, alsmede aan de strekking van art. 7:4(2) Awb (zijn evenknie voor de bezwaarfase). Gelet op de vergelijkbare strekking van de artikelen en een arrest van 18 augustus 2023 over de toepassing van art. 7:4(2) Awb, meen ik dat indien een bestuursorgaan een stuk niet heeft toegezonden aan de bestuursrechter, art. 8:42 Awb toch niet wordt geschonden, mits het stuk op een zodanige wijze openbaar is (gemaakt) dat daarmee is voldaan aan de strekking van die bepaling.

1.7. Onderdeel 3 bevat een (niet-uitputtende) inventarisatie van rechtspraak over het al dan niet overleggen van openbare stukken . Daarbij komen ook procesreglementen aan bod. Twee van die reglementen kennen een regeling die meebrengt dat een algemeen toegankelijk stuk niet hoeft te worden ingediend indien de vindplaats daarvan is vermeld.

1.8. Die regeling in de procesreglementen geeft aanleiding voor een tussentijdse beschouwing in onderdeel 4 over de verhouding tussen die regeling en de toezendverplichting van art. 8:42 Awb. Ik meen dat art. 8:42 Awb zich niet ertegen verzet dat een algemeen toegankelijk stuk niet wordt toegezonden, maar in plaats daarvan wordt volstaan met vermelding van de vindplaats ervan. Ik bepleit verder om de feitenrechter de ruimte te geven om te borgen dat in het concrete geval aan de strekking van art. 8:42 Awb is voldaan. Belangrijk aandachtspunt daarbij is de bestendige beschikbaarheid van het stuk.

1.9. Onderdeel 5 gaat in op de vraag of het vaststellen van een waterschappelijke of gemeentelijke begroting een besluit van algemene strekking is zoals omschreven in art. 3:42 Awb. Is dat namelijk het geval, dan zou de bekendmaking ervan op grond van art. 6 Bekendmakingswet moeten gebeuren door plaatsing in het waterschapsblad onderscheidenlijk het gemeenteblad. Ik beantwoord die vraag echter ontkennend. Bij de onderbouwing komen eerst de volgende onderwerpen aan de orde: (i) het vaststellen van een begroting; (ii) de autorisatiefunctie van een begroting, en (iii) de autorisatie als rechtshandeling. Vervolgens komt in verband met het mogelijke besluitkarakter van een begroting aan bod (iv) de kwestie of het vaststellen van een begroting externe rechtsgevolgen heeft, en (v) de invalshoek dat toezicht op de begroting plaatsvindt. Mijn bevinding is dat (a) de diverse (rechts)bronnen geen eenduidig antwoord geven op de vraag of het vaststellen van een begroting een besluit in de zin van art. 1:3 Awb is, maar dat (b) deze handeling hoe dan ook als uitgangspunt geen besluit van algemene strekking is.

1.10. Onderdeel 6 behandelt de vraag of er een verplichting tot openbaarmaking van een waterschappelijke of gemeentelijke begroting is op grond van een andere wet dan de Awb. Ik heb geen aanknopingspunt gevonden voor een bevestigend antwoord. De Waterschapswet en Gemeentewet verplichten slechts ertoe dat het ontwerp en wijzigingen van de begroting voor eenieder ter inzage worden gelegd en algemeen verkrijgbaar worden gesteld en ook dat openbaar kennis wordt gegeven van hun terinzagelegging als verkrijgbaarstelling. Een verplichting heb ik evenmin aangetroffen in de Bekendmakingswet. Zo is de kennisgeving van de terinzagelegging en verkrijgbaarstelling van een begroting, naar de bedoeling van de wetgever, niet een kennisgeving die valt onder art. 12(1) Bekendmakingswet.

1.11. In onderdeel 7 onderzoek ik of de begrotingen die aan de orde zijn in de voorliggende zaken, feitelijk openbaar zijn gemaakt. Indien een begroting feitelijk openbaar is gemaakt, kan dat namelijk meebrengen dat voldaan is aan de strekking van art. 8:42 Awb. Voor zowel de begroting in de waterschapsbelastingzaak als de begroting in de legeszaken geldt dat zij openbaar is gemaakt. Wat de betekenis daarvan is voor de beoordeling van de klacht(en) in cassatie over schending van art. 8:42 Awb, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit behandel ik daarom in de conclusies waarbij deze bijlage hoort.

1.12. Als ik het voorgaande vertaal in de mogelijke beslispunten voor de Hoge Raad wat betreft de (onderliggende) meer algemene kwestie of op de zaak betrekking hebbende stukken die tevens openbaar zijn, moeten worden toegezonden, kom ik op het volgende:

1) Moet een op de zaak betrekking hebbend stuk zonder meer worden toegezonden, ook al is het stuk openbaar?

2) Zo nee, waar ligt de grens? Kan toezending alleen achterwege blijven indien het gaat om een openbaar gemaakt stuk waarvoor een wettelijk vastgelegd openbaarmakingsregime geldt? Of kan, onder omstandigheden, ook voldoende zijn dat het stuk feitelijk openbaar is gemaakt?

3) Met name voor het laatste geval: moet nader worden genormeerd wanneer toezending achterwege kan blijven bij een openbaar gemaakt stuk of moet juist de feitenrechter de ruimte worden gelaten?

Mijn opvatting over deze punten komt naar voren in met name onderdelen 2 en 4. In de kern: ik meen (i) dat toezending van een op de zaak betrekking hebbend stuk achterwege kan blijven, indien het stuk op een zodanige wijze openbaar is (gemaakt) dat daarmee is voldaan aan de strekking van art. 8:42 Awb, (ii) dat dit niet beperkt hoeft te zijn tot openbaar gemaakte stukken waarvoor een wettelijk vastgelegd openbaarmakingsregime geldt, en (iii) dat de feitenrechter (vooralsnog) de ruimte moet worden gelaten om erop toe te zien dat in het concrete geval voldaan is aan de strekking van art. 8:42 Awb.

2. Art. 8:42(1) Awb en zijn strekking

Inleiding

2.1. Op 1 januari 1994 is art. 8:42 Awb in werking getreden.4 Voor zover thans van belang, verplicht het eerste lid het bestuursorgaan ertoe de op de zaak betrekking hebbende stukken (hierna: de stukken) te zenden aan de bestuursrechter. Sinds inwerkingtreding is dit artikellid tweemaal gewijzigd. Het is eerst gewijzigd met ingang van 1 januari 2013, omdat het artikellid voortaan zou gelden voor zowel de rechtbank als de hogerberoepsrechter.5 Met ingang van deze datum spreekt het dan ook meer in het algemeen over “de bestuursrechter”.6

2.2. Art. 8:42 Awb is vervolgens gewijzigd op 12 juni 2017.7 Tot die datum verplichtte het eerste lid zonder meer tot het indienen van een verweerschrift. Vanaf die datum verplicht het daartoe alleen in het geval dat de bestuursrechter heeft verzocht om een verweerschrift; in andere gevallen kan het, maar hoeft het niet langer. Daarmee is beoogd art. 8:42(1) Awb meer in overeenstemming te brengen met de praktijk, waarin het gebeurt dat een bestuursorgaan niet steeds de behoefte heeft om een verweerschrift in te dienen of dat de belanghebbende niet (tijdig) de gronden van het beroep indient.8 Vanaf diezelfde datum hoeft het bestuursorgaan de stukken te zenden binnen vier weken na verzending van de beroepsgronden en niet al na verzending van het beroepschrift. Ook daarmee is beoogd tegemoet te komen aan het belang van een bestuursorgaan om niet alle stukken over te (moeten) leggen in gevallen waarin uiteindelijk blijkt dat de beroepsgronden niet (tijdig) zijn ingediend.9

2.3. Met ingang van 12 juni 2017 – dus in de versie die van toepassing is in elk van de onderhavige zaken – luidt art. 8:42(1) Awb als volgt:

2.4. In de onderhavige zaken speelt onder meer de vraag of een op de zaak betrekking hebbend stuk (hierna: stuk) als zodanig moet worden overgelegd aan de bestuursrechter op de voet van art. 8:42(1) Awb, ook wanneer het stuk openbaar is. Daarmee doel ik op een stuk dat op een zodanige wijze toegankelijk is voor zowel partijen als de bestuursrechter dat zij eenvoudig de inhoud ervan kunnen kennen. Deze vraag speelt in elk van die zaken voor eenzelfde stuk, en wel een begroting van het publiekrechtelijke lichaam waarvan het desbetreffende bestuursorgaan deel uitmaakt. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is niet ingegaan op die vraag bij de totstandkoming van art. 8:42(1) Awb. Uit de memorie van antwoord bij het ontwerp daarvan volgt bijvoorbeeld slechts dat de op de zaak betrekking hebbende stukken al zulke stukken omvat.10 Dat wil nog niet zeggen dat het bestuursorgaan onverkort verplicht is in alle gevallen alle stukken te overleggen. Omgekeerd wil het ook niet zeggen dat sommige stukken (toch) niet hoeven te worden overgelegd, hoezeer ook zij betrekking hebben op de zaak. Net zo min is ingegaan op die vraag bij beide wijzigingen van art. 8:42(1) Awb.

2.5. Het komt mij voor dat te rade moet worden gegaan bij de strekking van die bepaling voor het antwoord op de vraag of op de zaak betrekking hebbende en tevens openbare stukken al dan niet moeten worden overgelegd.

De strekking van de verplichting tot het overleggen van stukken

2.6. De verplichting die volgens art. 8:42(1) Awb rust op het bestuursorgaan om de stukken te overleggen, dient het belang van interne openbaarheid van de procedure bij de bestuursrechter.11 Die verplichting dient dit belang doordat de stukken die het bestuursorgaan ter beschikking staan of hebben gestaan en van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen, ter beschikking komen van zowel de rechter als – via de griffier (art. 8:39(1) Awb) – de belanghebbende. Dit biedt de belanghebbende de gelegenheid desgewenst zich uit te laten over al deze stukken. Bovendien stelt het de rechter in staat zijn onderzoek uit te voeren met inachtneming van al die stukken en de zaak te beoordelen met kennisneming van de stellingen van partijen over al diezelfde stukken. De verplichting die art. 8:42(1) Awb stelt aan het bestuursorgaan is dus aan te merken als een verplichting tot interne of procedurele openbaarmaking van de stukken aan zowel de rechter als de belanghebbende.12

2.7. Voor de volledigheid merk ik op dat die verplichting niet absoluut is. Art. 8:29 Awb voorziet in uitzonderingen, maar die bepaling laat ik verder rusten. Dat geldt ook voor het uitzonderingsgeval van misbruik van procesrecht.13

2.8. Hoewel de Hoge Raad art. 8:42(1) Awb niet met zoveel woorden opvat als een verplichting tot interne of procedurele openbaarmaking, meen ik dat hij wel uitgaat van de opvatting dat deze bepaling strekt tot zulke openbaarmaking. Hij gaat namelijk ervan uit dat de verplichting die deze bepaling stelt aan het bestuursorgaan, ertoe strekt dat het beslechten van een geschil in een belastingzaak plaatsvindt op een zodanige wijze dat de belanghebbende zich kan uitlaten over de stukken en de rechter rekening kan houden met de stukken bij zijn beoordeling. Zo stelt de Hoge Raad in HR BNB 2018/164 voorop:14

2.9. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) gaat uit van dezelfde opvatting. Onder verwijzing naar HR BNB 2018/164, gaat het College ervan uit dat art. 8:42(1) Awb ertoe strekt dat de stukken ter beschikking komen van de belanghebbende, die zich desgewenst kan uitlaten over deze stukken, en van de rechter, die daarmee rekening kan houden:15

2.10. De Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) huldigt een vergelijkbare opvatting. De Raad gaat namelijk ervan uit dat art. 8:42(1) Awb in elk geval ertoe strekt dat de belanghebbende kan beschikken over alle stukken die met betrekking tot zijn zaak berusten onder het bestuursorgaan. Wel is er in zoverre een verschil dat de Raad de nadruk legt op het belang bij openbaarmaking voor de belanghebbende, terwijl de Hoge Raad en het College ook het belang bij openbaarmaking voor de rechter noemen. Mogelijk in verband met de nadruk op het belang voor de belanghebbende spreekt de Raad zelfs van een fundamenteel beginsel van procesrecht, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 19 december 2013:16

2.11. Het lijkt erop dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dezelfde opvatting heeft als de Hoge Raad over de strekking van art. 8:42(1) Awb. Een aanwijzing is te vinden in een uitspraak van 18 juli 2018.17 Daarin oordeelt de Afdeling namelijk dat de verplichting die art. 8:42(1) Awb stelt aan het bestuursorgaan, niet is beperkt tot – kort gezegd – papieren gegevens. Evenals de Hoge Raad grondt de Afdeling dit oordeel op de strekking van die bepaling, al expliciteert zij in haar uitspraak deze strekking niet.18 Het aanhalen van HR BNB 2018/164 is niettemin een aanwijzing dat zij zich (ook) aansluit bij de door de Hoge Raad in dat arrest verwoorde strekking van art. 8:42 Awb. De Afdeling overweegt:

De daarmee overeenkomende overweging van HR BNB 2018/164, waarin de Hoge Raad oordeelt dat diezelfde verplichting niet is beperkt tot papieren gegevens, bevat een verwijzing naar de in 2.8 geciteerde overweging over de strekking:

2.12. Het is in overeenstemming met de strekking van art. 8:42(1) Awb dat het bestuursorgaan verplicht is een stuk te overleggen aan de rechter en de belanghebbende, ook wanneer de laatste al beschikt over het stuk. Immers, de in die bepaling neergelegde verplichting tot interne openbaarmaking geldt niet alleen ten aanzien van de belanghebbende (zie 2.8-2.10), maar ook ten aanzien van de rechter. Dit is ook de opvatting van de Hoge Raad, hoewel hij niet nadrukkelijk het verband legt met de strekking van die bepaling. Zo overweegt hij in HR BNB 2018/17019 slechts dat de omstandigheid dat de belanghebbende beschikt over een stuk, niet afdoet aan de verplichting van de inspecteur het te overleggen. Deze omstandigheid kan wel van belang zijn voor de gevolgtrekking die de rechter maakt (op grond van art. 8:31 Awb) in het geval dat de inspecteur het stuk (toch) niet overlegt:20

2.13. Het is mij niet bekend of en, zo ja, in hoeverre de andere hoogste bestuursrechters die opvatting van de Hoge Raad delen. Voor zover ik heb kunnen nagaan, hebben zij zich (nog) niet uitgelaten over de vraag of het bestuursorgaan verplicht is een stuk te overleggen wanneer de belanghebbende al beschikt over het stuk.21 Het lijkt overigens moeilijk denkbaar dat zij enerzijds níet die opvatting van de Hoge Raad zouden delen maar anderzijds wél zijn opvatting dat – kort gezegd – de verplichting tot interne openbaarmaking geldt jegens zowel de belanghebbende als de rechter.

2.14. Verder valt het goed te verklaren vanuit de gedachte dat de in art. 8:42(1) Awb neergelegde verplichting tot interne openbaarmaking geldt jegens zowel de belanghebbende als de rechter, dat de rechter erop toeziet dat het bestuursorgaan deze verplichting naleeft. Dit betekent dat de rechter het bestuursorgaan opdraagt een stuk alsnog te overleggen als het uit het dossier blijkt dat de wel overgelegde stukken onvolledig zijn. Deze taak gaat echter niet zover dat de rechter van ambtswege onderzoekt of er mogelijk stukken bestaan die het bestuursorgaan ten onrechte niet heeft overgelegd. Dit een en ander is beslist in HR BNB 2021/47:22

De strekking van de verplichting tot ter inzage leggen van stukken (art. 7:4(2) Awb)

2.15. De verplichting die volgens art. 8:42(1) Awb geldt in (hoger) beroep, heeft een evenknie in art. 7:4(2) Awb, dat geldt in bezwaar, en ook in art. 7:18(2) Awb,23 dat geldt in administratief beroep. In verband met de leesbaarheid beperk ik me hier verder tot art. 7:4(2) Awb. Die bepaling houdt in dat het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage legt voor de belanghebbende gedurende minstens één week voorafgaand aan het horen van hem. Evenals de verplichting tot overlegging van de stukken, dient de verplichting tot terinzagelegging van de stukken het belang van interne openbaarheid, maar dan van de procedure bij het bestuursorgaan. Dit is bevestigd in HR BNB 2018/182,24 dat – voor zover hier van belang – ziet op de vraag of zogeheten grondstaffels moeten worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken en als zodanig ter inzage moeten worden gelegd. De Hoge Raad beslist van wel en overweegt daartoe als volgt:

Deze overweging is niet beperkt tot de toepassing van art. 8:42(1) Awb, anders dan de overweging uit HR BNB 2018/164 die zij aanhaalt. Zij is (veel) breder geformuleerd dan in HR BNB 2018/182. Het gaat namelijk in het algemeen over “de voorschriften uit de Awb over de beschikbaarstelling van de op de zaak betrekking hebbende stukken”. Dit omvat niet alleen art. 8:42(1) Awb, maar ook art. 7:4(2) Awb.

2.16. In de rechtspraak van de Hoge Raad is de strekking van art. 7:4(2) Awb (zeer) recent nog eens aan bod gekomen, en wel in een overweging ten overvloede in een parkeerbelastingzaak. Dit is in het arrest van 18 augustus 2023 (het arrest van 18 augustus 2023),25 waarin is beslist dat – kort gezegd – de belanghebbende niet het recht heeft op inzage in de stukken in het geval dat het horen achterwege blijft en ook mocht blijven. Ten overvloede gaat de Hoge Raad in op twee vragen die zich (kunnen) voordoen in het geval dat de belanghebbende wél recht heeft op inzage. De eerste vraag is of inzage kan plaatsvinden op elektronische of digitale wijze. Hij overweegt dat dit kan en dat het aan het bestuursorgaan is te kiezen op welke wijze het gelegenheid biedt voor inzage en ook dat het de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen bij het maken van deze keuze:

2.17. De tweede vraag waarop de Hoge Raad ten overvloede ingaat, is of de belanghebbende het bestuursorgaan kan tegenwerpen dat het de stukken niet ter inzage heeft gelegd, ook wanneer het (onverplicht) de stukken wél beschikbaar heeft gesteld aan hem vóór het horen. Het antwoord luidt ontkennend. De Hoge Raad overweegt daartoe dat is voldaan aan de strekking van art. 7:4(2) Awb door het beschikbaar stellen van de stukken vóór het horen:

2.18. Het valt op dat de strekking van art. 7:4(2) Awb niet in dezelfde bewoordingen is vervat in het arrest van 18 augustus 2023 als in HR BNB 2018/182. Het komt mij voor dat dit verschil in bewoordingen niet in wezen een andere strekking van die bepaling tot uitdrukking brengt. Immers, in beide arresten wordt in wezen overwogen dat het belang van de belanghebbende bij interne openbaarheid van de stukken bescherming vindt in art. 7:4(2) Awb. Alleen benadrukt het ene arrest een ander deelbelang daarvan dan het andere arrest. Zo benadrukt het arrest van 18 augustus 2023 meer het deelbelang dat de belanghebbende de gelegenheid heeft kennis te nemen van de stukken. HR BNB 2018/182 legt meer de nadruk op een daarmee verband houdend deelbelang, en wel dat hij de gelegenheid heeft zich uit te laten over de stukken nadat hij kennis daarvan heeft kunnen nemen.

De (mogelijke) betekenis van het arrest van 18 augustus 2023 voor art. 8:42(1) Awb

2.19. Als ik het goed begrijp, berust het arrest van 18 augustus 2023 op de opvatting dat in voorkomende gevallen kan zijn voldaan aan de strekking van de verplichting die volgens art. 7:4(2) Awb rust op het bestuursorgaan om de stukken intern openbaar te maken aan de belanghebbende, ook al zijn de stukken niet (volledig) ter inzage gelegd. In zulke gevallen kan de belanghebbende het bestuursorgaan niet tegenwerpen dat de stukken niet (volledig) ter inzage zijn gelegd. Volgens dat arrest doen zulke gevallen zich in elk geval voor wanneer het bestuursorgaan als het ware de stukken al intern openbaar heeft gemaakt doordat het tijdig voor de hoorzitting de stukken heeft toegezonden aan hem. Dit kan op papier. Het kan ook op elektronische of digitale wijze, mits het bestuursorgaan daarbij de regels van Afdeling 2.3 van de Awb in acht neemt.

2.20. Het lijkt mij dat niet alleen bij de toepassing van art. 7:4(2) Awb hoeft te worden uitgegaan van die opvatting. Het lijkt mij dat evenzeer daarvan kan worden uitgegaan bij de toepassing van art. 8:42(1) Awb. De strekking van de ene bepaling is namelijk vergelijkbaar met de strekking van de andere. Zoals gezegd (zie 2.8), gaat de Hoge Raad ervan uit dat art. 8:42(1) Awb ertoe strekt dat het geschil wordt beslecht op een zodanige wijze dat de belanghebbende zich kan uitlaten over de stukken en dat de rechter met die stukken rekening kan houden. De andere hoogste bestuursrechters gaan uit van min of meer dezelfde strekking (zie 2.9-2.11). Daarmee vergelijkbaar is dat art. 7:4(2) Awb ertoe strekt dat de belanghebbende de stukken kan kennen waarop de uitspraak op bezwaar berust (zie 2.17). Sterker nog, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 7:4(2) Awb een vergelijkbare strekking heeft als art. 8:42(1) Awb (zie 2.15).

2.21. Wel is er in zoverre een belangrijk verschil in hun strekking dat art. 7:4(2) Awb het belang van openbaarmaking dient in bezwaar en dus alleen voor de belanghebbende, terwijl art. 8:42(1) Awb dit belang dient in (hoger) beroep en dus voor zowel de belanghebbende als de rechter. Dit kan meebrengen dat in een voorkomend geval wel naar de strekking van art. 8:42(1) Awb is voldaan voor zover het gaat om openbaarmaking aan belanghebbende maar niet naar de strekking voor zover het gaat om openbaarmaking aan de rechter. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien het bestuursorgaan wel (eerder) de stukken aan belanghebbende heeft toegezonden, in papieren vorm dan wel langs digitale weg, maar niet aan de rechter.26

2.22. Dit verschil in strekking tussen art. 7:4(2) Awb en art. 8:42(1) Awb neemt niet weg dat het arrest van 18 augustus 2023 naar mijn mening ook van belang is voor de toepassing van art. 8:42(1) Awb. Het arrest van 18 augustus 2023 geeft namelijk blijk van een zeker pragmatisme: het voorgeschreven middel wordt niet tot doel op zichzelf verheven, maar bezien wordt of het gebruikte middel beantwoordt aan het doel. Zo kan de formeel vereiste terinzagelegging plaatsvinden langs elektronische weg. En zo kan het bestuursorgaan niet tegengeworpen worden dat voor openbaarmaking van bepaalde stukken niet het voorgeschreven middel is gebruikt (terinzagelegging) indien met het wel gebruikte middel (toezending) is voldaan aan het doel van het voorgeschreven middel. Ik meen dat in voorkomende gevallen een dergelijk pragmatisme ook zou passen bij art. 8:42 Awb, ook wat betreft het deelbelang dat de rechter kan kennisnemen van de stukken opdat de rechter daarmee bij zijn beslissing rekening kan houden.

2.23. Het komt mij voor dat de rechtspraktijk reeds in zeker opzicht uitgaat van een pragmatische benadering. Zo wordt het, als ik het goed zie, niet problematisch geacht dat indien een inspecteur of heffingsambtenaar in processtukken citeert uit en/of verwijst naar kamerstukken, rechtspraak (mits openbaar toegankelijk) of gepubliceerde beleidsbesluiten, deze stukken niet (steeds) worden overgelegd.27 Ik wijs ook op een regeling over algemeen toegankelijke stukken in enige procesreglementen, die hierna in 3.10-3.12 aan de orde komt.

2.24. Ik neem daarom als rechtskundig uitgangspunt dat, ook al heeft een bestuursorgaan een (op een de zaak betrekking hebbend) stuk niet toegezonden aan de bestuursrechter als bedoeld in art. 8:42(1) Awb, het bestuursorgaan niet handelt in strijd met die bepaling mits het stuk op een zodanige wijze openbaar is (gemaakt) dat daarmee is voldaan aan de strekking van art. 8:42(1) Awb. Ik merk op dat dit uitgangspunt niet strijdig is met (de strekking van) het in 2.12 aangehaalde arrest HR BNB 2018/170, waarin is beslist dat de omstandigheid dat de belanghebbende beschikt over een stuk, niet afdoet aan de verplichting van de inspecteur het stuk te overleggen. Indien enkel belanghebbende over het stuk beschikt, is immers niet voldaan aan de strekking van art. 8:42 Awb dat ook de rechter kan beschikken over het stuk zodat hij daarmee bij zijn beslissing rekening kan houden.

2.25. Het zojuist genoemde uitgangspunt leidt dan weer tot de vraag welke vorm van openbaarheid dan wel openbaarmaking voldoet aan de strekking van art. 8:42 Awb. Ik ga daarom in op rechtspraak over het (niet-)overleggen van openbare stukken in het licht van die bepaling.

3. De rechtspraak over het al dan niet overleggen van openbare stukken

3.1. Ik loop eerst langs de rechtspraak in belastingzaken over het al dan niet overleggen van openbare stukken (zie 3.2-3.9). Na een korte uitstap naar de procesreglementen (3.10-3.13), werp ik vervolgens een blik op de rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters (zie 3.14-3.17).

Rechtspraak in belastingzaken

3.2. Wederom noem ik HR BNB 2018/182, dat gaat over de vraag of grondstaffels als op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden overgelegd. Het betoog van het bestuursorgaan in die zaak dat dit niet hoefde, berustte onder meer op een vergelijking met de openbaarmakingsregeling die destijds was voorzien in de Wet openbaarheid van bestuur (de Wob). Volgens het bestuursorgaan hoeven grondstaffels niet openbaar gemaakt te worden op grond van de Wob omdat art. 40 Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ) een bijzondere openbaarmakingsregeling betreft, die derogeert aan de algemene regeling van de Wob.28 De Hoge Raad oordeelt dat het voor de toepassing van art. 7:4(2) en art. 8:42(1) Awb niet ertoe doet of de ene regeling derogeert aan de andere:

3.3. Het oordeel van de Hoge Raad impliceert dat de omstandigheid dat een stuk niet openbaar hoeft te worden gemaakt op grond van de Wob (inmiddels vervangen door de Wet open overheid (Woo)29), niet van belang is voor het antwoord op de vraag of het stuk betrekking heeft op de zaak en moet worden overgelegd. Het arrest zegt naar mijn mening niets over het antwoord op de vraag of indien een stuk op grond van de Woo wel openbaar moet worden gemaakt, of zelfs is openbaar gemaakt, het stuk al dan niet moet worden overgelegd op grond van art. 8:42(1) Awb, indien het stuk een op de zaak betrekking hebbend stuk is. Het komt mij niettemin voor dat de enkele omstandigheid dat een stuk openbaar is doordat het is ‘ge-woo’d’ nog niet meebrengt dat het stuk niet hoeft te worden overgelegd op grond van art. 8:42 Awb. Dat is niet anders indien het stuk is ge-woo’d door de belanghebbende, reeds omdat art. 8:42 Awb ook ertoe strekt dat de rechter over het stuk moet kunnen beschikken.

3.4. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is van opvatting dat een openbaar stuk dat betrekking heeft op de zaak, niet hoeft te worden overgelegd; in plaats daarvan kan ermee worden volstaan de vindplaats van het stuk te noemen, zoals een verwijzing naar een website. Op grond van die opvatting verwerpt het hof bijvoorbeeld in een waterschapsbelastingzaak de stelling van de belanghebbende dat de heffingsambtenaar ten onrechte de begroting van het waterschap niet (eerder) heeft overgelegd:30

3.5. Ik merk op dat het beroep in cassatie dat was ingesteld tegen die uitspraak van het Bossche hof ongegrond is verklaard met toepassing van art. 81(1) Wet RO.31 Hetzelfde lot trof de daarin aangehaalde, eerdere uitspraak van hetzelfde hof.32 Geen van beide arresten geeft dus prijs of de Hoge Raad de opvatting van dit hof deelt (of niet). In een latere uitspraak in een andere waterschapsbelastingzaak lijkt dat hof zelfs iets verder te gaan. Het overweegt dat het mag worden verwacht van een professionele gemachtigde dat hij de begroting van het waterschap weet te vinden en het verwerpt op grond daarvan de stelling dat hij niet heeft kunnen beschikken over dit stuk.33

3.6. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is niet alleen in de opvatting dat het volstaat de vindplaats van een openbaar stuk te noemen. Deze opvatting is bijvoorbeeld te vinden bij het gerechtshof Den Haag, dat beslist in een gemeentelijke belastingzaak dat de begroting niet nog eens hoeft te worden overgelegd.34 Zij is bijvoorbeeld ook te vinden bij de rechtbank Oost-Brabant die in een zaak over gemeentelijke belastingen en waterschapsbelastingen overweegt dat de belanghebbende mag worden geacht toegang te hebben tot (onder meer) de begroting.35

3.7. Het gerechtshof Amsterdam gaat in een uitspraak van 17 januari 2022 ogenschijnlijk een stap verder. Het is van opvatting dat openbaar toegankelijke stukken – behoudens uitzonderingen – niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en daarom niet hoeven te worden overgelegd. Op grond daarvan oordeelt het in een WOZ-zaak dat de heffingsambtenaar de zogeheten taxatiewijzer niet hoeft te overleggen:36

Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft in elk geval de rechtbank Rotterdam zich geschaard achter deze verdergaande opvatting. Ook zij is van oordeel dat openbaar toegankelijke stukken – in die (parkeerbelasting)zaak: een afbeelding van Google Maps – niet behoren tot de stukken, behoudens uitzonderingen.37 Overigens lijkt gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak in de onderhavige waterbelastingzaak minder ver te gaan dan in de uitspraak van 17 januari 2022; ik begrijp die uitspraak zo dat het gerechtshof (impliciet) tot uitgangspunt neemt dat de begroting wel een op de zaak betrekking hebbend stuk is, maar dat deze begroting, zijnde op internet gepubliceerd, eenvoudig vindbaar en vrij toegankelijk, niet ook fysiek hoeft te worden ingebracht “als op de zaak betrekking hebbend stuk”.38

3.8. Het lijkt erop dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden twee stappen minder ver gaat dan het gerechtshof Amsterdam en één stap minder ver dan de gerechtshoven ’s-Hertogenbosch en Den Haag. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is van oordeel dat een digitaal raadpleegbaar stuk – wederom een begroting in een gemeentelijke-belastingzaak – niet alleen betrekking heeft op de zaak maar ook (steeds) moet worden overgelegd als zodanig. Wel verbindt dit hof geen gevolgen eraan dat het stuk in die zaak niet is overgelegd, juist omdat het digitaal raadpleegbaar is:39

3.9. Daarnaast noem ik nog afzonderlijk een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland in een WOZzaak.40 In deze zaak ziet de rechtbank zich ervoor gesteld dat de heffingsambtenaar weliswaar algemeen toegankelijke stukken heeft geraadpleegd bij het doen van de uitspraak op bezwaar, maar de vindplaatsen van deze stukken niet (voldoende) nauwkeurig heeft aangeduid, ook niet in beroep. Dit is in strijd met art. 8:42(1) Awb en met art. 1.6 van het destijds geldende procesreglement voor bestuursrechtelijke (niet-KEI-)zaken bij de rechtbanken,41 aldus de rechtbank. Zij overweegt als volgt:

Procesreglementen

3.10. Het genoemde Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (niet-KEI-zaken) 2017 is inmiddels vervangen door het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken 2021.42 Dit reglement kent dezelfde regeling voor een algemeen toegankelijk stuk als het voorheen geldende reglement. Het desbetreffende artikel luidt als volgt:

3.11. Zie goed dat dit artikel niet specifiek betrekking heeft op art. 8:42 Awb. Maar het zondert stukken als bedoeld in art. 8:42 Awb ook niet uit. Het artikel is algemeen geformuleerd. Het artikel is bovendien niet gericht op alleen het bestuursorgaan, maar op alle partijen, dus ook de belanghebbende(n).

3.12. De procesregeling van de belastingkamers van de gerechtshoven voorziet in dezelfde regeling voor een algemeen toegankelijk stuk.43 Zie ik het goed, dan is daarvoor niet een regeling getroffen in de procesregeling die van toepassing is op zaken bij de Afdeling, de Raad of het College.44 Hetzelfde geldt voor het procesreglement van de Hoge Raad,45 maar de afwezigheid van een dergelijke regeling laat zich denkelijk verklaren door de bijzondere aard van de cassatieprocedure.46

3.13. Ik merk op dat Bontje en Pietermaat in hun VAR-preadvies over de interne en externe openbaarheid van de bestuursrechtspraak een voorstel doen om de procesreglementen aan te vullen met een bepaling over het indienen van op de zaak betrekking hebbende stukken. Onderdeel van de voorgestelde bepaling is het voorschrift: “Stukken die openbaar zijn en via het internet voor eenieder raadpleegbaar zijn, hoeven door het bestuursorgaan niet te worden ingediend.”47 Ik vraag me af of dit voorstel geen inperking is ten opzichte van de regeling die de rechtbanken en de belastingkamers van gerechtshoven hanteren voor het indienen van algemeen toegankelijke stukken. Dat hangt er in het bijzonder van af wat wordt bedoeld met “stukken die openbaar zijn”. Op basis van de motivering lijken de auteurs te denken aan door de overheid opgestelde stukken.48 Dat zou erop duiden dat de verzameling stukken “die openbaar zijn” én “via het internet voor eenieder raadpleegbaar zijn” kleiner is dan de verzameling “algemeen toegankelijke stukken”.

Rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters

3.14. Uit de rechtspraak van de Afdeling meen ik te mogen opmaken dat zij uitgaat van de opvatting dat de belanghebbende het bestuursorgaan niet kan tegenwerpen dat het openbare stukken niet ter inzage heeft gelegd ondanks de daartoe strekkende verplichting van art. 7:4(2) Awb. Dit volgt reeds uit een uitspraak van 4 juni 1999 over het verzuim van gedeputeerde staten van Limburg een streekplan voor Zuid-Limburg ter inzage te leggen.49 De Afdeling verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat daarmee niet is gehandeld in strijd met die bepaling, en wel omdat het streekplan een openbaar stuk is:50

3.15. Daalder leest deze uitspraak overigens anders. De auteur neemt namelijk met een voetnoot-verwijzing naar deze uitspraak het standpunt in dat “[o]penbare stukken (…) niet onder op de zaak betrekking hebbende stukken [vallen]”.51

3.16. In lijn met de uitspraak van 4 juni 1999 ligt een uitspraak van de Afdeling in 2004 over een herzieningsverzoek.52 Aan dit verzoek ligt ten grondslag dat de belanghebbenden eerst na de hen onwelgevallige uitspraak van de Afdeling kennis hebben genomen van een bepaalde beleidsnotitie van het bestuursorgaan. De Afdeling stelt vast dat de notitie is vastgesteld en openbaar gemaakt vóór die uitspraak. Daarom werpt de Afdeling het hen tegen dat zij redelijkerwijs kennis hebben kunnen nemen van de notitie. Ik citeer:

3.17. Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft de Raad noch het College zich nadrukkelijk uitgelaten over de vraag of op de zaak betrekking hebbende stukken ter beschikking moeten worden gesteld op de voet van art. 7:4(2) of art. 8:42(1) Awb, ook wanneer zulke stukken openbaar zijn.

Resumerend

3.18. In de rechtspraak van de Hoge Raad heb ik geen duidelijk antwoord kunnen vinden op de vraag of een op de zaak betrekking hebbend stuk ter beschikking moet worden gesteld op de wijze zoals voorgeschreven in art. 7:4(2) of art. 8:42(1) Awb, ook wanneer het stuk openbaar is (gemaakt). De gerechtshoven hebben zich daarover wel uitgelaten. Uit deze rechtspraak valt grofweg op te maken dat indien een stuk openbaar is gemaakt c.q. publiekelijk toegankelijk is, het niet aan het bestuursorgaan wordt tegengeworpen dat het stuk niet is overgelegd. Wel is er in zoverre een verschil in nuance dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat art. 8:42(1) Awb wordt geschonden indien het bestuursorgaan zo’n stuk niet overgelegd maar dat deze schending zonder gevolgen kan blijven (zie 3.8), terwijl het gerechtshof Amsterdam lijkt te oordelen dat zo’n stuk überhaupt niet (meer) hoeft te worden overgelegd (zie 3.7) en de gerechtshoven ’s-Hertogenbosch en Den Haag oordelen dat zo’n stuk niet hoeft te worden overgelegd zolang maar de vindplaats wordt genoemd (zie 3.4 en 3.6).

3.19. Het kan zijn dat de opvatting van de gerechtshoven ’s-Hertogenbosch en Den Haag (onder meer) steunt op de bepaling in de procesregeling van de belastingkamers van de gerechtshoven dat – kort gezegd – een partij die zich beroept op een algemeen toegankelijk stuk, wel de vindplaats moet noemen maar het stuk zelf niet (meer) hoeft te overleggen (zie 3.12). Ik ben niet zeker daarvan, omdat beide hoven niet verwijzen naar deze bepaling of haar parafraseren.

3.20. Een vergelijkbare bepaling mist in het procesreglement van de andere hoogste bestuursrechters (zie 3.12). Niettemin gaat ook de Afdeling ervan uit dat het bestuursorgaan niet is tegen te werpen dat een openbaar stuk niet ter inzage is gelegd of is overgelegd (zie 3.14-3.16). De Afdeling lijkt daarbij belang te hechten aan de (voorgeschreven) wijze waarop een stuk wordt bekendgemaakt of openbaar gemaakt. Immers, zij acht van belang of een streekplan kan worden ingezien en of een beleidsnotitie is gepubliceerd. Dit zou een meer rechtskundige toets zijn naar de wijze waarop het desbetreffende stuk behoort te worden bekendgemaakt of openbaar gemaakt. De gerechtshoven lijken (daarentegen) vooral belang te hechten aan de omstandigheid dat het stuk daadwerkelijk openbaar toegankelijk of digitaal raadpleegbaar is. Dit is meer een feitelijke toets.

4. Intermezzo: verhouding toezendverplichting art. 8:42 Awb en de bepaling in procesreglementen over algemeen toegankelijke stukken

4.1. De voorliggende vraag of een begroting van een waterschap of gemeente zonder meer moet worden toegezonden aan de bestuursrechter op grond van art. 8:42 Awb, indien de begroting een op de zaak betrekking hebbende stuk is, raakt gelet op het voorgaande een bredere kwestie. Dit is met name in het geval die begroting ‘openbaar’ althans ‘algemeen toegankelijk’ is. Die kwestie betreft de verhouding tussen de toezendverplichting op grond van art. 8:42 Awb en de in 3.10 vermelde bepaling in zowel het procesreglement van rechtbanken als dat van de belastingkamer van de gerechtshoven over algemeen toegankelijke stukken (hierna: de pr-bepaling). Die pr-bepaling houdt in dat als uitgangspunt een partij een algemeen toegankelijk stuk niet hoeft in te dienen, mits de partij de vindplaats daarvan vermeldt. Ik ga er daarbij van uit dat de pr-bepaling ook betrekking heeft op stukken als bedoeld in art. 8:42 Awb. En zelfs al zou het zo zijn dat de pr-bepaling die reikwijdte niet heeft (althans de opstellers van de procesreglementen dat niet hebben beoogd), dan nog is de genoemde kwestie relevant, omdat dan de vraag is of art. 8:42 Awb eraan in de weg zou staan dat die pr-bepaling ook van toepassing zou zijn op stukken als bedoeld in art. 8:42 Awb.

4.2. Een voorvraag is of de omstandigheid dat een stuk ‘algemeen toegankelijk’ is meebrengt dat het stuk niet onder de reikwijdte van art. 8:42(1) Awb valt. Er zijn uitingen in de literatuur en rechtspraak die mogelijk zo moeten worden begrepen dat een bevestigend antwoord wordt voorgestaan (vgl. 3.7 en 3.15), althans voor een stuk dat ‘openbaar’ is. Ik meen echter dat het antwoord als uitgangspunt ontkennend luidt. Of een stuk onder de reikwijdte van art. 8:42 Awb valt, is afhankelijk van de betekenis van de stuk voor de zaak. Het gaat bij stukken als bedoeld in art. 8:42 Awb immers, kort gezegd, om stukken die het bestuursorgaan ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten.53 De omstandigheid dat het stuk ‘algemeen toegankelijk’ is, ontneemt een stuk niet de status van een stuk als bedoeld in art. 8:42 Awb.

4.3. Ik zie vervolgens twee deelvragen. Eerst de algemene vraag óf art. 8:42 Awb zich ertegen verzet dat een algemeen toegankelijk stuk niet wordt toegezonden, maar in plaats daarvan wordt volstaan met vermelding van de vindplaats ervan (hierna ook: de vindplaats-vermelding). Ik meen dat die vraag ontkennend kan worden beantwoord. Het past mijns inziens in de lijn van het arrest van 18 augustus 202354 dat een dergelijke handelwijze niet onverenigbaar is met art. 8:42 Awb zolang aan de strekking van art. 8:42 Awb is voldaan (vgl. 2.24).

4.4. Bij deze eerste deelvraag plaats ik nog wel twee opmerkingen. Ten eerste, de vindplaats-vermelding heeft twee functies. De eerste is dat het bestuursorgaan daarmee aan de rechter en de belanghebbende kenbaar maakt dát het desbetreffende stuk een op de zaak betrekking hebbend stuk is. De tweede functie is dat de vindplaats-vermelding maakt dat de rechter en de belanghebbende het stuk kunnen opzoeken. De vindplaats-vermelding moet daarom voldoende concreet zijn.

4.5. De tweede opmerking is dat ik onder een algemeen toegankelijk stuk versta een stuk dat digitaal, via internet, vrij toegankelijk en raadpleegbaar is. Dat een stuk “op ieder moment (…) op een locatie” van een overheidsinstantie kan worden ingezien (vgl. 3.14), volstaat naar mijn mening niet voor de toepassing van art. 8:42 Awb.55 Art. 8:42 Awb legt immers de bal bij het bestuursorgaan wat betreft de inspanning die gepleegd moet worden opdat de belanghebbende(n) en de rechter de beschikking krijgen over de stukken. Een wezenlijke verschuiving van de inspanningslast pas daarbij niet.

4.6. De tweede deelvraag is of nadere voorwaarden moeten worden gesteld om te borgen dat met een vindplaats-vermelding aan de strekking van art. 8:42 Awb is voldaan. Ik meen dat het als uitgangspunt niet aangewezen is dat de Hoge Raad nadere (algemene) normen stelt. Anders gezegd: ik meen dat ruimte moet worden gelaten aan de feitenrechter bij zijn taak om er op toe te zien dat in het concrete geval aan de strekking van art. 8:42 Awb is voldaan. Ik acht het dan ook zeker gepast dat de pr-bepaling er met zoveel woorden in voorziet dat “[d]e bestuursrechter kan bepalen dat het stuk alsnog moet worden ingediend en hoe die indiening dient te gebeuren”.

4.7. De reden dat naar mijn mening een nadere normering als uitgangspunt niet aangewezen is, heeft te maken met de variëteit aan relevante omstandigheden. Zo kan het van de betrokken belanghebbende(n) afhangen of met een vindplaats-vermelding aan de strekking van art. 8:42 Awb is voldaan. Relevant kan zijn of de belanghebbende wordt bijgestaan door een professioneel gemachtigde, of zelf procedeert en een beperkt digitaal doenvermogen heeft. Denkbaar is ook dat de vindplaats zelf van belang is. Het kan uitmaken of het stuk te vinden is in de spreekwoordelijke krochten van het internet of juist – aan de andere kant van het spectrum – op een internetomgeving van de overheid waar gewaarborgd is dat de stukken vindbaar en toegankelijk blijven. Relevant is vooral de bestendige beschikbaarheid van het stuk. Inherent nadeel van een vindplaats-vermelding als alternatief voor toezending van het stuk is namelijk dat er een risico bestaat dat het stuk op enig moment niet meer (digitaal) beschikbaar is. Van belang is bovendien dat hetzelfde stuk beschikbaar blijft.56 Ander inherent nadeel van een vindplaats-vermelding ten opzichte van toezending is namelijk dat er een risico bestaat dat de rechter en de partijen niet uitgaan van hetzelfde stuk, omdat het stuk op enig moment is gewijzigd. Dit aspect van bestendige beschikbaarheid is overigens niet alleen van belang voor de desbetreffende procedure voor de feitenrechter maar kan ook van belang zijn voor het eventuele vervolg van de procedure in cassatie. De beoordeling in cassatie van een klacht over de begrijpelijkheid van een oordeel in het licht van een bepaald stuk dat voor de feitenrechter alleen met een vindplaats-vermelding is ‘ingebracht’, kan immers ernstig erdoor worden bemoeilijkt indien dat stuk niet langer digitaal beschikbaar is.

4.8. Hoewel de feitenrechter naar mijn mening ruimte moet worden gegeven, meen ik wel dat van de feitenrechter een motivering mag worden verwacht indien een belanghebbende tijdig en gemotiveerd erover klaagt dat het bestuursorgaan volstaat met een vindplaats-vermelding in plaats van toezending van een stuk, en de rechter van oordeel is dat, in het voorliggende geval, met de vindplaats-vermelding is voldaan aan de strekking van art. 8:42 Awb. Die motivering stelt de Hoge Raad namelijk in staat dat oordeel te toetsen op begrijpelijkheid.

4.9. Tot slot, en niet onbelangrijk, het voorgaande staat los van de eisen die kunnen worden gesteld aan de wijze van onderbouwing van een stelling of verweer. Indien voor een stelling of verweer een specifieke passage uit een stuk relevant is dat niet toegezonden is maar waarbij is volstaan met een vindplaats-vermelding, kunnen de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen – net zoals het geval is bij een wel toegezonden stuk – dat het bestuursorgaan voldoende duidelijk maakt om welke passage het gaat. Dat is van belang voor zowel de belanghebbende (in verband met zijn eventuele verweer) als de rechter (in verband met zijn beslissing). Dit kan bijvoorbeeld geschieden door het citeren van de desbetreffende passage onder vermelding van de concrete vindplaats in het stuk of toezending van een uitdraai van (het deel van het stuk met) de desbetreffende passage.

5. Openbaarmaking van de waterschappelijke of gemeentelijke begroting: via de Awb?

5.1. In verband met de vraag of een waterschappelijke of gemeentelijke begroting openbaar c.q. algemeen toegankelijk is, rijst de vraag of er regels zijn waaruit volgt dat een waterschappelijke of gemeentelijke begroting openbaar gemaakt behoort te worden.

5.2. In dat kader ga ik in dit onderdeel 5 na of het vaststellen van een waterschappelijke of gemeentelijke begroting een besluit is dat niet is gericht tot één of meer belanghebbenden – ook wel: een besluit van algemene strekking. Als het vaststellen van een begroting wél een besluit van algemene strekking is, geldt namelijk art. 3:42 Awb: de bekendmaking geschiedt op de wijze die art. 5 of art. 6 Bekendmakingswet (Bw) voorschrijft. Voor een waterschappelijke of gemeentelijke begroting zou dat dan, op grond van art. 6 Bw, bekendmaking in het door het desbetreffende lichaam uitgegeven publicatieblad (het waterschapsblad onderscheidenlijk het gemeenteblad) betekenen.

5.3. Ik merk hier reeds op dat ik in dit onderdeel tot de conclusie kom dat discussie bestaat over het besluitkarakter van een begroting van een waterschap of gemeente, maar dat een dergelijke begroting in elk geval niet kan worden aangemerkt als een besluit van algemene strekking.

Besluit van algemene strekking

5.4. Een besluit van algemene strekking is een besluit als bedoeld in art. 1:3(1) Awb, dat wil zeggen een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het is een handeling van het algemeen bestuur van een waterschap om de begroting vast te stellen. Dit volgt uit art. 101(1) Waterschapswet (Watw), dat bepaalt dat het algemeen bestuur de begroting vaststelt in het jaar voorafgaande aan het jaar waarvoor zij dient.57 Het volgt voor de gemeenteraad uit art. 191(1) Gemeentewet (Gemw), dat hetzelfde bepaalt. Deze bepalingen maken deel uit van een publiekrechtelijke regeling. Het volgt (dus) ook uit beide bepalingen dat deze handeling berust op een publiekrechtelijke bevoegdheid. De vraag is of die handeling een rechts handeling is. Dit is het geval als de handeling gericht is op een publiekrechtelijk rechtsgevolg.

5.5. Voor het antwoord daarop ga ik in op de bepalingen van de Watw en de Gemw over de begroting, die zijn te vinden in § 1 van Hoofdstuk XIV van de Watw respectievelijk Hoofdstuk XIII van de Gemw. Deze bepalingen stemmen meer dan eens onderling overeen. Voor zover mogelijk, neem ik hen dan ook samen. Hierbij spreek ik over ‘het lichaam’ als ik doel op zowel een waterschap als een gemeente, over ‘het bestuur’ als ik doel op zowel het college van burgemeester en wethouders als het dagelijks bestuur en over ‘het parlement’ als ik doel op zowel de raad als het algemeen bestuur.

Het vaststellen van de begroting

5.6. Ik begin bij het waterschap. Volgens art. 99(1) Watw brengt het algemeen bestuur jaarlijks – kort gezegd – de gewenste bestedingen op de begroting, evenals de financiële middelen die daarvoor naar verwachting kunnen worden aangewend. De bestedingen zijn de bedragen die het algemeen bestuur beschikbaar stelt voor alle aan het waterschap opgedragen taken, inclusief een bedrag voor onvoorziene uitgaven.58 De financiële middelen zijn de waterschapsbelastingen, de bijdragen van het rijk en de provincie,59 en andere financiële middelen. Deze bepaling is geheel herzien met ingang van 29 december 2007, toen de Wet modernisering waterschapsbestel is ingevoerd.60 Zoals haar naam verraadt, bevat die wet ingrijpende wijzigingen van de Watw, die evenwel niet van belang zijn voor de onderhavige zaken. Wel is van belang dat de wetgever van de door die wijzigingen geboden gelegenheid gebruik heeft gemaakt de bepalingen over de begroting van waterschappen zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met die over de begroting van gemeenten61 – dus: Hoofdstukken XIV en XV van de Watw met Hoofdstukken XIII en XIV van de Gemw.

5.7. De herziening van art. 99(1) Watw is niet toegelicht in het algemeen deel van de memorie van toelichting bij het ontwerp voor de Wet modernisering waterschapsbestel. Zij is wel toegelicht in de artikelsgewijze toelichting daarvan. Daarin is opgemerkt dat deze bepaling is ontleend aan art. 189(1) Gemw:62

Voor de goede orde merk ik op dat art. 99(1) Watw niet verder is toegelicht tijdens de parlementaire behandeling van dat ontwerp.

5.8. Ik vervolg met de gemeente. Vergelijkbaar met art. 99(1) Watw, houdt art. 189(1) Gemw in dat de raad jaarlijks – wederom kort gezegd – zowel de gewenste bestedingen op de begroting brengt als de financiële middelen die hij naar verwachting kan aanwenden, telkens voor alle taken en activiteiten van de gemeente. Het verschil in formulering van de bepalingen houdt ermee verband dat de taken van een waterschap functioneel zijn beperkt63 en die van een gemeente niet,64 zoals de in 5.7 geciteerde passage uit de memorie van toelichting ook impliceert (zie 5.7).

De autorisatiefunctie van de begroting

5.9. Voor het antwoord op de vraag of het vaststellen van de begroting een rechtshandeling is, is van belang dat in de literatuur wordt onderkend dat de begroting van een waterschap of gemeente een zogeheten autorisatiefunctie heeft.65 Deze functie wordt ook wel de juridische functie van de begroting genoemd. Daarmee wordt bedoeld dat het vaststellen van de begroting inhoudt dat het parlement een machtiging verleent aan het bestuur om uitgaven te doen voor de taken van het lichaam in overeenstemming met de posten van de begroting en tot de daarbij behorende bedragen. Anders gezegd, deze handeling houdt in dat het parlement het bestuur autoriseert om zulke uitgaven te doen als zijn begroot.66

5.10. Hoewel art. 99(1) Watw en art. 189(1) Gemw niet geheel gelijk luiden, brengt de tekst van beide bepalingen in zekere zin tot uitdrukking dat de begroting een autorisatiefunctie heeft. Volgens de tekst daarvan brengt het parlement de bedragen op de begroting die het beschikbaar stelt voor de taken van het lichaam. Daarmee stelt het parlement deze bedragen beschikbaar aan het bestuur, dat immers de taken van het lichaam uitvoert.67 Daarnaast is de autorisatiefunctie te herkennen in een andere bepaling die geldt voor het waterschap, en wel art. 99(4) Watw, dat bepaalt dat lasten en daarmee overeenstemmende balansmutaties slechts ten laste van het waterschap kunnen worden genomen tot de bedragen die daarvoor op de begroting zijn gebracht. Tijdens de behandeling van het ontwerp voor de Wet modernisering waterschapsbestel is deze bepaling toegelicht als volgt:68

5.11. De gemeentelijke pendant van art. 99(4) Watw is art. 189(5) Gemw. Deze bepaling is gewijzigd op 17 oktober 2003 bij een wet die strekt tot wijziging van de Provinciewet en Gemw in verband met nieuwe voorschriften voor begroting en verantwoording.69 Daarbij is – samengevat – die bepaling uitgebreid van het doen van uitgaven tot het plafond van de begrote bedragen naar het aangaan van lasten en daarmee overeenstemmende balansmutaties tot dit plafond. De autorisatiefunctie van de begroting is met zoveel woorden terug te vinden in de memorie van toelichting bij dat ontwerp:70

5.12. Er is dus meer dan enige steun in de wet(sgeschiedenis) voor de opvatting dat het vaststellen van de begroting van een waterschap of gemeente inhoudt dat het parlement een machtiging verleent aan het bestuur om uitgaven te doen. Deze opvatting is overigens allesbehalve van recente datum. Zij is al eens geuit door de Hoge Raad in 1877 met betrekking tot de Rijksbegroting in het arrest in de zaak Van Roijen q.q. / Staat .71 Van Roijen was de curator van een zekere heer Van A., een gewezen ambtenaar in het voormalige Nederlands-Indië. Er was bij wet aan de begroting van de voormalige kolonie toegevoegd dat aan Van A. een tegemoetkoming zou worden verleend. De curator stelde dat uit deze wet een vordering van Van A. op de Staat was ontstaan en vorderde daarom betaling van de begrote som. De curator kreeg ongelijk. De Hoge Raad gaat weliswaar ervan uit dat de begroting de minister machtigt deze som te besteden, maar daarmee is nog niet de verplichting ontstaan voor de Staat dezelfde som te betalen en ook niet het recht ontstaan voor Van A. diezelfde som te vorderen. In algemene termen overweegt de Hoge Raad namelijk:

5.13. Gelet op dit (stok)oude arrest, is het opvallend dat de Afdeling Advisering van de Raad van State eens is uitgegaan van een “vanouds heersende opvatting in rechtspraak” dat het vaststellen van de begroting van een gemeente juist niet inhoudt dat de raad het college van burgemeester en wethouders autoriseert om uitgaven te doen. Dit is geweest in 2002, in haar advies bij het wetsontwerp over nieuwe begrotings- en verantwoordingsvoorschriften voor provincies en gemeenten. Ervan uitgaande dat het vaststellen van de begroting niet autoriseert, geeft zij de regering in overweging de daartoe strekkende bevoegdheid alsnog op te nemen in het wetsontwerp. Ik citeer (met behoud van de originele voetnoot 2):72

5.14. Anders dan de Afdeling Advisering, acht de regering het niet nodig op te nemen in de Gemw dat de begroting autoriseert. In reactie op het advies merkt de regering op dat de autorisatiefunctie altijd de basis is geweest van de regelgeving over de begroting van provincies en gemeenten. Daartoe wijst zij op de wettelijke omschrijving van de begroting in art. 189(1) Gemw (zie 5.8).73 Daarnaast wijst zij op art. 191(1) Gemw (zie 5.4), dat bepaalt dat de raad de begroting vaststelt. Volgens de regering heeft ‘vaststellen’ de betekenis van ‘autoriseren’:74

5.15. In dezelfde reactie vervolgt de regering dat in het algemeen de begroting alleen niet voldoende grondslag biedt voor het college om rechtmatig te kunnen beschikken over de op de begroting opgenomen bedragen. Volgens haar is dikwijls ook nog een juridische grondslag vereist, zoals een verordening of een ander besluit van de raad. Ik merk op dat deze opvatting van de regering in lijn is met die van de Hoge Raad in Van Roijen q.q. / Staat , waarin hij overweegt dat een verbintenis slechts kan ontstaan uit een wet of besluit (zie 5.12). Ik citeer nogmaals de regering:75

5.16. Vergelijk ik het advies van de Afdeling Advisering en de daaropvolgende reactie van de regering, dan kan ik niet anders constateren dan dat zij verschillen van opvatting. De Afdeling Advisering gaat ervan uit dat het niet expliciet of impliciet is geregeld (geweest) in de Gemw dat het vaststellen van de begroting impliceert dat de raad het college machtigt tot het doen van uitgaven, al onderschrijft zij dat zo’n machtiging wel past in een duaal stelsel van gemeentebestuur (zie 5.13). Daarentegen gaat de regering ervan uit dat het (altijd al) wél is geregeld in de Gemw, zo niet expliciet in art. 189(1) Gemw dan toch wel impliciet in art. 191(1) Gemw (zie 5.14). Ik heb tevergeefs gezocht of tijdens de behandeling van het wetsontwerp vragen zijn gesteld over, of anderszins aandacht is besteed aan, het verschil in opvatting tussen de regering en haar voornaamste wetgevingsadviseur.76

5.17. Nadien is art. 191(1) Gemw niet meer gewijzigd. Sinds de Wet modernisering waterschapsbestel is het daarmee overeenkomende art. 101(1) Watw ook niet meer gewijzigd. Dit geldt ook voor art. 99(1) Watw. Daarmee komt art. 189(1) Gemw weer overeen, dat nog eenmaal is gewijzigd. Dat is geweest op 1 juli 2013 in verband met het aanpassen van bepalingen over het toezicht op provincies en gemeenten.77 In de parlementaire stukken van die wijziging heb ik evenmin kunnen vinden dat is ingegaan op de vraag of het vaststellen van de begroting autoriseert (of niet).

Autorisatie als rechtshandeling

5.18. Voor haar opvatting dat het vaststellen van de begroting niet autoriseert, verwijst de Afdeling Advisering (zie 5.13) naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak, namelijk AB 1997/440. In het geval dat heeft geleid tot AB 1997/440,78 wees het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven een aanvraag om een uitkering uit het Noodfonds af. Destijds bepaalde de Gemw dat de bevoegdheid om te beslissen op aanvragen om een uitkering uit dit fonds in beginsel berust bij de raad. In dit geval ontbrak een besluit van de raad van Eindhoven waarin hij deze bevoegdheid delegeerde aan het college. Zonder zo’n besluit is naar het oordeel van de Afdeling het college onbevoegd te beslissen op een aanvraag om een uitkering uit het fonds, ook al heeft de raad gelden voor het fonds opgenomen op de begroting:

Het komt mij voor dat dit oordeel veeleer in overeenstemming is met de opvatting van de regering en niet zozeer met de opvatting waarvan de Afdeling Advisering uitgaat dat de begroting uitsluitend een raming is. Immers, de regering gaat ervan uit dat de begroting weliswaar autoriseert, maar dat de begroting alleen doorgaans niet een toereikende grondslag biedt voor het college om uitgaven te doen. Daarvoor is bijvoorbeeld een afzonderlijk raadsbesluit vereist, zoals een delegatiebesluit in het geval van AB 1997/440.

5.19. Het verschil in opvatting tussen de Afdeling Advisering en de regering is de literatuur niet ontgaan. Westerweel is expliciet in zijn proefschrift over lokale democratische innovatie. Volgens hem is de uitleg die de Afdeling Advisering geeft aan AB 1997/440 onjuist evenals haar opvatting dat de begroting niet autoriseert. Westerweel acht de opvatting van de regering wel juist:79

5.20. Het arrest in Van Roijen q.q. / Staat moge stokoud zijn, het blijkt nog steeds actueel te zijn in een uitspraak van het College van 12 maart 2008, AB 2008/25680. Deze uitspraak ziet op een geschil tussen de Nederlandse Vakbond Varkenshouders (de NVV) en het Productschap Vee en Vlees (het PVV). De NVV stelde dat het PVV structureel financiële reserves aanhield tot een te hoog niveau. Volgens de NVV moesten de reserves worden afgebouwd door het verlagen van de heffingen ten laste van varkenshouders en daarmee het verminderen van inkomsten voor het PVV. Met het oog daarop kwam de NVV in bezwaar en beroep tegen de besluiten tot het vaststellen van de begroting van het PVV voor 2005, 2006 en 2007. Van ambtswege beoordeelt het College of het beroep wel ontvankelijk is. Dat is niet het geval omdat de NVV niet een belanghebbende is bij deze besluiten, aldus het College:

5.21. Als ik het College goed begrijp, is het van opvatting dat het vaststellen van de begroting weliswaar een handeling is waarmee een rechtsgevolg wordt beoogd, maar dat (het rechtsgevolg van) deze handeling uitsluitend is gericht tot degene die daarmee wordt gemachtigd om uitgaven te doen. Het College verwijst namelijk naar de begrotingen van het PVV als “die besluiten” en als “begrotingsbesluiten”. Het onderkent nadrukkelijk – en onder verwijzing naar Van Roijen q.q. / Staat – dat met die besluiten een rechtsgevolg wordt beoogd in de vorm van een machtiging tot het doen van uitgaven. Zoals de Hoge Raad in dat arrest besliste dat zo’n machtiging nog niet een privaatrechtelijke verbintenis voor derden schept, zo ook oordeelt het College in AB 2008/256 dat zo’n machtiging net zo min een publiekrechtelijke verplichting of recht voor derden schept. Daarom is de NVV niet een belanghebbende bij de begroting(sbesluiten). AB 2008/256 impliceert dat alleen het dagelijks bestuur van het PVV een belanghebbende daarbij is. Wel nuanceert het College dat het anders kan zijn in bijzondere omstandigheden, maar zulke omstandigheden doen zich bij de NVV niet voor.

5.22. Het arrest in Van Roijen q.q. / Staat blijkt zelfs nog springlevend te zijn. In een uitspraak van 27 mei 2015, JB 2015/118, verwijst de Afdeling naar de uitspraak van het College in AB 2008/256 en daarmee indirect naar dat arrest.81 De uitspraak betreft een geschil van een aannemingsbedrijf met een gemeente over de programmabegroting voor 2013-2016. De Afdeling beslist dat het bezwaar van het aannemingsbedrijf tegen de begroting terecht niet-ontvankelijk is verklaard, omdat het vaststellen van deze begroting niet een besluit is als bedoeld in art. 1:3(1) Awb:

5.23. De Afdeling verwijst weliswaar naar de uitspraak van het College in AB 2008/256, maar herhaalt niet met zoveel woorden de opvatting van het College in die uitspraak dat een begroting het rechtsgevolg heeft in de vorm van de machtiging tot het doen van uitgaven. Het is daarom speculeren hoe deze uitspraak van de Afdeling zich verhoudt tot de in 5.13 vermelde opvatting van de Afdeling Advisering over de kwestie of een begroting autoriseert.

5.24. Op dit punt aangekomen – de verhouding tussen de uitspraak van de Afdeling in JB 2015/118 en die van het College in AB 2008/256 – gaat de kwestie of een begroting autoriseert, langzaam over in de vraag of een begroting een besluit is in de zin van de Awb. Hoewel de Afdeling in JB 2015/188 verwijst naar de uitspraak van het College in AB 2008/256 lijkt er op dit punt toch licht te zitten tussen de opvatting van de Afdeling en die van het College. Zoals gezegd (zie 5.21), versta ik het College aldus dat het vaststellen van de begroting wél een besluit is, maar níet een andere belanghebbende daarbij kent dan degene die wordt gemachtigd. De Afdeling gaat daarentegen ervan uit dat het vaststellen van de begroting überhaupt niet een besluit is als bedoeld in art. 1:3(1) Awb is.

Besluitkarakter van een begroting: externe werking?

5.25. Ook Den Ouden wijst op het verschil tussen de opvatting van de Afdeling en die van het College. Gelet op dit verschil in opvatting, is het volgens haar een lastige vraag of het nemen van een besluit over de begroting moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in art. 1:3(1) Awb:82

5.26. Zijlstra is kritisch over zowel de uitspraak van de Afdeling in JB 2015/118 als de uitspraak van het College in AB 2008/256. Volgens hem is deze rechtspraak niet eenduidig over het antwoord op de vraag of het vaststellen (of wijzigen) van een begroting van een overheidslichaam een besluit in de zin van de Awb is. Hij schrijft (aangehaald met een enkele voetnoot):83

5.27. De auteurs van het handboek Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat lijken de opvatting van de Afdeling te onderschrijven maar geven ook een tegenargument. Dat tegenargument is erop gebaseerd dat van een extern werkende beslissing al sprake kan zijn als een beslissing primair rechtgevolgen heeft voor een ander bestuursorgaan dat tot dezelfde rechtspersoon behoort:84

5.28. Waar de rechtspraak niet eenduidig is, is de aangehaalde literatuur dat dus evenmin, althans die literatuur is bepaald niet stellig over het besluitkarakter van het vaststellen van een begroting. Ik onderzoek daarom nog een andere invalshoek, namelijk hoe de opvatting van de Afdeling, waarin het vaststellen van de begroting überhaupt niet een besluit is als bedoeld in art. 1:3(1) Awb, zich verhoudt tot het toezicht dat gedeputeerde staten en de regering uitoefenen op onderscheidenlijk het waterschap en de gemeente.

De begroting: een besluit, gelet op het toezicht daarop?

5.29. Het toezicht van gedeputeerde staten op het waterschap en dat van de regering op de gemeente is geregeld in respectievelijk Hoofdstuk XXI van de Watw en Hoofdstuk XVII van de Gemw. Wederom stemmen de daarin voorkomende bepalingen meer dan eens onderling overeen. Kortheidshalve neem ik hen samen, waarbij ik verwijs naar ‘de toezichthouder’ als ik doel op zowel gedeputeerde staten als de regering.

5.30. Volgens art. 156(1) Watw en art. 268(1) Gemw kan de toezichthouder zowel een besluit van het lichaam als een niet-schriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg van het lichaam vernietigen. Voor zover het gaat om vernietiging van zo’n niet-schriftelijke beslissing, verklaren art. 156(2) Watw en art. 268(2) Gemw afdelingen 10.2.2 en 10.2.3 van de Awb van overeenkomstige toepassing. Het oogt in zoverre logisch dat zij overeenkomstig toepassing vinden: deze afdelingen hebben betrekking op vernietiging en schorsing van besluiten van een bestuursorgaan door een ander bestuursorgaan. Zij zijn (dus) niet zonder meer van toepassing op andere handelingen dan besluiten, zoals een niet-schriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg.85 Het oogt eveneens logisch dat die afdelingen niet overeenkomstig toepassing vinden voor zover het gaat om vernietiging van een besluit van het lichaam. Immers, in zoverre zijn zij al zonder meer van toepassing.86

5.31. In de literatuur wordt algemeen ervan uitgegaan dat de toezichthouder op grond van art. 156(1) Watw en art. 268(1) Gemw de bevoegdheid heeft om de handeling waarbij het parlement de begroting vaststelt, te vernietigen. Zo schrijven Anches e.a. dat onder de vigeur van de Watw gedeputeerde staten niet langer preventief toezicht houden op de waterschapsbegroting (door goedkeuring vooraf) maar repressief toezicht houden daarop (door vernietiging achteraf). In beginsel treft vernietiging de begroting als geheel, maar soms kan zij worden beperkt tot de posten van de begroting waartegen gedeputeerde staten bezwaren hebben. In dit verband verwijzen deze auteurs expliciet naar art. 10:36 Awb, dat gedeeltelijke vernietiging alleen toestaat als gedeeltelijke instandhouding van het besluit strookt met aard en inhoud daarvan. Ik citeer:87

5.32. Zo ook schrijft Broeksteeg dat de Gemw voorziet in zowel repressief toezicht door de regering op de begroting van een gemeente als – in voorkomende gevallen – preventief toezicht door gedeputeerde staten daarop. Hij gaat nader in op het geval dat gedeputeerde staten om wat voor reden dan ook afzien van preventief toezicht. In dat geval is er nog repressief toezicht, waarbij de regering kan overgaan tot het schorsen of vernietigen van de begroting, aldus Broeksteeg (zonder voetnoten):88

5.33. Broeksteeg vervolgt dat hetzelfde geldt in het geval van een wijziging van de begroting van een gemeente lopende het begrotingsjaar. Voor dat geval voorziet de Gemw niet in preventief toezicht door gedeputeerde statuten omdat de wetgever hen niet de daartoe strekkende bevoegdheid heeft willen geven omwille van de rechtszekerheid. In plaats daarvan voorziet de Gemw juist voor dat geval (alleen) in repressief toezicht door de regering:89

5.34. Daarmee wordt in de literatuur impliciet ervan uitgegaan dat het vaststellen van de begroting van een waterschap of gemeente een besluit als bedoeld in art. 156(1) Watw en art. 268(1) Gemw is. Het is althans in elk geval niet een niet-schriftelijke beslissing van het parlement van het lichaam die is gericht op enig rechtsgevolg. Dit lijkt te impliceren dat het vaststellen van de begroting (toch) een besluit als bedoeld in art. 1:3(1) Awb is. Immers, de bepalingen in afdelingen 10.2.2 en 10.2.3 van de Awb zien al zonder meer op de vernietiging en schorsing van zo’n besluit (zie 5.30).

5.35. Het een zou het ander impliceren, ware het niet dat de regering in de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet derde tranche Awb I heeft opgemerkt dat art. 156(1) Watw en art. 268(1) Gemw uitgaan van een ander besluitbegrip dan de Awb. Bij deze wet zijn die bepalingen aangepast aan de derde tranche van de Awb,90 waarbij afdelingen 10.2.2 en 10.2.3 van de Awb zijn ingevoerd. Volgens de regering is het besluitbegrip van de Awb beperkter dan dat van de Watw en Gemw, doordat deze wetten uitgaan van het algemeen taalgebruik voor het antwoord op de vraag of een handeling een besluit is. Ik citeer:91

5.36. Na de inwerkingtreding van de Aanpassingswet derde tranche Awb I is gebleken dat de Watw en de Gemw op een aantal punten onvoldoende zijn afgestemd op bepalingen van de Awb. Naar aanleiding daarvan zijn deze wetten gewijzigd ter verbetering van de afstemming op de Awb.92 In de memorie van toelichting bij die wijzigingswet geeft de regering te kennen dat de vernietigingsbepalingen in de Watw en de Gemw uitgaan van hetzelfde besluitbegrip als de Awb. Daarom laat de wijzigingswet die bepalingen ongemoeid. Ik citeer nogmaals:93

5.37. Deze opmerkingen lijken dan toch weer wel te impliceren, ervan uitgaande dat het vaststellen van de begroting van een waterschap of gemeente een besluit als bedoeld in art. 156(1) Watw en art. 268(1) Gemw is, dat het vaststellen van de begroting een besluit als bedoeld in art. 1:3(1) Awb is. Hoe dan ook, het blijft impliciet en het brengt mij daarom niet (veel) verder. Het is (mij) niet geheel duidelijk of het vaststellen van de begroting is aan te merken als een besluit als bedoeld in art. 1:3(1) Awb doordat het vatbaar is voor vernietiging door de toezichthouder die wettelijk bevoegd is een besluit van het lichaam te vernietigen. Het is (mij) evenmin geheel duidelijk hoe het toezicht, dat ziet op zo’n besluit, zich verhoudt tot de opvatting van de Afdeling, waarin het vaststellen van de begroting juist niet zo’n besluit is.

Hoe dan ook: in elk geval geen besluit van algemene strekking

5.38. Ik keer terug naar de hoofdvraag in dit onderdeel 5, namelijk of het vaststellen van een begroting een besluit van algemene strekking is, waarbij bekendmaking moet geschieden op de wijze die art. 5 of art. 6 Bw voorschrijft. Of het vaststellen van een begroting een besluit is, is gelet op het voorgaande niet duidelijk. Het antwoord op de hoofdvraag is niettemin wel duidelijk: het vaststellen van een begroting is in elk geval niet een besluit van algemene strekking . In de opvatting van de Afdeling is deze handeling niet aan te merken als zo’n besluit, alleen al omdat zij niet een besluit als bedoeld in art. 1:3(1) Awb is. Die handeling is in de opvatting van het College weliswaar een besluit maar zij is ook dan niet aan te merken als een besluit van algemene strekking omdat – althans, zo versta ik het College – het besluit is gericht tot één belanghebbende. Dit is degene die met het vaststellen van de begroting wordt gemachtigd om tot de begrote bedragen uitgaven te doen, namelijk het bestuur. Anders gezegd, de begroting doet niet meer maar ook niet minder dan het bestuur autoriseren. Daartoe is het rechtsgevolg van de begroting beperkt. Het zou anders kunnen zijn in het geval dat het vaststellen van de begroting in wezen neerkomt op het weigeren van het verlenen van een subsidie of het vaststellen van een subsidieplafond. Zowel de Afdeling als het College onderkent deze uitzondering. Er zijn geen aanknopingspunten dat deze uitzondering speelt bij de begrotingen die aan de orde zijn in de onderhavige zaken. En overigens: als de uitzondering wel aan de orde is, hoeft dat nog niet zonder meer te betekenen dat het vaststellen van de begroting een besluit van algemene strekking is.

6. Verplichte openbaarmaking via een andere wet dan de Awb?

6.1. Dit onderdeel 6 gaat in de op de vraag of er een verplichting tot openbaarmaking van een begroting is op grond van een andere wet dan de Awb.

6.2. Voor het antwoord op die vraag is enig inzicht van belang in de procedure die leidt tot het vaststellen van de begroting. Ik vat deze procedure samen als volgt.94 Voordat het parlement de begroting vaststelt, biedt het bestuur het parlement een ontwerp voor de begroting met toelichting aan.95 Zodra het ontwerp aan het parlement is aangeboden, ligt het voor eenieder ter inzage en is het algemeen verkrijgbaar. Daarnaast wordt openbaar kennis ervan gegeven dat het ontwerp ter inzage is gelegd en algemeen verkrijgbaar is.96 Vervolgens mag het parlement niet eerder beraadslagen over het ontwerp van de begroting dan nadat twee weken zijn verstreken na de openbare kennisgeving.97 Deze procedure is niet alleen voorgeschreven voor het vaststellen van de begroting maar ook voor het wijzigen van een eenmaal vastgestelde begroting tijdens het begrotingsjaar.98 Kort en goed, zowel het ontwerp als een wijziging van de begroting wordt ter inzage gelegd en is algemeen verkrijgbaar, en er is ook nog eens een openbare kennisgeving van beide.

6.3. Deze procedure doet vermoeden dat de kennisgeving van het ter inzage leggen en verkrijgbaar stellen van het ontwerp en van wijziging van de begroting (de kennisgeving van de begroting) valt onder art. 12(1) Bw. Dit artikellid is in werking getreden op 1 juli 2021 als onderdeel van de Wet elektronische publicaties.99 Het luidt als volgt:

6.4. Volgens art. 2(2) Bw geeft het college van de gemeente een gemeenteblad uit en volgens art. 2(3) Bw geeft het dagelijks bestuur van het waterschap een waterschapsblad uit. De openbare lichamen waarnaar art. 12(1) Bw verwijst, zijn dus onder meer het waterschap en de gemeente. Het artikellid verplicht een daartoe behorend bestuursorgaan ertoe zijn wettelijk voorgeschreven kennisgevingen te doen in het desbetreffende publicatieblad doordat het de inhoud van deze kennisgevingen zakelijk weergeeft en vermeldt hoe en wanneer stukken ter inzage liggen. Valt daaronder de kennisgeving van de begroting?

6.5. Het korte antwoord is: neen. Dit zit als volgt. Het is enerzijds verenigbaar met de tekst van art. 12(1) Bw om aan te nemen dat de kennisgeving van de begroting daaronder valt. Het is anderzijds niet onverenigbaar daarmee om aan te nemen dat zij (toch) niet daaronder valt. Dan komt bijzonder gewicht toe aan de toelichting op deze bepaling. Uit de toelichting leid ik af dat die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de kennisgeving van de begroting niet daaronder valt. Ik wijs bijvoorbeeld op de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet elektronische publicaties. In het algemeen deel merkt de regering op:100

6.6. In de artikelsgewijze toelichting is het zo mogelijk nog duidelijker verwoord:101

Voor de goede orde merk ik op dat in deze totstandkomingsgeschiedenis verder niet is ingegaan op de kennisgeving van de begroting.

6.7. Gegeven deze toelichting, ga ik ervan uit dat de wetgever van de Wet elektronische publicaties niet heeft beoogd dat art. 12(1) Bw (ook) betrekking zou hebben op de kennisgeving van de begroting. Dit vindt bovendien steun in de omstandigheid dat de Wet elektronische publicaties weliswaar bepalingen van de Watw en Gemw heeft gewijzigd, maar juist niet de bepalingen daarvan waarin de kennisgeving van de begroting is vervat. Hieruit volgt dat de wijze waarop een waterschap of gemeente de kennisgeving van de begroting doet, vormvrij is – niet alleen in de periode sinds 1 juli 2021, toen art. 12(1) Bw in werking is getreden, maar ook in de periode tot 1 juli 2021 (“thans”). Sindsdien kan een waterschap of gemeente ervoor kiezen om de kennisgeving van de begroting te doen in het publicatieblad, maar is daartoe niet verplicht. Hetzelfde geldt voordien. Het geldt dus ook in 2018, waarop de onderhavige zaken betrekking hebben.

6.8. Daarmee kom ik tot de slotsom dat het ontwerp noch de wijziging van de begroting openbaar behoeft te worden gemaakt. Geen van beide hoeven openbaar te worden gemaakt op grond van de Watw of Gemw; deze wetten verplichten slechts ertoe dat het ontwerp en wijzigingen van de begroting voor eenieder ter inzage worden gelegd en algemeen verkrijgbaar worden gesteld en ook dat openbaar kennis wordt gegeven van hun terinzagelegging als verkrijgbaarstelling. Geen van beide hoeven ook openbaar te worden gemaakt op grond van de Bw; de kennisgeving van hun terinzagelegging en verkrijgbaarstelling is naar de bedoeling van de wetgever niet een kennisgeving die valt onder art. 12(1) Bw.

7. Feitelijke openbaarmaking?

7.1. Dat er geen verplichting tot openbaarmaking van de begroting is, neemt niet weg dat denkbaar is dat een begroting wel feitelijk openbaar is gemaakt. Indien dat het geval is, kan voldaan zijn aan de strekking van art. 8:42 Awb.

7.2. De waterschapsbelastingzaak gaat over de begroting van het waterschap Amstel, Gooi en Vecht (AGV) voor 2018 en de twee legeszaken gaan over de begroting van de gemeente Groningen. Op het eerste gezicht past de vraag of elk van die begrotingen openbaar is gemaakt, niet zozeer in het bestek van deze bijlage en veeleer in dat van de afzonderlijke conclusies. Toch behandel ik die vraag hier. Een reden is dat die behandeling laat zien dat er variaties zijn in de wijze waarop een begroting feitelijk openbaar is gemaakt. Een andere reden is dat er een samenhang is met aspecten die zijn behandeld in deze bijlage, zoals de verplichte openbaarmaking van een kennisgeving die wél valt onder art. 12(1) BW (zie punten 6.3-6.4).

7.3. Zoals zal blijken is elk van de twee begrotingen op een bepaalde wijze openbaar gemaakt. Wat de betekenis daarvan is voor de individuele zaken hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit behandel ik daarom niet in deze bijlage maar in de afzonderlijke conclusies.

De begroting in de waterschapsbelastingzaak

7.4. In de waterschapsbelastingzaak is aan de orde of de begroting van het waterschap AGV voor 2018 als een op de zaak betrekking hebbend stuk moet worden overgelegd. Hoewel daartoe niet verplicht (zie 6.8), heeft het algemeen bestuur van dit waterschap in het Waterschapsblad kennis ervan gegeven dat het ontwerp van deze begroting ter inzage is gelegd op zijn kantoor en (digitaal) verkrijgbaar is.102 Ik citeer uit deze kennisgeving:

7.5. De periode waarin het ontwerp ter inzage is gelegd, is beperkt geweest: vanaf 16 november tot en met 30 november 2017, toen het algemeen bestuur heeft beraadslaagd over het ontwerp. Daar staat tegenover dat het ontwerp sindsdien digitaal beschikbaar is geweest en – op het moment van schrijven van deze bijlage – nog steeds digitaal beschikbaar is. Zoals het Waterschapsblad vermeldt, is het ontwerp in te zien door het volgen van de daartoe strekkende link in de linker kolom onder het kopje “Externe bijlagen”.103

7.6. Dit brengt mij bij art. 25 Bw. Het bepaalt – kort gezegd – dat publicatiebladen die elektronisch zijn uitgegeven vóór inwerkingtreding van de Wet elektronische publicaties, nadien elektronisch op een algemeen toegankelijke wijze beschikbaar blijven. Het vervangt aldus overeenkomstige bepalingen in de Watw voor het Waterschapsblad (en in de Gemw voor het Gemeenteblad) die zijn vervallen als gevolg van diezelfde wet.104 Voor zover hier van belang, luidt art. 25 Bw als volgt:

Gemakshalve: volgens art. 3.1(D) Wet elektronische publicaties vervalt ook art. 139(2) Gemw (oud), dat bepaalde dat het Gemeenteblad elektronisch op een algemeen toegankelijke wijze beschikbaar blijft na de uitgifte. Volgens art. 3.3(B) daarvan vervalt art. 73(2) Watw, dat hetzelfde bepaalde voor het Waterschapsblad.

7.7. Het brengt mij ook bij art. 18(1) Bw. Dit artikellid bepaalt dat aan eenieder kosteloos inzage wordt verleend in (onder meer) het Waterschapsblad (en het Gemeenteblad). Het bepaalt verder dat aan eenieder een papieren afschrift daarvan wordt verstrekt tegen hoogstens de kosten van het maken van zo’n afschrift. Volgens art. 18(4) Bw wijst het waterschap (en de gemeente) een uitgiftepunt aan waar inzage wordt verleend of afschrift wordt verstrekt.

7.8. Het berust dus niet op toeval dat het ontwerp van de begroting van het waterschap AGV voor 2018 ook thans nog digitaal raadpleegbaar is. Dit is in overeenstemming met de verplichting die volgens art. 25 Bw rust op dat waterschap.

7.9. Wel merk ik op dat het gaat om het ontwerp, niet om de begroting zoals zij is vastgesteld door het algemeen bestuur van het waterschap AGV op 30 november 2017. Dit wil niet zeggen dat deze begroting niet ook digitaal raadpleegbaar is. Dat is ook het geval. Zij is namelijk – ook op het moment van schrijven van deze bijlage – te raadplegen op de website van dat waterschap.105

De begroting in de legeszaken

7.10. In de legeszaken speelt onder meer het geschilpunt of de begroting van de gemeente Groningen voor 2018 moet worden overgelegd als op de zaak betrekking hebbend stuk. Anders dan in de waterschapsbelastingzaak, heeft het college van burgemeester en wethouders van deze gemeente niet in het publicatieblad (i.c. Gemeenteblad) kennis ervan gegeven dat het ontwerp van die begroting ter inzage is gelegd dan wel verkrijgbaar is gesteld. Althans, ik heb een daartoe strekkende kennisgeving niet kunnen vinden in het Gemeenteblad.

7.11. Niettemin is die begroting digitaal raadpleegbaar. Het blijkt namelijk dat alle financiële stukken die betrekking hebben op de gemeente Groningen digitaal zijn te raadplegen op een speciaal daarvoor in het leven geroepen website van deze gemeente.106 De website bevat ook de begrotingen van de gemeente, meerjarenramingen en jaarverslagen, telkens voor 2016 en latere jaren. Daarnaast bevat de website financiële voortgangsrapportages, waarin het college verslag doet van de voortgang in de uitvoering van de begroting, en voorjaarsbrieven, waarin het college wijzigingen van de begroting voorstelt, wederom telkens voor 2016 en latere jaren. De begroting van de gemeente Groningen voor 2018 is te raadplegen op deze website – ook op het moment van schrijven van deze bijlage.107 Zij is klaarblijkelijk daarop gepubliceerd op 6 november 2017.