Vermogensetikettering van door ondernemer aangekochte onroerende zaak die hij verhuurt aan vader en vervolgens van hem onderhuurt en duurzaam gebruikt ten behoeve van onderneming

Samenvatting

X dreef sinds 1985 een onderneming, aanvankelijk tezamen met zijn vader in de vorm van een maatschap en met ingang van 1 januari 1996 als eenmanszaak.
De onderneming werd vanaf 1992 uitgeoefend op een terrein met bedrijfsruimte dat door de vader werd gehuurd van een derde en dat vervolgens door de vader werd onderverhuurd, aanvankelijk aan de maatschap en vanaf 1 januari 1996 aan X.
Het terrein (terrein 1) maakte deel uit van een groter complex van bedrijfsruimten en bedrijfsterreinen.
In 1995 heeft X het complex gekocht.
Na de aankoop heeft hij als nieuwe eigenaar van het complex met ingang van 1 augustus 1995 een nieuwe huurovereenkomst met zijn vader gesloten, waarbij naast terrein 1 nog een ander gedeelte van het complex ( terrein 2) werd verhuurd.
Bij akte van 26 juli 1995 is de tussen de vader en de maatschap bestaande overeenkomst van onderverhuur vernieuwd, waarbij zowel terrein 1 als terrein 2 aan de maatschap werd onderverhuurd. Sindsdien zijn beide terreinen gebruikt ten behoeve van de onderneming.
In 2008 heeft X het complex met winst verkocht aan een derde.
De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat het gedeelte van de winst dat kan worden toegerekend aan de terreinen 1 en 2 is belast als winst uit de door X gedreven onderneming.
Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat de terreinen 1 en 2 verplicht privévermogen vormen, omdat X deze terreinen louter ter belegging heeft aangekocht en deze als particulier heeft verhuurd aan zijn vader.
In cassatie is de vraag aan de orde of het oordeel van het Hof voor wat betreft terrein 2 juist is.
De Hoge Raad oordeelt dat bij de beantwoording van de vraag of een vermogensbestanddeel deel uitmaakt van het ondernemingsvermogen van een belastingplichtige dan wel van zijn privévermogen, in het algemeen de wil van die belastingplichtige beslissend is zoals die in zijn boekhouding of op andere wijze tot uiting is gekomen, tenzij daardoor de grenzen der redelijkheid zouden zijn te buiten gegaan (zie HR 20 juni 1962, nr. 14819, BNB 1962/272).
In een geval waarin een belastingplichtige een onderneming uitoefent, zal een ter belegging aangeschafte onroerende zaak of een zelfstandig rendabel te maken gedeelte daarvan in het algemeen verplicht tot het privévermogen van de belastingplichtige moeten worden gerekend, aangezien het beleggen van gelden in het algemeen onvoldoende raakvlakken zal hebben met de bedrijfsuitoefening om een keuze tot bedrijfsvermogen te rechtvaardigen (zie HR 29 juni 2012, nr. 11/03295, ECLI:NL:HR:2012:BV8954, BNB 2012/243).
Dit laatste is evenwel anders in een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige die een onderneming drijft een zelfstandig rendabel te maken gedeelte van een onroerende zaak na de aanschaffing ervan weliswaar verhuurt maar hij over dat gedeelte toch duurzaam kan blijven beschikken krachtens een overeenkomst van onderhuur en het feitelijk gebruikt ten behoeve van de door hem gedreven onderneming. In een dergelijk geval dient het desbetreffende gedeelte van de onroerende zaak tot het ondernemingsvermogen van de belastingplichtige te worden gerekend.
De zaak is verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden.