Lichaam dat belastingplichtig voor vpb is geworden mag liquidatieverlies nemen

1.1. De belanghebbende is in 2016 vennootschapsbelastingplichtig geworden door de Wet modernisering vennootschapsbelastingplicht overheidsondernemingen (WmVpbO). Na het intreden van haar belastingplicht heeft zij in 2016 twee van haar deelnemingen geliquideerd. Zij wil de daarbij opgetreden liquidatieverliezen aftrekken van haar belastbare winst 2016. In geschil is de bepaling van het voor de geliquideerde deelnemingen opgeofferde bedrag. De fiscus meent dat het opgeofferde bedrag gelijk is aan de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2016, toen de belanghebbende belastingplichtig werd; de belanghebbende meent dat het opgeofferde bedrag gelijk is aan de historische kostprijs van de deelnemingen.

1.2. De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld op grond van de wettekst en het ontbreken van overgangsrecht, zodat uitgegaan moet worden van onmiddellijke werking van de WmVpbO. Voor het standpunt dat de beoogde liquidatieverliesaftrek doel en strekking van de liquidatieverliesaftrekregeling geweld zou aandoen en dat daarom afgeweken moet worden van art. 13d Wet Vpb zijn in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden. De Inspecteur wenst regelcompartimentering en dat is volgens de Rechtbank niet aan de rechter; gezien HR BNB 2013/177 is overgangsrecht aan de wetgever.

1.3. De Staatssecretaris betoogt in (sprong)cassatie dat de liquidatieverliezen buiten belanghebbendes totaalwinst vallen omdat zij zijn ontstaan buiten (vóór) haar belastingplicht(ige periode). Op 1 januari 2016 moesten al haar activa en passiva op hun waarden in het economische verkeer worden gesteld, behalve eventuele zelfgekweekte goodwill (HR BNB 1991/90 en HR BNB 2007/81), zodat het opgeofferde bedrag niet hoger kan zijn dan de waarde van de deelnemingen op dat tijdstip.

1.4. Mij lijken de gewone waarderingsvoorschriften echter niet relevant, nu het opgeofferde bedrag volgens de wetgever juist géén (openings)balansgrootheid is, maar een extra-comptabele grootheid die (dus) buiten de gewone waarderings- en verliesbepalingsregels om wordt bepaald. De liquidatieverliesregeling is een ruwe en oneigenlijk (nl. bij de aandeelhoudster) gelokaliseerde tegemoetkoming voor door de dochter geleden verliezen. Beschouwingen over het totale-winstbegrip (bij de dochter of de moeder) lijken dan weinig ter zake. De wetgever heeft expliciet afgezien van overbrenging van de volgens normale regels bepaalde dochterverliezen als te ingewikkeld; hij heeft die verliezen slechts ‘ruw’ willen benaderen en een extra-comptabel bedrag bij de moeder in aanmerking willen nemen. Met systematische argumenten valt in zo’n systeemvreemde regeling weinig te beginnen.

1.5. Ook de stelling dat eerst bepaald moet worden of er wel totale winst is bij de belanghebbende voordat aan objectieve vrijstelling van enig deel van die winst toegekomen kan worden, snijdt daarom mijns inziens geen hout. De liquidatieverliesregeling is immers een uitzondering op de objectieve vrijstelling van deelnemingsresultaten bij de moeder, die echter niet terugkeert naar gewone winstbepaling bij de moeder, maar die het (volgens de gewone regels) bij de dochter ontstane verlies bij de moeder forfaitair, buiten de normale regels om, vergeldt.

1.6. Anders dan in de zaak HR BNB 2013/177, heeft de wetgever in casu bij de parlementaire behandeling van de relevante wetswijziging niets gezegd over door hem al dan niet gewenst overgangsrecht bij de toepassing van het (liquidatieverliesdeel van het) deelnemingsregime, maar uit HR BNB 2013/177 volgt dat u bij afwezigheid van wettelijk overgangsrecht uitgaat van onmiddellijke werking van wetswijzigingen. Eveneens anders dan in HR BNB 2013/177, gaat het in casu niet om wijziging van de deelnemingsvrijstelling, maar om een wijziging in de belastingplicht van overheidsondernemingen, maar ik zie niet waarom dat verschil zou maken voor het uitgangspunt dat de rechter niet kan voorzien in door de wetgever achterwege gelaten overgangsrecht.

1.7. De Staatssecretaris acht het logisch dat de wetgever geen specifiek overgangsrecht heeft getroffen omdat ook voor de bepaling van het opgeofferde bedrag uitgegaan kon worden van de gewone regels voor opstelling van een fiscale openingsbalans, die leiden naar waardering van de deelnemingen op hun waarde in het economisch verkeer. Mijns inziens is dat echter niet logisch, nu de wetgever die gewone fiscale waarderings- en winstbepalingsregels juist niet wilde doen gelden voor de liquidatieverliesbepaling, die zich extra-comptabel afspeelt.

1.8. Weliswaar is het overgangrechtelijke probleem in casu overzichtelijker dan in HR BNB 2013/177, maar de rechter tast in het duister over wat de wetgever gedaan zou hebben als hij wél had gedacht aan het (niet uit een openingsbalans af te leiden) opgeofferde bedrag voor deelnemingen van overheidsbedrijven die belastingplichtig worden. De liquidatieverlies-regeling is ondog- en -systematisch gericht op eenvoud en wil enerzijds de verdampende verliezen van de geliquideerde dochter vergelden, maar sluit anderzijds vanwege die eenvoud aan bij een (extra-comptabel bepaald) verlies dat zich bij de moeder manifesteert. Ik zie niet hoe de rechter hier uit moet afleiden wat de wetgever bedoeld zou hebben als hij iets bedoeld zou hebben.

1.9. Ik zie daarom geen grond om van de wettekst en van HR BNB 2013/177 af te wijken. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geschil

2.1. De belanghebbende is een indirect overheidslichaam, dat wil zeggen dat haar aandelen in handen zijn van de overheid. Zij is op 1 januari 2016 vennootschapsbelastingplichtig geworden als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet modernisering vennootschaps-belastingplicht overheidsondernemingen (WmVpbO)1.

2.2. Zij bezat op 1 januari 2016 onder meer een 45,9% aandelenbelang in [A] BV (historische kostprijs € 5.119.88) en een 45% aandelenbelang in [B] BV (historische kostprijs € 350.000). Beide deelnemingen hadden op 1 januari 2016 een waarde in het economisch verkeer van nihil. In 2016 heeft de belanghebbende beide deelnemingen geliquideerd en hun vermogens vereffend.

2.3. In geschil is de omvang van het bij de belanghebbende van de winst aftrekbare liquidatieverlies, met name of dat verlies berekend moet worden op basis van de historische kostprijs of op basis van de waarde in het economische verkeer op 1 januari 2016. De fiscus meent het laatste; de belanghebbende het eerste.

2.4. De Inspecteur heeft een aanslag Vpb 2016 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 788.929. Belanghebbendes bezwaar daartegen is afgewezen.

2.5. De belanghebbende leidt uit de wettekst af dat voor de bepaling van het voor een deelneming opgeofferde bedrag in de zin van art. 13(2) (thans lid 5) Wet Vpb uitgegaan moet worden van de historische kostprijs. Daarop bestaan geen uitzonderingen voor rechtspersonen die voor het eerst onderworpen worden aan de Wet Vpb. De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak de liquidatieverliesregeling grammaticaal uitgelegd en vastgesteld dat de wetgever een eenvoudige bepaling van het opgeofferde bedrag wenste.

2.6. De Inspecteur betoogt dat de compartimenteringsleer van de Hoge Raad toont dat ruimte bestaat om van de letterlijke wettekst af te wijken als dat nodig is om doel en strekking van de wet tot gelding te brengen. Hij wijst op HR BNB 1997/2562, waarin u de deelnemings-vrijstelling onthield aan een moedermaatschappij die met winst een deelneming verkocht die tot kort daarvoor nog een fiscale beleggingsinstelling was. De Inspecteur stelt (p. 4 verweer):

Hij wijst ook op HR BNB 1992/1443 en HR BNB 1995/2504 ten betoge dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat bij het ontstaan van belastingplicht van een aandeelhouder het voor diens deelneming opgeofferde bedrag moet worden gesteld op wat daadwerkelijk voor de deelneming is opgeofferd, of – alleen als die lager is – op de waarde in het economisch verkeer van die deelneming. De verliezen uit de ondernemingen van de in 2016 geliquideerde deelnemingen zijn vóór 2016 geleden. De totaalwinstgedachte brengt mee dat alle voordelen die tijdens de belastingplicht zijn ontstaan tot de fiscale winst worden gerekend en dat verliezen uit de onbelaste periode niet gecompenseerd kunnen worden met winsten uit de belaste periode.

3. De Rechtbank Noord-Nederland 5

3.1. De Rechtbank heef de belanghebbende in het gelijk gesteld. De rechtbank zag in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor een afwijking van de tekst van art. 13d Wet Vpb. Zij zag evenmin grond voor de stelling dat liquidatieverliesaftrek in casu dermate in strijd zou zijn met een redelijke wetstoepassing dat doel en strekking van de regeling tot een andere uitleg van de wet dan naar zijn tekst zouden nopen:

3.2. Het treffen van overgangsrecht of temporele compartimentering van de bepaling van het opgeofferde bedrag achtte de Rechtbank niet aan de rechter:

3.3. De Rechtbank vond het standpunt van de Inspecteur ook:

3.4. De Ruiter (NLF 2021/1190) becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank als volgt:

4. Het geding in cassatie

4.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig, regelmatig en met instemming van belanghebbendes gemachtigde cassatieberoep ingesteld met overslaan van hoger beroep. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatsecretaris heeft afgezien van repliek.

4.2. De Staatssecretaris acht art. 13d(2) Wet Vpb juncto art. 8 Wet Vpb en art. 3.8 Wet IB 2001 geschonden door het oordeel van de Rechtbank dat voor de bepaling van het liquidatieverlies moet worden uitgegaan van de historische kostprijs (het opgeofferde bedrag) van de geliquideerde deelnemingen, die betaald is in een tijdvak vóór aanvang van belanghebbendes belastingplicht, omdat door dat uitgangspunt een verlies wordt genomen uit een tijdvak vóór aanvang van de belastingplicht, zulks in strijd met het totaalwinstbegrip en met de bedoeling van de liquidatieverliesregeling.

4.3. De Staatssecretaris licht toe dat van de totale winst voor de Wet Vpb een deel kan zijn vrijgesteld, bijvoorbeeld als hij valt onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb. Die vrijstelling wordt uitgeschakeld bij een liquidatieverlies in de zin van art. 13d Wet Vpb, zodat een dergelijk verlies wél de fiscale winst beïnvloedt. In casu gaat het om een negatief deelnemingsresultaat dat zich buiten de periode van belanghebbendes belastingplicht, dus buiten haar totale winst voor de Wet Vpb heeft voorgedaan. De Staatssecretaris wijst op HR BNB 1991/9010 en HR BNB 2007/8111, in welke arresten u oordeelde dat als een lichaam belastingplichtig wordt voor de Wet Vpb, bij het opstellen van de openingsbalans uitgegaan moet worden van de waarde in het economisch verkeer van de activa (met uitzondering van goodwill) en passiva. In het licht van die rechtspraak acht hij het logisch dat de wetgever niet heeft voorzien in overgangsrecht voor gevallen zoals dat van de belanghebbende: de fiscale waarde van activa en passiva bij de aanvang van belastingplicht is de waarde in het economisch verkeer. Alleen voor de waardering van immateriële activa (art. 33 Wet Vpb), heeft de wetgever dit expliciet bij overgangsrecht geregeld alleen de waardering van immateriële activa een nadere regeling behoefde. Voor andere activa en passiva volgde de waardering op de waarde in het economisch verkeer (WEV) al uit het systeem en de ratio van de wet. Steun voor deze benadering ziet de Staatssecretaris in de Memorie van Toelichting bij de WmVpbO:12

Volgens de Staatssecretaris kan in het midden blijven hoe art. 13d(2) Wet Vpb moet worden toegepast als de WEV van de deelneming bij aanvang van de belastingplicht van de moeder hoger zou zijn dan het historisch opgeofferde bedrag. De opvatting van de Rechtbank zou ertoe leiden dat de som van jaarwinsten gaat afwijken van de totaalwinst. Een verlies dat niet in de totaalwinst valt, zou ten onrechte wél in de jaarwinst van het eerste jaar van belastingplicht tot uitdrukking komen. Hij ziet steun voor zijn opvatting in de literatuur.13

4.4. Wat de tekst van art. 13d(2) Wet Vpb betreft, meent de Staatssecretaris dat die zich op verschillende manieren laat lezen, ook aldus dat het bij het opgeofferde bedrag gaat om de waarde die de aandeelhouder heeft geïnvesteerd (opgeofferd) toen hij belastingplichtig werd. Deze lezing verdient volgens hem in omstandigheden zoals de litigieuze de voorkeur omdat zij strookt met de totale-winstgedachte, terwijl aansluiting bij de historische opoffering, buiten de periode van belastingplicht, daarbij niet aansluit. Als de tekst twee lezingen toelaat, ware de lezing te kiezen die strookt met het systeem van de wet en de bedoeling van de regeling. De Staatssecretaris merkt op dat eventuele dividenduitkeringen door een deelneming alleen tot de liquidatie-uitkeringen worden gerekend als ze vrijgesteld waren. Ook hieruit volgt volgens hem dat de wetgever heeft beoogd het liquidatieverlies te ontdoen van resultaten vóór aanvang van de belastingplicht.

4.5. Het oordeel van de Rechtbank komt volgens de Staatssecretaris ook in strijd met doel en strekking van de liquidatieverliesregeling. Uit dier parlementaire geschiedenis14 kan worden afgeleid dat zij het ne bis in idem beginsel dient: een verlies dat bij de deelneming niet kan worden verrekend, komt alsnog tot uitdrukking bij de aandeelhouder die belastingplichtig is in dezelfde belastingjurisdictie. De opvatting van de Rechtbank kan er echter toe leiden dat een buitenlands lichaam met buitenlandse deelnemingen dat zijn zetel naar Nederland verplaatst en na geruime tijd de deelnemingen liquideert, aldus buitenlandse verliezen kan importeren.

4.6. Wat betreft compartimentering meent de Staatssecretaris dat HR BNB 2013/177 in casu niet beslissend is. Een wijziging van het regime van de deelnemingsvrijstelling (waarover HR BNB 2013/177 ging) is niet hetzelfde als een wijziging in een bepaling die leidt tot ontstaan van belastingplicht. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank bepleit dat HR BNB 2013/177 in casus niet van toepassing is omdat uw compartimenteringsleer ter zake van vrijgestelde deelnemingsresultaten uitsluitend ziet op het object van de deelneming(svoordelen); niet op de subjectief belastingplichtige. Compartimentering past bij uitstek bij de toepassing van een objectvrijstelling, maar ten aanzien van subjectieve belastingplicht moet worden aangesloten bij de systematiek van de openingsbalans.

4.7. De Staatssecretaris bestrijdt ten slotte dat aansluiting bij de WEV (alleen) als die lager is dan de historische kostprijs tot onevenwichtig resultaat zou leiden (p. 8 beroepschrift in cassatie):

4.8. Bij verweer betoogt de belanghebbende dat de liquidatieverliesaftrekregeling gebaseerd is op de totale winst (de verliezen) van de dochtermaatschappij, dus niet op de totale winst van de moeder. Het liquidatieverlies wordt fiscaal pas bepaald bij de vereffening van het vermogen van de geliquideerde dochter, in casu in 2016. Van de duidelijke tekst van art. 13d Wet Vpb kan in beginsel niet worden afgeweken. Nu de liquidatieverliesregeling beoogt om bij de moeder rekening te houden met de onverrekenbare verliezen van de dochter, strookt verliesaftrek bij de belanghebbende wel degelijk ook met doel en strekking van de wet.

4.9. De wetgever heeft bij de bepaling van het opgeofferde bedrag geen uitzondering gemaakt voor lichamen die later belastingplichtig worden voor de Wet Vpb. Het ontstaan van belastingplicht voor de moeder beïnvloedt de kostprijs van de deelneming niet en dus evenmin het autonome fiscale begrip ‘opgeofferd bedrag’. Nu de wetgever geen regeling heeft getroffen voor de aanvang van de belastingplicht van de moeder, bestaat geen enkele relatie tussen de balanswaardering van de deelneming bij ontstaan van die belastingplicht en het voor die deelneming opgeofferde bedrag, aldus de belanghebbende.

4.10. Wat compartimentering betreft, moet volgens de belanghebbende feitencompartimentering onderscheiden worden van regelcompartimentering. In casu zijn niet de feiten, maar is de veranderd: het gaat om nieuwe wetgeving over belastingplicht van overheidsbedrijven. De Staatssecretaris wenst dus regelcompartimentering, maar nu de wetgever daarin niet heeft voorzien door het regelen van overgangsrecht, moet worden uitgegaan van de wettekst en onmiddellijke werking, zo volgt uit HR BNB 2013/177. De wetgever kan er niet vanuit gaan dat eventuele leemtes, ontstaan door nieuwe wetgeving, worden gedicht door de rechter. Ten overvloede wijst de belanghebbende op art. 30 Wet Vpb, waarin bij een eerdere relevante wetswijziging wel overgangsrecht is opgenomen met het oog op de toepassing van de liquidatieverliesregeling, met name de bepaling van het opgeofferde bedrag.

4.11. Met de Rechtbank acht de belanghebbende het standpunt van de fiscus onevenwichtig (p. 3 verweer in cassatie):

4.12. Over het door de Staatssecretaris gestelde gevaar van verliesimport bij zetelverplaatsing door buitenslands gevestigde moeders naar Nederland merkt de belanghebbende op dat dat mogelijke probleem in casu niet aan de orde is en dat het niet op de weg van de rechter ligt om voor dat mogelijke probleem een oplossing te bedenken.

5. De liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling

5.1. Art. 13d Wet Vpb zondert liquidatieverliezen op deelnemingen uit van de deelnemings-vrijstelling van art. 13(1) Wet Vpb, die er anders toe zou leiden dat dergelijke verliezen, net als andere resultaten op deelnemingen, objectief vrijgesteld zouden zijn en daarmee niet aftrekbaar zouden zijn. De ratio van de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb is voorkoming van economische dubbele belasting van al dan niet uitgedeelde vennootschaps-winsten, eenmaal bij de dochter die de winst heeft gemaakt en nogmaals bij de moeder aan wie de dochterwinst wordt uitgekeerd of die haar belang in de dochter verkoopt (ne bis in idem ). Daartegenover zijn ook de verliezen van de dochter slechts eenmaal aftrekbaar: bij dochter zelf; niet bij moeder. Wordt een verliesdochter geliquideerd, dan houdt het belastingsubject dat de gemaakte verliezen zou kunnen aftrekken op te bestaan en verdampt de mogelijkheid om die verliezen af te zetten tegen toekomstige winsten van dat niet meer bestaande subject. Het past bij het ne bis in idem uitgangspunt (en de verlengstukgedachte die ook wel aan de deelnemingsvrijstelling wordt toegeschreven) dat die niet meer verrekenbare dochterverliezen, om toch eenmaal in aftrek te komen, worden overgeheveld naar de moeder.

5.2. In de nadere memorie van antwoord bij de invoering van de Wet Vpb 1969 (toen nog 1960) antwoordde de regering als volgt op vragen vanuit de Tweede Kamer over de deelnemingsvrijstelling:15

5.3. Art. 13d(2) Wet Vpb (thans 13d(5)) luidde van 2016 tot en met 2020 als volgt:

Met ingang van 2021 is art. 13d Wet Vpb herzien en zijn diens leden hernummerd in verband met de invoering van territoriale, kwantitatieve en temporele voorwaarden in de liquidatie-verliesregeling. Met die wijziging is geen wijziging beoogd in voor wat betreft de bepaling van het opgeofferde bedrag.

5.4. De liquidatieverliesaftrek bij de moeder houdt slechts zeer indirect verband met de resterende onverrekenbare verliezen van de geliquideerde dochter. In de nadere memorie van antwoord bij de invoering van de Wet Vpb 1960 verklaarde de regering daarover:16

De bedoelde MvT bij de Wet Vpb 1969 vermeldt:17

5.5. De wettekst en -geschiedenis zijn er dus duidelijk over dat bij de moeder in aftrek komt het verlies dat zich bij de moeder manifesteert en niet het bedrag van de niet meer verrekenbare verliezen van de geliquideerde dochter. Dat eigen verlies van de moeder wordt bepaald door het opgeofferde bedrag. De vraag is welk bedrag dat is in belanghebbendes geval.

5.6. Met de Staatssecretaris meen ik dat art. 13d(2) Wet Vpb (thans 13d(5)) aldus gelezen zou kunnen worden dat pas bij bestaan van een ‘belastingplichtige’ (moeder) een opgeofferd bedrag kan bestaan, nu die bepaling het aftrekbare liquidatieverlies stelt op het bedrag waarmee het door ‘de belastingplichtige’ voor de deelneming opgeofferde bedrag de liquidatie-uitkeringen overtreft. Tot 1 januari 2016 was de belanghebbende geen ‘belastingplichtige’. Art. 13d(2) Wet Vpb (thans 13d(5)) zegt echter niet dat het subject het bedoelde bedrag opgeofferd moet hebben in haar periode van belastingplicht. Dit tekstuele argument is ook overigens niet sterk: de Staatssecretaris wijst er weliswaar op dat ook een buitenslands opgerichte en gevestigde rechtspersoon pas ‘belastingplichtige’ wordt bij immigratie en dat ook in dat geval de vraag rijst welk bedrag als opgeofferd geboekt moet worden voor de (buitenlandse) deelnemingen op de balans van die immigrerende rechtspersoon, maar men merke op dat een niet in Nederland gevestigde moeder wel degelijk (buitenlands) ‘belastingplichtige’ kan zijn zonder dat haar buitenlandse deelnemingen toerekenbaar zijn aan haar Nederlandse vaste inrichting. Het tekstuele argument op basis van de term ‘de belastingplichtige’ lijkt dus neither here nor there .

6. Toepassing van art. 13d Wet Vpb bij ontstaan van belastingplicht

6.1. De parlementaire geschiedenis van de WmVpbO gaat niet in op de vraag hoe het opgeofferde bedrag bepaald moet worden voor deelnemingen van belastingplichtig wordende overheidsondernemingen. In overgangsrecht is niet voorzien.

6.2. Uit de MvT bij de Wet Vpb 1960 (1969) blijkt dat het bij het opgeofferde bedrag gaat om de kostprijs van de deelneming minus het bedrag van de nadien uitgedeelde winstreserves die bij aanschaf van de deelneming al bestonden18:

Uit die MvT blijkt ook dat overgangsrecht moest voorkomen dat waardering van deelnemingen op WEV bij de invoering van de Wet Vpb 1969 tot dubbele verliesaftrek zou kunnen leiden:

6.3. Stevens19 acht het in overeenstemming met het totale-winstbegrip dat het opgeofferde bedrag wordt gesteld op de bedrijfswaarde van de deelneming bij het ontstaan van belastingplicht van de moeder, maar verwacht dat u het op de historische kostprijs zult stellen:

6.4. Martens24 acht het antwoord op de thans door u te beantwoorden vraag onduidelijk:

Een parallel kan worden getrokken met de moedervennootschap die de status heeft van fiscale beleggingsinstelling (ex art. 28 Wet VPB 1969). Een moeder-FBI heeft geen recht op toepassing van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 lid 8 Wet VPB 1969). Indien zij die status op enig moment verliest, schrijft het FBI-regime geen herwaardering van activa en passiva voor.26 Voor de situatie dat een deelneming de status van FBI krijgt of verlies verliest, is door de Hoge Raad de compartimenteringsleer ontwikkeld.27 De Hoge Raad baseerde zijn compartimenteringsleer in eerste instantie op redelijke wetstoepassing, later op de strekking van de deelnemingsvrijstelling. De vraag is of in de situatie van een moeder-FBI die haar status verliest de compartimenteringsleer ook toepassing dient te vinden. Onder omstandigheden zou dit tot een dubbele vennootschaps-belastingclaim op winsten van de deelneming leiden (namelijk eenmaal bij de deelneming zelf en andermaal indien de deelneming winsten zou uitkeren die gerijpt zijn in de periode dat de moeder de status van FBI had). Om die reden wordt in de literatuur28 wel aangenomen dat voor de statusverliezende moeder-FBI de compartimenteringsleer buiten toepassing zou moeten blijven. Indien de moeder-FBI haar deelnemingen jaarlijks op de waarde in het economische verkeer zou hebben gesteld, speelt het in de literatuur gesignaleerde bezwaar tegen toepassing van de compartimenteringsleer niet en zou deze dus zonder bezwaar kunnen worden toegepast. Maar daarmee is nog niet gezegd dat een herijking van het opgeofferde bedrag zal plaatsvinden bij statusverlies van de moeder-FBI.”

6.5. HR BNB 2002/3029 betrof een aandeelhouder die in 1991 aandelen in haar deelneming D Inc. voor CAN $ 100 overdroeg aan de directie van die deelneming. Direct voorafgaand aan die overdracht had zij eerder afgewaardeerde vorderingen op de deelneming omgezet in aandelenkapitaal. Zij moest ingevolge art. 13b Wet Vpb die afwaardering (ƒ 1.744.242) weer toevoegen aan haar winst. In 1994 werden de aandelen in de deelneming door de werking van een contractueel beding teruggeleverd aan de belanghebbende. De Inspecteur stelde het opgeofferde bedrag op ƒ 1, waarover de partijen het bij het Hof eens werden. In 1997 werd de deelneming geliquideerd. De vraag rees of de genoemde ƒ 1.744.242 bijtelling onderdeel werd van het opgeofferde bedrag. U overwoog:

6.6. De Staatssecretaris meent dat het verlies van de deelnemingen dat geleden is voordat de belanghebbende belastingplichtig werd, buiten haar totaalwinst valt omdat het zich heeft voorgedaan buiten haar belastingplichtige periode. Op 1 januari 2016 moesten al haar activa en passiva worden gesteld op hun waarden in het economisch verkeer, behalve eventuele zelfgekweekte goodwill (HR BNB 1991/9030 en HR BNB 2007/8131), zodat het opgeofferde bedrag niet hoger kan zijn dan de waarde van de deelnemingen op dat tijdstip. Hij verwijst naar de in 4.3 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis van de WmVpbO.

6.7. Mij lijken deze gewone waarderingsvoorschriften echter niet relevant, nu het opgeofferde bedrag volgens de wetgever juist géén (openings)balansgrootheid is, maar een extra-comptabele grootheid die (dus) buiten de gewone waarderings- en verliesbepalingsregels om wordt bepaald. De liquidatieverliesregeling is een ruwe en oneigenlijk (nl. bij de aandeelhoudster) gelokaliseerde tegemoetkoming voor door de dochter geleden verliezen. Beschouwingen over het totale-winstbegrip (bij de dochter of de moeder) lijken dan weinig ter zake. De wetgever heeft expliciet afgezien van overbrenging van de volgens normale resultaatbepalingsregels bepaalde dochterverliezen als te ingewikkeld; hij heeft die verliezen slechts ‘ruw’ willen benaderen en een extra-comptabel bedrag bij de moeder in aanmerking willen nemen. Met systematische argumenten valt in zo’n systeemvreemd geval weinig te beginnen.

6.8. Ook de stelling dat eerst bepaald moet worden of wel sprake is van totale winst bij de belanghebbende voordat aan een objectieve vrijstelling van enig deel van die winst toegekomen kan worden, snijdt daarom mijns inziens geen hout. De liquidatieverliesregeling is immers een uitzondering op de vrijstelling van deelnemingsresultaten bij de moeder, die echter niet terugkeert naar gewone winstbepaling bij de moeder, maar die het (volgens de gewone regels) bij de dochter ontstane verlies bij de moeder forfaitair, buiten de normale regels om, vergeldt.

7. Temporele compartimentering bij ontbreken van overgangsrecht?

7.1. Beide partijen hebben verwezen naar HR BNB 2013/177.32 Die zaak betrof een BV die in 2007 een 49%-belang hield in twee Arabische vennootschappen gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten. Van 1994 tot 2005 was daarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing geweest, in 2006 echter niet, maar 2007 weer wel als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet Werken aan Winst. Eind 2007 keerden de twee dochters dividend uit, waarvan een deel toerekenbaar aan 2006. De vraag was of ook het dividend toerekenbaar aan 2006 was vrijgesteld. De Rechtbank had die vraag ontkennend beantwoord omdat de wetgever blijkens de parlementaire behandeling van de Wet Werken aan Winst wenste dat de compartimenteringsleer van de Hoge Raad ook zou gelden, niet alleen als de feiten wijzigen (zoals bij stijging of daling van een aandelenbelang boven/beneden 5% van het kapitaal van de deelneming), maar ook als het deelnemingsvrijstellingsregime wijzigt als gevolg van een wetswijziging (regelcompartimentering). U gaf de redenering van de Rechtbank als volgt weer:

De conclusie in deze zaak betoogde onder meer:

U overwoog:

7.2. De Vries annoteerde in BNB 2013/177:

7.3. Anders dan in de zaak HR BNB 2013/177, heeft de wetgever in ons geval tijdens de parlementaire behandeling van de relevante wetswijziging niets gezegd over door hem al dan niet gewenst overgangsrecht bij de toepassing van het (liquidatieverliesdeel van het) deelnemingsregime, maar uit HR BNB 2013/177 volgt dat u bij afwezigheid van wettelijk overgangsrecht uitgaat van onmiddellijke werking van wetswijzigingen.

7.4. Eveneens anders dan in HR BNB 2013/177, gaat het in casu niet om wijziging van de deelnemingsvrijstelling, maar om een wijziging in de belastingplicht van overheidsonder-nemingen, maar ik zie niet waarom dat verschil zou maken voor het uitgangspunt dat de rechter niet kan voorzien in door de wetgever achterwege gelaten overgangsrecht.

7.5. Volgens de Staatssecretaris ligt het voor de hand dat de wetgever in casu geen specifiek overgangsrecht heeft getroffen: dat was niet nodig omdat de gewone waarderingsregels voor opstelling van een fiscale openingsbalans bij aanvang van belastingplicht al leiden naar waardering van de deelnemingen op de fiscale openingsbalans naar de waarde in het economisch verkeer. Zoals in 6.7 hierboven bleek, ligt dat volgens mij echter niet voor de hand, nu de wetgever de normale fiscale waarderings- en winstbepalingsregels juist niet wilde doen gelden voor de liquidatieverliesbepaling, die zich immers extra-comptabel afspeelt.

7.6. Anders dan in HR BNB 2013/177, gaat het in casu om een overzichtelijk probleem, zodat tegen rechterlijk optreden in casu minder staatkundig en praktisch bezwaar bestaat dan in een geval zoals dat van HR BNB 2013/177. Dan moet echter wel uit een of andere rechtsbron, zoals doel en strekking van de regeling of het systeem van de wet, af te leiden zijn wat de wetgever gedaan zou hebben. De rechter tast echter in het duister over wat de wetgever gedaan zou hebben als hij wél had gedacht aan de bepaling van het (niet uit een openingsbalans af te leiden) opgeofferde bedrag voor deelnemingen van overheidsbedrijven die belastingplichtig worden. De liquidatieverliesregeling is ondog- en -systematisch gericht op eenvoud en wil enerzijds de verdampende verliezen van de geliquideerde dochter vergelden, maar sluit anderzijds vanwege die uitvoerbaarheid aan bij een verlies dat zich bij de moeder manifesteert. Ik zie niet hoe de rechter hieruit moet afleiden wat de wetgever bedoeld zou hebben als hij iets bedoeld zou hebben.

7.7. Ik zie daarom geen grond om van de wettekst of van HR BNB 2013/177 af te wijken. De ratio van de regeling noopt daartoe niet. Men kan met De Ruiter (zie 3.4 hierboven) menen dat die ratio juist tot zijn recht komt door liquidatieverliesaftrek bij de belanghebbende.

7.8. De Staatssecretaris wijst erop dat deze opvatting kan leiden tot verliesimport bij immigratie van een vreemdrechtelijke rechtspersoon die deelnemingen houdt in vreemdrechtelijke, elders gevestigde dochters die verliezen hebben geleden. Zij zou die verliezen in Nederland kunnen afzetten tegen hier door haar te maken winsten door die dochters te liquideren na immigratie en winstopbouw. Het lijkt mij een geval dat zich niet licht zal voordoen – ik heb geen precedenten kunnen vinden, evenmin als beschouwingen in de literatuur – en ik betwijfel of het geval vergelijkbaar is met belanghebbendes geval. In het immigratiegeval ontstaat de belastingplicht van de moeder niet door een Nederlandse wetswijziging, maar door een feitelijke handeling (immigratie) en was de voorafgaande niet-onderworpenheid van de moeder geen keuze van de Nederlandse wetgever, maar een gevolg van het feitelijk ontbreken van elk heffingsaanknopingspunt met Nederland. Dat verschil zou kunnen nopen tot een verschil in opvatting over compartimenteerbaarheid van het extra-comptabel te bepalen verlies, maar de vraag rijst ook, als het om een intra-EU-geval gaat, of de EU-vestigingsvrijheid er toe zou kunnen nopen het immigratiegeval hetzelfde te behandelen als het geval van de van meet af aan binnenlandse moeder met buitenlandse deelnemingen. In die vraag moeten wij ons nu nog maar niet gaan verdiepen. Misbruik van de Nederlandse regeling lijkt mij niet goed mogelijk, want als de buitenlandse moeder niet werkelijk feitelijk immigreert en niet werkelijk hier winst maakt, is verliesaftrek uitgesloten, en de aftrek lijkt niet manipuleerbaar, want de liquidatieverliesaftrekregeling werkt by design niet bij liquidatie van aangekochte verliesdochters, en uit de zaak [...] 34 volgt dat aankoop en voeging van binnenlandse winst (tax capacity ) evenmin werkt.

7.9. Voor een ander geval van sfeerovergang, nl. het geval van de 4%-moeder met een verliesdochter die in het zicht van dochterliquidatie 1% bijkoopt voor bijna niets heeft de wetgever in art. 28c(5) Wet Vpb (tekst 2021) in wettelijke compartimentering voorzien.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal