Voordeel wegens garantstelling deels aangemerkt als kapitaalstorting

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft voor het boekjaar 1 april 2009 tot en met 31 maart 2010 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, na verrekening van een verlies van het voorgaande boekjaar van € 1.911.111, naar een belastbaar bedrag van € 5.416.583. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking € 97.952 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 22 november 2012 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft bij uitspraak van 13 maart 2014 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 10 juni 2015 de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

1.5.

De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij arrest van 8 juli 2016, nr. 15/03135, ECLI:NL:HR:2016:1352, BNB 2016/199 (hierna: het arrest), het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.6.

Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld hebben partijen hun zienswijze gegeven op het arrest, belanghebbende bij brief van 8 augustus 2016 en de inspecteur bij brief van 13 september 2016. Beide stukken zijn aan de respectievelijke wederpartijen verzonden.

1.7.

Belanghebbende heeft bij brief van 22 februari 2017 een nader stuk ingediend. Hiervan is een afschrift aan de wederpartij verzonden.

1.8.

De inspecteur heeft bij brief van 6 maart 2017 een pleitnota ingediend. Hiervan is een afschrift aan de wederpartij verzonden.

1.9.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.10.

Desgevraagd heeft de inspecteur bij brief van 9 maart 2017 de bijlagen als behorend bij het verweerschrift in eerste aanleg, voorzien van tabbladen, toegezonden. Een kopie van deze stukken is verzonden naar de wederpartij. Na ontvangst van deze stukken heeft het Hof het onderzoek gesloten. Partijen hebben aangegeven geen nadere zitting te wensen.

2 Feiten

2.1.

In het arrest is omtrent de feiten het volgende vermeld:

“2.1.1. Belanghebbende is de Europese hoofdvestiging van een Japans concern dat zich bezighoudt met de productie van en handel in meet- en positioneringsapparatuur. Belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe onder meer haar dochtervennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ) behoort.

2.1.2.

Op grond van een distributieovereenkomst verkoopt [A] producten aan [B] , een in Spanje gevestigde distributeur die aanvankelijk niet onderdeel was van het concern waartoe belanghebbende behoort. Eerder had [B] van [C] SL exclusieve distributierechten gekocht, met door [A] verstrekte financiering.

2.1.3.

In het boekjaar 2008/2009 heeft belanghebbende ter zake van de vorderingen van [A] op [B] in haar commerciële jaarrekening een voorziening opgenomen tot een bedrag van € 6.000.000 en in haar fiscale jaarrekening deze vorderingen met hetzelfde bedrag ten laste van de winst afgewaardeerd. Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar heeft de Inspecteur deze afwaardering aanvaard. In haar aangifte voor het boekjaar 2009/2010 heeft belanghebbende de vorderingen nog verder afgewaardeerd ten laste van haar fiscale winst, en wel met een bedrag van € 3.500.000.

2.1.4.

Op 31 maart 2010 heeft een in de Verenigde Staten gevestigde zustervennootschap van belanghebbende, [D] Inc. (hierna: [D] ), alle aandelen in [B] verworven voor een bedrag van € 1 en heeft [D] een garantie gegeven ter zake van de op 31 maart 2010 bestaande en toekomstige verplichtingen van [B] jegens [A] (hierna: de garantstelling). [D] is producent en leverancier van de producten die [A] aan [B] levert.

2.1.5.

Na de garantstelling door [D] werden de vorderingen op [B] in het boekjaar 2009/2010 commercieel op nominale waarde geboekt. Fiscaal heeft belanghebbende tegenover het opwaarderen van de vorderingen een kapitaalstorting geboekt. Bij de aanslagregeling voor het boekjaar 2009/2010 heeft de Inspecteur het desbetreffende bedrag tot de belastbare winst gerekend.”

Met het oog op de beoordeling van het geschil na verwijzing voegt het Hof hier de volgende feiten aan toe.

2.2.

Tot de in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde stukken behoort een e-mail van [naam medewerker accountantskantoor] ( [naam accountantskantoor] ), de accountant van belanghebbende, aan [naam werknemer belanghebbende] , destijds bestuurder van [belanghebbende] B.V. en tevens werkzaam bij [A] , van 23 september 2009, waarin het volgende is vermeld:

“During the yearend audit FY 2009 we have discussed with you the credit risk relating to the receivable on [B] . Based on the poor financial position of [B] and a lack of further information at that time, management made a substantial provision of € 6 million on the total outstanding amount of € 8.7 million per March 31, 2009. This provision is based on the outstanding amounts as per 31 March 2009, taking into account a possible coverage of 70% of the market value of the real estate given as guarantee on the market value of these loans and taken into account a first mortgage right which rests at the banks of [B] (…).As per August 31st the situation of receivables [B] shows a total outstanding amount of € 10.0 million (€ 7,205 loans and € 2.837 receivables) excluding the overdue interest invoices for the amount of € 101.000.We like to point out that information is necessary to assess the need for a possible provision to be formed against these loans and receivables as per the coming balance sheet date (31 March 2010). The minimum position will be the 70% of the market value of the real estate given as guarantee (similar to the valuation as per March 31, 2009). (…)However, products are still delivered to [B] , as important agent of [het X-concern] . This is based on the faith by [het X-concern] management that [B] will be able to repay her current debts and because of the strategic position of [het X-concern] on the Spanish market. Because of this awareness the valuation of the receivables of [B] should not be based on mentioned minimum position, but on reliable information about the financial position and business plans of [B] . In this, we advise you to collect the following documentation (…).”

2.3.1.

In de maanden februari – april 2010 heeft over de vorderingen van belanghebbende op [B] en op [E] S.L., een vastgoeddochter van [B] (beide hierna ook aangeduid als: [B] ), overleg plaatsgehad tussen vertegenwoordigers van belanghebbende, de [F] , de Japanse moedervennootschap van belanghebbende (hierna: [F] ) en van [D] . Dit overleg heeft een weerslag gevonden in diverse door belanghebbende overgelegde kopieën van e-mails uit die periode.

2.3.2.

In een e-mail van [naam manager F] , executive senior manager van [F] , aan [naam werknemer belanghebbende] van 3 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Mr. [naam] heard from Mr. [naam] that you had a proposal of forced (Involuntary) bankruptcy of [B] . In that case, [A] will have additional loss of EURO 5 M.As you know, [F] and all subsidiaries with all employees are trying to make profit this fiscal year.(…)It seems that your proposal goes AGAINST this direction.Please give us the details and background of your proposal. Also please consider positive way to make profit regarding [B] .”

2.3.3.

De hiervoor vermelde e-mail van [naam manager F] heeft [naam werknemer belanghebbende] in een (ongedateerd) bericht als volgt beantwoord:

“As you know last week I was invited (…) to join meetings about this FY’s result (…).Obviously [B] / [E] was (…) an important topic and for the 1st time it was also revealed to me how [A] /[xxx] thought to be able to release the current provision of 6.0 million. (…)At this moment we have three alternatives that [need] to be further studied (…):1. Continue in the current state; (…) theoretically we still could be able to release a part of the Provision of 6.0 mio, although it might also be possible we have to increase this Provision.

2. Buy shares of [B] against 1 Euro and create own equity of 2.5 mio in [B] by means of shifting (?) the [naam van het kantoor] office from [E] to [B] .(…)

3. Directly, or indirectly liquidate [B] ; (…) Your suggestion that this would result in an additional write off of 5.0 mio (11.0 -/- 6.0) is to my opinion not correct, because (1) [B] supposingly has 16.1 mio of assets (…) to be liquidated and (2) the real estates in [E] are still expected to give us a certain guarantee. (…)[naam manager F] , I feel very uncomfortable with the current situation, because it seems that [F] believes I want to do things that would harm the interest of [het X-concern] . If there is a way to release a part of the 6.0 mio provision I would strongly support (…) this (…), however we need to have the realistic evidence to defend this way.”

2.3.4.

Op 4 februari 2010 heeft [naam manager F] als volgt gereageerd:

“As your understanding, most important thing for [het X-concern] is to maximize profit such as releasing the provision as much as possible.1. (…)Try to convince [naam accountantskantoor] with minimum provision.(…)3. Please calculate financial impact roughly with pros/cons in case [B] is liquidated. As you know, bankruptcy is not good solution business stand point since we lose market in Spain.”

2.3.5.

In een e-mail van [naam manager F] aan [naam CFO van D] , CFO van [D] , van 9 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Have you talked to [naam manager F] ?There is a possibility to go into black as [het X-concern] consolidated this fiscal year.However, there are also some negative factors, so reserve back of [B] is getting more important.Please let me know the latest situation and pros/cons if [D] invests to [B] instead of [A] .”

2.3.6.

[naam CFO van D] antwoordt [naam manager F] diezelfde dag als volgt, met een cc aan [naam werknemer belanghebbende] :

“I did discuss [D] idea with [naam manager F] today ….our first reaction together is this may be best way to take back the € 6 million ….I am reviewing it with [naam accountantskantoor] New York now, to see if they are ok …at some point [naam manager F] will also need to review it with [naam accountantskantoor] Rotterdam…..but that should be ok, as they now have a much more secure receivable with [D] . (…)”.

2.3.7.

In een e-mail van [naam medewerker 2 accountantskantoor] ( [naam accountantskantoor] Rotterdam) aan [naam werknemer belanghebbende] van 23 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“In your mail a case is described in which [D] will acquire the shares in [B] for a consideration of EUR 1. After legal ownership of [B] is transferred to [D] , [B] is a 100% subsidiary of [D] . This would mean (…) that the risk profile of the receivable (trade debtors and outstanding loans) from [A] towards [B] will change drastically (in the positive way). (…)RELEASE OF THE PROVISIONIn our opinion, in order to agree to a release of the provision, we believe it necessary that:1) the (…) full transfer of the shares in [B] to [D] , will be finalized on or before the balance sheet date (31 March 2010). (…) and,2) given the poor financial situation of [B] (although we have not yet received any financial information re [B] this year we understand from you that the financial situation did not improve this year compared to last year) we also believe it is necessary that [D] (in the case of being the new shareholder of [B] ) will provide a written guarantee to [A] in which the management of [D] declares that it shall assume full liability for the payment of all liabilities, obligations and commitments of [B] towards [A] in the event of any shortage that [B] might have.”

2.3.8.

In een e-mail van [naam manager F] aan [naam werknemer belanghebbende] en [naam CFO van D] van 25 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“ [naam manager F] and [naam CFO van D] ,(…) We agree to [naam accountantskantoor] Rotterdam’s conditions except issuing guarantee from [F] (I hope the guarantee from [D] is enough)”

2.4.

In een brief van [D] aan [A] van 12 april 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“The management of [ [D] ] hereby declares that it shall assume full liability for all liabilities, obligations and commitments of [ [B] ] and [E] S.L. towards [ [A] ] arisen from legal transactions by [ [B] ] and [E] S.L.As at March 31, 2010 the following amounts owed by [ [B] ] and [E] S.L. to [ [A] ] are identified and are part of this guarantee:[ [B] ]:Trade receivables € 4,642,329.95Loans € 4,905,905.70Interest (not yet invoiced) € 9,318.78

[E] S.L. Loans € 2,000,000.00Interest (not yet invoiced) € 87,927.73

This liability undertaking guarantees compliance by [ [D] ] with all the liabilities, obligations and commitments of [ [B] ] and [E] S.L. relating to [ [A] ] in the event of any shortage of funds that [ [B] ] and [E] S.L. might face in relation to the agreed payment conditions.

This undertaking shall be valid until the outstanding amounts mentioned before are fully recovered by [ [A] ].”

2.5.

In een (door de inspecteur overgelegd) verslag van een bedrijfsbezoek van de inspecteur aan belanghebbende op 15 juli 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Met ingang van 2009 heeft [het X-concern] inspanningen verricht om zich te gaan ‘positioneren’ op een nieuwe markt: agriculture. Hierbij moet gedacht worden aan boeren die grote percelen met oogst moeten bewerken en dus hiervoor machines met [het X-concern] -positioning apparatuur aanschaffen. Deze markt begeeft zich dus met name buiten Nederland (Frankrijk, Italië, Spanje (…)). Vooralsnog is het positioneren door [belanghebbende] geen succes. (…) [ [D] ] gaat wellicht op korte termijn deze klus op zich nemen, een soort van doorstart vanaf het punt waar [belanghebbende] is gebleven, waarbij zij ook de Europese markt zullen gaan bedienen.”

2.6.

In een (door de inspecteur overgelegd) verslag van een bedrijfsbezoek van de inspecteur aan belanghebbende op 15 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“[ [naam werknemer belanghebbende] ] geeft een nadere toelichting over de samenwerking met (…) [B] . (…) De resultaten van [B] in de periode 2005 t/m 2007 waren steeds hoopgevend geweest. Dit in combinatie met de vermeende zekerheden heeft ertoe geleid dat [A] pas in een relatief laat stadium verontrust is geraakt inzake de uitstaande vordering/lening bij [B] . In 2008 bereikte de slechte berichten bij de Spaanse distributeur [B] de oren van [A] (…). Er is toen een aktieplan opgesteld. (…) vond de stekker eruit trekken geen optie gezien de investeringen in het distributiekanaal en het in [B] geïnvesteerde vermogen. De directe opbrengstwaarde van de vordering/lening (…) werd als laag ingecalculeerd. Bij voortzetting van de onderneming (going concern) van [B] zou in de nabije toekomst wellicht meer kunnen worden terugontvangen op de vordering/lening van [A] .Hoe is het verder gegaan? [ [D] ] (…) heeft in maart 2010 (…) [B] overgenomen. [B] wordt momenteel door de [het X-concern] VS gebruikt voor agriculturele activiteiten door te ontwikkelen en om deze in de Europese markt weg te zetten met tevens de functie van uitvalbasis voor Afrika (…). Voor deze alinea refereer ik aan een (…) news release (…) zoals ik dit van de website van [F] heb gehaald. Tevens kan ik [Hof : [naam werknemer belanghebbende] ] bevestigen dat tot op heden [B] nog steeds de distributie van positioning producten in Spanje verzorgd voor [A] .”

In het hiervoor bedoelde persbericht, gedateerd 27 mei 2010, is onder meer het volgende vermeld:

“ [het X-concern]News Release 2010 acquires [B]

Award-winning European dealer of [het X-concern] (…) positioning products expands to distribute [het X-concern] precision agriculture throughout Europe, Middle East and Africa.(…)In addition to continuing to distribute [het X-concern] and [xxx] positioning products to the construction and survey markets in Spain and Portugal, [B] will become the headquarters for distribution and support for [het X-concern] precision agriculture products in Europe, the Middle East and Africa.Established in 1987, [B] “has a deep knowledge of the positioning industry, starting with lasers, machine control and precision land levelling systems,” said (…) [D] president and CEO. “This acquisition reinforces [B] as a premiere [het X-concern] (…) distributor in Spain and Portugal, and now provides the opportunity for rapid growth of [het X-concern] ’s position in precision agricultural markets all across Europe, the Middle East and Africa.”

2.7.1.

In een e-mail van [naam werknemer belanghebbende] aan de inspecteur van 27 januari 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“Wij zijn voornemens om op korte termijn de Vpb aangifte 09/10 te versturen. In verband met onze discussie over de waardering van [aan] [B] gerelateerde activa, wilde ik u opmerkzaam maken op het feit dat wij in deze aangifte hebben verondersteld dat de voorziening van € 6,000,000 per 31 maart 2009 verhoogd zou moeten worden tot € 9,500,000 per 31 maart 2010. Dit heeft als uiteindelijke consequentie voor de Vpb aangifte dat er als additionele last een bedrag ad € 3,500,000 is opgenomen, welk bedrag u niet terug zult vinden in de commerciële jaarrekening. Bij de bepaling van deze voorziening per 31 maart 2010 zijn wij van hetzelfde principe uitgegaan [dat] gehanteerd is voor de bepaling van de voorziening per 31 maart 2009.”

2.7.2.

In de (commerciële) jaarrekening van [A] over 2009/2010 is € 6.000.000 als opbrengst geboekt uit hoofde van de vrijval van de in 2008/2009 in aanmerking genomen afwaardering van de vorderingen van [A] op [B] en haar 100%-dochtervennootschap [E] S.L. (hierna beide ook aangeduid als: [B] ).

2.7.3.

In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009/2010 van belanghebbende is bij de bepaling van de belastbare winst € 9.500.000 als storting van kapitaal in aanmerking genomen.

2.8.

Volgens een overzicht dat is opgenomen in een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 16 maart 2011 zijn de resultaten van [B] in de jaren 2007/08 – 2010/11 als volgt (bedragen x € 1.000):

sales cost of sales margin margin in %2007/08 11.548 9.841 1.707 14,82008/09 3.478 3.049 429 12,32009/10 5.555 4.586 969 17,42010/11 4.683 3.864 819 17,5

2.9.

In eerste aanleg heeft belanghebbende een verklaring overgelegd van [naam manager F] , gedagtekend Tokyo (Japan) september 2013, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Based on 2009/2010 preliminary draft consolidated figures of [F] , as prepared and disclosed in February 2010, [F] became aware that it would likely become in a financial loss position for said book year. By the management of [F] it was made clear that this would clearly be an undesired situation (…). I had been requested by [F] to determine alternatives to ‘solve’ this matter. In order to do so, [ [naam CFO van D] ], [ [naam werknemer belanghebbende] ] and I started communications in early February 2010 (…). The only reason for this discussion at that time was to avoid a 2009/2010 financial loss position of [F] on a consolidated basis. After further discussion it appeared that the release of the previously applied EUR 6 million impairment on the loan receivable of [A] on the (at that time) third party [B] Spain for the 2008/2009 book year, would turn the expected 2009/2010 consolidated loss position of [F] very likely into a consolidated profit position. This option resulted in a closer look at the financial position of [B] and identifying the business options available for the [F] group with respect to [B] .It was found that a continuation of the current situation at that time would not resolve the issue, since the impairment would very likely remain in place or could even increase. The Dutch accountant of [A] could not be convinced to (partly) release the impairment. After further communications it appeared that the only option to successfully release the impairment was to acquire the shares in [B] .(…)Given the remarks provided by the Dutch accountant, it appeared however that this transaction in itself would not solve the desired release of the impairment for [A] . As such the Dutch accountant advised to have certain additional steps taken including a guarantee letter to [A] that the guarantor would fully and unconditionally guarantee the [B] loan payable to [A] . [F] followed the advice and instructed to issue such guarantee letter on behalve of [D] , which Mr. [naam CFO van D] did accordingly. The guarantee letter was based on a template provided by the Dutch accountant.The mentioned communications were mainly done through telephone conversations and email messages. During these communications no other arguments or reasons were brought forward or addressed to support the contemplated transactions, which were therefore in my view exclusively done tot ‘solve’ the potential undesired 2009/2010 consolidated loss position of [F] .”

Tevens is een – overwegend gelijkluidende – verklaring overgelegd van [naam CFO van D] , eveneens gedagtekend ‘september 2013’.

2.10.

Ter zitting van het Hof heeft [naam werknemer belanghebbende] onder meer het volgende verklaard:

“Het [het X-concern] -concern had in het boekjaar 2008/2009 een significant verlies geleden. In januari of februari 2010 waren we erachter gekomen dat dat zou kunnen betekenen dat het [het X-concern] -concern voor het tweede jaar op rij een verlies dreigde te gaan lijden. En dat kon tot problemen bij het hoofdkantoor in Japan leiden vanwege aldaar gesloten bankcontracten. In die bankcontracten was namelijk overeengekomen dat het [het X-concern] -concern niet tweemaal achter elkaar negatieve cijfers zou schrijven. Toen is een discussie gevoerd met de CFO in Japan; hoe kon het verlies worden weggewerkt? Er zijn allerlei creatieve oplossingen bedacht. Toen viel de aandacht op een voorziening van [A] op vorderingen op [B] ; een collega in de Verenigde Staten stelde voor om [D] [B] over te laten nemen, in de hoop dat dit ertoe zou leiden dat de voorziening zou vrijvallen. Maar dat leidde weer tot een hele discussie in Amerika. Toen kwam het verzoek bij mij terecht om deze kwestie op te pakken en de communicatie met de accountants van [naam accountantskantoor] ( [naam accountantskantoor] ) te Rotterdam te verzorgen.

Ik heb de hele casus aan [naam medewerker 2 accountantskantoor] van [naam accountantskantoor] voorgelegd en gevraagd aan welke voorwaarden moest worden voldaan om de voorziening van zes miljoen euro te laten vrijvallen. Eén van de voorwaarden die [naam accountantskantoor] formuleerde was dat een garantie moest worden afgegeven door een kapitaalkrachtig bedrijf. [het X-concern] Tokio wilde dat niet zelf doen; waarom weet ik niet. Toen heeft [D] de garantstelling verleend. ”

2.11.

Volgens het verweerschrift in eerste aanleg (naar welk stuk in het verweerschrift in hoger beroep is verwezen) heeft de inspecteur de aangifte Vpb 2009/2010 als volgt gecorrigeerd:

Aangegeven belastbare winst 2009/2010 -/- € 2.172.306Bij: terugneming afwaarderingsverliezen + € 9.500.000* boekjaar 2008/2009 € 6.000.000(belaste opwaardering)* deel van boekjaar 2009/2010 € 3.500.000(geen afwaardering of belaste opwaardering) ---------------------Vastgestelde belastbare winst 2009/2010 € 7.327.694 Af: Voorwaartse verliesverrekening van 2008/2009 -/- € 1.911.111 ----------------------Vastgesteld belastbaar bedrag 2009/2010 € 5.416.583

3
3. De cassatiefase

3.1.

Voor het Gerechtshof Den Haag was in geschil het antwoord op de vraag of het voordeel dat in de uitspraak van dat gerechtshof is aangeduid als opwaardering van vorderingen terecht tot de belastbare winst is gerekend. Hierover heeft de Hoge Raad in het arrest als volgt geoordeeld:

“2.3. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Dit oordeel berust kennelijk op de vaststelling dat de opwaardering niet haar oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen [D] en [A] . Daarbij heeft het Hof in navolging van de Rechtbank van belang geacht dat voor het ontstaan van informeel kapitaal vereist is dat er op grond van aandeelhoudersmotieven een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden en dat daarvan door de enkele garantstelling geen sprake is, dat [A] geen partij was bij de garantstelling, dat de garantstelling betrekking had op nakoming van verplichtingen waar als zodanig geen aandeelhoudersmotieven aan ten grondslag lagen, maar zijn voortgekomen uit zakelijk handelen tussen [A] en [B] , en dat de door belanghebbende gewenste fiscale behandeling niet valt te rijmen met de wijze waarop zij het resultaat commercieel heeft verwerkt. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat [D] belang had bij het behoud van het Spaanse en Portugese afzetkanaal en dat [B] voor haar kon dienen als springplank naar de Afrikaanse markt, zodat er voor [D] een zakelijk belang was om [B] financieel overeind te houden door middel van een garantstelling, alsmede dat door de garantstelling de positie van [B] op de geldmarkt werd verbeterd. Verder heeft het Hof in zijn oordeel betrokken dat garantstelling een prestatie is die de garantsteller

verricht ten behoeve van de hoofdschuldenaar en niet ten behoeve van de schuldeiser. Dat de schuldeiser een afgeleid belang bij de garantstelling kan hebben, doet daar niets aan af, aldus het Hof. Ten slotte heeft het Hof niet aannemelijk geacht dat de garantstelling uitsluitend was ingegeven door de wens op concernniveau het geconsolideerde resultaat in de zwarte cijfers te houden.

2.4.

Het middel bestrijdt het hiervoor in 2.3 omschreven oordeel van het Hof.

Aangezien de door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen zijn beslissing dat de garantstelling door [D] niet haar oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen en dat derhalve de opwaardering van de vorderingen van [A] op [B] bij belanghebbende tot de belastbare winst moet worden gerekend, niet kunnen dragen, slaagt het middel in zoverre. Daartoe overweegt de Hoge Raad als volgt.Vaststaat dat zich als gevolg van de garantstelling door [D] een vermogenstoename bij [A] heeft voorgedaan. Ook indien [A] naar burgerlijk recht geen partij was bij de garantstelling door [D] , sluit dit geenszins uit de mogelijkheid dat die vermogenstoename (gedeeltelijk) is opgekomen in haar hoedanigheid van (middellijke) dochtervennootschap van de Japanse moedervennootschap. De commerciële verwerking van de vermogenstoename in de jaarrekening is niet zonder meer maatgevend voor de fiscale gevolgen ervan. Het oordeel van het Hof dat door de garantstelling de positie van [B] op de geldmarkt werd verbeterd is zonder nadere redengeving, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. Ten slotte sluit het feit dat de ten gevolge van de garantstelling weer volwaardig geworden vorderingen voortvloeiden uit op zichzelf bezien zakelijke overeenkomsten, geenszins uit dat de vermogenstoename als gevolg van de garantstelling (gedeeltelijk) haar oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen.Het middel voor het overige behoeft geen behandeling.”

3.2.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding naar het Hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest. Daartoe is het volgende overwogen:

“2.5. (…) Het verwijzingshof zal opnieuw moeten onderzoeken of het voordeel dat [A] heeft ontleend aan de garantstelling door [D] geheel of ten dele zijn grond vindt in haar vennootschappelijke betrekkingen, daarbij rekening houdend met de zakelijke belangen van [D] onderscheidenlijk [A] bij het financieel overeind houden van [B] .”

4 Geschil in hoger beroep na verwijzing

4.1.

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep na verwijzing in geschil of het voordeel dat in de uitspraak van de rechtbank is aangeduid als ‘opwaardering vorderingen’ voor het onderhavige jaar geheel of ten dele tot de belastbare winst van belanghebbende behoort.

4.2.

In het standpunt van de inspecteur ligt besloten dat hij zich verzet tegen een additionele afwaardering van de vorderingen op [B] per 31 maart 2010 met € 3.500.000. Tevens stelt hij zich op het standpunt dat afwaardering van de vorderingen op [B] met € 6.000.000 dan wel € 9.500.000 moet worden teruggenomen, vanwege de overname van de aandelen in [B] door [D] en de door [D] verstrekte garantstelling (hierna: de garantstelling), en dat het financiële effect van dat terugnemen (fiscaal) tot de winst behoort.

4.3.

Het standpunt van belanghebbende houdt in dat de vorderingen van [A] op [B] in 2009/2010, als wordt afgezien van de overname van de aandelen in [B] door [D] en de garantstelling, fiscaal met nog eens € 3.500.000 konden worden afgewaardeerd. In de (commerciële) jaarrekening van [A] heeft de garantstelling tot gevolg dat de in aanmerking genomen afwaardering van € 6.000.000 wordt teruggenomen en dat de hiervoor vermelde extra afwaardering met € 3.500.000 niet in aanmerking is genomen. Het verschil tussen het commerciële resultaat en het fiscale resultaat van belanghebbende bedraagt € 9.500.000 en is in de fiscale aangifte van belanghebbende tot uiting gebracht door bij de bepaling van de fiscale winst over 2009/2010 € 9.500.000 als een (niet tot de winst behorende) storting van (informeel) kapitaal in aanmerking te nemen.

5 Beoordeling van het geschil

5.1.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en daartoe als volgt overwogen en beslist:

“11. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat de vorderingen van eiseres [belanghebbende ] op [B] zakelijk zijn en dat de afwaarderingen van die vorderingen van achtereenvolgens € 6 miljoen en € 3,5 miljoen ten laste van de winst, terecht hebben plaatsgevonden. De vorderingen zijn nadien volwaardig geworden als gevolg van de garantstelling door [D] , waardoor de afwaarderingen dienen te vervallen. De rechtbank overweegt voorts dat de garantstelling moet worden aangemerkt als een rechtshandeling van [D] . Eiseres noch [F] waren hierbij partij. De stelling van eiseres dat [D] met de garantstelling een verkapte dividenduitkering aan [F] heeft gedaan en dat [F] vervolgens een informele kapitaalstorting in eiseres heeft gedaan, is niet juist. Voor het ontstaan van informeel kapitaal is immers vereist dat er op grond van aandeelhoudersmotieven een (fictieve) vermogensverschuiving van [F] naar eiseres heeft plaatsgevonden. Daarvan is gezien de enkele garantstelling geen sprake. Dit wordt ook niet anders indien wordt aangenomen dat [D] de garantstelling heeft verstrekt op aandringen van [F] . Daaruit volgt immers niet dat eiseres ingegeven door de relatie met haar aandeelhouder onzakelijk zou hebben gehandeld en op grond daarvan voordelen zou hebben genoten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de garantstelling betrekking heeft op nakoming van zakelijke verplichtingen door [B] ; verplichtingen waar als zodanig geen aandeelhoudersmotieven aan ten grondslag liggen, maar die zijn voortgekomen uit een zakelijk handelen tussen eiseres en [B] . Het resultaat op de vorderingen van eiseres op [B] is dan ook opgekomen in de bedrijfsuitoefening en behoort daarmee tot de voordelen die eiseres heeft verkregen uit haar onderneming. In dat verband stelt de rechtbank nog vast dat de door eiseres fiscaal gewenste behandeling niet valt te rijmen met de wijze waarop zij het resultaat commercieel heeft verwerkt: het ten gunste van het resultaat laten vrijvallen van de voorziening. De door eiseres opgeworpen vraag of de garantstelling door [D] wel zakelijk is, is naar het oordeel van de rechtbank voor het onderhavige geschil niet van belang.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dan ook het opwaarderen van de vorderingen ten onrechte buiten de belastbare winst gehouden.

12. De subsidiaire stelling van eiseres dat een zakelijke tegenprestatie ten laste van de winst moet worden gebracht treft geen doel. Eiseres was geen partij bij de garantstelling en zij is geen verplichting aangegaan tot betaling van enige vergoeding. Verweerder [de inspecteur ] heeft dan ook terecht geen zakelijke tegenprestatie in aftrek toegelaten.”

De invloed van vennootschappelijke betrekkingen bij de bepaling van de winst 5.2.1. Ingevolge artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 in samenhang met artikel 8, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, behoren tot de winst van een vennootschap de voordelen uit de door haar gedreven onderneming. Dit winstbegrip houdt in dat voordelen die enkel hun grond vinden in de interne verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhoudster (de vennootschappelijke betrekkingen) niet tot de (fiscale) winst van die vennootschap behoren, of zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 3 april 1957, BNB 1957/165:

“O. dat er gevallen zijn, waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen, dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaats gevonden, niettegenstaande van een storting op de aandelen geen sprake was en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal der naamloze vennootschap was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag der aandelen was volgestort; dat zulk een geval zich voordoet, indien een moeder-maatschappij als houdster van de aandelen ener dochtermaatschappij enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten, dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhouder vindt, waardoor in fiscaal-rechtelijken zin kapitaal wordt ingebracht;”

Dit arrest is gewezen op de voet van artikel 6 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 in samenhang met artikel 6 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, van welke laatste bepaling het eerste lid destijds als volgt luidde:

“Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit bedrijf of uit zelfstandig uitgeoefend beroep.”

Deze bepaling wijkt niet wezenlijk af van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001.

5.2.2.

De inspecteur heeft primair gesteld dat een voordeel slechts dan kan worden aangemerkt als een voordeel dat zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, indien dat voordeel daarin volledig en uitsluitend zijn grond vindt. Het Hof acht dit standpunt niet juist. De bewoordingen van het arrest (r.o. 2.5) wijzen erop dat een voordeel – in casu het voordeel dat [A] heeft ontleend aan de garantstelling – ook ten dele zijn grond kan vinden in de vennootschappelijke betrekkingen en voor het overige op zakelijke verhoudingen is gebaseerd. Indien dat het geval is, dan dient het voordeel, voor zover dat voordeel enkel zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, bij de bepaling van de winst te worden geëlimineerd.

Het bewijs ter zake van vennootschappelijke betrekkingen die van invloed zijn op de winst 5.3.1. Volgens de inspecteur dient belanghebbende de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken waarop zij baseert dat het voordeel dat [A] aan de garantstelling heeft ontleend – geheel of ten dele – zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Belanghebbende heeft deze stelling betwist.

5.3.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat de overname van de aandelen in [B] en/of de garantstelling voor [A] een voordeel heeft opgeleverd van € 9.500.000, vanwege het terugnemen van de afwaarderingen van € 6.500.000 en € 3.000.000 op de vorderingen van [A] op [B] . In een dergelijke situatie ligt het naar het oordeel van het Hof op de weg van degene die stelt dat dit voordeel – geheel of ten dele – zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die stelling steunt. In het onderhavige geval dient derhalve belanghebbende de feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan het hiervoor bedoelde voordeel van € 9.500.000 (hierna ook: het voordeel), dat in de aangifte van belanghebbende als storting van kapitaal is aangemerkt, niet tot de belastbare winst behoort.

Beoordeling van de bewijsmiddelen 5.4.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het voordeel zijn grond volledig vindt in het streven van [F] om te vermijden dat in 2009/2010 op geconsolideerd niveau een verlies zou ontstaan. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de verklaringen van [naam manager F] en [naam CFO van D] , naar de door haar overgelegde wisseling van e-mails tussen (vertegenwoordigers van) [F] , [A] , [D] en [naam accountantskantoor] in de maanden februari – maart 2010, en naar de verklaring van [naam werknemer belanghebbende] ter zitting van het Hof.

5.4.2.

Bij de beoordeling van deze bewijsmiddelen stelt het Hof voorop dat hij het aannemelijk acht dat, zoals de inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zowel [A] als [D] zakelijke belangen hadden bij het financieel overeind houden van [B] . Op grond hiervan acht het Hof het in ieder geval niet aannemelijk dat het voordeel volledig zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Het Hof zal nagaan in welke mate – uit te drukken in een concreet bedrag – belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat het voordeel zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen.

5.4.3.

Naar het oordeel van het Hof is op basis van het bericht van [naam manager F] aan [naam werknemer belanghebbende] van 3 februari 2010, de verklaring van [naam manager F] van september 2013 en de verklaring van [naam werknemer belanghebbende] ter zitting van het Hof, ook al betreft het hier verklaringen die zijn gegeven nadat het geschil was gerezen, aannemelijk te achten dat het voordeel in ieder geval in enige mate grond vindt in het streven van [F] om hoe dan ook te voorkomen dat in 2009/2010 op geconsolideerd niveau een verlies zou ontstaan.

5.4.4.

Daar staat tegenover dat de e-mail van [naam medewerker accountantskantoor] van 23 september 2009, de e-mailwisseling van februari-maart 2010 en overige bevindingen van de inspecteur, overtuigende aanwijzingen opleveren voor de aanwezigheid van zakelijke motieven voor het financieel overeind houden van [B] :

- de e-mail van [naam medewerker accountantskantoor] vermeldt vertrouwen van het [het X-concern] management in het vermogen van [B] haar schulden af te lossen, vanwege de strategische positie van [B] op de Spaanse markt;- [naam werknemer belanghebbende] vermeldt in zijn (ongedateerde) reactie op de e-mail van [naam manager F] dat [B] over € 16,1 mln aan (liquideerbare) activa beschikt en dat daarnaast zekerheid is te ontlenen aan het onroerende goed van [E] S.L.;- [naam manager F] vermeldt in zijn e-mail van 4 februari 2010 dat een faillissement van [B] uit ondernemingsoogpunt niet wenselijk zou zijn omdat dan marktaandeel in Spanje wordt verloren;- in het verslag van het bedrijfsbezoek van de inspecteur op 15 oktober 2010 is vermeld dat bij voortzetting van de onderneming van [B] in de nabije toekomst wellicht meer op de vorderingen zou kunnen worden terugontvangen, in welk verband voorts is vermeld dat [B] door [D] wordt gebruikt om agriculturele activiteiten te ontwikkelen op de Spaanse en Afrikaanse markt;- in het bij dat bedrijfsbezoek overlegde persbericht is vermeld dat de verwerving van [B] door [D] de positie van [B] op de Spaanse markt heeft versterkt en dat dit kansen biedt voor verdere groei van [het X-concern] in de markt voor agrarische toepassingen van haar apparatuur in Europa, Afrika en het Midden- Oosten;- de aanwezigheid van zakelijke motieven vindt bevestiging in de onder 2.8 opgenomen resultaten van [B] , welke na 2008/2009 een opwaartse trend laten zien.

5.4.5.

Het Hof ziet zich gesteld voor een (nadere) weging van de aangevoerde gronden, deels in de sfeer van de vennootschappelijke betrekkingen, deels in de sfeer van zakelijk handelende onafhankelijke ondernemingen. Het Hof acht het bewijs dat belanghebbende voor haar standpunt heeft aangevoerd betrekkelijk summier en constateert dat die bewijsmiddelen niet nader zijn gesubstantieerd. Bij vergelijking met de onder 5.4.4 vermelde bewijsmiddelen, is het Hof van oordeel dat belanghebbende slechts in beperkte mate bewijs voor haar stelling heeft geleverd en dat niet aannemelijk is gemaakt dat het voordeel meer dan in enige mate zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Voorts constateert het Hof dat belanghebbende, op wie de bewijslast rust, geen cijfermatige onderbouwing heeft verstrekt van de mate waarin het voordeel volgens haar gegrond is op de vennootschappelijke betrekkingen. Nu het Hof aannemelijk acht dat het voordeel in enige mate grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, ook de inspecteur (subsidiair) geen onderbouwing/becijfering heeft verstrekt van de mate waarin het voordeel volgens hem grond vindt in zakelijke belangen, en partijen – desgevraagd – ter zitting van het Hof onvoldoende zicht hebben geboden op een concludente (nadere) cijfermatige onderbouwing van – in dezen – hun subsidiaire standpunten, ziet het Hof zich genoodzaakt de mate waarin het voordeel grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen in goede justitie, schattenderwijs vast te stellen.

5.4.6.

Rekening houdend met de weging van de hiervoor onderscheiden bewijsmiddelen in r.o. 5.4.5 en de (geringe) mate waarin belanghebbende haar stelling nader heeft gesubstantieerd, concludeert het Hof dat het voordeel (ter grootte van € 9.500.000) voor € 1.200.000 zijn grond vindt in de vennootschappelijk betrekkingen tussen belanghebbende en haar aandeelhouder. Daarbij kan, gelet ook op de bij het overleg van februari-maart 2010 betrokken personen, ervan worden uitgegaan dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouder zich van die bevoordeling bewust zijn geweest. Dit oordeel leidt ertoe dat het belastbaar bedrag met € 1.200.000 tot € 4.216.583 moet worden verminderd.

De additionele afwaardering per 31 maart 2010 5.5. Partijen hebben zich niet dan wel slechts in zeer beperkte mate uitgelaten over de vraag of, gelet op de feiten en omstandigheden per balansdatum (ook onafhankelijk van de koop van de aandelen in [B] door [D] en de door haar verstrekte garantstelling), de per 31 maart 2010 in aanmerking genomen additionele afwaardering van de vorderingen van [A] op [B] van € 3.500.000 naar maatstaven van goed koopmansgebruik geoorloofd is. Na de garantstelling is ook dit gedeelte van de afwaardering teruggenomen. Nu niet aannemelijk is dat het terugnemen van de afwaarderingen van de vorderingen van [A] op [B] (ad. € 9.500.000) – voor de toepassing van het belastingrecht – voor meer dan € 1.200.000 zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen, acht het Hof de additionele afwaardering begrepen in de bijtelling van € 8.300.000 die per saldo in stand blijft. De vraag naar de aanvaardbaarheid van deze additionele afwaardering naar maatstaven van goed koopmansgebruik behoeft dan verder geen behandeling.

Slotsom 5.6. Het hiervoor overwogene betekent dat het beroep gegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar dienen te worden vernietigd en dat de aanslag moet worden verlaagd overeenkomstig het hiervoor vermelde belastbaar bedrag.

6
6. Kosten

Aan belanghebbende komt op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht een vergoeding toe voor haar proceskosten in beroep en hoger beroep. Voor de proceskosten in beroep en hoger beroep stelt het Hof de vergoeding op 6 (proceshandelingen: beroepschrift en zitting bij de rechtbank Den Haag, hogerberoepschrift, conclusie van repliek en zitting bij gerechtshof ‘s-Gravenhage; schriftelijke conclusie na het arrest en zitting bij het Hof) x 1,5 (zwaarte van de zaak) x € 495 (waarde per punt) = € 4.455.

7
7. Beslissing

Het Hof

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

• verklaart het beroep gegrond;

• vernietigt de uitspraak op bezwaar;

• vermindert de aanslag vennootschapsbelasting tot een naar een belastbaar bedrag van € 4.216.583, met evenredige vermindering van de heffingsrente;

• veroordeelt de inspecteur tot betaling van een kostenvergoeding van € 4.455 aan belanghebbende;

• gelast de inspecteur het door belanghebbende voor de behandeling van het beroep door de rechtbank Den Haag en het hoger beroep door het gerechtshof Den Haag betaalde griffierecht van in totaal € 803

aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 18 april 2017 in het openbaar uitgesproken.

Vanwege verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. J. den Boer

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.