Terugwerkende kracht van inwerkingtreding Wet arbeidsmarkt in balans volgens A-G ongeoorloofd

1.1. Deze conclusie omvat twee cassatieberoepen van twee belanghebbenden, [X1] (A.) (zaak 20/02576) en [X2] (I.) (zaak 20/02572). Zij behoren tot hetzelfde concern en worden door dezelfde gemachtigde bijgestaan. Hun zaken zijn ook voor het Hof gezamenlijk en op dezelfde zitting behandeld. De rechtskundig relevante feiten zijn in beide zaken vergelijkbaar en de cassatiemiddelen zijn nagenoeg identiek. De belanghebbenden hebben verzocht om gezamenlijke behandeling in cassatie.

1.2. Inhoudelijk betreffen de zaken, zeer kort samengevat, drie vragen :

(i) is de belanghebbenden een bezitting (possession / bien ) in de zin van art. 1 Protocol I EVRM1 ontnomen, nl. een legitimate expectation ? Zo ja:

(ii) is voor de vereiste fair balance tussen doel en middel vereist dat de Staat kan wijzen op specific and compelling reasons als bedoeld in EHRM Plaisier BV v. Netherlands ? Zo ja:

(iii) Bestaan dergelijke specific and compelling reasons in casu?

1.3. In geschil is of het eigendomsgrondrecht of het vertrouwensbeginsel is geschonden door de afschaffing, met terugwerkende kracht, van de retrospectieve herziening (ten voordele) van de premiesectorindeling van werkgevers op hun verzoek om hun sectorindeling in overeenstemming te brengen met de van rechtswege uit de wet voortvloeiende indeling.

1.4. Een uitzondering daargelaten, is de sectorindeling voor de bepaling van de premies werknemersverzekeringen in 2020 afgeschaft met de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB). Daarop vooruitlopend heeft de wetgever eerder al drie regelingen met terugwerkende kracht afgeschaft, waaronder de genoemde herziening ten voordele. Retrospectieve herziening ten nadele is wel gehandhaafd. Ook de pro spectieve herziening ten voordele is gehandhaafd (tot de afschaffing van de premiesectoren).

1.5. De afgeschafte retrospectieve herziening ten voordele hield tot 29 juni 2018 (datum aankondiging afschaffing) in dat de Inspecteur ex art. 97(2) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) op verzoek van een werkgever diens premiesectorindeling voor het verleden corrigeerde in de aansluiting van rechtswege ex art. 96 Wfsv. De Wfsv bepaalde geen termijn voor die herziening, maar na een Wob-verzoek is in 2017 een beleidsregel van 11 januari 2012 openbaar gemaakt waaruit bleek dat de belastingdienst het beleid voerde dat de datum van herindeling maximaal 5 jaar vooraf kon gaan aan het verzoekjaar.

1.6. Bij brief van 29 juni 2018 aan de Tweede Kamer heeft de regering aangekondigd dat zij de premiesectorindeling wegens veroudering, bewerkelijkheid en sectorshopping wilde afschaffen en dat zij onder meer de retrospectieve herziening ten voordele per meteen, dus met terugwerkende kracht wilde afschaffen om een gevreesde stroom valreep-herindelingsverzoeken te voorkomen die de capaciteit van de fiscus te boven zou gaan.

1.7. A. was sinds 2006 ingedeeld in premiesector 41 (Groothandel I) en I. in sector 44 (Zakelijke Dienstverlening II). Zij hebben de Inspecteur op 29 augustus 2018, dus ná de aankondiging, verzocht om per 1 januari 2013 heringedeeld te worden in de volgens hen van rechtswege voor hen geldende premiesectoren 10 (metaalindustrie) respectievelijk 11 (elektronische industrie). Herindeling zou voor A. resulteren in een premieteruggaaf ad € 332.287 en voor I. in een teruggaaf ad € 120.741. Na onderzoek heeft de inspecteur hen inderdaad in sector 10 resp. 11 ingedeeld, maar pas per 1 september 2018, dus alleen voor de toekomst.

1.8. Uit ‘s Hofs feitenvaststelling valt niet op te maken of de belanghebbenden, als zij vóór 29 juni 2018 (aankondiging wetswijziging) om herziening hadden verzocht, ook vijf jaar retrospectief hadden moeten worden heringedeeld in de sectoren waarin de Inspecteur hen per 1 september 2018 prospectief heeft heringedeeld.

1.9. Het Hof ’s-Hertogenbosch begreep de belanghebbenden aldus dat de volgens art. 1 Protocol I EVRM vereiste fair balance tussen de gestelde eigendomsaantasting en het daarmee te dienen algemene belang ontbreekt. Hij oordeelde dat (i) de wens om capaciteits-problemen bij de belastingdienst door sectorshopping en massale valreep-herindelings-verzoeken te voorkomen niet elke redelijke grond ontbeerde, en (ii) de belanghebbenden eerder om herziening hadden kunnen vragen. Hun beroep op EHRM Pressos Compania Naviera baatte hen niet omdat die zaak volgens het Hof andere feiten en andere terugwerkende wetgeving betrof. Hij heeft de beroepen op het eigendomsgrondrecht en het vertrouwensbeginsel ongegrond verklaard.

1.10. Daartegen stellen de belanghebbenden twee cassatiemiddelen voor:

Middel I, onderdeel (i) stelt dat de belanghebbenden een premierestitutie-aanspraak op de Staat is ontnomen ter zake waarvan zij vóór 29 juni 2018 de gerechtvaardigde verwachting hadden dat die zou worden gehonoreerd. Uit EHRM BNB 2018/66 Plaisier BV v Netherlands (crisisheffing)2 leiden zij af dat de (veel) verder dan naar de aankondiging terugwerkende kracht legitimate expectations schendt, waarvoor specific and compelling reasons moeten bestaan, die huns inziens ontbreken. Gevreesde sectorshopping kan geen dwingende reden zijn, nu de relevante rechtsfeiten uit het verleden niet veranderd konden worden. Herindeling is bovendien even relevant voor de toekomst als voor het verleden, zodat het aantal te verwachten herindelingsverzoeken geen verband houdt met de vraag of al dan niet retrospectief heringedeeld kan worden: ook pro spectief willen werkgevers herindeling als zij teveel premie betalen. De wetswijziging laat bovendien retrospectieve herziening ten nadele van werkgevers ongemoeid. Volgens de belanghebbenden kwam de werkbelasting van de fiscus eerder voort uit het feit dat het premiesectorenstelsel nu eenmaal arbeidsintensief is.

1.11. Volgens middel I, onderdeel (ii) kan de belanghebbenden niet worden verweten dat zij niet eerder herziening verzochten, nu zij mochten uitgaan van een termijn van vijf jaar en zij er geen rekening mee konden houden dat de wet met terugwerkende kracht voorbij de aankondigingsdatum zou worden gewijzigd, zodat die terugwerkende kracht de volgens art. I Protocol I vereiste lawfulness ontbeert. Zonder overgangsperiode is de vijf jaar terugwerking van de wetswijziging onvoldoende ‘accessible, precise and foreseeable'.

1.12. Middel I, onderdeel (iii) stelt dat de wetswijziging materieel veel verder terugwerkt dan naar 29 juni 2018, nl. naar 1 januari 2013. Net zoals in EHRM Pressos Compania Naviera is de belanghebbenden een claim op de Staat ontnomen die de verwachting rechtvaardigde dat zij vijf jaar teveel betaalde premies terug zouden krijgen. Het lijdt volgens hen geen twijfel dat hun verzoeken vóór de (aankondiging van de) wetswijziging zouden zijn gehonoreerd. Dat maakt hun zaken wel degelijk vergelijkbaar met EHRM Pressos Compania Naviera , waarin een (aansprakelijkheids)claim op de Staat even zeer van rechtswege was ontstaan.

1.13. Middel II stelt dat de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen zijn geschonden doordat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat de belanghebbenden onder het niet gepubliceerde maar later geopenbaarde begunstigende beleid vielen op grond waarvan herindeling op (gehonoreerd) verzoek ingaat per 1 januari van het 5e jaar voorafgaand aan het verzoekjaar.

1.14. Bij verweer meent de Staatssecretaris ad middel I dat het gaat om de vraag of een fair balance in acht is genomen. Daarbij komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe. Hij meent overigens dat de belanghebbenden tot 29 juni 2018 geen bezitting, maar slechts een verwachting hadden dat eventueel te veel betaalde premies na een verzoek mogelijk zouden worden terugbetaald. Zulke verwachtingen hoeven niet steeds te worden gehonoreerd. Hij acht Pressos Compania Naviera daarom niet relevant: die zaak betrof een ongeclausuleerde 30 jaar terugwerkende kracht die ook reeds door de rechter toegewezen rechtsvorderingen in lopende aansprakelijkheidsprocedures doorkruiste. In casu worden vóór 29 juni 2018 reeds lopende verzoeken niet doorkruist. Voor zover sprake zou zijn van materieel verder terugwerkende kracht, ziet de Staatssecretaris daarvoor specific and compelling reasons in het feit dat de complexiteit van uitvoering van de sectorindeling de economische werkelijkheid niet meer weerspiegelde, waardoor werkgevers steeds meer shop gedrag vertoonden en dat voorkoming van sectorshopping wel degelijk dringend was. Uit HR BNB 2014/219 en HR BNB 2017/63 volgt volgens hem dat de eis van voorzienbaarheid niet mede inhoudt dat wordt voorzien in schadebeperkend overgangsrecht. Middel II heeft volgens de Staatssecretaris geen zelfstandige betekenis.

1.15. Bij repliek stellen de belanghebbenden dat (i) afdwingbaarheid niet vereist is voor een legitimate expectation , (ii) zij wel degelijk vergelijkbaar te zijn met Pressos Compania Naviera en (iii) niet tegengworpen kunnen krijgen dat zij niet binnen twee weken om herziening zouden hebben verzocht. De Staatssecretaris meent bij dupliek dat hen dat laatste wel degelijk tegengeworpen kan worden.

1.16. Middel I, onderdeel (ii) strandt mijns inziens op onder meer de crisisheffingsarresten en HR BNB 2017/63. Volgens die rechtspraak gaat het bij lawfulness niet om de voorzienbaarheid van de aankondiging van de wetswijziging, maar om de voorzienbaarheid van de gevolgen van de wet op het moment van zijn aankondiging c.q. inwerkingtreding.

1.17. Ad middelonderdelen I(i) en (iii): het Hof is niet zichtbaar op de eigendomsvraag ingegaan, maar zijn verwerping van het beroep op EHRM Pressos Compania Naviera suggereert dat hij geen possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM aanwezig achtte. Daarmee zou het pleit al beslecht zijn, maar het Hof ging toch in op de rechtvaardiging voor de ingreep en op de fair balance tussen doel en middel, zodat hij kennelijk toch minstens for argument’s sake is uitgegaan van een possession . Hij heeft het beroep op art. 1 Protocol I alsnog verworpen omdat van de reden voor de veronderstelde aantasting van de veronderstelde bezitting (capaciteitsproblemen) niet gezegd kan worden dat die elke redelijke grond ontbeerde.

1.18. De vraag of er wel een possession was, is alsnog beslissend als dat laatste oordeel onjuist is. Ik meen dat dat het geval is. Het Hof heeft mijns inziens niet de juiste fair balance maatstaf aangelegd. Als de claim van de belanghebbenden op premierestitutie een possession was, dan ontnam de terugwerkende kracht hen een legitimate expectation van honorering en is hen dus een eigendom ontnomen (dan gaat het dus niet om slechts regulering van eigendom), zodat de fair balance maatstaf niet is of de Staat binnen een wide margin of appreciation is gebleven, maar of hij specific and compelling reasons had voor die terugwerkende kracht. Ik meen dat dat niet het geval is omdat (i) de Staat zelf verantwoordelijk was voor de veroudering en de bewerkelijkheid van het premiesectorstelsel, (ii) de vrees voor – aan de systeemontwerper te wijten - ambtelijke capaciteitsproblemen en sectorshopping door anderen dan de belanghebbenden, geen specific and compelling reason is voor ontneming van hun possessions , en (iii) minder eigendomsaantastende middelen bestonden. Dat betekent dat als de belanghebbenden tot 29 juni 2018 een legitimate premierestitutie-expectation hadden, de fair balance tussen doel en middel is geschonden. Voor de uitkomst van het geschil is dan beslissend óf zij inderdaad een claim en een legitimate expectation hadden, zodat die vraag alsnog moet worden onderzocht.

1.19. Men kan met de Staatssecretaris stellen dat er nog geen possession was zolang nog geen verzoek om herziening was ingediend c.q. niet voldoende vaststond dat als vóór 29 juni 2018 een verzoek zou zijn gedaan, daadwerkelijk ten voordele zou zijn herzien. De restitutieclaim was nog niet geformaliseerd en dus nog niet afdwingbaar. Uit het - beslissende - nationale recht volgt mijns inziens echter niet alleen dat de sectorindeling ‘van rechtswege’ – dus rechtstreeks uit de wet en de feiten (de aard van de verrichte werkzaamheden) - geschiedt (art. 96 Wfsv), maar ook dat de premieschuld rechtstreeks uit de wet voortvloeit, nl. uit die aansluiting van rechtswege en het verricht zijn van werkzaamheden, dus ook een teruggaverecht als meer premie is betaald dan de ‘van rechtswege’ verschuldigde premie, én dat de Inspecteur retrospectieve indeling van rechtswege niet kan weigeren. Weliswaar was voor de formalisering van een materiële premierestitutievordering een ‘mededeling’ bij beschikking van de Inspecteur nodig (art. 97(2) Wfsv), maar (i) die formalisering is, net als bij een materiële belastingschuld/restitutierecht, niet relevant voor het bestaan van de claim , maar alleen voor de afdwingbaarheid, en (ii) de Inspecteur had geen beleidsruimte om formalisering (mededeling) en daarmee afdwingbaarheid van de van-rechtswege-indeling te weigeren, tenzij de verzoeker hem daartoe niet in staat stelde door hem de vereiste gegevens te onthouden. Dat laatste is niet gesteld en de Inspecteur had kennelijk voldoende gegevens om de belanghebbenden wel pro spectief in de sectoren 10 resp. 11 her in te delen. Zou de Inspecteur formalisering weigeren, dan staat dat trouwens uiteindelijk niet aan afdwingbaarheid van de claim in de weg, nu de belanghebbende alsdan via art. 6:2 Awb toch de rechter kan adiëren, zoals in casu trouwens ook is gebeurd.

1.20. Beslissend is daarmee in welke sector de werkzaamheden vielen die de belanghebbenden hun personeel hebben doen verrichten van 1 januari 2013 tot 1 september 2018. Mijns inziens moet de zaak daarom verwezen worden om dat te onderzoeken. Daarbij rust mijns inziens de (normale) bewijslast op de belanghebbenden.

1.21. Voor het oordeel dat als die werkzaamheden in de sectoren 10 resp. 11 vielen, in casu possessions zijn ontnomen, baseer ik mij op rechtspraak van het EHRM. In onder meer Gratzinger en Gratzingerova v. Tsjechië onderscheidt het EHRM twee soorten bezittingen waarop art. 1 Protocol I ziet: existing possessions en claims ter zake waarvan de claimant een legitimate expectation heeft dat die gehonoreerd zullen worden. In casu gaat het om claims . Een loutere hoop of subjectieve verwachting is onvoldoende. De legitimate expectation van honorering ‘must be of a nature more concrete than a mere hope and be based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision’. Een judicial decision was op 29 juni 2018 nog niet voorhanden, maar een legal provision wel, nl. art. 96 en 97(2) Wfsv. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepalingen volgt dat de werkgever noch de Inspecteur kon afwijken van de sectorindeling die naar de feiten beoordeeld rechtstreeks (‘van rechtswege’) uit de wet volgt.

1.22. Die legitimate expectation van honorering van een claim kan volgens EHRM Kopecky v. Slovakia weer in twee soorten bestaan: (i) een verwachting die vastzit aan een existing possession (‘a component of, or attached to, a property right’), zoals een gerechtvaardigd op een gepubliceerde onherroepelijke vergunning gebaseerde verwachting (EHRM Pine Valley ), en (ii) een verwachting dat een vorderingsrecht wordt afgewikkeld op basis van de bij het ontstaan ervan geldende wetgeving en rechtspraak (‘not in itself constitutive of a proprietary interest’, maar ‘relating to the way in which the claim qualifying as an “asset” would be treated under domestic law and in particular to reliance on the fact that the established case-law of the national courts would continue to be applied [op feiten] which had already occurred’, zoals in Pressos Compania Naviera ). Maakt de wetgever ná het ontstaan van het vorderingsrecht dat recht met terugwerkende kracht ongedaan, zoals in Pressos Compania Naviera , dan is dat een ontneming (en niet slechts regulering) van eigendom. De schade-claim uit onrechtmatige overheidsdaad in Pressos Compania Naviera was een ‘asset, as soon as the damage occurs,’ dus ook reeds (ver) vóór een eventuele rechterlijke uitspraak die de vordering uit onrechtmatige daad toewijst.

1.23. Als de belanghebbenden reeds vanaf 2013 in de sectoren 10 resp. 11 vielen, hadden zij mijns inziens tot 29 juni 2018 van rechtswege een tot 1 januari 2013 teruggaande claim op premierestitutie en bovendien, op basis van de tot 29 juni 2018 geldende wet en rechtspraak de legitimate expectation dat die claim op hun verzoek zonder meer volgens het tot die datum vigerende recht zou worden geformaliseerd en afgewikkeld. De expectation van correcte herindeling op eerste verzoek was geenszins louter hoop of subjectieve verwachting, maar stevig verankerd in het nationale recht, net als een belastingschuld of een schuld uit onrechtmatige daad: een verbintenis uit de wet. Wat de wetgever in wezen deed op 29 juni 2018, is de vijfjaarsverjaringstermijn van een geldvordering opeens op nul stellen.

1.24. Specific and compelling reasons voor de - hier vooralsnog veronderstelde – ontneming van die possession , ointbraken mijns inziens: van enig shop gedrag van de belanghebbenden blijkt niet; het is ook niet gesteld. Terugwerkende ontneming ten nadele van niet -shoppende werkgevers is manifest ongeschikt om shop gedrag van wél-shoppenden te voorkomen. Van rechtsmisbruik zoals in EHRM Huitson is al helemaal sprake. Worden de belanghebbenden alsnog correct volgens de wet ingedeeld, dan is evenmin sprake van enige onverdiende windfall profit door een onvoorzien wetsmankement, zoals wel in EHRM Building Societies , integendeel: correcte aansluiting herstelt juist een wettelijk onjuiste toestand. Evenmin gaat het in casu om de noodzaak om opportunistische wijziging van arbeidscontracten tegen te gaan die een fiscale tariefverhoging zou frustreren, zoals in M.A. and 34 Others v. Sweden. En tenslotte is evenmin sprake van een dringende politieke noodzaak voor de Staat ‘to meet its obligations under European Union law without delay, in circumstances aggravated by a financial and economic crisis of a magnitude seldom seen in peacetime’, zoals in de crisisheffingszaak EHRM Plaisier BV .

1.25. Dan resteert als grond voor de schending van gerechtvaardigde verwachtingen de vrees voor capaciteitsproblemen bij de fiscus, die volgens de medewetgever zijn veroorzaakt door de sterke veroudering van de premiesectorindeling, waardoor die de bestaande economie niet meer weerspiegelde en leidde tot een sterke toename van het aantal herindelingsverzoeken en bezwaren en beroepen over indelingsbeschikkingen.

1.26. Dat de Executieve het onderhoud van de premiesectorindeling heeft verwaarloosd en dat daardoor maatschappelijke, technologische en economische ontwikkelingen hebben geleid tot ‘branchevervaging’ en daarmee sectorvervaging, is betreurenswaardig, maar geen dwingende reden om grondrechten te schenden door de kennelijk al zeer lang voorzienbare managerial gevolgen daarvan af te wentelen op een tamelijk willekeurige en beperkte groep werkgevers: de in hun nadeel verkeerd ingedeelden. Ik zie geen dwingende reden van algemeen belang om capaciteitsproblemen door een gevreesd groot aantal alsnog ingediende herindelingsverzoeken te voorkomen door terechte claims te onteigenen. Dat mogelijk zeer veel on terechte verzoeken zouden worden ingediend, is mijns inziens geen reden, laat staan een dwingende, om de terechte verzoekers hun eigendom te ontnemen. Dat mogelijk veel terechte verzoeken zouden worden ingediend, is te minder reden om honorering van die - immers terechte - verzoeken onmogelijk te maken. Er was ook een minder grondrechtenaantastende maatregel voorhanden: een verzwaarde bewijslast. Art. 1 Protocol I EVRM verzet zich mijns inziens niet tegen beperking van capaciteitsproblemen door vanaf 29 juni 2018, 17:00 uur, van herindelingsverzoekers sluitend en overtuigend bewijs te eisen voor de gehele periode waarvoor zij herziening vragen.

1.27. Middel II lijkt mij overbodig naast middel I, want als middel I doel treft, komt middel II niet aan bod, en als, andersom, legitimate expectations niet in de weg staan aan ontneming van een wettelijk terugvorderingsrecht, staan zij te minder in de weg aan wettelijke terugwerkende afschaffing van restitutiebeleid .

1.28. Ik geef u in overweging de cassatieberoepen gegrond te verklaren en de zaken te verwijzen om de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij, gezien de werkzaamheden die zij tussen 1 januari 2013 en 29 augustus 2018 deden verrichten, van rechtswege ex art. 96 Wfsv aangesloten waren bij de sectoren 10 resp. 11.

2. De feiten, het geschil en het geding in feitelijke instantie

Feiten en geschil

2.1. Deze conclusie omvat twee cassatieberoepen (20/02576 en 20/02572) van twee belanghebbenden, [X1] (hierna: A.) en [X2] (hierna: I.) die tot hetzelfde concern behoren en door dezelfde gemachtigde worden bijgestaan en wier zaken ook voor het Hof gezamenlijk en op dezelfde zitting zijn behandeld, terwijl de feiten in de twee zaken vergelijkbaar zijn en de cassatiemiddelen nagenoeg identiek. Bovendien hebben de belanghebbenden verzocht om gezamenlijke behandeling.

2.2. Beide beroepen zijn gericht tegen het niet (tijdig) nemen van een besluit ex art. 97(2) Wfsv op het verzoek van de belanghebbenden tot retrospectieve herziening van hun premiesectorindeling. In geschil is of met het eigendomsgrondrecht (art. 1 Protocol I EVRM) en het vertrouwensbeginsel verenigbaar is dat de wetgever met terugwerkende kracht de retrospectieve herziening ten voordele van werkgevers heeft afgeschaft, waardoor rechtens teveel betaalde premie niet meer terugbetaald werd.

2.3. De wetgever heeft met de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) de premiesectorindeling per 1 januari 2020 afgeschaft (behalve – vooralsnog – voor de premie werkhervattingskas), omdat het verouderde premiesector-stelsel de economische werkelijkheid niet meer weerspiegelde, de belastingdienst onevenredig belastte en tot sectorshopping leidde. Voorafgaand aan die afschaffing heeft hij al met terugwerkende kracht onderdelen van het premiesectorstelsel afgeschaft, waaronder de tot 29 juni 2018 in art. 97(2) Wfsv (oud) voorziene retrospectieve sectorherziening ten voordele van de werkgever op diens verzoek.

2.4. Na een Wob-verzoek werd op 7 maart 2017 een beleidsstuk van 11 januari 2012 openbaar waaruit blijkt dat de belastingdienst het beleid voerde tot maximaal 5 jaren terug te herzien.

2.5. Bij brief van 29 juni 20183 heeft de Staatssecretaris de Tweede Kamer aangekondigd dat hij de retrospectieve herindeling ten voordele op verzoek wilde afschaffen met ingang van de datum van die brief, 29 juni 2018. Reden voor die terugwerkende kracht was voorkoming van het aankondigingseffect: gevreesd werd voor een onuitvoerbare stroom valreepverzoeken om retrospectieve sectorherindeling.

2.6. A. was per 1 januari 2006 ingedeeld in premiesector 41 (Groothandel I). Zij heeft de Inspecteur op 29 augustus 2018, i.e. twee maanden na de aankondiging op 29 juni 2018 van de wetswijziging, verzocht om herindeling in sector 10 (metaalindustrie) vanaf 1 januari 2013. Die herindeling zou meebrengen dat zij vanaf 1 januari 2013 teveel premies zou hebben betaald en recht zou hebben op terugbetaling van € 332.287.

2.7. I. was op 1 januari 2006 ingedeeld in sector 44 (Zakelijke Dienstverlening II). Zij heeft in 2016 en begin 2017 gesproken met de FNV-vakbond [D]. Uit een brief van [D] van 15 februari 2017 blijkt dat [D] I. op 9 februari 2017 heeft geïnformeerd dat I. onder de CAO van [D] viel. Ook I. heeft de Inspecteur op 29 augustus 2018 verzocht om vanaf 1 januari 2013 alsnog ingedeeld te worden in sector 10 (metaalindustrie); na hier niet relevante procedurele complicaties is dat verzoek gewijzigd naar sector 11 (Elektronische industrie). Herziening zou tot een premieteruggaaf ad € 120.741 leiden.

2.8. Na een indelingsonderzoek heeft de inspecteur de verzoeken van de belanghebbenden gehonoreerd, maar alleen voor de toekomst. Hij heeft hen per 1 september 2018 in de sectoren 10 respectievelijk 11 ingedeeld.

2.9. Uit ‘s Hofs feitenvaststelling valt niet met zekerheid op te maken of de belanghebbenden, als zij vóór 29 juni 2018 (aankondiging wetswijziging) om herziening hadden verzocht, ook per 1 januari 2013 reeds ingedeeld zouden zijn in de sectoren waarin de Inspecteur hen per 1 september 2018 heeft ingedeeld. Op ’s Hofs vragen daarover heeft de Inspecteur volgens het proces-verbaal van de zitting het volgende geantwoord:

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4

2.10. In premiesectorindelingsgeschillen is er maar één feitelijke instantie: het gerechtshof (art. 8.6 Awb jo. art. 5 van Bijlage 2 ‘Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak’ bij de Awb).

2.11. Het Hof heeft de verhouding beoordeeld tussen de gevolgen van retro-actieve afschaffing van retrospectieve sectorherziening voor de belanghebbenden en het doel om capaciteits-problemen bij de fiscus door massale valreep herindelingsverzoeken te voorkomen. Volgens het Hof ontbeerde die wens van de wetgever om aankondigingseffecten te voorkomen niet elke redelijke grond. De belanghebbenden hebben geen individual and excessive burden gesteld. Zij wisten bovendien al eerder dat hun sectorindeling onjuist kon zijn en hebben het daarom aan zichzelf te wijten dat zij niet eerder om herziening hebben verzocht:

4.10.. Een beroep op schending van artikel 1 EP EVRM vanwege de schending van de gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat een wijziging van de sectorindeling met ingang van vijf jaar terugwerkende kracht kan plaatsvinden, komt neer op de vraag of bij de invoering van de WAB de genoemde ‘fair balance' in acht is genomen.6

4.11.1. Ten eerste is er geen sprake van een ‘fair balance’ wanneer er geen sprake is van proportionaliteit tussen de ingezette wetgeving en het doel dat daarmee wordt nagestreefd.7 Dit is het geval als de wetgeving elke redelijke grond ontbeert.8 Ten tweede is er geen sprake van een ‘fair balance’ wanneer belanghebbende geconfronteerd wordt met een ‘individual and excessive burden'.9

4.11.2. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid draagt meerdere redenen aan om de WAB gedeeltelijk met terugwerkende kracht vanaf de datum en het tijdstip van zijn brief en het daarbij behorende persbericht in werking te laten treden. In de Memorie van Toelichting van de WAB is daarover het volgende opgenomen:

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbenden hebben elk tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. de Staatssecretaris van Financiën heeft twee verweerschriften ingediend. De belanghebbenden stellen in beide beroepen twee middelen van cassatie voor:

3.2. Volgens middel I heeft het Hof art. 1 Protocol I geschonden door rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd te oordelen dat (i) gegeven de vrees voor uitvoeringsproblemen de terugwerkende wetswijziging niet elke redelijke grond ontbeert en dat daarom de fair balance niet zou zijn geschonden; (ii) relevant zou zijn dat een verzoek tot terugwerkende herindeling eerder had kunnen worden gedaan; en (iii) de zaak Pressos Compania Naviera niet vergelijkbaar zou zijn met hun geval.

3.3

Middelonderdeel I(i) lichten de belanghebbenden aldus toe dat het verwachte aantal herindelingsverzoeken niet samenhangt met de vraag of herindeling terugwerkt, nu herindeling voor werkgevers evenzeer voor de toekomst van belang is: de belastingdienst kreeg hoe dan ook verzoeken die hij moest beoordelen, maar dan voor de toekomst. Zij zien evenmin andere rechtvaardigingen voor de terugwerkende kracht van de wijziging van art. 97(2) Wfsv, zodat die terugwerking wel degelijk redelijke grond ontbeert. Sectorindeling geschiedt van rechtswege en verkeerde indeling kan tot gevolg hebben dat ten onrechte teveel premie wordt betaald. Vóór de wetswijziging werden die teveel betaalde premies over de voorgaande vijf jaren terugbetaald op verzoek. Dit recht op teruggave is illusoir gemaakt. De belanghebbenden is aldus een claim op de Staat ontnomen ter zake waarvan zij vóór 29 juni 2018 de gerechtvaardigde verwachting van honorering hadden. Voor de materieel terugwerkende kracht naar 1 januari 2013 zien zij geen enkele rechtvaardiging. Shop gedrag van werkgevers kan geen rechtvaardiging zijn, nu het gaat om voldongen feiten uit het verleden. Bovendien liet de wetswijziging in het omgekeerde geval (te weinig premie betaald) de vijf jaar terugwerkende herziening ten nadele ongemoeid, hoewel daarvoor evenzeer vijf jaren terug feiten moeten worden onderzocht. Volgens de belanghebbenden is het capaciteitsprobleem een intrinsiek gevolg van het premiesectorstelsel, dat nu eenmaal arbeidsintensief is, hetgeen los staat van shop gedrag. Zij menen dat de Belastingdienst jarenlang “het eigen beleidsfalen onder de pet heeft gehouden” en de sectorindeling heeft “laten verouderen” en dat dáárom een groot aantal gerechtvaardigde claims illusoir wordt gemaakt. Uit EHRM BNB 2018/66 (Plaisier BV ; crisisheffing) volgt huns inziens dat wetswijziging met terugwerkende kracht tot vóór het moment van aankondiging alleen is toegelaten als daarvoor 'specific and compelling' redenen bestaan. Zij zien geen dergelijke dwingende redenen. Zo er al een rechtvaardiging zou zijn, dan missen zij een weging tussen de mogelijk toe te nemen werklast en de inbreuk op hun legitimate expectations .

3.4

Ad middelonderdeel I(ii) betogen de belanghebbenden dat hen niet kan worden verweten dat zij eerder om herindeling hadden kunnen verzoeken, nu tot de brief van 29 juni 2018 volstrekt onvoorzienbaar was dat de wet retro-actief zou worden gewijzigd, zodat diens terugwerkende kracht naar 1 januari 2013 volstrekt arbitrair en daarmee niet lawful is. Om de wetswijziging ‘sufficiently accessible, precise and foreseeable' te doen zijn, had minstens een overgangs-periode moeten bestaan. Ook de aankondigingsbrief van 29 juni 2018 was volstrekt onvoorzienbaar. Zij zien niet hoe de processtukken of de brief van [D] de wetwijziging, diens terugwerking, of diens aankondiging voorzienbaar zouden hebben kunnen maken.

3.5

Ad middelonderdeel I(iii) menen de belanghebbenden dat de wetswijziging materieel veel verder terugwerkt dan naar de datum van de brief, namelijk naar 1 januari 2013. Net als in de zaak Pressos Compania Naviera wordt hen aldus een vorderingsrecht jegens de Staat ontnomen, hoewel zij het gerechtvaardigde vertrouwen hadden dat de volgens de wet teveel betaalde premies van 1 januari 2013 tot 1 september 2018 hen zouden worden terugbetaald. Het lijdt volgens hen geen twijfel dat een daartoe vóór 29 juni 2018 gedaan verzoek zou zijn gehonoreerd, hetgeen ook blijkt uit het feit dat aan die datum voorafgaande soortgelijke verzoeken van andere groepsvennootschappen zijn gehonoreerd. Dat maakt hun zaken wel degelijk vergelijkbaar met Pressos Compania Naviera , in zoverre dat in die zaak beslissend was dat de legitimate expectation bestond dat de schade-aansprakelijkheidsclaim jegens de Staat zou worden gehonoreerd conform de toen vigerende vaste jurisprudentie. In die situatie verkeerden ook de belanghebbenden.

3.6

Middel II betoogt dat het Hof het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door niet in te gaan op de stelling dat de belanghebbenden onder het begunstigende beleid vielen dat een terecht verzochte sectorherindeling terugwerkt tot 1 januari van het vijfde jaar voorafgaand aan het verzoekjaar. Omdat voor de afschaffing met terugwerkende kracht geen voldoende rechtvaardiging bestaat (zie middel I), had moeten worden getoetst of zij onder dit begunstigende beleid vielen. Dat is volgens hen het geval, zodat zij per 1 januari 2013 in sector 10 resp. 11 ingedeeld hadden moeten worden.

3.7

Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad middel I dat het aankomt op de vraag of een fair balance tussen de gestelde eigendomsaantasting en het door de wetgever nagestreefde doel in acht is genomen en dat de wetgever daarbij een ruime beoordelingsmarge heeft (HR BNB 2016/16311). Hij meent overigens dat geen gerechtvaardigde verwachtingen zijn geschonden: voor de periode tussen 29 juni 2018 (brief) en 29 augustus 2018 (herindelings-verzoek) niet omdat de aankondiging van de wetswijziging daarvoor tijdig was12 en voor de periode vóór 29 juni 2018 niet omdat de belanghebbenden toen slechts een verwachting hadden dat eventueel te veel betaalde premies na indiening van een verzoek mogelijk zouden worden terugbetaald. Zulke verwachtingen hoeven volgens hem niet steeds te worden gehonoreerd.13 Alleen de werkgevers die op 29 juni 2018 al een verzoek hadden gedaan mochten een beschikking conform het oude recht verwachten: alleen als hangende het verzoek dat verzoek illusoir wordt gemaakt, geldt de bescherming van het EVRM. Belanghebbenden kunnen er niet vanuit gaan dat belasting- en premiewetgeving onveranderd blijft. Hij ziet niet hoe Pressos Compania Naviera of Kopecky v. Slovakia 14 dat anders maakt. In Pressos Compania Naviera ging het om ongeclausuleerde, 30 jaar terugwerkende kracht die ook bestaande en afdwingbare aansprakelijkheidsvorderingen gebaseerd op een rechterlijk vonnis doorkruiste. In casu worden lopende verzoeken van vóór 29 juni 2018 echter niet doorkruist, maar conform oud beleid en oude wetgeving afgehandeld.

3.8. Zou wél sprake zijn van terugwerkende kracht naar een tijdstip vóór de aankondiging van wetswijziging, dan ontbreekt ook volgens de Staatssecretaris in beginsel een fair balance , tenzij specific and compelling reasons bestonden voor de aantasting van alsdan gerechtvaardigde verwachtingen (HR BNB 2016/163 (crisisheffing), r.o. 2.4.8). Uit de MvT bij de WAB15 volgt zijns inziens dat dergelijke dwingende redenen bestonden:

De Staatssecretaris benadrukt dat het dringend was om shop gedrag van werkgevers te stoppen en retrospectieve herziening complex is omdat zij herrekening van betaalde premies vergt, anders dan prospectieve herziening.

3.9. Uit HR BNB 2014/219 en HR BNB 2017/63 volgt volgens de Staatssecretaris dat de lawfulness -vereisten van precisie en voorzienbaarheid van wetgeving niet inhouden dat de fiscale wetgever bij het bepalen van het tijdstip van inwerkingtreding van nieuwe wetgeving rekening moet houden met de tijd die betrokkenen nodig hebben voor nadeelbeperkende maatregelen. Het vereiste van voorzienbaarheid vergt volgens hem dan ook geen verzachtend overgangsrecht. De belanghebbenden hebben niet tijdig voldaan aan hun wettelijke verplichting om binnen twee weken nadat een vermoeden is gerezen dat de sectorindeling onjuist zou zijn, dat te melden bij de Inspecteur (art. 97(1) Wfsv), hetgeen voor hun risico blijft. Een overgangsregeling of overgangsperiode voor een dergelijk geval acht de Staatssecretaris niet passend.

3.10. Ad middel II meent de Staatssecretaris dat daaraan niet wordt toegekomen, nu uit het falen van middel I volgt dat de Inspecteur vanaf 29 juni 2018 niet meer bevoegd was om de sectorindeling retrospectief ten gunste van de belanghebbenden te herzien.

3.11. Bij repliek betogen de belanghebbenden dat het gegeven dat belanghebbenden er niet van kunnen uitgaan dat de wetgeving onveranderd zal blijven, geen rechtvaardiging is voor het met terugwerkende kracht veranderen van wetgeving waardoor belanghebbenden een vordering wordt ontnomen. Anders dan de Staatssecretarus achten zij hun casus één op één vergelijkbaar met Pressos Campania Naviera . Voor een legitimate expectation achten zij niet vereist dat hun vordering al afdwingbaar is. In Kopecky vs Slovakia 16achtte het EHRM, onder verwijzing naar Pressos Campania Naviera , voldoende dat de vordering ‘would be treated under domestic law and in particular to reliance on the fact that the established case-law of the nation courts would continue to be applied in respect of damage which had already occurred’. De belanghebbenden bestrijden de stelling dat zij wettelijke plichten zouden hebben verzaakt door zich niet meteen, binnen twee weken na een vermoeden van onjuiste sectorindeling, te melden bij de fiscus. Ten eerste heeft die stelling geen feitelijke grondslag, nu niets is vastgesteld over wanneer die termijn dan zou zijn aangevangen; ten tweede legt art. 97(1) Wfsv hen geen plicht op om binnen twee weken te melden, nu uit HR BNB 2018/9717 weliswaar volgt dat een verzoek tot wijziging van de sectorindeling gelijk is te stellen aan een verzoek als bedoeld in art. 97(1) Wfsv, maar dat oordeel ziet alleen op de kwalificatie van het verzoek tot herindeling; het zegt niet dat die bepaling van toepassing is op een verzoek tot herindeling.

3.12. Bij dupliek merkt de staatssecretaris op dat HR BNB 2018/97 een verzoek om een nieuwe beschikking sectorindeling als een melding als bedoeld in art. 97(1) Wfsv aanmerkt. Die gelijkschakeling wijst er zijns inziens op dat de tweewekentermijn ook geldt voor een herindelingsverzoek.

4. Sectoraansluiting ‘van rechtswege’; ‘mededeling’ bij beschikking; formalisering van de materiële premieschuld/vordering

4.1. Hoofdstuk 3 (De financiering van de werknemersverzekeringen en de Wet arbeids-ongeschiktheidsverzekering zelfstandigen), afdeling 2 (Algemeen Werkloosheidsfonds en sectorfondsen), paragraaf 3 (premieplicht), art. 25 Wfsv (Premieverschuldigdheid werkgever) bepaalde op 1 januari 2017:

4.2. Art. 20 (Verbod verhaal op werknemer) Wfsv bepaalt:

4.3. Art. 59(1) Wfsv bepaalt:

4.4. Art. 60 (Invordering door de rijksbelastingdienst) bepaalt:

4.5. Tot de afschaffing van de sectorindeling per 1 januari 2020 delegeerde art. 95 Wfsv de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in verschillende sector(onderdel)en aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in overleg met de Minister van Financiën en na advies van het UWV. Het premiepercentage voor de heffing van de werknemers-verzekeringen werd bepaald door de sector waarin een werkgever werd ingedeeld. De artt. 96 en 97 Wfsv regelden (en regelen voor de WHK nog steeds) (i) de sectoraansluiting van werkgevers en (ii) de formalisering van hun aansluiting in een appelabele beschikking.

4.6. Werkgevers worden volgens art. 96(1) Wfsv ‘van rechtswege’ aangesloten bij de krachtens de wet bepaalde sector:

4.7. Art. 97(2) Wfsv bepaalt dat werkgevers hun aansluiting of beëindiging daarvan binnen twee weken moeten melden bij de Inspecteur en dat de Inspecteur hen ‘meedeelt’, bij voor bezwaar vatbare beschikking, bij welke sector en vanaf welke datum zij ex art. 96 Wfsv van rechtswege zijn aangesloten. Tot 20 juni 2019 luidde art. 97 Wfsv als volgt:

4.8. De voorgangers van de artt. 96 en 97 Wfsv waren de artt. 97l en 97m van de Werkloosheidswet (WW),18 die in 2001 in de WW waren opgenomen19 en die weer afkomstig waren uit de Organisatiewet sociale verzekeringen (OSV) 1997, aanvankelijk de artt. 49 en 50 OSV en later20 de artt. 52 en 53 OSV. De wetsgeschiedenis van deze opvolgende bepalingen is niet helder over de verhouding tussen (i) de aansluiting ‘van rechtswege’, (ii) de verplichte ‘mededeling’ van die aansluiting en (iii) de overeenkomstige toepassing van de loonbelastingregels. Wel blijkt uit de MvT bij de OSV dat de aansluiting ‘gedwongen’ is en dat “concurrentievoordelen voor bedrijven als gevolg van verschillen in af te dragen premies” moesten worden voorkomen:21

4.9. Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 13(3) van de toenmalige Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV):

De term ‘rechtsvordering’ impliceert dat niet alleen een materieel restitutierecht bestond, maar ook afdwingbaarheid.

4.10. Ik maak uit het bovenstaande en uit de wettekst (‘van rechtswege’) op dat de werkgever noch de fiscus enige ruimte heeft om te kiezen in welke sector de werkgever ingedeeld wordt omdat diens indeling wordt geacht rechtstreeks uit de wet voort te vloeien. Of een werkgever zijn rechtstreeks uit de wet voortvloeiende aansluiting al dan niet bij de fiscus heeft gemel, is dus kennelijk niet relevant voor zijn ‘gedwongen’ aansluiting. Ik maak er verder uit op dat met de sectoraansluiting ook de premieschuld van de werkgever rechtstreeks uit de wet en de feiten [het doen verrichten van werkzaamheden in een bepaalde sector] voortvloeit, mede gegeven de overeenkomstige toepassing van de regels voor de loonbelasting. Het gaat om een verbintenis uit de wet (‘van rechtswege’), net zoals bij een (materiële) belastingschuld en een vordering uit onrechtmatige daad of zaakwaarneming. De verplichte ‘mededeling’ bij voor bezwaar vatbare beschikking ex art. 97(2) Wfsv vervult kennelijk dezelfde formaliserende functie als de (naheffings)aanslag of teruggaafbeschikking bij aanslagbelastingen en aangiftebelastingen zoals de loonbelasting: zij koppelt aan het wettelijke vorderingsrecht van de fiscus een rechtsvordering, i.e. de afdwingbaarheid van het rechtstreeks uit de wet voortvloeiende vorderingsrecht. Gegeven de overeenkomstige toepassing van de heffings- en invorderingsregels voor de loonbelasting, kan de Ontvanger de materiële premieschuld, ontstaan uit de aansluiting van rechtswege, niet invorderen zonder een voor bezwaar vatbare (mededelings)beschikking, net zomin als hij een materiële belastingschuld kan invorderen zonder belastingaanslag.22 Ook zonder formalisering bestaan de premieschuld c.q. het premierestitutierecht, maar (nog) niet afdwingbaar. De sectorindelingsmededelende (herzienings)beschikking is net als de belastingaanslag slechts declaratoir voor wat betreft het bestaan van het vorderingsrecht, maar constitutief voor wat betreft de rechtsvordering.

4.11. Strikt genomen zegt de wet niet dat een mededelingsbeschikking vereist is voor de afdwingbaarheid van het uit de wet voortvloeiende recht van de werkgever op premierestitutie bij een voor hem nadeliger indeling dan die van rechtswege. De werkgever zou op het eerste gezicht, als de Inspecteur niet herziet, althans niet ‘mededeelt’, de burgerlijke rechter kunnen adiëren met een vordering uit onverschuldigde betaling, waarvoor de verjaringstermijn voor geldschulden (vijf jaar) geldt (art. 3.310 BW). Zoals opgemerkt (in 4.9 hierboven), impliceerde art. 13(3) van de toenmalige CSV inderdaad dat ook de afdwingbaarheid van een recht op premierestitutie rechtstreeks uit de wet voortvloeide.

4.12. Gegeven echter de overeenkomstig toepasselijkverklaring van de AWR en de Invorderingswet, met name de aansluiting bij de heffing van loonbelasting (al is verhaal op de werknemer juist verboden; zie art. 20 Wfsv), ga ik ervan uit dat als een werkgever niet in de van rechtswege geldende premiesector ingedeeld is geweest en daardoor meer premie heeft betaald dan van rechtswege verschuldigd, hij weliswaar evenzeer van rechtswege een terugvorderingsrecht heeft als de Inspecteur in het omgekeerde geval een vorderingsrecht, maar dat terugvorderingsrecht geformaliseerd moet worden bij mededelings- of teruggaaf-beschikking en dat die werkgever bij de belastingrechter moet zijn en niet bij de burgerlijke rechter. Nu sectoraansluiting ‘van rechtswege’ plaatsgrijpt en ‘dwingend’ is, heeft de Inspecteur mijns inziens geen beleidsruimte om de van rechtswege aangewezen sector niet bij beschikking ‘mee te delen’, tenzij de herziening verzoekende werkgever de daarvoor vereiste gegevens niet overlegt. Hoewel bij herziening ten nadele ook nog een naheffingsaanslag vereist lijkt voordat ingevorderd kan worden, is bij herziening ten voordele een naheffings aanslag onzinnig en bestaat de formalisering van het terugvorderingsrecht kennelijk slechts uit de verplichte mededelingsbeschikking. Ook als die beschikking niet wordt gegeven, heeft de verzoekende werkgever overigens een rechtsingang, nl. via art. 6:2 Awb: hij kan zijn recht ook halen op basis van een ingebrekestelling na het niet (tijdig) na het verzoek nemen van die beschikking door de Inspecteur.

4.13. De vraag is dan tot hoever terug de Inspecteur een onjuiste aansluiting moet herzien ten voordele van de werkgever. Herziening ten nadele is expliciet temporeel begrensd in art. 97(4) Wfsv: maximaal vijf jaar terug. Art. 97(2) Wfsv daarentegen bepaalt slechts dat de Inspecteur meedeelt vanaf welke datum de werkgever op grond van art. 96 Wfsv van rechtswege is aangesloten bij een sector. Voor de hand ligt dat in beginsel de herziening – ten voordele of ten nadele – geschiedt per eerste datum waarop de betrokken werkgever de werkzaamheden doet verrichten die hem van rechtswege in een bepaalde sector indelen. Als de wet daar bij de herziening ten nadele een beperking van vijf jaar aan stelt, ligt het voor de hand daarvan ook uit te gaan bij de herziening ten voordele. Zoals opgemerkt, bepaalde art. 13(3) CSV tot 1 januari 2006 ook expliciet dat “de rechtsvordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premie verjaart door verloop van vijf jaren sedert het einde van het kalenderjaar, waarin de premie is vastgesteld.” Deze bepaling was de inspiratie voor het – inmiddels dus per 2020 ook vervallen – beleid (zie 4.14 hieronder) om herindeling ten voordele te beperken tot maximaal 5 jaar terug:23

4.14. Uit een naar aanleiding van een Wob-verzoek op 7 maart 2017 openbaargemaakt document van 11 januari 2012 blijkt dat de belastingdienst dit beleid na de overheveling van de premieheffing werknemersverzekeringen naar de belastingdienst heeft gehandhaafd: de volgens art. 97(2) Wfsv aan te wijzen herzieningsingangsdatum kon volgens hem tot maximaal 5 jaren in het verleden liggen:24

4.15. Zoals uit het bovenstaande volgt, lijkt mij dit geen begunstigend, maar interpretatief beleid: de belastingdienst had immers even weinig keus als de werkgever, gegeven de ‘dwingende’ aansluiting ‘van rechtswege’. Nu de wet geen termijn geeft voor de terugwerking van herziening ten voordele (art. 97(4) Wfsv gaat immers alleen over herziening ten nadele), kan men dit beleid zelfs rechtsbeperkend achten, maar ik meen dat we art. 97 Wfsv met verstand moeten lezen en dat de wetgever bedoeld zal hebben dezelfde termijn te verbinden aan herzieningen ten voordele als aan die ten nadele. U hoeft u hierover overigens niet uit te laten, nu de belanghebbenden hun eisen beperken tot de ook volgens de fiscus aangewezen vijf jaren voorafgaand aan hun verzoek in 2018, en het overigens om inmiddels oud-vaderlands recht gaat.

5. De terugwerkende wetswijziging in de WAB en dier aankondiging

5.1. Bij brief van 29 juni 2018 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Staatssecretaris van Financiën, de Voorzitter van de Tweede Kamer meegedeeld de sectorale premiedifferentiatie te willen afschaffen en interim-maatregelen te willen nemen om de grootste uitvoeringsknelpunten al eerder te minimaliseren:25

5.2. De MvT bij de WAB, die een einde maakte aan de sectorindeling (behalve voor de werkhervattingskas), vermeldt:26

5.3. Per 20 juni 2019 is in lid 2 van art. 97 Wfsv met terugwerkende kracht naar 29 juni 2018 een tweede volzin toegevoegd die de bron van de geschillen is:27

5.4. Ik maak uit het bovenstaande op dat de regering de sectorindeling heeft laten verouderen en er uiteindelijk in 2018 zo snel mogelijk vanaf wilde vanwege de door die veroudering veroorzaakte branchevervaging en uit de hand lopende uitvoeringslasten. Beperken van onevenredige uitvoeringslasten, voorkoming van een toename daarvan en voorkoming van sectorshopping lijken mij alleszins honorabele doelen. De vraag rijst echter of de gevolgen van het kennelijk bureaucratisch onaanvaardbaar worden van de uitvoeringslasten als gevolg van het laten verouderen van de premiesectorindeling kan worden afgewenteld op een beperkte groep (de in hun nadeel onjuist ingedeelde werkgevers) door hen hun rechtstreekls uit de wet voortvloeiende premierestitutierecht te ontnemen dat desverzocht zou zijn afgewikkeld in overeenstemming met de tot 29 juni 2018 geldende wetgeving, administratieve praktijk en rechtspraak.

5.5. Die vraag is alleen relevant als op 29 juni 2018 een legitimate expectation bestond in de zin van de EHRM-rechtspraak over art. 1 Eerste Protocol EVRM (eigendomsgrondrecht). Ik ga daarom eerst op die rechtspraak in.

6. De eigendomsvraag in de rechtspraak van het EHRM

6.1. Art. 1 Protocol I EVRM luidt in de twee authentieke talen:

6.2. Volgens Gerverdinck28 neemt het EHRM bij belasting- en premieheffing veelal stilzwijgend aan dat zij de eigendom van de heffingsplichtige aantast, om meteen door te gaan naar de vragen of die aantasting lawful is, een legitimate aim dient en een fair balance tussen doel en middelen respecteert. In het geval van de belanghebbenden kan twijfel rijzen of aan hun restitutieclaim wel een legitimate expectation van realisering verbonden was, nu zij, zoals de Staatssecretaris opmerkt, op 28 juni 2018 nog geen verzoek om herziening hadden gedaan.

6.3. In onder meer Gratzinger and Gratzingerova v. Czech Republic 29 onderscheidt het EHRM twee soorten bezittingen in de zin van art. 1 protocol I: (i) ‘existing possessions’ en (ii) ‘assets, including claims, in respect of which an applicant can argue that he has at least a “legitimate expectation” that they will be realised.’ De loutere hoop of subjectieve verwachting dat een claim (aanspraak) in het voordeel van de claimant zal worden beslist, is dus onvoldoende. Een legitimate expectation ‘must be of a nature more concrete than a mere hope’ en moet gebaseerd zijn op (i) ‘a legal provision’ of (ii) ‘a legal act such as a judicial decision’. In casu was van een judicial decision nog geen sprake, maar wel van een legal provision , nl. art. 96(1) juncto art. 97(2) Wfsv).

6.4. De Staatssecretaris lijkt te betogen dat die bepaling een voorwaarde stelde voor retro-actieve herziening ten voordele, nl. een verzoek daartoe, en dat aan die voorwaarde in casu niet was voldaan op 29 juni 2018. Ik acht dat betoog onjuist, nu art. 97(2) Wfsv dwingend bepaalt dat de Inspecteur de van rechtswege toepasselijke sector meedeelt, dus ook zonder verzoek. Dat volgt ook uit de terugwerkend gewijzigde tekst van art. 97(2) Wfsv (zie 5.3 hierboven), die immers bepaalt dat de Inspecteur ook zonder verzoek (zij het alleen nog prospectief) ten voordele herziet als hij “ambtshalve heeft geconstateerd dat de indeling niet juist is.” Maar zelfs als dat anders zou zijn, neemt het op 29 juni 2018 nog ontbreken van een verzoek niet weg dat de belanghebbenden van rechtswege een aanspraak op premierestitutie over meer dan vijf jaar hadden ter zake waarvan de Inspecteur tot die datum formalisering op hun verzoek niet kon weigeren en waarvan zelfs bij weigering de afdwingbaarheid niet voorkomen kon worden, gezien art. 6:2 Awb. Wil men een verzoek wél als voorwaarde voor afdwingbaarheid van de van rechtswege al bestaande claim zien, dan is de belanghebbenden met terugwerkende kracht de realiseerbaarheid van hun tot 29 juni 2018 eenvoudig realiseerbare claim ontnomen, zodat de conclusie blijft dat hen legitimate expectations zijn ontnomen.

6.5. De zaak Ramaer and Van Willigen v. Netherlands 30 betrof een wijziging in de Nederlandse ziektekostenverzekeringswetgeving waardoor de positie van niet-ingezeten gepensioneerde verzekerden erop achteruit ging omdat zij zich moesten aansluiten bij de basisverzekering in hun woonland in plaats van Nederland en aanvullende verzekering voor eigen rekening moesten nemen. Het EHRM oordeelde dat de verwachting of wens dat hun oude verzekeringscontract zou worden voortgezet, geen possession was en dat hen evenmin een possession doordat hen een reeds ontstane vergoedingsaanspraak uit de oude verzekering zou zijn ontnomen (zij waren kennelijk in goede gezondheid, want zij hadden kennelijk niets geclaimd onder de verzekering dat gekort of ontnomen zou hebben kunnen zijn, of die claims werden nog onder het oude contract afgewikkeld):

6.6. Is niet aan een voorwaarde voor gerechtigdheid voldaan, dan is de aanspraak dus (nog) geen possession . Hetzelfde geldt als een voorwaarde voor gerechtigdheid verloopt doordat de gerechtigde verzuimt de voor voortduring ervan vereiste handelingen te verrichten, maar hetzelfde geldt niet als een reeds ontstane gerechtigdheid later door de overheid wordt ingetrokken. Het feit dat een recht ingetrokken kan worden, ontneemt dat recht niet zijn eigendomskarakter. Grobelny v. Poland 31 betrof de intrekking, gedurende 21 maanden, van een arbeidsongeschiktheidsuitkering omdat de betrokkene toch niet zo arbeidsongeschikt zou zijn. Het EHRM overwoog:

6.7. Het genoemde arrest Moskal v. Poland 32 ging over een moeder die na 30 jaar haar baan had opgezegd nadat haar een vroegpensioen was toegekend om voor haar hulpbehoevende 7-jarige zoon te zorgen. De overheid trok het vroegpensioen echter na tien maanden in omdat zoon volgens die overheid toch geen permanente zorg nodig had. Polen stelde dat van een possession geen sprake was, nu achteraf was komen vast te staan dat mevrouw Moskal geen recht had op het vroegpensioen. Het EHRM overwoog onder meer dat als een Staat een sociale-zekerheidssysteem heeft dat van rechtswege (‘as of right’) rechten toekent aan personen die aan de wettelijke voorwaarden voldoen, dat systeem een ‘proprietary interest’ genereert dat onder art. 1 Protocol I valt voor personen die aan de wettelijke eisen voldoen:

Ik meen dat deze rechtspraak tot de conclusie noopt dat onze belanghebbenden een proprietary interest en daarmee een possession hadden als zij aan de voorwaarden (teveel betaalde premie als gevolg van een andere indeling dan die van rechtswege) voldeden. Onder die voorwaarden valt niet het doen van een verzoek, nu het restitutierecht ‘van rechtswege’ (‘as of right’) uit de wet volgt doordat de werkgever werkzaamheden in een bepaalde sector heeft doen verrichten en de Inspecteur ook van ambstwege correct moet indelen.

6.8. De zaak EHRM Dangeville c. France 33 betrof de frustratie van een uit EU-recht voortvloeiend recht op teruggaaf van BTW. Frankrijk had de BTW-vrijstelling voor verzekeringsdiensten te laat geïmplementeerd, waardoor Dangeville teveel BTW had betaald. De Franse rechtspraak erkende destijds nog niet de voorrang van EU-recht en toen hij dat eindelijk wel deed, werd Dangeville in haar tweede restitutieprocedure de kracht van gewijsde van het vonnis over haar eerste poging tegengeworpen; de administratie weigerde de al betaalde BTW terug te geven. Gegeven die kracht van gewijsde c.q. formele rechtskracht bestreed Frankrijk dat Dangeville bij haar tweede restitutie-actie nog een espérance légitime had die als bien in de zin van art. 1 Protocol I kon worden aangemerkt. Het EHRM oordeelde echter dat Dangeville wél een dergelijke espérance légitime had:

6.9. De zaak Intersplav v. Ukraine 34 betrof een uit de wet voortvloeiend recht op teruggaaf van BTW dat geformaliseerd moest worden in een certificaat, afgegeven door de belastingdienst of door een belastingrechter, dat het recht op teruggaaf bevestigde, voordat gerestitueerd werd. Beide instanties weigerden echter het certificaat af te geven. Het EHRM overwoog:

Ik meen dat hieruit volgt dat ook als nog een formalisering van het materiële restitutierecht nodig is voor daadwerkelijke teruggaaf, zoals in dit geval de afgifte van het certificaat, toch al een proprietary interest en daarmee een possession bestaat als aan de voorwaarden in het nationale recht voor teruggaaf is voldaan. Net als de Inspecteur in de zaken van onze belanghebbenden, konden de Oekraiense autoriteiten de formalisering op verzoek van het rechtstreeks uit de wet en de feiten voortvloeiende restitutierecht niet weigeren.

6.10. Ook in de zaak Bulves AD v. Bulgaria 35 oordeelde het EHRM dat als een belastingplichtige voldaan heeft aan de wettelijke voorwaarden voor BTW-teruggaaf en hij dus op basis van het nationale wet daarop recht heeft, hij een legitimate expectation van restitutie heeft en daarmee een possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM.

6.11. Als onze belanghebbenden, zoals zij stellen, in de jaren vanaf 1 januari 2013 hun personeel werkzaamheden deden verrichten in de sectoren 10 resp. 11, dan voldeden zij mijns inziens aan de voorwaarden voor teruggaaf van teveel betaalde premie. De sectoraansluiting en daarmee de (omvang van de) premieplicht vloeien immers ‘van rechtswege’ rechtstreeks uit de wet en de voldongen feiten (het verricht zijn van de werkzaamheden in een bepaalde sector) voort. Zoals bleek, is indiening van een verzoek geen voorwaarde voor het ontstaan van het recht op premierestitutie, dat uit de wet voortvloeit, terwijl de Inspecteur geen beleidsruimte heeft om een andere indelingsmededeling te doen dan die van indeling in de van rechtswege aangewezen sector. Zoals bleek, meen ik dat hij daartoe in beginsel ook van ambtswege moet overgaan als hem gewordt dat de lopende indeling niet de juiste is.

6.12. Het achterwege blijven van een verzoek om restitutie leidt mijns inziens pas tot verlies van recht voor zover het langer dan de verjaringstermijn achterwege blijft, net zoals bij een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad dat verjaart zonder tijdig gebruikt of gestuit te zijn. De gerechtigde heeft het dan aan zichzelf te wijten dat hij zijn vorderingsrecht niet tijdig heeft omgezet in een rechtsvordering en met slechts een natuurlijke verbintenis achterblijft. Daarvan is in casu echter geen sprake: de belanghebbenden hebben hun verzoeken immers volgens de tot 29 juni 2018 geldende wetgeving tijdig gedaan voor alle jaren van en met 2013 tot en met 2018. Volgens die wetgeving had, als hun verzoek terecht was en zij de benodigde gegevens verstrekt hadden, formalisering moeten volgen. In plaats daarvan is hen de formalisering en daarmee de afdwingbaarheid van hun materiële restitutierecht ontnomen.

6.13. Ik ga volledigheidshalve nog in op de twee soorten legitimate expectations die het EHRM onderscheidt. In onder meer Béláné Nagy v. Hongarije 36 gaf het EHRM invulling aan de legitimate expectation dat een claim gerealiseerd zou worden:

6.14. De Ierse zaak Pine Valley Developments 37 betrof een projectontwikkelaar die op 15 november 1978 grond kocht in de verwachting, gebaseerd op de modelomgevings-vergunning gepubliceerd in de daartoe aangewezen openbare data base , dat daarop industriële opslagplaatsen en kantoorruimten konden worden gebouwd. De vergunning was op 10 maart 1977 verleend aan de verkoper in een eerder door die verkoper aangespannen procedure tegen de weigering ervan door de planning authority . Een kleine twee jaar na de aankoop door Pine Valley, op 15 september 1980, weigerde die planning authority echter alsnog om Pine Valley’ s op die vergunning gebaseerde grondontwikkelingsplan te accorderen. Op het beroep van Pine Valley beval het High Court een jaar later dat wel degelijk toestemming moest worden verleend. Op het hogere beroep van de planning authority oordeelde het Supreme Court echter op 5 februari 1982 dat de aanvankelijke, aan de verkoper afgegeven omgevingsvergunning destijds onbevoegdelijk was gegeven en daarom nietig was. De grond kon daardoor niet kon worden ontwikkeld en kon uiteindelijk in juni 1988 door Pine Valley slechts verkocht worden met een verlies ad IRP 500.000. Het EHRM overwoog op de klachten van Pine Valley daarover:

6.15. Gerverdinck38 constateert dat het EHRM legitimate expectations in twee soorten onderscheidt: (i) een verwachting die vastzit aan een (andere) eigendom (‘a component of, or attached to, a property right’), zoals de gerechtvaardigde verwachting van Pine Valley dat de gekochte grond ontwikkeld kon worden, en (ii) een verwachting dat vorderingen worden afgewikkeld op basis van de bij het ontstaan ervan geldende wetgeving en rechtspraak (‘not in itself constitutive of a proprietary interest’, maar ‘relating to the way in which the claim qualifying as an “asset” would be treated under domestic law and in particular to reliance on the fact that the established case-law of the national courts would continue to be applied in respect of damage which had already occurred’, zoals in Pressos Compania Naviera ). Maakt de wetgever na het ontstaan van de vordering die vordering met terugwerkende kracht illusoir, dan is dat een ontneming van eigendom. Gerverdinck schrijft daarover:

“4.3.2 Twee typen legitimate expectations

In Kopecký v. Slovakia 39 heeft het EHRM uiteengezet dat er twee typen legitimate expectations kunnen worden onderscheiden. Het eerste type is aan de orde gekomen in de zaak Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland .40 (….). In TRGO v. Croatia 41 overwoog het EHRM over dit type van legitimate expectations :

Op basis van deze jurisprudentie vormde niet de vergunning van de betrokkene in Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland de possession , maar werd door het afgeven van de vergunning de verwachting gewekt dat het land zou mogen worden ontwikkeld. De vergunning vormde een integraal onderdeel (“a component part ”) van de eigendom van het land. Bij dit type legitimate expectation s gaat het er om dat de overheid gewekte verwachtingen op basis waarvan de burger financiële verplichtingen is aangegaan niet zomaar mag schenden als de burger daardoor schade lijdt. In het Nederlandse bestuursrecht bestaat als parallel de dispositieschade als voorwaarde voor honorering van vertrouwen dat contra legem is gewekt. Op belastinggebied kan dit type legitimate expectation een rol spelen in gevallen waarin de wetgever een begunstigende fiscale regeling afschaft met terugwerkende kracht of zonder te voorzien in eerbiedigende werking voor bestaande gevallen. De fiscale gevolgen van een rechtshandeling zijn in zo een geval anders dan door een belastingplichtige kon worden voorzien op het moment van aangaan van de financiële verplichting. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als de wetgever zou besluiten om met onmiddellijke ingang voor iedereen met een eigen woning de hypotheekrenteaftrek af te schaffen, zonder te voorzien in eerbiedigende werking voor reeds lopende financieringen of overgangsrecht. Belastingplichtigen zien zich dan plotseling geconfronteerd met een heel andere fiscale behandeling van hun hypotheekrente dan door hen kon worden voorzien bij de aankoop van de eigen woning. Betoogd zou kunnen worden dat de aftrekbaarheid van hypotheekrente een legitimate expectation vormt van de soort in Pine Valley Developments. Niet alle verwachtingen die een belastingplichtige heeft ten aanzien van de fiscale behandeling van bezittingen vormen echter legitimate expectation s. Een kenmerk van belastingwetgeving is dat deze regelmatig verandert. Belastingplichtigen moeten er dan ook tot op zekere hoogte rekening mee houden dat gunstige regelingen afgeschaft kunnen worden.42 Een belangrijke factor bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van verwachtingen van belastingplichtigen is de mate van veranderlijkheid van belastingwetgeving. Van een regel die al lange tijd ongewijzigd bestaat (zoals in Nederland de hypotheekrenteaftrek) zal minder snel worden verwacht dat deze wordt gewijzigd dan een regel die met enige regelmaat aan verandering onderhevig is. Als wetgeving die al jaren bestaat ten nadele van de belastingplichtige wordt aangepast, zal daarom eerder sprake zal zijn van geschonden gerechtvaardigde verwachtingen. Schuver-Bravenboer wijst erop dat met name regels die voortdurend worden aangepast aan economische of maatschappelijke ontwikkelingen en fiscale stimulerings- en ontmoedigingsregels die hun oorsprong vinden in niet-fiscale beleidsdoelstellingen veranderlijk zijn.43 Als dit soort regels ten nadele van de belastingplichtige worden gewijzigd, zal deze waarschijnlijk niet met succes kunnen stellen dat legitimate expectation s zijn geschonden, zodat artikel 1 Eerste Protocol niet van toepassing is, wellicht tenzij dat met terugwerkende kracht gebeurt.”

6.16. Het tweede type legitimate expectations was onder meer aan de orde in Pressos Compania Naviera v. Belgium ,44 waarin de Belgische wetgever na veroordeling van de Belgische Staat in schade-aansprakelijkheidsprocedures voor fouten van havenloodsen in staatsdienst met terugwerkende kracht staatsaansprakelijkheid voor dergelijke fouten uitsloot. De gelaedeerde scheepseigenaren meende dat hun schadevergoedingsvorderingen als possessions onder art. 1 protocol I vielen omdat

Het EHRM overwoog:

Gerverdinck schrijft over dit type legitimate expectations :

7. De eigendomsvraag in de rechtspraak van de Hoge Raad

7.1. HR BNB 2018/11648 betrof de vraag of de verwachting van verrekening van een bij beschikking vastgesteld voorwaarts verrekenbaar fiscaal verlies een eigendom is in de zin van art. 1 Protocol I. U ging aan die vraag voorbij omdat u bekorting van onbeperkte voorwaartse verliesverrekening binnen de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever vond liggen, maar u gaf wel een hint:

Die laatste opmerking lijkt te verwijzen naar de onder meer aan de EHRM-zaken Pine Valley Developments, Pressos Compania Naviera v. Belgium en National & Provincial Building Society a.o. v UK 49 ten grondslag liggende rechtsopvatting dat een voorwaardelijk vorderingsrecht geen possession is zolang de voorwaarde niet is vervuld. In casu gold volgens u kennelijk dat nog onvervuld was de voorwaarde dat in de toekomst voldoende winst zou worden gemaakt om het verlies te kunnen verrekenen en dat vervulling van die voorwaarde verre van zeker was. Dat zou overigens betekenen dat ook algehele afschaffing van voorwaartse verliesverrekening door de grondrechtelijke beugel kan (mits dat niet gebeurt met terugwerkende kracht, i.e. met blokkering of ongedaanmaking van verrekening met reeds gemaakte winsten).

7.2. Albert (BNB 2018/126) meende dat u duidelijker had kunnen zijn en dat de aanspraak op voorwaartse verliesverrekening geen eigendom is omdat hij afhangt van toekomstige winst en toekomstige wetgeving en omdat hij niet overdraagbaar is:

7.3. De redactie V-N 2018/21.9 meent dat u niets heeft gezegd over de eigendomsvraag:

7.4. Ook volgens de redactie Futd 2018/1021 heeft u de eigendomsvraag overgeslagen:

8. Beoordeling van de middelen

8.1. Middelonderdeel I(c) stelt dat de belanghebbenden net als Pressos Compania Naviera SA een vorderingsrecht terugwerkend is ontnomen in strijd met de legitimate expectation dat hun premierestitutierecht zou worden afgewikkeld volgens de vóór 29 juni 2018 heersende wetgeving en rechtspraak. De belanghebbenden baseren het bestaan van hun vorderingsrecht op het huns inziens ontbreken van twijfel dat hun verzoeken om indelingsherziening gehonoreerd zouden zijn als zij die vóór 29 juni 2018 hadden ingediend. Net als in Pressos Compania Naviera gaat het volgens hen om feiten die in het verleden zijn voorgevallen en die van rechtswege een vorderingsrecht deden ontstaan.

8.2. Zoals uit de onderdelen 4 en 6 hierboven volgt, meen ik dat áls de belanghebbenden vanaf 1 januari 2013 hun werkzaamheden in sector 10 resp. 11 hebben doen verrichten, zij tot 29 juni 2018 van rechtswege een premierestitutie-claim hadden én een legitimate expectation van honorering daarvan in de zin van de in onderdeel 6 behandelde rechtspraak van het EHRM. Hun – hier veronderstelde - claims kunnen mijns inziens als asset worden beschouwd, en de vraag of zij de legitimate expectation hadden dat die claims afgewikkeld zouden worden volgens het vóór 29 juni 2018 geldende recht, lijkt mij zonder meer bevestigend beantwoord te moeten worden. Sterker nog: juist het bestaan van die legitimate expectations was de aanleiding voor de wetgever om zijn wetswijziging retro-actief te maken: het verklaarde doel was juist om te voorkomen dat terechte premierestitutie-claims gehonoreerd zouden moeten worden. Niet in geschil is dat vóór 29 juni 2018 het uit de toen geldende wet volgende materiële premieretitutierecht tot vijf jaar terug zonder meer op verzoek geformaliseerd werd. Evenmin is in geschil dat als de belanghebbenden hun werkzaamheden in alle vijf voorafgaande jaren in de sectoren 10 resp. 11 hebben doen uitvoeren, zij er op basis van de vóór 29 juni 2018 vigerende wetgeving en rechtspraak gerechtvaardigd op konden vertrouwen dat hun claims zouden worden gehonoreerd. De rechter zou hen in geval van weigering gelijk hebben gegeven als zij voldoende bewijs van de aard van de verrichte werkzaamheden zouden hebben overgelegd.

8.3. De feitenrechter heeft echter niet vastgesteld dat de belanghebbenden in het verleden hun werkzaamheden hebben doen verrichten in sector 10 respectievelijk 11, noch dat als zij hun verzoeken vóór 29 juni 2019 hadden gedaan, zij in die sectoren zouden zijn ingedeeld. De prospectieve herindeling van de belanghebbenden in de sectoren 10 resp. 11 en de boven geciteerde antwoorden van de Inspecteur ter zitting zijn weliswaar sterke aanwijzingen dat zij ook retrospectief in die sectoren zouden zijn heringedeeld als zij daar vóór 29 juni 2018 om verzocht hadden, maar daarvan kan mijns inziens in cassatie niet uitgegaan worden.

8.4. Ik veronderstel hieronder verder dat het om possessions gaat. Of dat het geval is, hoeft niet uitgezocht te worden als de terugwerkende ingreep van de wetgever lawful , legitimate en balanced was. Zoals hieronder zal blijken, meen ik echter dat de ingreep niet balanced was bij gebrek aan specific and compelling reasons voor de ontneming van eigendom, zodat de zaken verwezen moeten worden om zeker te stellen dat de belanghebbenden op basis van de door hun personeel in 2003-2008 verrichte werkzaamheden van rechtswege aanspraak hadden op premierestitutie.

8.5. Middelonderdeel I(b) acht de terugwerkende kracht niet lawful omdat hij vóór 29 juni 2018 niet voorzienbaar was. Hoewel de belanghebbenden uiteraard gelijk hebben dat de terugwerkende kracht niet was te voorzien – dat was juist de bedoeling ervan: voorkoming dat werkgevers de terugwerkende afschaffing van de terugwerkende herindeling zouden voorzien - meen ik dat het onderdeel strandt, omdat het EHRM de niet-voorzienbaarheid van temporeel terugwerkende belastingwetgeving onder de fair balance toets en niet onder de lawfulness toets beoordeelt, denkelijk omdat temporeel terugwerkende belastingwetgeving ander per definitie vrijwel altijd unlawful zou zijn hoewel er goede redenen kunnen zijn voor retro-actieve invoering van belastingwetgeving.52 De terugwerkende WAB was duidelijk, precies en in zijn gevolgen voorzienbaar vanaf het moment van aankondigen ervan. De vraag of dat ook een fatsoenlijk resultaat oplevert, komt pas aan de orde bij de fair balance beoordeling. In het crisisheffingarrest HR BNB 2016/16353 beoordeelde u de doorkruising van de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken werkgevers dan ook niet onder de lawfulness -toets, maar onder de fair balance toets.

8.6. In de zaak HR BNB 2017/6354 overwoog u:

8.7. Wel meen ik met de belanghebbenden dat hen niet verweten kan worden niet eerder een verzoek gedaan te hebben. Dat verwijt is onverenigbaar met het gegeven dat zij ‘van rechtswege’ in de correcte sector vielen en tot vijf jaar teruggaand effectief konden eisen , desnoods via art. 6:2 Awb, dat zij daarin ingedeeld werden. De Inspecteur kan immers evenmin verweten worden dat hij niet meteen herziet of navordert als er aanwijzingen zijn dat daar aanleiding voor kan bestaan, maar dat pas doet tegen het einde van de vijfjaarstermijn; de wet geeft hem nu eenmaal vijf jaar. Evenmin kan de door een onrechtmatige daad gelaedeerde verweten worden dat hij pas tegen het einde van de vijfjaarsverjaringstermijn zijn rechtsvordering tegen de laedens instelt. Dat is nu juist de essentie van een verjaringstermijn. Dat kan alleen anders zijn als het bij het talmen om misbruik van recht zou gaan, maar daarvan is geen sprake.

8.8. Niettemin leidt dit onderdeel niet tot cassatie.

8.9. Middelonderdeel I(a) stelt dat een fair balance tussen doel en middel ontbreekt, nu het gaat om materieel tot ver voorbij de aankondigingsdatum terugwerkende kracht en geen sprake kan zijn van het door de wetgever gestelde shop gedrag, nu het om niet meer beïnvloedbare feiten uit het verleden gaat. Onder meer EHRM Plaisier BV 55 eist voor een dergelijke materieel (ver) terugwerkende kracht specific and compelling reasons, die in casu ontbreken, aldus het onderdeel. Ook de door de wetgever aangevoerde gevreesde werklastverzwaring voor de belastingdienst achten de belanghebbenden niet relevant, althans niet specific and compelling als grond voor terugwerkende kracht.

8.10. Formeel terugwerkende kracht naar de datum van de aankondiging van de wetswijziging ter vermijding van aankondigingseffecten acht u in beginsel niet in strijd met het eigendomsrecht, zo volgt onder meer uit HR BNB 2011/47 (PC privé ):56

8.11. Maar het gaat hier om materieel terugwerkende kracht: het illusoir maken van het recht op terugbetaling van teveel betaalde premies over de periode vanaf 1 januari 2013, dus ver voorbij de aankondigingsdatum terug. Met de belanghebbenden meen ik dat de afschaffing van de herziening ten voordele materieel terugwerkt naar 1 januari 2013: effectief wordt de wettelijke verjaringstermijn van (meer dan) vijf jaren van het recht op premierestitutie, waarop zij tot 28 juni 2018 zonder meer mochten rekenen, met onmiddellijke ingang teruggebracht naar nihil. Dat is het verklaarde doel van de ingreep.

8.12. Over een dergelijke materieel voorbij de aankondigingsdatum terugwerkende schending van gerechtvaardigde verwachtingen overwoog u in het crisisheffingarrest HR BNB 2016/163:57

8.13. Het EHRM overwoog in de genoemde zaak N.K.M. v. Hungary 58 over materieel terugwerkende excessieve belasting over een ontslagvergoeding:

8.14. In de door de belanghebbende aangevoerde zaak Plaisier BV v. Netherlands ,59 over de Nederlandse crisisheffing met terugwerkende kracht, overwoog het EHRM:

8.15. Het Hof Den Bosch heeft zich ondanks de materieel terugwerkende kracht van de ontneming van het – hier veronderstelde - vorderingsrecht van de belanghebbenden en hun daardoor geschonden gerechtvaardigde verwachtingen bij zijn fair balance toets beperkt tot de marginale toets of van de vrees van de wetgever voor capaciteitsproblemen bij de fiscus al dan niet kan worden gezegd dat die elke redelijke grond ontbeert. Die maatstaf lijkt mij, gezien de hierboven geciteerde rechtspraak, rechtskundig onjuist. Er zullen voor effectieve ontneming van de – hier veronderstelde – vorderingsrechten van de belanghebbenden specific and compelling reasons moeten bestaan zoals die in de hierboven geciteerde rechtspraak, c.q. ‘an obvious and compelling public interest’, zoals het EHRM het formuleerde in de zaak Building Societies , over terugwerkende kracht van herstel van een technisch gebrek in fiscaal overgangsrecht, nodig om volstrekt onverdiende belastingteruggavan van in totaal £ 15 miljard (1991) te voorkomen.

8.16. Daarvan blijkt mijns inziens echter niet. Met de belanghebbenden meen ik dat zij vallen onder ‘those who act in good faith on the basis of law’, zodat zij volgens het EHRM ‘should not be frustrated in their statute-based expectations without specific and compelling reasons’. Van enig shop gedrag van hen is niet gebleken; het is ook niet gesteld. Mogelijk shop gedrag van andere werkgevers kan mijns inziens niet bestreden worden door niet-shoppende werkgevers hun premierestitutierecht te ontnemen; sectorshopping door andere werkgevers kán immers niet voorkomen of hersteld worden door niet -shoppende werkgevers met terugwerkende kracht hun wettelijk correcte aansluiting te ontzeggen. Dat middel is voor het gestelde doel (shop gedrag voorkomen) evident ongeschikt en daarmee willekeurig en onredelijk.

8.17. Van verdragsmisbruik of ander rechtsmisbruik zoals in Huitson 60 is al helemaal geen sprake. Worden de belanghebbenden alsnog correct ingedeeld volgens de rechtstreeks uit de wet voortvloeiende sectoraansluiting, dan doet zich evenmin een volstrekt ongerechtvaardigde enorme windfall profit voor door een technisch gebrek in overgangsrecht, zoals in de zaak van de Building Societies ,61 voor wie de bedoeling van de Britse belastingwet steeds volstrekt duidelijk was geweest. Integendeel: correcte premiesectoraansluiting van de belanghebbenden herstelt juist een volgens de wet onregelmatige toestand. Evenmin gaat het in casu om het ondervangen van antifiscale opportunistische wijziging van contracten in anticipatie op een aan het parlement voorgestelde tariefsverhoging, zoals in de zaak M.A. and 34 Others v. Sweden ;62 integendeel: in termen van dat EHRM-arrest zijn onze belanghebbenden ‘pure cases’, i.e. gevallen waarin niet antifiscaal aan de uitoefenperiode van rechten is gemorreld; het is immers juist de Staat die aan de uitoefenmogelijkheden van de bestaande wettelijke rechten van de belanghebbenden heeft gemorreld. En tenslotte is evenmin sprake van enige dringende politieke noodzaak voor Nederland ‘to meet its obligations under European Union law without delay, in circumstances aggravated by a financial and economic crisis of a magnitude seldom seen in peacetime’, zoals in de crisisheffingszaak Plaisier BV .63

8.18. Naast het mijns inziens voor de belanghebbenden niet relevante shop gedrag van anderen heeft de wetgever in wezen alleen capaciteitsproblemen bij de fiscus aangevoerd als grond voor de aantasting van legitimate expectations door de retro-actieve werking van de WAB. Die capaciteitsproblemen zijn volgens de medewetgever ontstaan doordat de premiesector-indeling sterk is verouderd en daardoor de huidige economie niet meer weerspiegelt, wat “een steeds groter hoofdpijndossier” opleverde voor de belastingdienst. Die hoofdpijn zat in “een sterke toename van het aantal aanvragen tot herindeling” en het aantal bezwaar- en , beroepszaken over indelingsbeschikkingen. “Kortom”, aldus de samenvatting in de boven geciteerde aankondigingsbrief: “de uitvoering van de sectorindeling legt een onverantwoord groot beslag op de uitvoeringscapaciteit van de Belastingdienst.”

8.19. De werkbelasting als gevolg van het kennelijk langdurige gebrek aan onderhoud van de premiesectorindeling door de Executieve en de ‘branchevervaging’ als gevolg van de door hem niet bijgehouden maatschappelijke, technologische en economische ontwikkelingen, waardoor kennelijk mogelijkheden tot sectorshopping door anderen dan de belanghebbende ontstonden, lijken mij echter in de risicosfeer van de overheid te liggen. Uit Bogdel v. Lithuania 64 volgt dat good governance eist dat fouten van de overheid voor heer rekening blijven. Hoe dan ook zie ik in die zelf afgeroepen werkbelasting geen dwingende (compelling ) reden voor ontneming van eigendom. De managerial gevolgen, hoe bureauratisch hinderlijk ook, van de verwaarlozing van het sectorstelsel door de regering zijn geen rechtvaardiging voor afwenteling op een in dat kader willekeurige groep werkgevers, nl. de in hun nadeel verkeerd ingedeelden. Evenmin zie ik een dwingende reden om de gevolgen van vrees voor een groot aantal valreep-herindelingsverzoeken, hoe terecht ook, met terugwerkende kracht op alleen hen af te wentelen. Dat er mogelijk veel on terechte verzoeken zouden binnenkomen, is mijns inziens geen dwingende reden om de eigendomsrechten van de terechte verzoekers te schenden. Dat er mogelijk veel terechte verzoeken zouden binnenkomen, is te minder reden om honorering daarvan te verbieden. De wetswijziging betekent in wezen dat werkgevers een vordering uit onverschuldigde betaling voor de volle verjaringstermijn is ontnomen omdat de (lagere) wetgever een bij nader inzien onuitvoerbaar premieheffingssysteem had bedacht en dat bovendien had laten versloppen.

8.20. Bovendien bestonden grondrechtenrespecterende mogelijkheden, zoals een eenzijdige en verzwaarde bewijslast. De werkgever die zich aanvankelijk in een bepaalde sector heeft gemeld en nader stelt dat hij in een andere sector hoort, draagt mijns inziens hoe dan ook al de bewijslast van die nadere stelling, en het EVRM verzet zich mijns inziens niet tegen een regeling die ter beperking van de gevreesde capaciteitsproblemen vanaf 29 juni 2018 van herindelingsverzoekers sluitend en overtuigend bewijs zou eisen voor de gehele periode waarover zij herziening ten voordele zouden vragen. In bijvoorbeeld de zaken Hentrich, Capital Bank AD en Rousk legde het EHRM aan zijn oordeel dat de fair balance was geschonden mede ten grondslag minder eigendomsaantastende mogelijkheden bestonden om het gestelde doel te bereiken.65

8.21. In zoverre treft middel I mijns inziens doel. Dat betekent dat de zaak verwezen moet worden voor onderzoek of de premierestitutie-claims van de belanghebbenden possessions zijn, waarvoor beslissend is in welke premiesector zij op basis van de toen door hun werknemers verrichte werkzaamheden van rechtswege ingedeeld waren tussen 1 januari 2013 en 29 augustus 2018. De (gewone) bewijslast ligt daarbij op de belanghebbenden.

8.22. Middel II lijkt mij overbodig naast middel I, want als middel I doel treft, komt middel II niet aan bod, en als, andersom, legitimate expectations niet in de weg staan aan ontneming van een wettelijk terugvorderingsrecht, staan zij te minder in de weg aan wettelijke terugwerkende afschaffing van restitutiebeleid .

9. Conclusie

Ik geef u in overweging middel I gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof voor feitelijk onderzoek naar de aard van de werkzaamheden die de belanghebbenden tussen 1 januari 2013 en 29 augustus 2018 hebben doen uitvoeren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal