Dividendbelasting; beantwoording aanvullende prejudiciële vragen aan Hoge Raad

1.1. Dit is mijn vijfde (vierde aanvullende) en hopelijk laatste conclusie in deze zaak, die zich als volgt heeft ontwikkeld:

1. 1 augustus 2016: prejudiciële vragen van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 aan de Hoge Raad in twee zaken, waaronder de zaak van de belanghebbende Köln-Aktienfonds Deka ;

2. 9 november 2016: (eerste) conclusie 2 van uw parket tot verwijzing van prejudiciële vragen naar het HvJ;

3. 17 maart 2017: prejudiciële vragen de Hoge Raad aan het HvJ in beide zaken;3

4. 8 mei 2017: aanvullende prejudiciële vraag van de Rechtbank 4 aan de Hoge Raad na intrekking van de zaak X Fund II (16/03955) door die belanghebbende;

5. 20 juni 2017: eerste aanvullende conclusie 5 in reactie op die aanvullende vraag;

6. 21 juni 2018: arrest HvJ in de Deense prejudiciële zaak Fidelity Funds ;6

7. 22 juni 2018: het HvJ vraagt de Hoge Raad of deze zijn prejudiciële vragen in C‑156/17 (Deka ) en C‑157/17 (X Fund II ) nog wil handhaven na Fidelity Funds ;

8. 27 september 2018: tweede aanvullende conclusie 7 in reactie op HvJ Fidelity Funds en op ‘s Hofs suggestie aan de Hoge Raad om zijn vragen in beide zaken in te trekken;

9. 29 november 2018: de Hoge Raad trekt vraag 1 in belanghebbendes zaak Deka in , maar handhaaft vragen 2 en 3. Hij trekt al zijn vragen in zaak C-157/17 (X ) in;

10. 4 december 2018: het HvJ ontvoegt de zaken C-156/17 Deka en C-157/17 X ;

11. 12 december 2018: het HvJ haalt de zaak C-157/17 X door ;8

12. 26 februari 2019: nieuwe aanvullende prejudiciële vragen van de Rechtbank naar de betekenis van ‘s Hogen Raads intrekking van vraag 1 in de zaak C-157/17 Deka ;9

13. 22 mei 2019: derde aanvullende conclusie 10 in reactie op die laatste aanvullende vragen van de Rechtbank;

14. 30 januari 2020: het HvJ beantwoordt vragen 2 en 3 van de Hoge Raad in belanghebbendes zaak Deka .11

15. 18 resp. 19 maart 2020: reacties van de partijen op ’s Hofs arrest in de zaak Deka .

1.2. Aan de beantwoording in mijn eerdere vier conclusies van vraag 1 van de Rechtbank en van uw – na Fidelity Funds op verzoek van het HvJ ingetrokken – vraag 1 aan het HvJ (beide over de fiscale coherentie tussen Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting) heb ik na Deka weinig toe te voegen. Deka gaat immers nog slechts over uw vragen 2 en 3, dus uitsluitend over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen met het oog op het beleggingsneutraliteits doel van het fbi-regime, niet over de koppeling van bronheffing aan teruggaaf met het oog op het fiscalecoherentie doel van het fbi-regime. Over die coherentievoorwaarde van bronheffing voor teruggaaf ging uw vraag 1, die het HvJ al beantwoord achtte in Fidelity Funds . Het HvJ achtte overigens al uw vragen al beantwoord in Fidelity Funds , en zoals hieronder (opnieuw) zal blijken, ben ik dat met hem eens. U was daarvan vooralsnog alleen overtuigd voor wat betreft uw vraag 1, die u dan ook heeft ingetrokken en waarop het HvJ in Deka dan ook op geen enkele manier ingaat. Deka gaat dus niet over fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf en het HvJ gaat in Deka dan ook op geen enkele manier in op Fidelity Funds .

1.3. Zoals opgemerkt in mijn derde aanvullende conclusie zegt het HvJ in Fidelity Funds dat voor de verzekering van de noodzakelijke coherentie tussen Deense bronheffing en Deense vrijstelling een minder belemmerende maatregel bestaat dan weigering van vrijstelling aan niet-ingezeten beleggingsfondsen, nl. toestaan dat niet-ingezeten fondsen die ook vrijgesteld willen worden, met het oog daarop dezelfde Deense bronbelasting afdragen als de vrijgestelde Deens ingezeten fondsen. In Nederlandse termen: aan niet-ingezeten fondsen wordt op dezelfde voet als aan ingezeten fbi’s de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting teruggegeven mits zij op dezelfde voet als ingezeten fondsen binnen acht maanden hetzelfde bedrag aan Nederlandse dividendbelasting afdragen als ingezeten fbi’s.

1.4. Ook op de door de Rechtbank op 26 februari 2019 nader gestelde vragen 1, 2, 2a en 2b ben ik in de derde aanvullende conclusie al ingegaan; nu ook die vragen slechts uw ingetrokken vraag 1 en Fidelity Funds betreffen, werpt Deka op die vragen evenmin licht en heb ik ook aan de beantwoording daarvan in de derde aanvullende conclusie weinig toe te voegen.

1.5. Het gaat na de intrekking van uw vraag 1 in Deka alleen nog om de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen in art. 28 Wet Vpb met het oog op het neutraliteits doel van het fbi-regime (neutraliteit tussen direct en indirect beleggen door voorkoming van economische dubbele belasting). De voorwaarde van betaling van Nederlandse bronheffing om voor teruggaaf in aanmerking te komen, die gesteld wordt met het oog op het fiscale-coherentie doel van het fbi-regime, is volgens het HvJ – en ook volgens u, gegeven uw intrekking van vraag 1 – al volledig beoordeeld in Fidelity Funds . Als gevolg van (i) ’s Hofs niet heel precieze r.o. 84 Fidelity Funds en (ii) zijn r.o. 81 Deka , die echter uitsluitend over de dooruitdelingseis als heffingsniveauverplaatser gaat, niet over fiscale coherentie, bestaat in de literatuur nog steeds – mijns inziens volmaakt zinloze – discussie over de vraag of de volgens Fidelity Funds gerechtvaardigde verzekering van fiscale coherentie van fbi-regimes ook bereikt kan worden als een niet-ingezeten niet-onderworpen fonds dat Nederlandse dividendbelasting terug vraagt, géén Nederlandse, maar een buitenlandse bronbelasting betaalt (antwoord: neen, natúúrlijk niet; dat is per definitie fiscaal volstrekt incoherent; het leidt tot een door niets gerechtvaardigde vrijdom van bronheffing in het bronland voor iedereen, waar ook ter wereld, die zijn belegging omleidt langs een fonds in een ander land).

1.6. Het HvJ vroeg u om (al) uw vragen in Deka in te trekken omdat uit Fidelity Funds al bleek dat verzekering van fiscale coherentie akkoord is, mits daarvoor de minst belemmerende weg wordt gevolgd, i.e. openstelling van het ingezetenregime voor niet-ingezetenen die daarvoor kiezen. Dat bleek onmiskenbaar uit (i) de r.o. 52, 57 en 84 van Fidelity Funds , (ii) de conclusie van A-G Mengozzi waarnaar het HvJ verwijst in r.o. 84, (iii) de schriftelijke opmerkingen van de Commissie in die zaak en (iv) ‘s Hofs vaste rechtspraak over fiscale coherentie en parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheden. U zie mijn tweede en derde aanvullende conclusies in de huidige zaak Deka . R.o. 81 van Deka werpt daarop uiteraard geen enkel verder licht omdat Deka expliciet alleen nog over uw vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) gaat. Uitsluitend in dat verband (het verband van de twee mogelijke neutraliteits doelen van de dooruitdelingseis, dus niet in het verband van het mogelijke fiscale-coherentie doel van de dooruitdelingseis, dat in Deka niet meer aan de orde is) geeft het HvJ in r.o. 80 en 81 van Deka twee voorwaardelijk geformuleerde antwoorden: (i) als de dooruitdelingseis dient om de beleggingsopbrengst zo snel mogelijk bij de belegger te krijgen, is hij akkoord, want objectief neutraal, maar (ii) als hij bedoeld is om de heffing te verplaatsen van fonds naar deelnemers, is hij discriminerend omdat het voor dat doel niet ter zake doet of echt of fictief wordt dooruitgedeeld, nu in beide gevallen een belastbaar feit bij de participant wordt gecreëerd. Het Hof zegt in dit verband echter niets over de vraag naar de coherentie tussen de belastbare feiten.

1.7. Dat het Hof in Deka volledig abstraheert van uw ingetrokken vraag 1, i.e. van de vraag naar fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf, blijkt ook daaruit dat het Hof:

(i) in Deka nergens ingaat op of zelfs maar verwijst naar Fidelity Funds ; dat arrest wordt alleen bij het procesverloop genoemd als reden om u te verzoeken uw vragen in te trekken;

(ii) in r.o. 81 van Deka – die alleen de mogelijke neutraliteitsdoelen van de dooruitdelingseis betreft – nergens gewag maakt van enige buitenlandse heffing of van heffing in de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds; zij gaat slechts in het algemeen over verlegging van heffing naar ‘het niveau van de aandeelhouder’ als mogelijk doel van de dooruitdelingseis, welke uiteraard net zo goed door fictieve dooruitdeling zoals in Duitsland kan worden gediend als door ‘echte’ uitdeling, en

(iii) in r.o. 84 van Deka vaststelt dat Nederland ‘in het hoofdgeding’ geen rechtvaardiging geeft voor de dooruitdelingseis . Dat klopt, want voor de koppeling van bronheffing aan teruggaaf (fiscale coherentie; vraag 1) is de dooruitdelingseis overbodig en daarmee ongerechtvaardigd. De fiscus heeft uiteraard zowel bij de Rechtbank als bij u (wel degelijk) in alle toonaarden de noodzaak van fiscale coherentie bezongen als rechtvaardiging voor de koppeling van bronbelasting en teruggaaf (uw ingetrokken vraag 1) en die noodzaak was in Fidelity Funds ook al erkend, zij het dat coherentie volgens het HvJ ook bereikt kan worden met een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering, nl. niet-ingezetenen de mogelijkheid geven om voor het ingezetenenregime te kiezen. Als coherentie al verzekerd is door betaling van bronheffing op dezelfde voet als ingezeten fbi’s, zoals reeds aangegeven in Fidelity Funds , is de dooruitdelingseis bezien vanuit het fiscale-coherentiedoel van een fbi-regime overbodig en daarmee ongerechtvaardigd. Bij een niet-ingezeten beleggingsfonds kán de dooruitdelingseis uiteraard niet bedoeld zijn om de Nederlandse heffing te verleggen van het fonds naar de aandeelhouders: bij een niet-ingezeten, niet-onderworpen fonds bestáát geen Nederlands heffingsaangrijpingspunt, zodat het ook niet verlegd kan worden naar een nóg extraterritorialer punt. Zelfs heffing bij het niet-ingezeten fonds zelf zou immers al een verboden extraterritoriale secondary withholding tax zijn.

1.8. Anders dan het HvJ (dat alleen nog kaal uw vragen 2 en 3 over beleggingsneutraliteit heeft beantwoord), kunt u bij de beantwoording van de vragen van de Rechtbank niet abstraheren van uw vraag 1 en van Fidelity Funds . Wordt de noodzakelijke koppeling van bronheffing en teruggaaf wél in de beschouwing betrokken, dan is de dooruitdelingseis, zoals bleek, irrelevant en hoeft zij niet beoordeeld te worden (en de aandeelhouderseisen evenmin als het niet-ingezeten fonds niet kiest voor ingezetenenbehandeling). Dat zal de reden geweest zijn voor ’s Hofs suggestie om al uw vragen in te trekken en het zal ook de reden geweest zijn om uw resterende vragen toe te wijzen aan een minimale 3-kamer, met voorspelbaar resultaat (omdat alle vragen inderdaad wezenlijk in Fidelity Funds al waren beantwoord): (i) de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen zijn zonder-onderscheid-maatregelen en daarom akkoord, tenzij zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen op het punt van het neutraliteitsdoel van het fbi-stelsel (neutraliteit tussen rechtstreekse en fondsbeleggingen); en (ii) vanuit dat neutraliteitsdoel bezien, discrimineert de dooruitdelingseis niet als zijn doel is om de beleggingsopbrengst zo snel mogelijk bij de belegger te krijgen, en discrimineert hij wél als zijn doel is heffingsverlegging naar aandeelhoudersniveau omdat voor dat laatste doel fictieve uitdeling net zo goed werkt. Het HvJ behandelt in Deka de dooruitdelingseis alleen maar omdat u uw vraag 3 nu eenmaal heeft gehandhaafd en dus kennelijk nog mogelijk belang in die eis zag ook voor het andere doel van het fbi-regime dat reeds beoordeeld was in Fidelity Funds (fiscale coherentie), dus u krijgt volledig antwoord. De dooruitdelingseis is als ficale-coherentie voorwaarde (zie de r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds ) echter bij niet-ingezeten fondsen al vervangen door de bronbelastingvoorwaarde die r.o. 84 van Fidelity Funds stelt. De dooruitdelingseis is daarmee overbodig en dus ongerechtvaardigd bij niet-ingezeten fondsen die conform Fidelity Funds kiezen voor ingezetenenbehandeling.

1.9. Kiest een niet-ingezeten fonds niet voor ingezetenenbehandeling, dus om niet de bronbelasting in de bronstaat te betalen die ingezeten fondsen daar moeten afdragen, dan is er als gevolg van die keuze geen minder belemmerende maatregel voorhanden dan teruggaafweigering om het fiscale-coherentiedoel van een fbi-stelsel te bereiken en is teruggaafweigering dus gerechtvaardigd. Ook in dat geval is de dooruitdelingseis dus irrelevant (en de aandeelhouderseisen trouwens ook).

1.10. Maar de aandeelhouderseisen zijn nog wel relevant als het niet-ingezeten fonds kiest voor ingezetenenbehandeling, dus voor teruggaaf én betaling van bronbelasting in de bronstaat. Dat fonds kan immers alsnog stuk lopen op die aandeelhouderseisen. Voor uw daarop ziende vraag 2 moet volgens Deka onderzocht worden of die eisen niet-ingezeten fondsen de facto discrimineren.

1.11. De partijen hebben het volgende opgemerkt over de door het HvJ beoordeelde aandeelhouders- en dooruitdelingseisen. Ter zake van de aandeelhouderseisen meent de belanghebbende , anders dan u (r.o. 7.7.2 en 7.8.2 van uw prejudiciële beslissing) en anders dan het HvJ (r.o. 63 Deka ) dat het niet zijn eigen keuze voor een handelsplatform is die hem in bewijsmoeilijkheden brengt ter zake van de identiteit van zijn aandeelhouders. Hij meent dat de Inspecteur hem daarover geen bewijs mag vragen en geen controle mag instellen omdat de inspecteur dat volgens hem ook bij binnenlandse fbi’s niet doet.

1.12. De belanghebbende acht de dooruitdelingseis zó eigen aan de Nederlandse markt dat het voor niet-ingezeten fondsen onmogelijk is om er aan te voldoen, zodat die eis volgens hem niet-ingezeten fondsen de facto discrimineert. Hij meent overigens dat de woorden ‘any tax’ in r.o. 84 van Fidelity Funds betekenen dat de belasting bij dooruitdeling niet Nederlands hoeft te zijn. Een dooruitdelingsbelasting in de thuisstaat van het niet-ingezeten fonds is ook goed. Hij meent daarom dat, nu zijn vestigingsstaat Duitsland een fictieve dooruitdeling kent, hij ook zonder feitelijke dooruitdeling in aanmerking komt voor de fbi-status en daarmee voor teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Meer subsidiair meent hij dat als de dooruitdelingseis wel mag worden gesteld, hij alleen voor Nederlandse dividenden geldt en dat dan elke dooruitdeling geacht moet worden als eerste afkomstig te zijn uit Nederlandse dividenden. Hij betwijfelt overigens of Nederland de dooruitdelingseis wel alleen voor Nederlandse dividenden mag stellen. Hij stelt daarom voor, als u de dooruitdelingseis toelaatbaar acht, daarover nieuwe prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen.

1.13. De Staatssecretaris meent dat Fidelity Funds niet noopt tot terugkomen van HR BNB 2015/203: teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting vereist Nederlandse inhoudings-plicht bij (tijdige) dooruitdeling. Zo het fbi-regime het kapitaalverkeer al zou belemmeren, blijkt uit r.o. 84 van Fidelity Funds dat voor de verzekering van de noodzakelijke fiscale coherentie een minder belemmerende maatregel bestaat dan weigering van teruggaaf, nl. vrijwillige betaling van de Nederlandse bronbelasting die ook ingezeten fbi’s moeten afdragen.

1.14. De Staatssecretaris acht het onderscheid in aandeelhouderseisen tussen Amsterdamse-beursgenoteerde fondsen en niet aldaar genoteerde fondsen in de jaren 2002-2006 niet relevant omdat de belanghebbende niet beursgenoteerd was, ook niet in zijn vestigingsstaat. Overigens werd destijds in de uitvoeringspraktijk ook aan buitenlandse-beursgenoteerde fondsen het lichte Amsterdamse-beursgenoteerdenregime toegestaan, zodat van ongelijke behandeling geen sprake was. Ná 2006 komen ingevolge art. 28(2)(c) Wet Vpb ook buitenlandse beleggingsinstellingen die onder een buitenlands regime tot uitvoering van de icbe12-richtlijn vallen in aanmerking voor het lichte aandeelhoudersregime, zodat zich ook na 2006 geen de facto discriminatie van niet-ingezeten fondsen voordoet. Ingezeten fondsen die niet bewijzen dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen, krijgen volgens de Staats-secretaris de fbi-status net zo min als niet-ingezeten fondsen die dat bewijs niet leveren.

1.15. Ad de dooruitdelingseis stelt de Staatssecretaris dat het hoofddoel daarvan is ‘snel doorstromen naar de belegger’ en subsidiair ‘verlegging belastingheffing naar de belegger’. Wat dat laatste doel betreft, meent de Staatssecretaris dat de vergelijkbaarheid van niet-ingezeten fondsen op dat punt afhangt van de vergelijkbaarheid van de heffing in de vestigingsstaat van het fonds met de Nederlandse heffing als het fonds Nederlands zou zijn en beargumenteert hij waarom de Duitse heffing onvergelijkbaar is.

1.16. Vooraleer daarop in te gaan, herhaal ik dat het, gegeven r.o. 52, 57 en 84 van Fidelity Funds en ’s Hofs verzoek om uw vragen in te trekken, geen zin heeft om op dooruitdelingseis in te gaan: die is - na Fidelity Funds - voor het fiscale-coherentiedoel van het fbi-regime bij niet-ingezeten fbi’s overbodig en daarmee ongerechtvaardigd.

1.17. De grote lijn van ’s Hofs rechtspraak over de facto discriminatie in belastingzaken, met name de zaken Hervis Sport, Van Calster en Van Calster en Van der Weegen , is helder: de litigieuze aandeelhouderseisen (en de dooruitdelingseis), hoezeer ook zonder-onderscheid-maatregelen, belemmeren niettemin het vrije kapitaalverkeer als zij de toegang van niet-ingezeten beleggingsfondsen tot de Nederlandse markt ongerechtvaardigd of onevenredig belemmeren of feitelijke marktongelijkheid ten nadele van niet-ingezeten fondsen veroorzaken. Het HvJ splitst de vraag naar de facto discriminatie van niet-ingezeten fondsen in twee subvragen: (i) zijn die eisen inhoudelijk de facto belemmerend (zoals in de zaken Hervis en Van der Weegen )? En (ii): werkt de bewijslast ter zake van de aandeelhouders-eisen de facto ten nadele van niet-ingezeten fondsen (zoals in Van Caster en Van Caster )?

1.18. De feitenrechter moet dus voor zowel de pre -2007- als de vanaf -2007-periode uitzoeken of de aandeelhouderseisen niet-ingezeten fondsen structureel meer hinderden dan ingezeten fondsen. De last om dat aannemelijk te maken, rust op de belanghebbende. Ik vermoed dat daar uit komt dat het criterium voor de lichtere aandeelhouderseisen tot 2007 (Amsterdams beursnotering) de facto belemmerend kon werken en het regime voor de lichtere eis vanaf 2007 (Wft-toezichtcriteria) niet meer. Met de Staatssecretaris meen ik echter dat dat de belanghebbende niet helpt, nu ook erkenning van een niet-Amsterdamse beursnotering hem niet helpt omdat hij evenmin op enige andere beurs was genoteerd. Mocht de feitenrechter niettemin vaststellen dat – in het geval de belanghebbende de ex Fidelity Funds voor teruggaaf vereiste Nederlandse bronheffing wenst te betalen; zo niet, dan hoeven wij niet verder na te denken – de lichte aandeelhouderseisen de belanghebbende tot 2007 de facto discrimineerden, dan moet hij de gelegenheid krijgen om aannemelijk te maken dat (i) zijn aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers waren, en (ii) hij het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikte om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren.

1.19. Ter zake van het vanaf -2007-regime van aandeelhouderseisen meen ik dat geen van de in met name art. 2:72 Wft neergelegde eisen specifiek is aan de Nederlandse markt, en dat ook u als cassatierechter kunt oordelen dat de eisen voor het lichtere aandeelhoudersregime vanaf 2007 geen verkapte discriminatie inhouden.

1.20. Over de bewijseisen kunt u als cassatierechter mijns inziens weinig meer zeggen dan dat – indien de belanghebbende kiest voor het betalen van dezelfde bronbelasting als een ingezeten fbi – de Rechtbank de feitelijke correctheid moet nagaan van de veronderstelling van het HvJ dat ingezeten fbi’s hetzelfde bewijs aan de inspecteur moeten leveren als de belanghebbende gevraagd wordt.

1.21. Ik geef u daarom in overweging om:

- Volstrekt duidelijk te maken dat het door de adviseurs van de procederende fondsen beoogde fiscale privilege voor iedereen die belegging in Nederlands aandelen omleidt langs een buitenlands fonds er niet in zit, dat niet-ingezeten fondsen dezelfde bronbelasting moeten betalen als ingezeten fondsen om voor dezelfde teruggaaf in aanmerking te komen, en dat u geen prejudiciële vragen meer gaat stellen aan het HvJ;

- Vraag 1 van de Rechtbank van 1 februari 2016 en haar vraag 1 van 28 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in onderdeel 7.2 van mijn derde aanvullende conclusie van 22 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:545, en vraag 2 van de Rechtbank van 26 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in 7.3 t/m 7.6 van die derde aanvullende conclusie.

- Vraag 2 van de Rechtbank van 1 februari 2016 over de aandeelhouderseisen als volgt te beantwoorden:

Neen. Nagegaan moet worden, aangenomen dat het niet-ingezeten fonds bereid is dezelfde bronbelasting te betalen als een ingezeten fbi moet betalen, (i) onder het pre-2007-regime: of de eis van een Amsterdamse beursnotering in de praktijk, mede gezien het buitenlandse-beurs-noterings-erkenningsbeleid van de fiscus, vooral niet-ingezeten fondsen de toegang tot het fbi-regime belemmerde en (ii) onder zowel het pre- als het vanaf-2007-regime: of in de praktijk aan ingezeten en niet-ingezeten fondsen gelijkwaardige eisen werden/worden gesteld tot bewijs van voldoening aan de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb. Blijken niet-ingezeten fondsen in een van die opzichten de facto ongunstiger te worden behandeld, dan moeten zij de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat (i) hun aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers zijn en (ii) het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikt wordt om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. De voorwaarden voor het lichte aandeelhoudersregime vanaf 2007 zijn niet zo eigen zijn aan de Nederlandse markt dat zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen.

- Vraag 3 van de Rechtbank van 1 februari 2016 over de dooruitdelingseis als volgt te beantwoorden:

Neen. De dooruitdelingseis is irrelevant. Alleen betaling binnen acht maanden van dezelfde Nederlandse bronheffing als ingezeten fbi’s kan recht op teruggaaf produceren, ongeacht of al dan niet, echt of fictief, dooruitgedeeld wordt in het buitenland. Wordt niet dezelfde bronheffing betaald als ingezeten fbi’s moeten betalen, dan is teruggaaf van dividendbelasting hoe dan ook uitgesloten.

- Vraag 5 van de Rechtbank van 1 februari 2016, als u er aan toe zou komen, als volgt te beantwoorden:

Of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan, moet naar Nederlandse maatstaven worden beoordeeld.

2. Overzicht van verwikkelingen

2.1. Op 30 januari 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in zaak C‑156/17, Köln-Aktienfonds Deka ,13 antwoord gegeven op uw twee resterende prejudiciële vragen van 3 maart 201714 in die zaak, die u aan dat Hof had voorgelegd naar aanleiding van prejudiciële vragen die u op 1 augustus 2016 waren gesteld door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. In mijn derde aanvullende conclusie15 heb ik de verwikkelingen tot dan toe (22 mei 2019) als volgt samengevat:

“1.1 Op 1 augustus 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant (de rechtbank) u vijf prejudiciële vragen ex art. 27ga AWR gesteld in de zaken met uw rolnrs. 16/03954, ( Köln-Aktienfonds Deka ), en 16/03955 (X Fund).16 Op 9 november 2016 heb ik in beide zaken geconcludeerd.17 Op 3 maart 2017 heeft u beide zaken voor prejudiciële beantwoording van vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).18 De zaken hebben bij het HvJ de rolnrs. C-156/17 ( Köln-Aktienfonds Deka ) en C-157/17 (X Fund) gekregen. Het HvJ heeft u bij brief van 12 mei 2017 bericht dat hij de zaken heeft gevoegd voor schriftelijke en mondelinge behandeling en voor arrest.

1.2. De zaak met rolnr. 16/03955 is daarna door X Fund ingetrokken. De Rechtbank heeft u na die intrekking, bij beslissing van 8 mei 2017, een aanvullende vraag gesteld in de overblijvende zaak met rolnr. 16/03954 ( Köln-Aktienfonds Deka ).19 Over de prejudicieel-procedurele complicaties daarvan heb ik op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd.20

1.3. Het HvJ heeft u op 22 juni 2018 gevraagd of u, gezien zijn arrest van 21 juni 2018 in de Deense prejudiciële zaak C-480/16 (Fidelity Funds)21, uw prejudiciële vragen aan dat Hof in de zaken C-156/17 en C-157/17 nog beantwoord wilt zien. Op 27 september 2018 heb ik u in een tweede aanvullende conclusie in overweging gegeven de prejudiciële vragen in te trekken of nog een poging te doen het HvJ te overtuigen dat het Nederlandse stelsel, dat anders dan het Deense internationaal coherent is, niet discrimineert.22

1.4. U heeft het HvJ op 29 november 2018 geantwoord dat u uw verzoek in zaak C-157/17 (X Fund) intrekt en dat u in de zaak C‑156/17 ( Köln-Aktienfonds Deka ) vraag 1 (over (niet-) onderworpenheid aan inhoudingsplicht) intrekt, maar de vragen 2 en 3 (over dooruitdelings- en aandeelhouderseisen) handhaaft.

1.5. De president van het HvJ heeft op 4 december 2018 de zaken C-156/17 en C‑157/17 ontvoegd en op 12 december 2018 de zaak C-157/17 (X Fund) doorgehaald.23

1.6. Bij beslissing van 26 februari 2019 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant u nieuwe aanvullende prejudiciële vragen gesteld in verband met de intrekking van uw eerste prejudiciële vraag in de zaak C-156/17( Köln-Aktienfonds Deka ).24”

2.2. Op die tweede reeks prejudiciële vragen ben ik op 22 mei 2019 in een derde aanvullende conclusie25 ingegaan.

2.3. In deze vierde aanvullende en hopelijk laatste conclusie duid ik de implicaties van de combinatie van Fidelity Funds en Deka voor de bij de Rechtbank aanhangige zaken met het oog op een zo efficiënt mogelijk behandeling conform Fidelity Funds en Deka van de resterende duizenden beroepen van niet-ingezeten beleggingsfondsen.

3. De prejudiciële vragen van de Rechtbank

3.1. Bij de uitspraak van 1 februari 2016 heeft de Rechtbank u de volgende vragen gesteld:

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan?

2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi?

3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan?

4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen?

Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord:

4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis?

5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?”

B. 3 maart 2016: antwoord op vragen 4a en 4b van de Rechtbank en vragen aan het HvJ

3.2. In uw prejudiciële beslissing van 3 maart 2017 heeft u vraag 4a ontkennend beantwoord, waardoor vraag 4b geen behandeling meer behoefde (r.o. 7.14 en 7.15 van de prejudiciële beslissing). U heeft vervolgens drie prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld. De eerste daarvan volgt uit de eerste vraag van de Rechtbank en gaat over het ontbreken van de inhoudingsplicht voor een niet-ingezeten, niet-onderworpen beleggingsfonds waaraan een ingezeten fonds wél is onderworpen:

“1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?”

De tweede vraag strekt tot beantwoording van vraag 2 van de Rechtbank en gaat over de mogelijk belemmerende effecten van de aandeelhouderseisen voor het fbi-regime:

“2. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet aannemelijk maakt dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen?”

Uw derde vraag dient om antwoord te kunnen geven op de vragen 3 en 5 van de Rechtbank en gaat over mogelijk belemmerende effecten van de dooruitdelingseis voor het fbi-regime:

“3. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in zijn land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?”

C. 8 mei 2017: (eerste) aanvullende vraag van de Rechtbank

3.3. Na uw prejudiciële vragen aan het HvJ heeft één van de door de Rechtbank in de prejudiciële procedure betrokken niet-ingezeten fondsen (X Fund ) zijn beroep bij de Rechtbank ingetrokken (zie r.o. 1.2 in onderdeel 2.1 hierboven). Dat was voor de Rechtbank aanleiding om een in die zaak gestelde vraag over te hevelen naar de niet-ingetrokken zaak Deka . Zij heeft daarom in Deka de volgende aanvullende vraag gesteld:

“1b. Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?”

3.4. Ik achtte in een eerste aanvullende conclusie26 die aanvulling mogelijk en gaf u in overweging

“uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de bij de Rechtbank ingetrokken zaak X Fund (nr. 16/03955; C-157/17) niet in te trekken (of alleen vraag 1 in te trekken, die gelijk is aan vraag 1 in de niet-ingetrokken zaak) en aan het HvJ EU uiteen te zetten dat die vragen desondanks antwoord behoeven in verband met mogelijk duizenden reële geschillen aanhangig bij de Nederlandse rechter. De zaken zijn door het HvJ EU al gevoegd, dus we zijn op de goede weg.”

3.5. U heeft op 7 juli 2018 een brief gestuurd aan het HvJ strekkende tot handhaving van uw vragen in X Fund ondanks intrekking van die zaak bij de Rechtbank.

D. 21 juni 2018: HvJ Fidelity Funds; HvJ vraagt intrekking van uw vragen; u trekt vraag 1 in

3.6. Op 21 juni 2018 wees het HvJ arrest in de Deense prejudiciële zaak Fidelity Funds ,27 die nog niet beslist was toen u uw vragen aan het Hof stelde en die mede reden was voor uw vraag 1 aan het Hof.28 Het HvJ heeft u bij brief van 22 juni 2018 gevraagd of u, gegeven ’s Hofs antwoorden in Fidelity Funds , (al) uw vragen in belanghebbendes zaak Deka wilde intrekken. In een tweede aanvullende conclusie van 27 september 201829 heb ik voorgesteld om inderdaad ofwel (i) alle vragen in te trekken omdat uit Fidelity Funds blijkt dat het EU-recht niet in de weg staat aan verzekering van fiscale coherentie tussen Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting, zij het dat het HvJ vindt dat daartoe een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering bestaat, nl. niet-ingezeten beleggingsfondsen de keuze geven voor het ingezetenenregime, ofwel (ii):

“nog één poging te doen het HvJ EU ervan te overtuigen dat het (…) principiële verschil30 tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel impliceert dat Nederland niet discrimineert, maar dat een eventuele belemmering ofwel aan een dispariteit is te wijten (want het probleem verdwijnt als alle lidstaten het Nederlandse fbi-stelsel zouden toepassen), ofwel aan belemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds als die staat bij dooruitdeling dividendbelasting heft (het VK doet dat overigens niet, maar dat is dus een dispariteit) en daarbij, anders dan Nederland, zijn fondsen geen vermindering van die dividendbelasting geeft in verband met in andere lidstaten geheven dividendbelasting.”

3.7. Bij brief van 29 november 2018 heeft u het HvJ laten weten alleen vraag 1 (fiscale coherentie) in belanghebbendes zaak Deka in te trekken, dus de vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) te handhaven, en alle vragen in de zaak X fund in te trekken. U heeft daar geen toelichting op gegeven.

E. 26 februari 2019: tweede reeks (aanvullende) vragen van de Rechtbank

3.8. De Rechtbank zag zich inmiddels geconfronteerd met een verstopte rol met duizenden beroepen van niet-ingezeten fondsen waarin zij zo mogelijk opruiming wilde houden en vroeg zich af wat uw intrekking van vraag 1 (Nederlandse inhoudingsplicht) in belanghebbendes zaak Deka betekende, reden voor haar om u een tweede reeks (aanvullende) prejudiciële vragen voor te leggen:

“1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?

2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de – niet in wetgeving neergelegde – voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?”

3.9. In een derde aanvullende conclusie31 in reactie op die tweede reeks vragen heb ik uit uw intrekking van uw vraag 1 (over de koppeling van Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting) afgeleid dat:

“5.4 (…) u uit Fidelity Funds en ’s Hofs vraag of u uw vragen in belanghebbendes zaak zou willen intrekken, afleidt dat het HvJ ook in belanghebbendes zaak de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel geschonden zal achten omdat hij fondsen en hun deelnemers die niet aan Nederlandse (inhouding van) bronheffing onderworpen kunnen worden desondanks objectief vergelijkbaar acht met fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen.”

en dat:

“5.5 (…) u u genoopt heeft gezien op dit punt terug te komen van uw correcte arrest HR BNB 2015/203 en u te conformeren aan het onjuiste arrest Fidelity Funds : niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers worden geacht objectief vergelijkbaar te zijn met fbi’s en hun deelnemers, hoewel evident is dat objectief bezien - vanuit het doel van het fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting, óók van de buitenlandse, van de ingang naar de uitgang) - niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers, die niet onderworpen kunnen worden aan (inhouding van) Nederlandse bronheffing, volstrekt onvergelijkbaar zijn met ingezeten fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen, nu bronheffing aan de uitgang cruciaal is voor de (gerechtvaardigde) interne fiscale consistentie van een fbi-stelsel dat ingangsbronheffing restitueert.”

3.10. Ik heb voorgesteld om het HvJ alsnog in die lopende zaak Deka voor te houden:

“(…) dat het Nederlandse systeem – anders dan het Deense – wél internationaal coherent is door de teruggave aan fbi’s óók van bronheffingen van andere EU-lidstaten en dat eventuele resterende economische dubbele belasting een gevolg is ofwel van het uiteenlopen van de nationale fiscale stelsels voor collectieve-beleggingsfondsen (van een dispariteit dus), ofwel van een discriminatie door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds, die - anders dan Nederland - weigert om bij dooruitdeling dezelfde tegemoetkoming voor buitenlandse (Nederlandse) dividendbelasting aan zijn fbi-like fondsen te geven die hij voor zijn eigen dividendbelasting wel aan die fondsen geeft (als die Staat zo’n tegemoetkoming ook voor binnenlandse dividenden niet geeft, dan gaat het om een dispariteit die Nederland niet hoeft op te lossen). De oorzaak van mogelijke economische dubbele belasting zit dus niet in Nederland. Het HvJ ware dan ook te wijzen op de mogelijkheid dat de betrokken fondsen ook in hun vestigingsstaat proberen met een beroep op het vrije kapitaalverkeer teruggave/verrekening van de Nederlandse dividendbelasting te verkrijgen tegenover door hen in te houden lokale dividendbelasting bij dooruitdeling en aldus proberen dubbel te declareren. Ook ware het HvJ expliciet te wijzen op het algehele verbod op secondary withholding taxes in art. 10(5) OESO-Modelverdrag. Het wordt uit de conclusie en het arrest in de zaak Fidelity Funds niet duidelijk of het HvJ dat verbod op het netvlies heeft.”

3.11. U heeft dat niet gedaan. De antwoorden van het HvJ in belanghebbendes zaak Deka abstraheren dan ook geheel van de kwestie die uw vraag 1 aan de orde stelde, i.e. de vragen of (i) het Nederlandse fbi-stelsel, anders dan het Deense, wél neutraal is (en dus geen rechtvaardiging behoeft) c.q., als het niet neutraal geacht wordt (en daar ziet het naar uit, gegeven Fidelity Funds en ’s Hofs vraag om uw vragen in te trekken), (ii) teruggaafweigering disproportioneel is om de noodzakelijke fiscale coherentie te bereiken omdat er een minder belemmerende maatregel denkbaar is, nl. vrijwillige betaling van de bronheffing die ingezeten fbi’s binnen acht maanden moeten betalen. Deka gaat alleen nog over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen nádat Fidelity Funds al is toegepast op de kwestie van uw ingetrokken vraag 1 en daarmee alleen nog over het doel van die eisen om beleggings neutraliteit te bereiken (gelijkheid tussen rechtstreeks en via een fonds beleggen), niet over het tweede doel van fbi-regimes (fiscale coherentie). Mijn derde aanvullende conclusie gaat uiteraard wel in op die vraag 1 en ik stelde daarin voor om de tweede reeks (aanvullende) vragen van de Rechtbank als volgt te beantwoorden:

“7.2 Antwoord 1: (i) het antwoord op de oorspronkelijk eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 luidt bevestigend; (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen kan niet gerechtvaardigd worden op de grond dat zij niet aan Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren; die minder belemmerende maatregel is teruggaaf van de dividendbelasting die aan een fbi ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden zou worden teruggegeven, onder voorwaarde dat het niet-ingezeten fonds aan de Nederlandse fiscus een dividendbelastingvervangende betaling doet ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van die dividenden bij verplichte dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

7.3. Antwoord 2: Nederland kan (dus) aan niet-ingezeten fondsen die te hunnen laste ingehouden dividendbelasting terug wensen te ontvangen de voorwaarde stellen dat zij binnen acht maanden een Nederlandsebronheffingvervangende betaling aan de Nederlandse fiscus doen tot het bedrag dat fbi’s binnen acht maanden na afloop van hun kalenderjaar moeten inhouden en afdragen aan de Nederlandse fiscus. Dat die voorwaarde niet in de Nederlandse wetgeving is neergelegd, doet niet ter zake, nu die voorwaarde expliciet door het HvJ wordt gesteld in Fidelity Funds, zodat zij rechtstreeks voortvloeit uit het met voorrang en directe werking in de Nederlandse rechtsorde doordringende primaire EU-recht, zoals uitgelegd door het HvJ. Het bedrag van die belastingvervangende betaling aan Nederland moet berekend worden volgens de Nederlandse fbi-regime-maatstaven.

7.4. Antwoord 2a: (i) de fiscus moet de tijdig in bezwaar c.q. beroep gekomen niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen alle gegevens aan hem over te leggen die vereist zijn om het bedrag aan dividendbelasting uit te rekenen dat een fbi ingehouden en afgedragen zou hebben bij haar verplichte dooruitdeling van de Nederlandse dividenden ter zake waarvan die fondsen teruggaaf vragen; (ii) de fiscus moet dat bedrag vaststellen en de niet-ingezeten fondsen in de gelegenheid stellen dat bedrag te betalen door verrekening voor zover mogelijk met de teruggaaf van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting waarop zij alsdan volgens Fidelity Funds recht hebben, mits zij voldoen aan de overige (aandeelhouders)eisen waaraan ook ingezeten fbi’s moeten voldoen; (iii) de fiscus moet alsdan aan het niet-ingezeten fonds een bewijs afgeven dat het fonds Nederlandse dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen ten laste van zijn deelnemers ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden door verrekening met de teruggaaf waarop hij op grond van het arrest Fidelity Funds recht had op voorwaarde dat hij dat bedrag zou inhouden en afdragen; (iv) is het niet-ingezeten fonds het niet eens met het door de fiscus uitgerekende bedrag of anderszins niet eens met de beslissing van de fiscus op zijn verzoek, dan kan het fonds tegen het nieuwe besluit op zijn verzoek opnieuw in beroep bij de rechtbank.

7.5. Een en ander moet procedureel vormgegeven worden door de kansloze beroepen van de met fbi’s onvergelijkbare fondsen ongegrond te verklaren en de beroepen van de overige fondsen gegrond te verklaren en op de voet van art. 8:72(4) Awb terug te wijzen naar de inspecteur voor het na bewijslevering en betalingsaanbod door die fondsen nemen van een nieuw besluit op hun verzoek om teruggaaf.

7.6. Vraag 2b komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat beantwoording ervan niet nodig – want hypothetisch – is voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.”

F. 30 januari 2020: HvJ Deka: antwoord op (uitsluitend) uw vragen 2 en 3

3.12. Het HvJ heeft uw resterende prejudiciële vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) in de onderhavige zaak Deka als volgt beantwoord:

“1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”

G. Waar gaat het nu nog om?

3.13. Gegeven de intrekking van uw vraag 1 in belanghebbendes zaak, acht u de vragen 1a en 1b van de eerste serie vragen van de Rechtbank over het vereiste van Nederlandse bronheffing al beantwoord in Fidelity Funds . Gegeven diens suggestie om uw vragen in te trekken, acht het HvJ zelf al uw vragen al beantwoord in dat arrest. Zoals betoogd in mijn derde aanvullende conclusie, zijn met Fidelity Funds ook de vragen 1 en 2 van de tweede (aanvullende) reeks vragen van de Rechtbank beantwoord. Dispuut bestaat echter opmerkelijkerwijs nog steeds over de vraag wat dat antwoord inhoudt.

3.14. Ter zake van de voorwaarde van Nederlandse bronheffing voor teruggaaf (uw vraag 1) rijst na Fidelity Funds dan alleen nog de vraag of r.o. 81 van Deka aanleiding geeft om r.o. 84 van Fidelity Funds (niet-ingezeten fondsen mogen voor het ingezetenenregime kiezen, dus dezelfde bronheffing in Nederland betalen als zij dezelfde teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting willen) anders te lezen dan ik deed in mijn tweede en derde aanvullende conclusie (antwoord: neen. Ik ga daarop in onderdeel 6 hieronder in).

3.15. Thans, na de beantwoording van uw resterende vragen 2 en 3 in Deka , kunnen ook de vragen 2, 3 en 5 van de eerste serie vragen van de Rechtbank (over de aandeelhouders- en de dooruitdelingseisen) definitief beantwoord worden. In onderdeel 7 ga ik daarop in. Met het HvJ meen ik overigens dat alle vragen al beantwoord waren in Fidelity Funds .

3.16. De vragen 4a en 4b van de eerste serie vragen van de Rechtbank, over nationaal recht, heeft u al beantwoord in uw prejudiciële beslissing van 3 maart 2016 (zie onderdeel 3.2).

3.17. Dan resteren de door de Rechtbank op 26 februari 2019 nader gestelde vragen 2a en 2b. Zoals in 3.11 bleek, heb ik in de derde aanvullende conclusie al voorgesteld, zoals voor de hand lag, om ook bij die vragen ’s Hofs antwoord in Fidelity Funds door te geven aan de Rechtbank: niet-ingezeten fondsen die vergelijkbaar zijn met ingezeten fbi’s (i.e. aan dezelfde aandeelhouderseisen voldoen) komen in aanmerking voor dezelfde teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting als ingezeten fbi’s mits zij binnen acht maanden dezelfde Nederlandse bronbelasting betalen als die welke ingezeten fbi’s moeten betalen. Zoals boven opgemerkt, beargumenteer ik dat opnieuw, uitgebreider, in onderdeel 6 hieronder.

4. De reacties van de partijen op HvJ Deka 32

A. De belanghebbende

4.1. De belanghebbende heeft bij brief van 19 maart 2020 schriftelijk gereageerd op HvJ Deka .

A.1. De aandeelhouderseisen

4.2. Hij meent dat ’s Hofs r.o. 58 en 60 twee vragen oproepen: (i) zijn de aandeelhouderseisen ex art. 28(2) Wet Vpb per definitie of de facto slechts vervulbaar voor ingezeten fbi’s? en (ii) sluit de dooruitdelingseis ex art. 28(2)(c) Vpb per definitie of de facto niet-ingezeten fondsen uit van dividendteruggave? Hij meent dat dit feitelijke vragen zijn die door de feitenrechter beantwoord moeten worden en verzoekt u dan ook de Rechtbank dit te laten onderzoeken.

4.3. De belanghebbende gaat niettemin alvast in op de bewijs(lastverdelings)aspecten van de aandeelhouderseisen. Hij bestrijdt ’s Hofs oordeel in Deka dat hij zou hebben gekozen voor een handelssysteem dat het hem onmogelijk maakt de identiteit van zijn aandeelhouders te achterhalen en meent dat zijn bewijsnood op dat punt daarom niet voor zijn rekening komt. Als hij al zou hebben kunnen kiezen, zou hij zijns inziens ook dan niet in staat zijn geweest om te achterhalen wie zijn aandeelhouders waren. Ook ingezeten fondsen verhandelen hun participaties via vergelijkbare platforms en zij krijgen volgens de belanghebbende wél zonder voorafgaand informatieverzoek of controle achteraf de fbi-status.

4.4. Hij licht dat als volgt toe: er zijn twee Europese participatieverhandelplatforms, Euroclear Bank en Clearstream Banking Luxembourg . Alle Duitse Publikums gebruiken een van beide. Open end fondsen zoals de belanghebbende33 kunnen een onbeperkt aantal beleggers hebben die op elk moment als Globalurkunde gesecuriseerde participaties kunnen kopen, verkopen of aflossen die zijn gedeponeerd bij een centrale effectenbewaarinstelling (Clearstream , maar voor Euroclear werkt het net zo). De transacties verlopen via twee soorten bewaarrekeningen, één waarop het fonds de deelbewijzen levert aan de bewaarder, en één waarop de bewaarder levert aan de beleggers. In Nederland is gebruik van Euroclear volgens de belanghebbende feitelijk verplicht door aanwijzing in de Wet giraal effecten-verkeer (Wge).34 Dat platform wordt dan ook door alle Nederlandse fondsen gebruikt. Volgens de belanghebbende kunnen daardoor ook Nederlandse fbi’s geen informatie geven over hun aandeelhouders. Nu zij desondanks de fbi-status hebben, mag de fiscus ook niet-ingezeten fondsen geen informatie over aandeelhouders vragen, aldus de belanghebbende. De fiscus kan die informatie volgens hem opvragen bij de Duitse fiscale autoriteiten op basis van de DAC ;35 hij begrijpt niet waarom de fiscus van die mogelijkheid geen gebruik maakt. Dat de fiscus geen onderzoek instelt naar ingezeten fbi’s, impliceert volgens hem dat weigering van teruggaaf een ongunstiger behandeling van niet-ingezeten fondsen inhoudt zoals bedoeld in r.o. 66 van Deka . De belanghebbende voegt een brief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) bij die zijn stellingen moet ondersteunen. Hij heeft een verzoek ingediend bij de Minister van Financiën op basis van de Wet Openbaarheid Bestuur om te achterhalen of haar stellingen over het (geen)controlebeleid van de fiscus kloppen.

A.2. De dooruitdelingseis

4.5. Uit de vele aanhangige teruggaafprocedures van niet-ingezeten fondsen en het feit dat hem geen niet-ingezeten fondsen met fbi-status bekend zijn, leidt de belanghebbende af dat niet-ingezeten fondsen de facto worden benadeeld door de dooruitdelingseis zoals bedoeld in r.o. 73 van Deka. Kennelijk is die eis zó eigen aan de Nederlandse markt dat niet-ingezeten fondsen er niet aan kunnen voldoen. Daarvan uitgaande meent hij dat hij de gelegenheid moet krijgen aan te tonen dat hij, vanuit het doel van de dooruitdelingseis bezien, in een met een fbi vergelijkbare positie verkeert, gegeven de regelgeving in zijn vestigingsstaat. Het hoofddoel van de dooruitdelingseis is volgens hem om collectief beleggen fiscaal neutraal mogelijk te maken voor Nederlandse box 3-beleggers door box 3-beleggers in een beleggingsfonds hetzelfde te belasten als box 3-beleggers die rechtstreeks beleggen.36 Van box 3-beleggers wordt echter inkomstenbelasting geheven op basis van een forfaitair rendement. Zo beschouwd dient de dooruitdelingseis geen doel. Omdat de belanghebbende die eis binnenslands overbodig acht, mag hij volgens hem niet aan niet-ingezeten fondsen worden gesteld. Dat niet-ingezeten natuurlijke personen bij ontbreken van een dooruitdelingseis de heffing over hun beleggingsopbrengst kunnen uitstellen, acht de belanghebbende EU-rechtelijk irrelevant omdat het fbi-regime volgens hem niet op niet-ingezeten beleggers, maar op ingezeten box 3-beleggers is gericht. Bovendien leest hij in r.o. 84 van Fidelity Funds , in samenhang met de punten 122 t/m 131 van de conclusie van A-G Pitruzella in Deka dat onmiddellijke heffing over beleggingsresultaten in Duitsland equivalent is aan een Nederlandse dooruitdelingsheffing. ‘Any tax’ in r.o. 84 van Fidelity Funds dekt volgens hem niet alleen Nederlandse, maar ook buitenlandse bronheffing.

4.6. Subsidiair acht de belanghebbende het hoofddoel van de dooruitdelingseis: verplaatsing van de belastingheffing naar de fondsdeelnemers. Op die basis verkeert een niet-ingezeten fonds zoals de belanghebbende, waarvan de winst wordt geacht te zijn uitgekeerd en wordt belast bij de deelnemer, in een objectief vergelijkbare situatie als een ingezeten fbi. De precieze uitwerking van de Duitse dooruitdelingsfictie acht hij niet relevant, nu het er volgens hem om gaat dat het Duitse stelsel evenals het Nederlandse tot doel heeft om de winst van het fonds (vrijwel) meteen bij de participanten te belasten. Daartoe is any Duitse heffing voldoende.

4.7. Mocht u de dooruitdelingseis toch toelaatbaar achten, dan meent de belanghebbende dat die eis, gegeven het doel van voorkoming van economische dubbele belasting, beperkt zou moeten worden tot dooruitdeling van dividenden op Nederlandse aandelen (12,9% van zijn beleggingen). Nederland geeft immers alleen dividendbelasting terug die hij op Nederlandse dividenden heeft geheven en voorkomt dus geen economische dubbele heffing over uit andere (lid)staten afkomstig dividend. Dooruitdeling eisen van andere dan Nederlandse dividenden zou trouwens ook ontoelaatbare extraterritoriale jurisdictie-uitoefening inhouden. De belanghebbende herhaalt zijn door u in r.o. 7.7.1. van uw prejudiciële beslissing weergegeven opvatting dat de dooruitdelingseis een antimisbruikmaatregel is en dat hij gelegenheid moet krijgen bewijs te leveren dat van misbruik geen sprake is. Hij meent ten slotte dat een dooruitdeling door een fonds zoals hij in de eerste plaats moet worden toegerekend aan door hem ontvangen Nederlandse dividenden.

4.8. De belanghebbende acht zijn opvattingen echter kennelijk geen acte clair of éclairé , want hij stelt voor opnieuw prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen, nl. de volgende drie vragen:

“Vraag 1: Is het voor het voldoen aan de (fictieve) dooruitdelingsverplichting voldoende dat – in een casus zoals die van Köln-Aktienfonds Deka – slechts de winst die voortvloeit uit Nederlandse beleggingen wordt uitgekeerd c.q. fictief wordt geacht te zijn uitgekeerd en dat daarover belasting wordt betaald door de aandeelhouder(s) in het buitenlandse fonds?

Vraag 2: Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, hoeveel winst dient dan wel te worden uitgekeerd door een buitenlands fonds daarbij in aanmerking nemende dat buitenlandse fondsen in de praktijk vrijwel nooit in staat zullen zijn om (nagenoeq) de gehele winst uit te keren? Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord schrijft het Unierecht voor hoe een fonds, dat slechts gedeeltelijk zijn winst heeft uitgekeerd, of de uitkering bestaat uit alle dividendinkomsten uit een bepaalde lidstaat?

Vraag 3: Moet de door het buitenlandse fonds uit te keren winst c.q. fictief uitgekeerde winst worden bepaald volgens de wetgeving van de bronstaat (Nederland) of de lidstaat van vestiging van het buitenlandse beleggingsfonds (Duitsland), daarbij in aanmerking nemende dat de buitenlandse en Nederlandse winstbepalingsregels vrijwel altijd uiteen lopen zodat buitenlandse fondsen in de praktijk vrijwel nooit in staat zullen zijn om hun uit te keren winst te bepalen aan de hand van de Nederlandse winstbepalingsregels? En hoe moet hierbij worden omgegaan met de situatie dat het in het buitenland gevestigde fonds in het betreffende boekjaar verlies heeft geleden, waardoor het geen winst kan uitkeren?”

B. De Staatssecretaris

B.1. Vooraf

4.9. De Staatssecretaris verwijst ter zake van vraag 1 van de Rechtbank naar zijn opmerkingen over r.o. 84 van Fidelity Funds in zijn brief van 29 augustus 2018 aan u,37 die er op neer-komen dat Fidelity Funds geen reden was om terug te komen van HR BNB 2015/20338 nu het Nederlandse fbi-stelsel, anders dan het Deense, intern en doelconsistent is: anders dan Denemarken, geeft Nederland immers ook buitenlandse dividendbelasting terug aan ingezeten fbi’s. Zou u desondanks menen dat de fbi-regeling het kapitaalverkeer belemmert, dan zegt r.o. 84 van Fidelity Funds zijns inziens dat fiscale coherentie van de fbi-regeling ook bereikt kan worden met een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering, nl. toestaan van vrijwillige betaling van dezelfde bronbelasting als ingezeten fbi’s in Nederland. Wordt die vervangende bronbelasting niet betaald, dan hoeft Nederland ook geen teruggaaf te verlenen. De Staatssecretaris meent dat de belastingrechter die vervangende bronbelasting moet berekenen, met als uitgangspunt gelijkheid aan de gewenste teruggaaf, tenzij het fonds aannemelijk maakt dat de Nederlandse bronheffing lager is dan de teruggaaf.

B.2. De aandeelhouderseisen

B.2.1. De inhoud van de aandeelhouderseisen

4.10. De Staatssecretaris meent dat een eventuele de facto belemmering door de voorwaarde van een Amsterdamse beursnotering voor het lichtere aandeelhoudersregime in 2002 t/m 2006 niet ter zake doet omdat de belanghebbende aan geen enkele beurs genoteerd was en dus hoe dan ook niet in aanmerking had kunnen komen voor dat lichtere regime. Zou dat anders zijn, dan was zijns inziens van discriminatie geen sprake omdat in de uitvoeringspraktijk ook notering aan een buitenlandse beurs volstond voor het lichtere regime. Vanaf 2007 stelt art. 28(2)(c) Wet Vpb de lichtere aandeelhouderstoets ook open voor niet-ingezeten lichamen die onder financieel toezicht staan in een andere Lidstaat op basis van de uitvoering die ook Nederland heeft gegeven aan de (wijziging van de) icbe-Richtlijn.39

B.2.2. De bewijslast bij de aandeelhouderseisen

4.11. Niet-ingezeten beleggingsfondsen worden volgens de Staatssecretaris evenmin qua bewijslast(verdeling) de facto benadeeld. Hij benadrukt dat Fidelity Funds en Deka de lidstaten toestaan om fbi-status te weigeren aan niet-ingezeten fondsen die niet aannemelijk maken dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen, mits dezelfde bewijslast op ingezeten fondsen drukt, en dat is volgens hem het geval. De inspecteur verlangt ook van ingezeten beleggingsfondsen bewijs dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen. Ook een ingezeten fonds dat geen bewijs levert, krijgt noch fbi-status, noch teruggaaf. De Staatssecretaris wijst bovendien op een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 januari 2020,40 waarin die Rechtbank een eventueel verschil in (de wijze van) toezicht niet als benadeling ziet als dat verschil verklaard wordt door een verschil in informatiepositie van de Inspecteur.

B.3. De dooruitdelingseis

4.12. De Staatssecretaris gaat in verband met r.o. 75 van Deka in op de vraag of niet-ingezeten fondsen vanwege de in hun vestigingsstaat geldende regelgeving in een vergelijkbare situatie verkeren als ingezeten fondsen die aan de dooruitdelingseis voldoen.

B.3.1. het doel van de dooruitdelingseis

4.13. Die vergelijkbaarheid moet volgens het HvJ worden bezien op basis van het doel en het voorwerp en de inhoud van de dooruitdelingseis. Als primair doel ziet de Staatssecretaris op basis van de wetsgeschiedenis41 het snel bij de belegger doen belanden van de beleggingsopbrengst (vgl. r.o. 80 Deka ), met als effect dat de Nederlandse belastingheffing wordt verlegd van het fonds naar zijn deelnemers. Omdat het gaat om Nederlandse belastingheffing (zie r.o. 84 Fidelity Funds ), acht hij een niet-ingezeten fonds dat geen Nederlandse bronheffing betaalt niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten fbi. Subsidiair is het doel van de dooruitdelingseis volgens hem verlegging van de belastingheffing van het fonds naar de aandeelhouder (vgl. r.o. 81 Deka ). Op basis van dat doel hangt de vergelijkbaarheid van een buitenlands niet-dooruitdelend fonds met een ingezeten dooruitdelend fonds volgens hem af van de mate waarin de regelgeving van de vestigingsstaat waarborgt dat zowel de uitgekeerde als de niet-uitgekeerde winst bij alle aandeelhouders in dat fonds wordt belast, ongeacht of sommige van die aandeelhouders in hun respectieve woonstaten worden belast.

B.3.2. De Duitse heffing over de (fictieve) dooruitdeling

4.14. Als u de verlegging naar de aandeelhouders hoofddoel acht, moet worden vastgesteld in hoeverre zich daadwerkelijk heffing bij hen voordoet. De Staatssecretaris meent dat dooruitgedeeld Nederlandse dividend in de betrokken jaren bij Duitse beleggers effectief slechts voor de helft werd belast. De van Deka geheven dividendbelasting kon tot 2004 bovendien worden verrekend met de Duitse inkomstenbelasting van de beleggers. Van 2004 t/m 2008 kon de helft van de Nederlandse dividendbelasting worden verrekend tenzij het Sondervermögen de Nederlandse bronbelasting van zijn winst aftrok. De Duitse heffing bij aandeelhouders is volgens de Staatssecretaris daardoor onvoldoende om Duitse beleggingsfondsen vergelijkbaar te kunnen achten met dooruitdelende ingezeten fbi’s.

B.3.3. De omvang van de dooruitdeling

4.15. Zou u de belanghebbende wel vergelijkbaar achten met een fbi, dan moet volgens de Staatssecretaris rekening worden gehouden met de verschillen tussen de omvang van de door de Nederlandse wet geëiste dooruitdeling en het totaal van het in Duitsland gefingeerde en daadwerkelijk dooruitgedeelde dividend. Hij wijst erop dat in Duitsland koersresultaten en vervreemdingsresultaten niet tot de (fictieve) dooruitdeling behoren en dat in Duitsland de (beheers)kosten volledig aftrekbaar zijn van de (feitelijke) dooruitdeling. In Nederland moeten zulke kosten evenredig worden toegerekend aan het resultaat en de herbeleggingsreserve. Voor zover zij aan de herbeleggingsreserve worden toegerekend, verhoogt dat de verplichte dooruitdeling. Volgens de Staatssecretaris rust de last om de omvang van de dooruitdeling en de Duitse belastingheffing daarover aannemelijk te maken op de belanghebbende.

5. De nog openstaande rechtsvragen en de korte antwoorden erop

5.1. Hieruit volgt dat de volgende drie (hoofd)vragen nog (een keer) beantwoording behoeven:

(i) Werpt r.o. 81 van Deka licht op de betekenis van r.o 84 van Fidelity Funds ? Geeft ook een buitenlandse bronheffing bij (fictieve) buitenlandse dooruitdeling recht op teruggaaf van Nederlandse bronheffing?

(ii) Werken de Nederlandse aandeelhouderseisen intrinsiek of de facto marktbelemmerend uit jegens niet-ingezeten fondsen?

(iii) Werkt de Nederlandse dooruitdelingseis intrinsiek of de facto marktbelemmerend uit jegens niet-ingezeten fondsen?

5.2. Zoals hieronder zal blijken, meen ik dat:

- beide vragen sub (i) ontkennend moeten worden beantwoord. Deka gaat expliciet niet meer over uw – immers ingetrokken - vraag 1, die volgens het HvJ – en volgens u – al beantwoord is in Fidelity Funds . Deka gaat niet over het tweede doel van fbi-regimes (verzekeren van koppeling van bronbelasting aan vrijstelling/teruggaaf) en gaat dus niet over (r.o. 84 van) Fidelity Funds . Deka gaat alleen nog over uw vragen (2) of de aandeelhouderseisen en/of (3) de dooruitdelingseis de facto niet-ingezeten fondsen belemmeren op basis van het eerste doel van fbi-regimes (gelijke behandeling van direct en indirect beleggen door voorkoming van dubbele heffing). De vragen (ii) en (iii) komen dus niet meer aan snee bij niet-ingezeten fondsen die niet kiezen voor het ingezeten-fondsregime, i.e. die niet binnen acht maanden dezelfde Nederlandse bronbelasting betalen als een ingezeten fbi binnen acht maanden moet betalen, omdat als gevolg van die keuze geen minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering bestaat om de volgens r.o. 84 van Fidelity Funds gerechtvaardigde koppeling tussen bronbelasting en teruggaaf te verzekeren (onderdeel 6 ),

- vraag (ii) in beginsel ontkennend moet worden beantwoord, zij het onder voorbehoud van feitelijk onderzoek door de feitenrechter (onderdeel 7 ), en

- vraag (iii) bevestigend moet worden beantwoord, omdat de dooruitdelingseis overbodig en daarmee ongerechtvaardigd is, zowel bij (a) niet-ingezeten fondsen die voor het ingezetenenregime kiezen als bij (b) niet-ingezeten fondsen die daar niet voor kiezen. In geval (a) dient de dooruitdelingseis geen (voor Nederland) fiscaal zinvol doel en in geval (b) zijn zowel de dooruitdelingseis als de aandeelhouderseis irrelevant, want als het niet-ingezeten fonds niet dezelfde bronbelasting als een fbi wil betalen, is er geen minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering om de fiscaal noodzakelijke koppeling tussen bronheffing en teruggaaf te verzekeren en komt het fonds dus hoe dan ook niet voor teruggaaf in aanmerking (onderdelen 6 en 7 ).

6. Fidelity Funds: samenhang van bronheffing en teruggaaf: aan Nederlandse bronheffing valt (écht) niet te ontkomen

6.1. Zoals opgemerkt in mijn tweede42 en derde43 aanvullende conclusies, houdt Fidelity Funds 44 in dat een onderscheid tussen (i) niet-ingezeten icbe’s die worden onderworpen aan dividendbelasting en (ii) ingezeten icbe’s die daarvan worden vrijgesteld, maar bij dooruitdeling wel zelf dividendbelasting moeten inhouden en afdragen (zij het kennelijk niet precies hetzelfde bedrag), niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de coherentie van een fbi-stelsel te verzekeren als een minder belemmerende maatregel bestaat die fiscale coherentie kan verzekeren, en dat het HvJ zo’n minder belemmerende maatregel waarneemt in een keuze voor ingezetenenbehandeling. Niet-ingezeten fondsen moeten volgens Fidelity Funds dus de keuze krijgen tussen het voor hen geldende niet-ingezetenenregime en het voor ingezeten icbe’s geldende ingezetenenregime:

“84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.”

6.2. Fidelity Funds past daarmee in ‘s Hofs lijn van interpretatie van de EU-verkeersvrijheden in belastingzaken aldus dat zij voor niet-ingezeten belastingplichtigen het recht meebrengen om te kiezen tussen het voor hen geldende (vereenvoudigde maar) onder omstandigheden belemmerende niet-ingezetenenregime en volledige ingezetenenbehandeling, dus mét bijbehorende nadelen. Die interpretatie is bijvoorbeeld zichtbaar in de zaken Gerritse 45(niet-inwoners onderworpen aan een flat rate zonder aftrekposten moeten kunnen kiezen voor de progressieve heffing mét aftrekposten voor inwoners), Bouanich 46 (niet-inwoners onderworpen aan brutoheffing naar laag tarief moeten kunnen kiezen voor nettobelasting naar het hogere tarief voor inwoners), National Grid Indus 47 (emigranten onderworpen aan exitheffing moeten kunnen kiezen voor heffingsuitstel tot realisatie, net zoals inwoners, maar dan wel met renteberekening, administratieplicht en zekerheidstelling), Turpeinen 48 (keuze tussen beperkte belastingplicht naar een plat tarief en onbeperkte belastingplicht naar een progressief tarief), Hirvonen 49 (keuze tussen ingezetenenheffing met progressie en aftrek en vereenvoudigde niet-ingezetenenheffing naar een plat tarief zonder aftrek) en Anton van Zantbeek VOF ,50 waarin het HvJ akkoord ging met het bieden van een keuze tussen vrijwillige betaling van dezelfde Belgische taks op beursverrichtingen door niet-ingezeten tussenpersonen als de taks die ingezeten tussenpersonen zouden moeten inhouden, of heffing van die taks bij de ingezeten ordergever die gebruik maakt van een niet-ingezeten tussenpersoon die de Belgische taks niet vrijwillig betaalt. Met name het laatste arrest lijkt mij doortrokken van dezelfde denkwijze als die van het HvJ in Fidelity Funds . Het Belgische systeem tot verzekering van fiscale coherentie in de grensoverschrijdende situatie (voorkoming van ‘ontsnapping’, net zoals door het HvJ benoemd in de r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds ) is in die zaak conceptueel identiek aan het systeem dat het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds propageert als minder belemmerend dan teruggaafweigering, nl.: aan de niet-ingezeten, niet-onderworpen persoon die desondanks hetzelfde regime wil als de ingezeten onderworpen persoon, de keuze bieden voor het ingezeten-onderworpenenregime.

6.3. Uit Fidelity Funds , met name r.o. 52 – 63, volgt dat het HvJ ingezeten en niet-ingezeten beleggingsinstellingen, bezien vanuit één doel van een fbi-regeling (neutraliteit tussen direct en indirect beleggen, dus voorkoming van cumulatie van belastingheffing bij indirecte belegging), niet onvergelijkbaar acht op de grond dat niet-ingezeten fondsen niet en ingezeten fondsen wel onderworpen zijn aan inhoudingsplicht in de bronstaat. Maar een fbi-stelsel heeft nog een tweede doel: fiscale coherentie. Het HvJ omschrijft die twee doelstellingen van de Deense fbi-regeling (die bestond uit vrijstelling van dividendbelasting aan de ingang van het fonds en bronheffing aan de uitgang, maar dat komt volgens het HvJ, gegeven zijn verzoek om uw vragen in te trekken, op hetzelfde neer als teruggaaf aan de ingang en bronheffing aan de uitgang) als volgt:

“52. Zoals blijkt uit de opmerkingen van de Deense regering, heeft de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling tot doel ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, even hoog is als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks beleggen in dergelijke vennootschappen. Deze regeling voorkomt dus een dubbele economische belasting, waarvan sprake zou zijn indien over dividenden belasting werd geheven bij zowel de betrokken icbe als haar deelnemers. Daarnaast heeft die regeling volgens de Deense regering tot doel te waarborgen dat dividenden die worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken ontsnappen doordat zij zijn vrijgesteld bij de icbe’s, en ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen.”

In r.o. 57 benadrukt het HvJ nogmaals dat het tweede doel van de Deense regeling is:

“(…) de wens niet af te zien van elke heffing van belasting over dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen, maar over deze dividenden pas belasting te heffen bij de deelnemers van de icbe’s.”

6.4. De twee doelen zijn dus (i) “ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, even hoog is als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks beleggen in dergelijke vennootschappen”, (iia) “waarborgen dat dividenden (…) uitgekeerd door vennootschappen (…) in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van (…) Denemarken ontsnappen doordat zij zijn vrijgesteld bij de icbe’s, en ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen” en (iib) “de wens niet af te zien van elke heffing van belasting over dividenden (…) uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen, maar over deze dividenden pas belasting te heffen bij de deelnemers (…).”

6.5. Onderworpen en niet -onderworpen fondsen lijken mij vanuit het geciteerde fiscale-coherentie doel (iia) en (iib) van een fbi-regime evident niet objectief vergelijkbaar, maar het HvJ blijft op het punt van de objectieve vergelijkbaarheid om de een of andere reden hangen bij alleen het neutraliteits doel (i) (neutraliteit tussen rechtstreeks en fondsbeleggen door voorkoming van cumulatie van heffing). Uit de in 6.1 hierboven geciteerde r.o. 84 van Fidelity Funds volgt dat het HvJ ingezeten en niet-ingezeten fbi’s op basis van de neutraliteits-doelstelling (i) niet onvergelijkbaar acht, zodat een rechtvaardiging voor de weigering van vrijstelling (Denemarken) c.q. van teruggaaf (Nederland) vereist is. Die rechtvaardiging ziet het HvJ in het fiscale-coherentiedoel (iia) en (iib), zij het dat die doelstelling (éénmaal Deense heffing van Deense dividendbelasting op uitdeling van Deense dividenden en (daardoor) bewaring van fiscale coherentie ondanks tussenschuiving van een fonds) als rechtvaardiging slechts aanvaard kan worden als Denemarken c.q. Nederland desgewenst ook vrijstelling c.q. teruggaaf geeft aan niet-ingezeten fondsen die ‘volledig meewerken’ aan betaling van een Deense c.q. Nederlandse bronheffing gelijk aan de Deense c.q. Nederlandse bronheffing die ingezeten, aan inhoudingsplicht onderworpen fbi’s aan de uitgang moeten afdragen om in aanmerking te komen voor de gewenste vijstelling c.q. teruggaaf. U zie verder met name de onderdelen 2.6, 2.7 en 5 van mijn tweede aanvullende conclusie.

6.6. De door het HvJ in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds bedoelde en door hem in r.o. 84 aanvaarde fiscale coherentie van het Deense fbi-systeem (“ervoor te zorgen dat [Deense dividenden] één keer daadwerkelijk aan die [de Deense] heffingsbevoegdheid worden onderworpen”) is uiteraard onbestaanbaar als niet-ingezeten fbi’s wel vrijgesteld zouden worden maar daartegenover – anders dan ingezeten fbi’s – géén bronheffing in de bronstaat Denemarken zouden hoeven betalen en dus willekeurig bevoordeeld zouden worden ten opzichte van de ingezeten maatpersoon. Het lijkt mij daarom onbestaanbaar, mede gezien de geciteerde r.o. 52 en 57 en ’s Hofs vaste rechtspraak over fiscale coherentie, dat het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds niet de bronstaatheffing zou bedoelen die de nationale maatpersoon (de ingezeten fbi) in de bronstaat moet afdragen. Geen enkele heffing in geen enkel buitenland kan de door het HvJ in r.o. 52 en 57 geformuleerde fiscale coherentie in de bronstaat verzekeren. Daar wél van uitgaan, is juist volstrekt in coherent: dat produceert een door niets gerechtvaardigde dividendbelastingvrijdom voor iedereen ter wereld die zijn belegging in Deense aandelen omleidt langs een niet-Deens fonds. Zou enige heffing in enig buitenland Denemarken verbieden om dezelfde bronheffing van niet-ingezeten fondsen te vragen die hun concurrerende ingezeten fbi’s wél moeten betalen, dan zou het HvJ in r.o. 84 van Fidelity Funds terloops bronstaten hebben verplicht om fiscale voorrang te geven aan het woonplaatsbeginsel en af te zien van een bronheffing. Bronstaten zouden niet-inwoners niet meer mogen belasten zoals zij hun eigen inwoners belasten omdat niet-inwoners (wellicht) in hun woonstaat (enigszins) zijn onderworpen. Dat lijkt mij uitgesloten en flagrant in strijd met ’s Hofs vaste rechtspraak dat de EU-verkeersvrijheden geen basis bieden voor enige voorrangkeuze tussen het bronbeginsel het woonplaatsbeginsel en zich dus niet verzetten tegen simultane parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid door bronstaat en woonstaat, ook niet als dat leidt tot internationale dubbele belastingheffing (u zie met name de zaken Kerckhaert-Morres 51 en Damseaux 52), als de niet-ingezetene maar niet ongunstiger wordt belast dan de ingezetene. Het enige dat r.o. 84 van Fidelity Funds zegt, is dat niet-ingezeten fbi’s niet ongunstiger mogen worden belast dan ingezeten fbi’s en dat zij daarom voor het ingezetenenstelsel moeten kunnen kiezen als zij dat wensen, i.e. als zij liever het ingezetenenstelsel willen (teruggaaf-mits-bronheffing) dan het niet-ingezetenenstelsel (geen-bronheffing-dan-ook-geen-teruggaaf), bijvoorbeeld omdat zij, zoals zij stellen, die bronstaatheffing verrekenbaar willen kunnen doorgeven aan hun deelnemers.

6.7. Ik begrijp dus niet hoe betwijfeld kan worden dat r.o. 84 van Fidelity funds ziet op de Deense bronheffing. Het blijft mij ontgaan hoe commentatoren kunnen menen dat het EU-recht zo’n evident marktverstorend , soevereiniteitsschendend en door niets gerechtvaardigd fiscaal privilege voor indirecte omleiders zou inhouden. De tegenwerping van onder meer de belanghebbende dat inhouding van Nederlandse dividendbelasting niet nodig zou zijn ten laste van ingezeten box-3-beleggers snijdt mijns inziens evident geen hout omdat (i) de Nederlandse dividendbelasting verre van alleen maar van box-3-beleggers wordt geheven, (ii) het EU-recht de lidstaten uiteráárd niet verbiedt om belastingen te heffen die niet iedereen nodig acht (welke al dan niet ‘nodige’ en al dan niet verrekenbare belastingen een lidstaat heft, staat te zijner volstrekt vrije soevereine keuze zolang de inkomstenbelastingheffing van natuurlijke personen niet op EU-niveau is geharmoniseerd of gecoördineerd) en (iii) zelfs als men een discriminatie zou willen ontwaren in een bronheffingsysteem voor niet-ingezetenen en een eindheffingsysteem voor ingezetenen, daar EU-rechtelijk niets op tegen is; u zie onder meer HvJ Scorpio 53 en HvJ Truck Center .54 Uit HvJ Miljoen e.a. 55 blijkt verder expliciet dat er met de verrekening van de dividendbelasting met de box 3 heffing bij ingezetenen niets mis is als de uiteindelijke gecombineerde Nederlandse belastingdruk voor ingezetenen maar niet lager is dan de Nederlandse dividendbelastingdruk voor niet-ingezetenen. Uit het latere HvJ-arrest PMT 56 blijkt overigens dat het HvJ box 3-onderworpenen en (slechts) bronheffing-onderworpenen toch alsnog objectief verschillend acht, zodat zij ongelijk belast mogen worden. In PMT zegt hij immers expliciet dat een bronheffing voor niet-ingezetenen op alleen hun broninkomen en een fictief-rendementheffing op het gehele vermogen van ingezetenen (precies zoals de Nederlandse box 3 dus) zódanig van elkaar verschillen dat zelfs geen sprake is van discriminatie van niet-ingezetenen wegens een objectief verschil in situatie, zodat zelfs geen rechtvaardiging nodig is voor verschillende belastingdruk.

6.8. De Redactie van V-N 2018/55.10 vroeg zich naar aanleiding van mijn tweede aanvullende conclusie niettemin af of het niet ‘logischer’ zou zijn dat het HvJ in Fidelity Funds een buitenlandse teruggaaf-compenserende heffing bedoelde, en De Haan meende dat uit de HvJ-arresten Miljoen , PMT en Belgische fairness tax 57 volgt dat het gaat om de uiteindelijke effectieve belastingdruk bij de aandeelhouder, die voor een binnenlander en een buitenlander gelijk moet zijn en dat die logica dicteert dat juist (ook) wordt gekeken naar een buitenlandse heffing.58 Ook mijn derde aanvullende conclusie heeft hem kennelijk niet overtuigd,59 hoewel ook hij meent dat het HvJ dat in Deka niet (duidelijk) zegt.60

6.9. De misplaatste twijfel over de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds wordt kennelijk gevoed door r.o. 81 van Deka , die als volgt luidt (onderstreping PJW):

“81 Indien het nagestreefde doel [van de dooruitdelingseis; PJW] hoofdzakelijk is gelegen in het belasten van de winst bij de aandeelhouder van het beleggingsfonds, dient er daarentegen van te worden uitgegaan dat een ingezeten beleggingsfonds, dat zijn winst daadwerkelijk uitkeert, en een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan de winst niet wordt uitgekeerd maar wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouder van dat fonds , zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. In beide gevallen wordt de belastingheffing immers verschoven van het beleggingsfonds naar de aandeelhouder.”

U merke echter op dat deze overweging niets zegt over de vraag welk land heft (niet gaat over coherentie tussen bronheffing en teruggaaf), maar slechts over de vraag of een (echte) dooruitdeling vanuit het beleggingsneutraliteits doel nodig is om de heffing te verplaatsen van de ingang van het fonds naar de uitgang. Het antwoord op die vraag luidt uiteraard ontkennend, want een fictieve dooruitdeling creëert evenzeer een belastbaar feit op aandeelhoudersniveau als een echte dooruitdeling. Het Hof zegt hier niets over de fiscale -jurisdictie coherentie van de allocatie van dat gecreëerde belastbare feit.

6.10. Vleggeert (NTFR 2020/485) vreest niettemin dat deze r.o. 81 Deka betekent dat het HvJ vindt dat ook een buitenlandse heffing goed genoeg is om het fiscale-coherentie doel van het fbi-regime te bereiken:

“Ik heb hier moeite mee. Ervan uitgaande dat het gelijk houden van de beleggingsopbrengst voor de particulier het hoofddoel van het regime zou zijn, is de consequentie van het arrest namelijk dat Nederland zijn heffingsrecht moet inleveren ten faveure van Duitsland. Dat zou te billijken zijn als het grensoverschrijdende geval en de binnenlandse situatie vergelijkbaar zouden zijn. In de ogen van het HvJ is dat het geval omdat het HvJ de voorkoming van economisch dubbele heffing als de doelstelling van het fbi-regime beschouwt. En als de doelstelling van deze regeling zo ruim wordt geformuleerd, dan maakt het inderdaad niet meer uit of het gaat om dubbele heffing als gevolg van twee Nederlandse heffingen of dubbele heffing als gevolg van de cumulatie van een Nederlandse heffing en een Duitse heffing. De vraag is echter of de doelstelling van het regime op deze wijze juist is afgebakend. Het regime is immers gebaseerd op de zogenoemde ‘transparance fiscale’. Dit principe komt erop neer dat beleggen via een fbi even zwaar moet worden belast als direct beleggen. Ik ben er tot dusver altijd van uitgegaan dat daarbij alleen moet worden gekeken naar Nederlandse heffingen. In deze gedachtegang wordt de Nederlandse belasting die niet wordt geheven van de fbi gecompenseerd door de Nederlandse belasting die wordt geheven van de aandeelhouders van de fbi. Kennelijk kan deze beperkter geformuleerde doelstelling niet door de Europeesrechtelijke beugel. Ik begrijp eigenlijk niet zo goed waarom niet.”

Vleggeert heeft hier terecht moeite en begrijpt terecht niet waarom er EU-rechtelijk een probleem zou zijn, maar gelukkig is het ook niet zo: Deka gaat niet over de fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf die in uw ingetrokken vraag 1 aan de orde is en die in Fidelity Funds al was toegestaan (mits op de minst belemmerende wijze vormgegeven, i.e. door de keuze voor ingezeten-fondsbehandeling te bieden).

6.11. De redactie van V-N 2020/9.1061 meent dat (ook) Deka geen antwoord geeft op de vraag in hoeverre een Nederlandse dan wel buitenlandse compenserende heffing mag worden geëist bij al dan niet fictieve dooruitdeling. Ook zij betwijfelt of ’s Hofs rechtspraak wel voorziet in een fiscaal coherent systeem; zij vraagt zich zelfs af of het HvJ zich überhaupt bekommert om de fiscale coherentie van fbi-regimes:

“Tot slot roept de kwestie van corresponderende heffing bij dooruitdeling bij ons vragen op. In het arrest-Fidelity Fund (HvJ EU 21 juni 2018, C-408/16, V-N 2018/35.13) had het Hof van Justitie EU het nog over een equivalente heffing bij dooruitdeling. Daarbij liet het Hof in het midden of het om een binnenlandse of een buitenlandse heffing moet gaan. Thans lijkt het Hof, min of meer terloops, uit te gaan van een buitenlandse heffing, althans een heffing door de lidstaat waar het fonds is gevestigd. De eis dat deze heffing equivalent moet zijn aan de Nederlandse heffing bij dooruitdeling, komt daarbij niet meer terug. Anders dan in Fidelity Fund, heeft het Hof in de onderhavige zaak ook geen oog meer voor de interne samenhang tussen de teruggaaf bij het inkomende dividend en de corresponderende heffing bij het uitgaande dividend. Mogelijk komt dit, omdat Nederland kennelijk heeft verzuimd om zich op deze rechtvaardigingsgrond te beroepen (de Nederlandse regering heeft opvallend genoeg in deze zaak helemaal geen rechtvaardigingsgronden aangedragen). Tegelijkertijd rept het Hof wel van een heffing in de lidstaat waar het beleggingsfonds is gevestigd. Een corresponderende heffing bij aandeelhouders die in een derde (EU-)land zijn gevestigd, lijkt dus weer niet te kwalificeren. De vraag rijst wat voor (coherent?) systeem het Hof nu precies voor ogen heeft, voor zover het Hof überhaupt bij de coherentie van het fbi-regime heeft stil gestaan. Onduidelijk is verder hoe men moet omgaan met situaties waarbij slechts bij een deel van de aandeelhouders een corresponderende heffing plaatsvindt. En als we ervan uitgaan dat buitenlandse fondsen ook ontvangen niet-Nederlands dividend zullen uitkeren aan hun aandeelhouders, rijst de vraag hoe men dan moet vaststellen dat juist het Nederlandse dooruitgedeelde dividend in de lidstaat waar het fonds is gevestigd, is belast.”

Mijns inziens:

(i) liet het HvJ in Fidelity Funds niet in het midden of het om een Deense of een buitenlandse heffing ging: uit de r.o. 52, 57 en 84 blijkt mijns inziens duidelijk (uiteraard, gezien de in r.o. 52 en 57 duidelijk weergegeven tweede doelstelling van het Deense systeem) dat het om de Deense bronheffing ging;

(ii) lijkt het Hof in r.o. 81 van Deka niet ‘uit te gaan van een buitenlandse heffing, althans een heffing door de lidstaat waar het fonds is gevestigd’: die r.o. 81 gaat, zoals opgemerkt, uitsluitend over de kale vraag 3, dus uitsluitend over de mogelijke beleggings-neutraliteits doelen van een dooruitdelingseis. Zij maakt nergens gewag van binnen- of buitenlandse heffing of van heffing in de vestigingsstaat, maar heeft het slechts in abstracto over het mogelijke neutraliteitsdoel ‘verlegging naar het niveau van de aandeelhouder’, dus over het (eerste) doel van neutraliteit van direct en indirect beleggen; niet over het (tweede) fiscale-coherentiedoel bedoeld in r.o. 52 en 57, waarover uw ingetrokken, want reeds in Fidelity Funds beantwoorde vraag ging;

(iii) heeft het Hof in Deka uiteráárd, ‘anders dan in Fidelity Fund, (…) geen oog meer voor de interne samenhang tussen de teruggaaf bij het inkomende dividend en de corresponderende heffing bij het uitgaande dividend’, omdat de zaak Deka daar helemaal niet meer over gaat: uw daarop ziende vraag 1 was immers al ingetrokken omdat het HvJ – en ook u – die terecht al volledig beantwoord achtte in Fidelity Funds . Het gaat in de zaak Deka (bij het HvJ) alleen nog maar de aandeelhouderseisen bezien vanuit neutraliteit tussen direct en indirect beleggen en de dooruitdelingseis bezien vanuit neutraliteit tussen direct en indirect beleggen;

(iv) is het dus geenszins ‘opvallend’ dat de Nederlandse regering ‘in deze zaak helemaal geen rechtvaardigingsgronden (heeft) aangedragen’, want er is ook geen rechtvaardiging voor de dooruitdelingseis bezien vanuit de tweede doelstelling van het fbi-stelsel (fiscale coherentie) als die coherentie al verzekerd is door betaling van dezelfde bronheffing als ingezeten fbi’s betalen, zoals door het HvJ al heeft aangegeven in r.o. 84 van Fidelity Funds . De dooruitdelingseis is overbodig en daarmee ongerechtvaardigd als het niet-ingezeten fonds al, conform Fidelity Funds , voldoet aan de voorwaarde voor teruggaaf dat hij binnen acht maanden bronbelasting betaalt op dezelfde voet als ingezeten fbi’s; en

(v) betekent het gegeven dat ‘het Hof wel (rept) van een heffing in de lidstaat waar het beleggingsfonds is gevestigd’ (dat doet het Hof in het dictum) niet meer dan precies wat het Hof in r.o. 81 zegt, nl. dat als het doel van de dooruitdelingseis (slechts) is om beleggingsneutraliteit te bereiken door vervanging van de heffing op fondsniveau door heffing op aandeelhoudersniveau, een fictieve dooruitdeling in Duitsland uiteraard even goed is als een echte dooruitdeling. Die beschouwing over beleggingsneutraliteit heeft – ik blijf het maar herhalen – niets te maken met uw immers ingetrokken vraag 1 naar fiscaal-jurisdictionele samenhang tussen teruggaaf en bronbelasting (het tweede doel van een fbi-regime), maar uitsluitend met het eerste doel om zo dicht mogelijk rechtstreekse belegging te benaderen. Ik merk op dat rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen onontkoombaar leidt tot betaling van Nederlandse dividendbelasting.

6.12. Ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant62 was voorafgaand aan Deka en ook daarna63 nog onzeker over de betekenis van r.o. 84 van Fidelity Funds , en ook uit de opmerkingen van de partijen naar aanleiding van ’s Hofs Deka -arrest blijkt dat zij over die betekenis twisten.64 Uit de interactie tussen het HvJ en u, met name uit uw intrekking, op verzoek van het HvJ, van uw vraag 1, blijkt mijns inziens echter onmiskenbaar dat Deka met zekerheid niet meer gaat over die vraag 1, dus niet meer gaat over het tweede in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds omschreven doel van een fbi-stelseldoel, dus niet meer gaat over de rechtvaardiging en proportionaliteit van maatregelen tot verzekering van fiscale coherentie tussen teruggaaf en bronheffing, die zowel volgens het HvJ als volgens u – gegeven uw intrekking – al is beantwoord in Fidelity Funds .

6.13. Uit r.o. 69 en 70 van Deka blijkt dat het daar (vanaf r.o. 68 (‘derde vraag’) en dus ook in r.o. 81 nog) alleen nog maar gaat over de vraag of de dooruitdelingseis als voorwaarde voor teruggaaf de facto discrimineert omdat zij, hoewel de jure een zonder-onderscheid-maatregel, teruggaaf en daarmee markttoegang onnodig moeilijker maakt voor niet-ingezeten fondsen, die geconfronteerd worden met dubbele fiscale regulering: zowel in hun vestigingsstaat als in Nederland. Het Hof begint met herhalen van zijn vaste rechtspraak (r.o. 72) dat Nederland uiteraard niet verplicht is om zijn fbi-systeem aan te passen aan de behoeften van niet-ingezeten fondsen die onderworpen zijn aan andere fiscale systemen in andere staten: bij gebrek aan regulering op EU-niveau heeft heffing in de ene (woon)lidstaat uiteraard geen voorrang op heffing in een andere (bron)lidstaat. De verkeersvrijheden nopen geenszins tot geen wederzijdse voorrangserkenning van belastingheffing; het zou, zoals eerder opgemerkt, onzinnig zijn als de bronstaat niet meer mag heffen omdat de woonstaat (misschien) heft. Aldus ook De Wilde65 en Kavelaars.66 In de gevallen waarin wél aanleiding kan bestaan voor wederzijdse erkenning, zoals bij producteisen, fyto-sanitaire eisen en diploma-eisen, zou het overigens het stelsel van de oorsprongstaat zijn (in casu dus Nederland) dat door de andere lidstaten erkend zou moeten worden.

6.14. Dat neemt niet weg dat denkbaar is de zonder onderscheid gestelde Nederlandse dooruitdelingseis technisch zodanig specifiek op de Nederlandse beleggingsmarkt is afgestemd dat een protectionistisch effect kan optreden. Daarom volgt een – nogal voor de hand liggende – uiteenzetting over de facto discriminatie, die uiteraard alleen beoordeeld kan worden in het licht van de mogelijke doelen van de dooruitdelingseis. Het HvJ gaat uit van twee mogelijke doelen van dooruitdeling:

“77. (…) namelijk ervoor zorgen dat de opbrengst van beleggingen die een particulier doet via een beleggingsinstelling gelijk is aan de opbrengst van beleggingen die hij individueel doet. In dat verband volgt uit die stukken eveneens dat de nationale wetgever het van essentieel belang achtte dat beleggingsinstellingen de beleggingswinsten zo snel mogelijk laten stromen naar de spaarders wier gelden zij hebben belegd.”

6.15. Anders dan in Fidelity Funds (r.o. 52 en 57), waarin het over het onderwerp van uw in Deka ingetrokken vraag 1 ging, onderkent het HvJ hier dus niet als doel van (dit aspect van) het fbi-stelsel:

“te waarborgen dat dividenden die worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken ontsnappen”67

Het HvJ heeft het in Deka dus niet over het tweede doel van de Deense en Nederlandse fbi-stelsels (koppeling van bronbelasting aan vrijstelling/teruggaaf), zoals expliciet weergegeven in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds (zie 6.3 hierboven) en ook door u expliciet vermeld in uw prejudiciële beslissing waarin u vraag 1 stelde (r.o. 4.2; onderstreping PJW):

“Het fbi-regime beoogt de houders van aandelen of de houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: participaties) in een fbi in een gelijke positie voor de Nederlandse belastingheffing te brengen als natuurlijke personen die rechtstreeks beleggen.”

6.16. Deka gaat uitsluitend over het eerste doel van fbi-stelsels: neutraliteit van rechtstreeks en fondsbeleggen door voorkoming van economische dubbele heffing als er een fonds tussen wordt geschoven. Uitsluitend in dat verband gaat het Hof vanaf r.o. 68 in op de dooruitdelingseis. R.o. 80 gaat over het in r.o. 77 als eerste genoemde mogelijke doel van de dooruitdelingseis (beleggingsopbrengst zo snel mogelijk bij de belegger brengen). R.o. 81 e.v. gaan over het tweede in r.o. 77 genoemde mogelijke doel van de dooruitdelingseis (heffing verplaatsen van fondsniveau naar aandeelhoudersniveau). Beide overwegingen zijn voorwaardelijk geformuleerd: als de dooruitdelingseis opbrengst verplaatsing dient, dan discrimineert hij niet omdat er een objectief verschil is tussen dooruitdelen en niet-dooruitdelen, maar als hij heffings verplaatsing dient, dan discrimineert hij wel omdat ook met een fictieve dooruitdeling zoals in Duitsland het doel bereikt wordt van een belastbaar feit op aandeelhoudersniveau.

6.17. Dat ligt eerlijk gezegd allemaal nogal voor de hand, en het is niet erg interessant – vond ook het Hof, dat de zaak daarom naar een 3-kamer stuurde – omdat de dooruitdelingseis hoe dan ook niet gesteld mag worden na de betaling-van-bronbelasting-voorwaarde gesteld in r.o. 84 van Fidelity Funds . Of in de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds al dan niet – echt of fictief – wordt dooruitgedeeld, is bezien vanuit de tweede (fiscale-coherentie) doelstelling van het fbi-stelsel immers irrelevant als het fonds in de bronstaat dezelfde bronbelasting als ingezeten fondsen betaalt, zoals bedoeld in r.o. 84 van Fidelity Funds . Betaalt hij die niet, dan is dooruitdeling evenmin relevant, want dan komt hij hoe dan ook niet voor teruggaaf in aanmerking.

6.18. Anders dan De Wilde,68 meen ik dus dat het HvJ in Deka (r.o. 77, 80 en 81) niet ultra vires gaat door slechts twee mogelijke doelen van de dooruitdelingseis te noemen en geheel voorbij te gaan aan de noodzaak van fiscale coherentie. Het fiscale-coherentiedoel van het fbi-stelsel is in vraag 3 immers helemaal niet meer aan de orde, want volgens het HvJ al volledig afgedaan met de indirecte beantwoording van uw vraag 1 in Fidelity Funds . De Wilde schrijft:

“Hoe nu verder? De Hoge Raad is aan zet. Het HvJ treedt buiten zijn bevoegdheid waar het de Hoge Raad meegeeft afhankelijk van de bedoeling van de Nederlandse wet al dan niet tot de constatering te komen van een de-factobelemmering en daarbij vervolgens voorsorteert op twee bedoelingen waaruit de Hoge Raad kan kiezen. Met de passage dat het ‘de verwijzende rechter’ is die ‘als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen’ en ‘het hoofddoel’ van de ‘aan de orde zijnde fiscale wettelijke regeling’ et cetera te bepalen, bewijst het HvJ de fiscale autonomie van de lidstaten vooral een lippendienst. Met het daaropvolgende voorhouden van een gebonden keuze en een flankerende interstelselafhankelijkheid maakt het HvJ met deze autonomie immers korte metten. Misschien maak ik me te druk. Wellicht is dit allemaal niet aan de orde en moeten we de passages van het HvJ over de ‘bedoeling’ en de ‘keuze uit twee smaken’ zien als vrijblijvende suggesties. Dat zou mooi zijn, dan is de geest weer in de fles. Hoe het ook uitpakt, mijns inziens zou een belastingregime Unierechtelijk slechts aan het volgende hoeven te voldoen: onderscheid langs woonplaats, nationaliteit of investerings- of arbeidslocatie/-richting kan niet en verder staat het lidstaten vrij te bepalen langs welke lijnen zij hun belastingstelsels inrichten.”

Zoals uit het bovenstaande blijkt, meen ik dat De Wilde zich inderdaad onnodig ‘te druk’ maakt, net zoals trouwens bijna iedereen, behalve het HvJ, dat blijkens Deka - terecht - de opwinding niet begrijpt.

6.19. Het Nederlandse fbi-stelsel is EU-rechtelijk gewoon akkoord, mits niet-ingezeten fondsen kunnen kiezen voor ingezetenbehandeling, i.e. kunnen kiezen voor bronbelasting betalen om teruggaaf te krijgen. Als zij daarvoor kiezen, kunnen zij niet meer onderworpen worden aan een alsdan fiscaal zinloze dooruitdelingseis.

6.20. Het lijkt mij opportuun dat u volstrekt duidelijk maakt dat het mooi is geweest, dat het door (de adviseurs van) de procederende fondsen beoogde, door niets gerechtvaardigde fiscale privilege voor iedereen die zijn belegging in Nederlandse aandelen omleidt langs een buitenlands fonds er écht niet in zit, dat niet-ingezeten fondsen hoe dan ook gewoon dezelfde bronbelasting moeten betalen als ingezeten fondsen om dezelfde teruggaaf te krijgen, en dat u er géén prejudiciële vragen meer over gaat stellen aan het HvJ, dat immers al lang – al sinds Fidelity Funds – terecht genoeg heeft van deze zaak.

7. Deka: de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen; de factodiscriminatie?

7.1. Ik herhaal vooraf dat uw resterende vragen 2 en 3 – en daarmee ’s Hofs Deka -arrest – irrelevant zijn voor niet-ingezeten fondsen die niet kiezen voor het ingezetenenregime maar voor geen-bronheffing-dus-ook-geen-teruggaaf, nu die laatste keuze hen hoe dan ook uitsluit van teruggaaf omdat bij die keuze geen minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering bestaat om de fiscaal noodzakelijke samenhang tussen teruggaaf en bronheffing te verzekeren.

7.2. Ik herhaal verder dat de dooruitdelingseis uit een oogpunt van fiscale coherentie zinloos en daarmee ongerechtvaardigd is bij niet-ingezeten fondsen: als zij kiezen voor het ingezetenenregime, betalen zij al binnen acht maanden bronheffing; als zij daar niet voor kiezen, komen zij hoe dan ook niet in aanmerking voor teruggaaf. Dat het HvJ in Deka toch ingaat op mogelijke de facto discriminatie door de zonder-onderscheid-eis van dooruitdeling, wordt verklaard door uw handhaving van vraag 3, waaruit het HvJ moest afleiden dat u (toch) gevallen voorzag waarin die voorwaarde fiscaal noodzakelijk zou kunnen zijn bij niet-ingezeten fondsen ondanks betaling van bronheffing binnen acht maanden (ongeacht fictieve of echte dooruitdeling) of ondanks (ii) afzien van het ingezetenenregime.

7.3. ’s Hofs arrest Deka kan mijns inziens dus alleen relevant zijn voor niet-ingezeten fondsen die voor het ingezetenenregime kiezen, dus voor betaling van dezelfde Nederlandse bronheffing als die bij ingezeten fbi’s, en alsdan alleen voor de toepassing van de aandeelhouderseisen. Ik ga hieronder daarom niet meer in op de dooruitdelingseis: die is voor niet-ingezeten fondsen onder alle omstandigheden irrelevant en daarmee ongerechtvaardigd. Het heeft geen zin om door uit te delen als er toch geen teruggaaf in zit, en het heeft evenmin zin om door uit te delen als teruggaaf al verzekerd is door de betaling van de bronheffing (en voldoening aan de aandeelhouderseisen).

7.4. Nu de belanghebbende in onze zaak Deka geen ingezetenenbehandeling wenst en dus geen Nederlandse bronheffing wenst te betalen, heeft hij hoe dan ook geen recht op teruggaaf en heeft het dus in zijn geval evenmin nog zin om op de aandeelhouderseisen in te gaan. Met het HvJ meen ik overigens, zoals ook opgemerkt in mijn eerdere aanvullende conclusies, dat uw vraag 2 ook al was beantwoord in Fidelity Funds , waarin het HvJ immers al overwoog (r.o. 84) dat voor de Deense vrijstelling alleen in aanmerking konden komen de niet-ingezeten fondsen:

“(…) die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de [Deense; PJW] ligningslov (…).”

7.5. Bij de Rechtbank hangen echter nog duizenden zaken met kennelijk hardnekkige fondsen of adviseurs, dus ik concludeer nog maar even door.

7.6. Het HvJ behandelt de aandeelhouderseis in de r.o. 48 t/m 67 en de dooruitdelingseis in de r.o. 68 t/m 85. Beide eisen zijn zonder-onderscheidmaatregelen en daarmee in beginsel onverdacht, zodat in beginsel geen rechtvaardiging, laat staan een proportionaliteits-beoordeling is vereist. Maar ook zonder-onderscheidmaatregelen kunnen onverenigbaar zijn met de verkeersvrijheden – in casu het vrije kapitaalverkeer – als zij in hun praktische uitwerking de facto niet-ingezetenen c.q. grensoverschrijdende situaties benadelen in vergelijking met vergelijkbare ingezetenen c.q. interne situaties. De r.o. 58 en 60 van Deka zijn dan ook opdrachten aan de nationale rechter om na te gaan of aan de aandeelhouders-eisen tot c.q. vanaf 2007:

“niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kon worden voldaan door ingezeten beleggingsfondsen”,

en r.o. 75 stipuleert een de facto discriminatiebeoordeling van de dooruitdelingseis.

7.7. Ik ga daarom in op de door het HvJ genoemde arresten over mogelijke de facto discriminatie van niet-ingezetenen door fiscale zonder-onderscheid-maatregelen.

B. De facto discriminatie door fiscale zonder-onderscheid-maatregelen

7.8. De zaak Hervis Sport- és Divatkereskedelm 69 ging over een belasting ogenschijnlijk zonder onderscheid naar draagkracht die echter de facto niet-ingezetenen benadeelde door de combinatie van een afwijkende heffingsmaatstaf voor in een groep verbonden lichamen en een algemeen maar sterk progressief tarief. De belasting werd geheven over de netto (groeps)omzet naar een tarief van 0,1% (bij een (groeps)omzet tussen 500 mio en 30 mrd HUF), via 0,4% (over (groeps)omzet tussen 30 en 100 mrd HUF) tot 2,5% (over (groeps)omzet boven 100 mrd HUF). Bij stand alone vennootschappen werd de belasting uiteraard bepaald door het progressieve tarief toe te passen op slechts de omzet van die vennootschap zelf; bij groepsvennootschappen daarentegen door eerst de progressie in het tarief te bepalen op basis van de totale groepsomzet in Hongarije, dat progressieve tarief toe te passen op de groepsomzet in Hongarije en ten slotte het resulterende belastingbedrag omzetevenredig toe te rekenen aan de Hongaarse groepsvennootschappen. Het effect was dat vennootschappen in een groep in hogere tariefschijven terecht kwamen dan stand alone vennootschappen met dezelfde omzet. Hervis , een Hongaarse vennootschap die tot een Oostenrijkse groep behoorde, meende dat de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer zich verzetten tegen een dergelijk verschil in behandeling dat:

“37. (…) de jure berust op het ogenschijnlijk objectieve onderscheidingscriterium van de grootte van de omzet, maar de facto dochterondernemingen van moedermaatschappijen met zetel in een andere lidstaat benadeelt, gelet op de structuur van de detailhandel op de Hongaarse markt en inzonderheid het feit dat de verkooppunten van de grootdistributie die in handen zijn van dergelijke vennootschappen, doorgaans worden geëxploiteerd door een dochteronderneming, zoals het geval is voor Hervis.”

Het HvJ overwoog:

“38. Opgemerkt zij dat uit het oogpunt van een belastingregel als die in het hoofdgeding, op grond waarvan over de omzet belasting wordt geheven, de situatie van een belastingplichtige die tot een vennootschapsgroep behoort, vergelijkbaar is met de situatie van een belastingplichtige die niet tot een dergelijke groep behoort. Zowel rechtspersonen die in de betrokken lidstaat in vestigingen aan detailverkoop doen en tot een vennootschapsgroep behoren, als rechtspersonen die niet tot een dergelijke groep behoren, zijn immers aan de bijzondere belasting onderworpen, en hun omzet staat los van de omzet van andere belastingplichtigen.

39. Zo vaststaat dat op de markt van de detailverkoop in vestigingen in de betrokken lidstaat de belastingplichtigen die tot een vennootschapsgroep behoren en in de hoogste schijf van de bijzondere belasting vallen, voor het merendeel in de zin van de betrokken nationale wetgeving „verbonden” zijn met vennootschappen met zetel in een andere lidstaat, bestaat het gevaar dat de toepassing van de sterk progressieve tariefstructuur van de bijzondere belasting op een grondslag bestaande in een geconsolideerde omzet in het nadeel werkt van met name belastingplichtigen die „verbonden” zijn met vennootschappen met zetel in een andere lidstaat.

40. Het is de taak van de verwijzende rechter om uit te maken of aan deze voorwaarde is voldaan gelet op de algehele context waarin de nationale wettelijke regeling uitwerking heeft.

41. Is dat het geval, dan doet een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, hoewel daarin geen formeel onderscheid wordt gemaakt naar de zetel van de vennootschappen, indirecte discriminatie ontstaan op grond van de zetel van de vennootschappen in de zin van de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU (zie in die zin arrest Gielen, reeds aangehaald, punt 48).”

De A-G Kokott had het in haar voorafgaande conclusie als volgt uitgedrukt:70

“46. Gelet op een en ander is er derhalve sprake van een verkapte ongelijke behandeling op grond van de vestigingsplaats van een vennootschap wanneer in het licht van de concrete feitelijke omstandigheden het onderscheidingscriterium van de nationale regeling in het overgrote deel van de gevallen correleert met een buitenlandse zetel van een vennootschap.”

7.9. De zaak Van Caster en Van Caster 71betrof twee Duits ingezetenen die deelnamen in niet in Duitsland gevestigde beleggingsfondsen in bewaring bij een Belgische bank. Duitsland hief bij zijn ingezetenen inkomstenbelasting over opbrengsten uit beleggingsfondsen. Ongeacht de plaats van hun zetel, dus in beginsel zonder onderscheid, eiste de Duitse wet van beleggingsfondsen, jaarlijks en in het Duits gesteld, gedetailleerde informatie over hun vermogenswaarden en uitgekeerde winsten. Afhankelijk van de mate van compliance golden – zonder onderscheid naar vestigingsplaats – drie verschillende maatstaven van heffing bij Duits ingezeten deelnemers. De gunstigste maatstaf was heffing over de werkelijke (vermogens)opbrengst; de ongunstigste was heffing over een forfaitaire opbrengst van minstens 6% van de verkoopwaarde van de participatie. Die laatste maatstaf gold voor fondsen die voldeden aan de informatieverstrekkingsplicht, zonder tegenbewijsmogelijkheid voor de participanten. Het HvJ overwoog:

“28. Een dergelijke forfaitaire vaststelling kan aanleiding geven tot een overwaardering van de werkelijke inkomsten van de belastingplichtige, vooral (…) wanneer de rente gedurende een lange periode laag blijft. De Duitse regering geeft overigens zelf toe dat wanneer de rente laag is, de minimale maatstaf van heffing van 6 % van de terugkoopprijs vaak hoger zal zijn dan de maatstaf van heffing op basis van de werkelijke opbrengsten uit het betrokken fonds.

(…).

32. Bijgevolg moet een forfaitaire belasting zoals die welke voortvloeit uit de toepassing van § 6 InvStG worden geacht de belastingplichtige te kunnen benadelen.”

Na geconstateerd te hebben dat geen tegenbewijs werd toegelaten en dat de informatie-verplichtingen wel heel erg Duits waren, overwoog het HvJ:

“36. Door hun aard zullen die verplichtingen (…) waarschijnlijk niet worden nagekomen door een beleggingsfonds dat niet actief is op de Duitse markt en zich niet actief op die markt richt. Zoals (…) opgemerkt, heeft een dergelijk fonds er immers nauwelijks belang bij om aan die voorwaarden te voldoen.

37. Aangezien dergelijke fondsen over het algemeen niet‑ingezeten fondsen zijn, kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling een Duitse belegger afschrikken om in te schrijven op rechten van deelneming in een niet‑ingezeten beleggingsfonds, aangezien hij door een dergelijke belegging aan een nadelige forfaitaire belasting kan worden onderworpen, zonder de mogelijkheid te krijgen om gegevens of informatie te verstrekken waaruit de hoogte van zijn werkelijke opbrengsten kan blijken.”

7.10. Mijns inziens komt deze zaak neer op discriminatie door het ten onrechte over één – erg Duitse – kam scheren van grensoverschrijdende gevallen zonder weerlegging toe te staan van een omineus bewijsvermoeden dat vooral die grensoverschrijdende gevallen trof.

7.11. De zaak Van der Weegen 72 betrof een Belgische vrijstelling van inkomsten uit spaartegoeden die aan bepaalde eisen voldeden. Spaartegoeden bij banken in andere lidstaten voldeden als gevolg van de aldaar vigerende regelgeving vaak niet precies aan de Belgische eisen, maar ook voldoende was het als de spaartegoeden voldeden aan ‘analoge eisen’. Wat daarvoor precies was vereist, was niet duidelijk. Van der Weegen hield spaardeposito’s aan bij niet-Belgische banken die noch aan de wettelijke eisen, noch aan de ‘analoge’ eisen voldeden, zodat de vrijstelling werd geweigerd, hetgeen hij een schending van het vrije verkeer van spaardiensten achtte. Het HvJ ging na of met name twee eisen, hoewel zonder onderscheid toepasselijk op alle banken, de markttoegang van niet-Belgische banken belemmerde, nl. (i) ‘opvragingen’ van deposito’s moesten beperkt zijn om deposito’s te onderscheiden van rekeningen-courant en (ii) de vergoeding op spaardeposito’s moest uitsluitend bestaan uit een basisrente73 en een getrouwheidspremie:74

“32. Voorts blijkt (…) dat in andere lidstaten (…) dan het Koninkrijk België geen regeling inzake spaardeposito’s bestaat die voldoet aan de in artikel 2 KB/WIB 1992 gestelde voorwaarden, met name aan de voorwaarden inzake de vergoeding van de spaardeposito’s. Die wijze van vergoeding lijkt een bijzonder kenmerk van de Belgische bankenmarkt te vormen.

33. Derhalve heeft de betrokken nationale regeling, hoewel zij zonder onderscheid geldt voor vergoedingen van spaarrekeningen die zijn geopend bij in België en in andere lidstaten van de EER gevestigde kredietinstellingen, tot gevolg dat Belgische ingezetenen de facto ervan worden weerhouden om gebruik te maken van de diensten van in die andere lidstaten gevestigde banken en om bij deze laatste banken spaarrekeningen te openen en aan te houden, aangezien de door deze banken betaalde interesten niet in aanmerking kunnen komen voor de betrokken belastingvrijstelling, met name doordat de vergoeding van de spaarrekeningen niet bestaat uit een basisrente en een getrouwheidspremie.

34. Voorts kan die regeling houders van een spaarrekening bij een in België gevestigde bank die voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling, ervan weerhouden hun spaartegoeden over te brengen naar een in een andere lidstaat gevestigde bank die geen rekeningen aanbiedt die aan deze voorwaarden voldoen.”

Na de regeling de facto discriminerend ten nadele van niet-Belgische banken bevonden te hebben, kwam het HvJ toe aan de vraag naar een rechtvaardiging voor deze markttoegangsbelemmering:

“38. De Belgische regering betoogt dat de betrokken regeling bijdraagt tot de bescherming van de consument. Zij benadrukt dat het daartoe noodzakelijk is dat Belgische ingezetenen over bestendige, beschermde, stabiele, voldoende en risicoloze spaartegoeden beschikken om hun grote of onvoorziene uitgaven te kunnen dekken.”

Het Hof was niet overtuigd:

“42. Ook al zou de betrokken regeling aan een reden van algemeen belang beantwoorden, doordat die regeling de facto de vrijstelling ontzegt aan alle inkomsten van de spaarrekeningen die beschikbaar zijn op de interne markt – met uitzondering van inkomsten van rekeningen die worden aangehouden bij in België gevestigde banken –, zij kan immers spaarrekeningen uitsluiten die zijn geopend bij bankinstellingen, met name bij andere dan Belgische bankinstellingen, die de verwezenlijking mogelijk maken van dezelfde doelstelling als die van die regeling, namelijk de bescherming van de consument. In het bijzonder kan uit geen van de voor het Hof aangevoerde argumenten worden afgeleid dat de toepassing van de in artikel 2 KB/WIB 1992 gestelde voorwaarden inzake de vergoeding van de deposito’s noodzakelijk is voor de verwezenlijking van deze doelstelling.”

7.12. De grote lijn voor Deka is helder: de litigieuze aandeelhouderseisen (en de dooruitdelingseis), hoezeer ook zonder-onderscheid-maatregelen, belemmeren het vrije kapitaalverkeer als zij de toegang van niet-ingezeten beleggingsfondsen tot de Nederlandse beleggingsmarkt ongerechtvaardigd of onevenredig belemmeren of marktongelijkheid ten nadele van niet-ingezeten fondsen veroorzaken. Het HvJ splitst in r.o. 50 de vraag of de aandeelhouderseisen niet-ingezeten fondsen de facto benadelen in tweeën: (i) zijn die eisen inhoudelijk belemmerend, zoals in de zaken Hervis en Van der Weegen ? Daarover gaan de r.o. 51 t/m 60. (ii) Werkt de bewijslast ter zake van de aandeelhouderseisen de facto ten nadele van niet-ingezeten fondsen, zoals in Van Caster en Van Caster ? Daarover gaan de r.o. 61 t/m 66.

C. De inhoud van de aandeelhouderseisen

7.13. Wat de inhoud van de aandeelhouderseisen betreft, gaat het er om of de lichte resp. zwaardere aandeelhouderseisen voor fondsen die zich op een breed resp. smaller publiek richten (r.o. 56 Deka ):

“(…) per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt waardoor alleen op de nationale markt aanwezige marktdeelnemers aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen en de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen.”

Voor de lichtere aandeelhouderseis was tot 2007 een Amsterdamse beursnotering nodig en vanaf 2007 toelating op een financiële-instrumentenmarkt bedoeld in art. 1:1 Wft of beschikken over of vrijgesteld zijn van een Wft-vergunning. De aandeelhouderseisen strekken er, aldus uw prejudiciële beslissing (r.o. 4.3) toe om:

“te waarborgen dat het gebruik van het fbi-regime beperkt blijft tot beleggers waarvoor het is bedoeld.”

En het fbi-regime is bedoeld (r.o. 4.1 van uw prejudiciële beslissing) voor”

“natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers”.

Negatief geformuleerd strekken de aandeelhouderseisen ertoe om te verzekeren dat het fbi-regime (zie de onderdelen 4.24 en 5.37 van mijn conclusie van 9 november 2016):

“niet oneigenlijk gebruikt zou worden door concerns om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren” (….). “Onbedoeld gebruik deed zich met name voor bij ondernemingen die een deel van hun vermogen onderbrachten in dochtervennootschappen met fbi-status om beleggingswinsten of -verliezen gemakkelijk aan een belaste (moeder) respectievelijk onbelaste (dochter) groepsvennootschap te alloceren.”

7.14. Het HvJ overweegt daaromtrent in Deka voor de aandeelhouderseisen die golden tot 2007:

“57. Wat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling betreft, die in de periode 2002‑2006 van toepassing was, blijkt in dat verband uit de in punt 52 van het onderhavige arrest samengevatte gegevens uit de verwijzingsbeslissing dat beleggingsfondsen waarvan de aandelen of participaties niet aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd, aan strengere voorwaarden moesten voldoen dan beleggingsfondsen waarvan de aandelen of participaties wel aan die effectenbeurs waren genoteerd.

58. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan de aandeelhouderseis, die was gebaseerd op de notering van de aandelen of participaties in het beleggingsfonds aan de Amsterdamse effectenbeurs, niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kon worden voldaan door ingezeten beleggingsfondsen, terwijl niet-ingezeten beleggingsfondsen, waarvan de aandelen en participaties niet aan de Amsterdamse effectenbeurs waren genoteerd maar wel aan een andere effectenbeurs, daar over het algemeen niet aan voldeden.”

En voor de aandeelhouderseisen die gelden vanaf 2007:

“59. Wat de sinds 1 januari 2007 toepasselijke nationale wettelijke regeling betreft, volgt uit de in punt 53 van het onderhavige arrest samengevatte gegevens uit de verwijzingsbeslissing dat de aandelen of participaties van een beleggingsinstelling, om voor het fbi‑regime in aanmerking te komen, moeten kunnen worden verhandeld op een markt voor financiële instrumenten als bedoeld in de Wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop. Op grond van die wettelijke regeling valt een fonds dat of de beheerder daarvan die een vergunning heeft of overeenkomstig die wet van de vergunningsplicht is vrijgesteld, ook onder het fbi‑regime.

60. Dienaangaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de voorwaarden van die wettelijke regeling niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kunnen worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen en of niet-ingezeten beleggingsfondsen die in hun vestigingslidstaat aan soortgelijke voorwaarden voldoen, niet de facto van die regeling worden uitgesloten.”

7.15. De nationale feitenrechter moet dus voor beide perioden uitzoeken of de aandeelhouders-eisen niet-ingezeten fondsen structureel (merkbaar) meer hinderden dan ingezeten fondsen. Ik meen dat de last om dat aannemelijk te maken, op de belanghebbende rust: wie eist, bewijst. Ik vermoed dat daar uit zal komen dat het regime voor de lichtere toets tot 2007 (Amsterdams beursnotering) de facto belemmerend kon werken en dat het regime voor de lichtere toets vanaf 2007 niet belemmert. Met de Staatssecretaris meen ik echter dat dat de belanghebbende vermoedelijk ook voor de periode tot 2007 niet helpt, nu erkenning van ook een niet-Amsterdamse beursnotering (die volgens de Staatssecretaris ook toen al beleid was) hem niet lijkt te helpen, gegeven dat hij kennelijk evenmin op enige andere vergelijkbare beurs was genoteerd, maar dat is aan de feitenrechter.

7.16. De Redactie van V-N 2020/9.10 meent dat de aandeelhouderseisen tot 2007 de jure al discrimineerden vanwege het Amsterdamse-beurscriterium, maar uit r.o. 58 van Deka volgt mijns inziens dat het HvJ dat niet vindt.

7.17. Kavelaars meent75 dat buitenlandse icbe’s in het algemeen niet op de Amsterdamse beurs zullen zijn genoteerd en dat daarmee voor hen in de regel de zwaardere voorwaarden gelden, maar dat het ook

“kan zijn dat ook binnenlandse fbi’s doorgaans niet op de Amsterdamse beurs zijn genoteerd. Daarover zal de Hoge Raad dus wel een vaststelling moeten doen”.

Ik denk dat u dat aan de feitenrechter zult overlaten. Kavelaars meent dat de aandeelhouderseisen vanaf 2007 niet meer (de facto ) discrimineren.

7.18. Mocht de Rechtbank Zeeland-West-Brabant tot de conclusie komen dat de aandeelhouders-eisen tot 2007 de facto discrimineerden, zulks aannemelijk te maken door Deka – én Deka de voor teruggaaf vereiste Nederlandse bronheffing betaalt – dan moet Deka de gelegenheid krijgen om aannemelijk te maken dat (i) zijn aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers waren en (ii) hij het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikte om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren.

7.19. Voor wat betreft de aandeelhouderseisen vanaf 2007 wijst de Staatssecretaris op het volgende citaat in de parlementaire toelichting op de aanpassing van de aandeelhouderseis per 1 januari 2007 (van beursnoteringseis naar Wft-vergunnings- en toezichtsregime-eis):76

“In het gewijzigde tweede lid [van artikel 28 Wet Vpb 1969; PJW] wordt een bijzondere situatie gelijkgesteld met de situatie waarin het lichaam, dan wel zijn beheerder, een vergunning heeft. Dit betreft uit hoofde van artikel 4, derde lid, onderdeel a, van de Wtb vrijgestelde lichamen die onder toezicht staan in een andere Lidstaat, waar net als in Nederland uitvoering is gegeven aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (85/611/EEG, PbEG L375). In samenhang met het vervallen van de — al dan niet zelfstandige eis — dat sprake dient te zijn van een notering aan de effectenbeurs in Amsterdam is een mogelijke strijdigheid van de in artikel 28 van de Wet Vpb 1969 opgenomen bepalingen met het gemeenschapsrecht weggenomen.”

7.20. Art. 4 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) is echter per 1 januari 2007 vervallen,77 zodat we daar voor de fiscale bepalingen in 2007 en 2008 niets aan hebben. De aangepaste versie van art. 28(2)(c) Wet Vpb is pas te vinden in het aangepaste voorstel van wet in de Eerste Kamer,78 de toelichting waarbij geen zicht biedt op het doel van de wijziging.

7.21. Art. 28(2)(c) Wet Vpb (tekst 2007-200879) bevat de voorwaarden waaronder een beleggingsfonds in aanmerking komt voor het lichte aandeelhoudersregime: (i) toelating tot financiële markt als bedoeld in art. 1:1 Wft; of (ii) het fonds of zijn beheerder heeft een vergunning ex art. 2:65 Wft of (iii) het fonds of zijn beheerder is van vergunningsplicht vrijgesteld op grond van art. 2:66(3) Wft:

“c. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat: (…).”

Het gaat in belanghebbendes geval om geval (iii): de vrijstelling ex art. 2:66(3) Wft. Die luidde als volgt (tekst 2007-2008):

“3. Artikel 2:65, eerste en tweede lid, [de vergunningsplicht; PJW] is niet van toepassing op het aanbieden van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging met zetel in een andere lidstaat indien is voldaan aan artikel 2:71 onderscheidenlijk artikel 2:72.”

De genoemde artt. 2:70 t/m 2:72 Wft luiden als volgt (tekst 2007-2008):

“Artikel 2:70

1. Indien de Autoriteit Financiële Markten een mededeling van het voornemen van een beheerder tot het aanbieden van rechten van deelneming in een door hem beheerde instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in een andere lidstaat vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor heeft ontvangen van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, deelt zij de betrokken beheerder onverwijld deze ontvangst mede.

2. De Autoriteit Financiële Markten kan binnen twee maanden na ontvangst van de mededeling, bedoeld in het eerste lid, de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat mededelen welke voorwaarden om redenen van algemeen belang door de beheerder in acht moeten worden genomen bij het verlenen van diensten in Nederland. De Autoriteit Financiële Markten zendt hiervan een afschrift aan de beheerder.

Artikel 2:71

1. Een beheerder kan overgaan tot het voor de eerste maal vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor aanbieden van rechten van deelneming in een door hem beheerde instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in een andere lidstaat, twee maanden na de mededeling van de toezichthoudende instantie, bedoeld in artikel 2:70, eerste lid, of onmiddellijk na ontvangst van de mededeling, bedoeld in artikel 2:70, tweede lid, indien tevens is voldaan aan artikel 2:72 .

2. Het eerste lid is niet van toepassing op beheerders die hebben voldaan aan artikel 2:101, eerste lid.

Artikel 2:72

1. Een beheerder die voornemens is rechten van deelneming in een door hem beheerde instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in een andere lidstaat in Nederland aan te bieden, geeft kennis van dit voornemen aan de Autoriteit Financiële Markten.

2. Bij de kennisgeving legt de beheerder over:

a. een verklaring van de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat dat de beleggingsinstelling voldoet aan de voorwaarden van de richtlijn beleggingsinstellingen;

b. de statuten of reglementen van de beleggingsinstelling;

c. het prospectus van de beleggingsinstelling;

d. het vereenvoudigde prospectus van de beleggingsinstelling;

e. gegevens over de beoogde wijze van informatieverschaffing, van verhandeling, van uitkeringen op alsmede inkoop van of terugbetaling op rechten van deelneming in Nederland; en

f. in voorkomend geval, de laatste jaarrekening en halfjaarcijfers van de beleggingsinstelling.

3. De beheerder kan het aanbieden van de rechten van deelneming in Nederland aanvangen twee maanden na de kennisgeving, bedoeld in het eerste lid, tenzij de Autoriteit Financiële Markten voor het verstrijken van die twee maanden aan de beheerder heeft bekendgemaakt, dat:

a. het voornemen, bedoeld in het eerste lid, niet in overeenstemming is met toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen; of

b. de beoogde wijze van verhandeling in strijd is met wettelijke voorschriften die betrekking hebben op het niet door de richtlijn beleggingsinstellingen bestreken gebied.”

7.22. Deze voorwaarden gelden voor icbe’s uit andere EU-lidstaten die zonder vergunning de Nederlandse effectenmarkt op willen. Die vrijstelling van vergunningsplicht biedt alternatieve toegang tot art. 28(2)(c) Wet Vpb in plaats van de Wft-vergunning die ingezeten fbi’s moeten hebben. Dan rijst de vraag of de eisen aan buitenlandse icbe’s voor vrijstelling van de ingezetenen-vergunningsplicht qua doel en effect vergelijkbaar zijn met en niet verder gaan dan de eisen waaraan Nederlandse fondsen moeten voldoen voor een vergunning.80 Die staan in de artt. 2:67 t/m 2:69 Wft, die evenzeer uitgebreide informatieverstrekking eisen. Zijn de eisen voor vrijstelling van de vergunningsplicht niet bezwarender dan die voor de vergunning zelf, dan rijst de vraag of zij niettemin zó eigen zijn aan de Nederlandse beleggingsfondsenmarkt dat zij de facto protectionistisch uitwerken, zoals de Belgische spaardeposito-eisen in de boven (7.11) geciteerde zaak Van der Weegen . Ik meen dat het antwoord op die vraag ontkennend luidt. Ook zonder hinder van kennis van de beleggingsfondsenregimes in andere lidstaten meen ik te kunnen concluderen dat geen van de in met name art. 2:72 Wft gestelde eisen specifiek is aan de Nederlandse markt of anderszins merkbaar verkapt marktprotectionistisch effect heeft. Ik meen daarom dat ook u als cassatierechter al kunt oordelen dat het de eisen voor toegang tot het lichtere aandeelhoudersregime vanaf 2007 geen verkapte discriminatie inhoudt.

D. De bewijslast(verdeling) ter zake van de aandeelhouderseisen

7.23. Dan eventuele de facto markttoegangs- of marktgelijkheidsbelemmering door de bewijslast (verdeling). Zoals voor de hand ligt, overweegt het HvJ (r.o. 61) dat de inspecteur van niet-ingezeten fondsen de informatie mag eisen die hij nodig heeft om te controleren of zij aan de aandeelhoudereisen voldoen, mits (r.o. 62) die informatievordering niet buitensporig is, gelet op de aard van de informatie, en ook overigens geen buitensporige administratieve last wordt opgelegd die niet-ingezeten fondsen de facto de toegang tot het fbi-regime belemmert. Daarna volgen de rechtsoverwegingen waarover de belanghebbende valt in zijn schriftelijke reactie (onderdelen 4.3 t/m 4.5). In r.o. 63 overweegt het HvJ, mede op basis van de r.o. 7.7.2 en 7.8.2 van uw prejudiciële beslissing, dat belanghebbendes bewijsmoeilijkheden een gevolg zijn van zijn handelsplatformkeuze, en in r.o. 64 concludeert hij daarom dat belanghebbendes bewijsmoeilijkheden:

“kennelijk niet te maken (hebben) met de intrinsieke complexiteit van de vereiste informatie, noch met de verlangde bewijsmiddelen, noch met de wettelijke onmogelijkheid om die gegevens te verzamelen wegens (…) gegevensbescherming, maar is het gevolg van het door het betrokken fonds gekozen model voor de verhandeling van de aandelen.”

Net als u (prejudiciële beslissing, r.o. 7.8.2) en ik (onderdeel 5.40, eerste conclusie van 9 november 2016), meent het HvJ onder verwijzing naar de gevoegde zaken Haribo Lakritzen en Österreichische Salinen ,81 dat Nederland “in die omstandigheden” niet verantwoordelijk is voor belanghebbendes bewijsproblemen. Als Nederlandse fondsen op een vergelijkbaar handelsplatform hetzelfde bewijs als de belanghebbende moeten leveren (dat moet de Nederlandse belastingrechter nagaan), is weigering van fbi-status aan de belanghebbende wegens niet-voldoen aan de aandeelhouderseisen geen ongunstiger behandeling van niet-ingezetenen.

7.24. Ik meen dat u als cassatierechter hier weinig meer over kunt zeggen dan dat – indien de belanghebbende dezelfde bronbelasting betaalt als een ingezeten fbi – de Rechtbank de feitelijke correctheid moet nagaan van ’s Hofs veronderstelling dat ingezeten fbi’s hetzelfde bewijs aan de inspecteur moeten leveren als aan de belanghebbende gevraagd wordt.

7.25. De tweede prejudiciële vraag van de Rechtbank luidde:

“2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi?”

7.26. Op grond van het voorgaande meen ik dat die vraag als volgt moet worden beantwoord:

Neen. Nagegaan moet worden, aangenomen dat het niet-ingezeten fonds bereid is dezelfde bronbelasting te betalen als een ingezeten fbi moet betalen, (i) onder het pre-2007-regime: of de eis van een Amsterdamse beursnotering in de praktijk, mede gezien het buitenlandse-beurs-noterings-erkenningsbeleid van de fiscus, vooral niet-ingezeten fondsen de toegang tot het fbi-regime belemmerde en (ii) onder zowel het pre- als het vanaf-2007-regime: of in de praktijk aan ingezeten en niet-ingezeten fondsen gelijkwaardige eisen werden/worden gesteld tot bewijs van voldoening aan de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb. Blijken niet-ingezeten fondsen in een van die opzichten de facto ongunstiger te worden behandeld, dan moeten zij de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat (i) hun aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers zijn en (ii) het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikt wordt om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. De voorwaarden voor het lichte aandeelhoudersregime vanaf 2007 zijn niet zo eigen zijn aan de Nederlandse markt dat zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen.

D. De dooruitdelingseis

7.27. Zoals boven (onderdeel 6 en onderdeel 7.2) uiteengezet, is de dooruitdelingseis irrelevant en mag hij daarom niet gesteld worden, zodat het geen zin heeft om beschouwingen te wijden aan een eventueel de facto marktprotectionistisch effect ervan. Overigens zegt de 3-kamer van het HvJ er mijns inziens niets nieuws over: zo’n eis mag uiteraard enerzijds niet verkapt protectionistisch zijn door afstemming specifiek op de binnenlandse markt, terwijl anderzijds de betrokken lidstaat geenszins verplicht is om zijn eisen aan te passen aan soepeler regimes in andere lidstaten omdat het toetreden tot een andere, nog niet-geharmoniseerde markt nu eenmaal meebrengt dat aan de voor iedereen op die markt geldende eisen voldaan moet worden, tenzij dat een zinloze doublure van oorsprong- en bestemmingseisen zou zijn.

7.28. De discussie tussen de partijen over wat het hoofddoel van de dooruitdelingseis is, acht ik daarom niet relevant.

7.29. Ook de onderdelen 122 t/m 130 van de conclusie van A-G Pitruzzella,82 waarop de belanghebbende zich beroept, acht ik niet relevant, want blijkens onderdeel 123 zijn die gebaseerd op de onjuiste opvatting dat het doel van het fbi-regime alleen zou zijn ‘voorkoming van economisch dubbele belastingheffing’, dus alleen neutraliteit tussen rechtstreekse en fondsbelegging, terwijl het, zoals door het HvJ uiteengezet in r.o. 52 en 57 van Fidelity Funds , evenzeer het fiscaal-jurisdictionele coherentiedoel dient. Ik herhaal dat Deka überhaupt niet meer gaat over uw ingetrokken vraag 1 (fiscale coherentie tussen bronheffing en teruggaaf).

7.30. De derde prejudiciële vraag van de Rechtbank luidde:

“3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan?”

7.31. Ik meen dat het antwoord luidt:

Neen. De dooruitdelingseis is irrelevant. Alleen betaling binnen acht maanden van dezelfde Nederlandse bronheffing als ingezeten fbi’s kan recht op teruggaaf produceren, ongeacht of al dan niet, echt of fictief, dooruitgedeeld wordt in het buitenland. Wordt niet dezelfde bronheffing betaald als ingezeten fbi’s moeten betalen, dan is teruggaaf van dividendbelasting hoe dan ook uitgesloten.

7.32. De vijfde prejudiciële vraag van de Rechtbank luidde:

“5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?”

7.33. Deze vraag is volgens mij niet meer relevant na Fidelity Funds , maar als hij nog relevant zou zijn, zou het antwoord mijns inziens luiden:

Of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan, moet naar Nederlandse maatstaven worden beoordeeld. Zie voor de inhoudelijke eisen HvJ A OY ,83 r.o. 58 t/m 61, en voor de bewijseisen HvJ Haribo Lakritzen en Österreichische Salinen ,84 r.o. 98.

8. Conclusie; beantwoording van de vragen van de Rechtbank

Ik geef u in overweging:

- Volstrekt duidelijk te maken dat het mooi is geweest, dat het door de (adviseurs van de) procederende fondsen beoogde maar door niets gerechtvaardigde fiscale privilege voor iedereen ter wereld die belegging in Nederlandse aandelen omleidt langs een buitenlands fonds er écht niet in zit, dat niet-ingezeten fondsen hoe dan ook gewoon dezelfde bronbelasting moeten betalen als ingezeten fondsen om in aanmerking te komen voor dezelfde teruggaaf van dividendbelasting, en vooral dat u géén prejudiciële vragen meer gaat stellen aan het HvJ, dat immers na Fidelity Funds al genoeg van deze zaak had; ik ook trouwens;

- Vraag 1 van de Rechtbank van 1 februari 2016 en haar vraag 1 van 28 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in onderdeel 7.2 van mijn derde aanvullende conclusie in deze zaak van 22 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:545 en vraag 2 van de Rechtbank van 26 februari 2019 te beantwoorden zoals voorgesteld in onderdelen 7.3 t/m 7.6 van die derde aanvullende conclusie.

- Vraag 2 van de Rechtbank van 1 februari 2016 als volgt te beantwoorden:

Neen. Nagegaan moet worden, aangenomen dat het niet-ingezeten fonds bereid is dezelfde bronbelasting te betalen als een ingezeten fbi moet betalen, (i) onder het pre-2007-regime: of de eis van een Amsterdamse beursnotering in de praktijk, mede gezien het buitenlandse-beurs-noterings-erkenningsbeleid van de fiscus, vooral niet-ingezeten fondsen de toegang tot het fbi-regime belemmerde en (ii) onder zowel het pre- als het vanaf-2007-regime: of in de praktijk aan ingezeten en niet-ingezeten fondsen gelijkwaardige eisen werden/worden gesteld tot bewijs van voldoening aan de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb. Blijken niet-ingezeten fondsen in een van die opzichten de facto ongunstiger te worden behandeld, dan moeten zij de gelegenheid krijgen aannemelijk te maken dat (i) hun aandeelhouders natuurlijke personen, in het bijzonder kleine beleggers zijn en (ii) het fbi-regime niet oneigenlijk gebruikt wordt om winsten en verliezen opportunistisch te alloceren. De voorwaarden voor het lichte aandeelhoudersregime vanaf 2007 zijn niet zo eigen zijn aan de Nederlandse markt dat zij de facto niet-ingezeten fondsen benadelen.

- Vraag 3 van de Rechtbank van 1 februari 2016 als volgt te beantwoorden:

Neen. De dooruitdelingseis is irrelevant. Alleen betaling binnen acht maanden van dezelfde Nederlandse bronheffing als ingezeten fbi’s kan recht op teruggaaf produceren, ongeacht of al dan niet, echt of fictief, dooruitgedeeld wordt in het buitenland. Wordt niet dezelfde bronheffing betaald als ingezeten fbi’s moeten betalen, dan is teruggaaf van dividendbelasting hoe dan ook uitgesloten.

- Vraag 5 van de Rechtbank van 1 februari 2016, als u er aan toe zou komen, als volgt te beantwoorden:

Of aan de dooruitdelingseis wordt voldaan, moet naar Nederlandse maatstaven worden beoordeeld.

Vraag 4 van de Rechtbank van 1 februari 2016 heeft u al beantwoord in r.o. 7.14 en 7.15 van uw prejudiciële beslissing in deze zaak van 3 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1105.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal