Advies A-G aan Hoge Raad n.a.v. prejudiciële vragen over beoordeling werkrelaties van Uber-chauffeurs

3. Procesverloop

4. Algemene context

• Uber (4.1-4.8)

• Uber in Nederland (4.9)

• Uber in Amsterdam (4.10)

• Het ROA-rapport Maastricht University (4.11-4.12)

• Werkelijke verdiensten Uber-chauffeurs (4.13-4.14)

• Rechtszaken tegen Uber (4.15)

• Rechtszaken tegen Uber in Nederland (4.16-4.22)

• Procedure met betrekking tot het avv-besluit in de taxibranche (4.23-4.24)

• Procedures over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van Uber-chauffeurs (4.25-4.34)

5. ‘Ondernemerschap’ en ‘persoonlijk ondernemerschap’ in het Deliveroo-arrest

• Uitleg van de prejudiciële vragen 1 t/m 3 (5.6-5.17)

• Slotsom (5.18-5.19)

6. ‘Persoonlijk ondernemerschap’ als gezichtspunt in het Deliveroo-arrest

• Kritiek op gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ (6.2-6.11)

• Beschouwing (6.12-6.16)

• Gezichtspunt (ix) binnen de tweefasentoets (6.17-6.21)

• Beschouwing (6.22-6.24)

• Het zich als ondernemer ‘kunnen gedragen’ (6.25-6.26)

• Beschouwing (6.27-6.28)

• Slotsom (6.29-6.36)

7. ‘Persoonlijk ondernemerschap’ in het wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR)

• Verduidelijking criterium “in dienst van” (7.2-7.10)

• De elementen W en Z (7.11-7.16)

• Het element OP (7.17-7.26)

• Opvattingen in de literatuur over VBAR (7.27-7.28)

• Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst bij uurloon van ten hoogste € 33,- (7.29-7.33)

• Verhouding tot fiscaal recht en socialezekerheidsrecht (7.34-7.39)

• Slotsom (7.40-7.41)

8. ‘Ondernemerschap’ en ‘persoonlijk ondernemerschap’ in de rechtspraak van het HvJ EU

• Slotsom (8.9-8.10)

9. De invulling van gezichtspunt (ix), ‘persoonlijk ondernemerschap’

• Commerciële uitingen ten behoeve van opbouw klantenkring (9.5-9.7)

• Economische (on)afhankelijkheid en economisch risico (9.8-9.18)

• Verhouding tot gezichtspunt (viii), commercieel risico (9.19-9.21)

• Fiscale behandeling (9.22-9.32)

• De invulling van gezichtspunt (ix): slotsom (9.33-9.34)

10. De EU-Richtlijn Platformwerk

11. Bespreking van de prejudiciële vragen 1 t/m 3

• Het begrip ‘ondernemerschap’ in de prejudiciële vragen (11.2-11.3)

• Antwoord prejudiciële vragen 1 en 2 (11.4-11.12)

• Antwoord prejudiciële vraag 3 (11.13-11.15)

12. De algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen

• De aard en rechtsgevolgen van de avv (12.7-12.13)

13. De vordering tot nakoming van cao-bepalingen

• De nakomingsvordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV (13.7-13.10)

• De “kunnen en willen”-clausule (13.11-13.15)

• Kwalificatievraag in het kader van nakomingsvordering ex art. 3 lid 2 Wet AVV (13.16-13.21)

• Ontbreken procedurele waarborgen bij art. 3 Wet AVV? (13.22-13.29)

14. Bespreking van prejudiciële vraag 4

• Antwoord prejudiciële vraag 4 (14.12-14.13)

15. Conclusie

2. Feiten

In deze procedure is het hof van de volgende feiten uitgegaan.1

2.1. FNV stelt zich – onder meer – ten doel het behartigen van de belangen van werkenden. Zij onderhandelt en sluit namens haar leden/werknemers collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) en bewaakt de naleving daarvan.

2.2. FNV is tot in ieder geval 1 januari 2023 partij bij de CAO Taxivervoer geweest. De CAO Taxivervoer is de afgelopen jaren op verschillende momenten algemeen verbindend verklaard geweest.

2.3. Uber maakt deel uit van het internationaal opererende Uber-concern. Zij ontwikkelt en onderhoudt verschillende technologische oplossingen, waarmee een variëteit aan diensten wordt aangeboden. Daaronder is een digitale applicatie (hierna ook: de Uber-app), waarmee wordt bemiddeld2 rond het personenvervoer per auto tegen betaling (hierna ook: taxivervoer).

2.4. Op het Nederlandse taxivervoer zijn diverse regelingen van toepassing, waaronder de Wet Personenvervoer 2000 (Wp2000), het Besluit Personenvervoer 2000 (Bp2000) en verschillende andere (ministeriële) regelingen. Daarnaast kunnen er op gemeente- en provincieniveau aanvullende bepalingen gelden. Volgens art. 76 lid 1 Wp2000 heeft degene, onder wiens verantwoordelijkheid en voor wiens rekening en risico personen per auto worden vervoerd, een vergunning nodig: de zogenoemde ondernemersvergunning. Deze vergunning kan aan een rechtspersoon of een natuurlijke persoon worden verstrekt.

2.5. Een taxichauffeur is op grond van art. 81 lid 3 Bp2000 verplicht te beschikken over een chauffeurskaart. Daarvoor moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden, zoals het bezit van een rijbewijs B, een geneeskundige verklaring, een verklaring omtrent het gedrag (een VOG) en een certificaat van het afronden van de opleiding tot taxichauffeur.

2.6. In onder meer de grote steden en op Schiphol is uit hoofde van de openbare orde verplicht gesteld dat de zogenoemde ‘opstapmarkt’ (personenvervoer dat niet tevoren is geboekt) wordt bediend door chauffeurs die deel uitmaken van een organisatorisch verband: een Toegelaten Taxi Organisatie (TTO). In een aantal grote steden, met name Amsterdam, verplicht de gemeente de TTO’s toe te zien op naleving van gemeentelijke regels, zoals – in Amsterdam – de verplichting om consumenten op hun eerste verzoek te vervoeren en geen ritten te weigeren of te staken, tenzij het in redelijkheid niet van de chauffeur kan worden gevergd. Uber is geen TTO.

2.7. Uber richt zich op de ‘bel- en bestelmarkt’. Hierbij wordt het personenvervoer telefonisch geboekt of digitaal besteld via een applicatie zoals de Uber-app.

2.8. Uber biedt aan taxichauffeurs de mogelijkheid om via het Uber-platform actief te zijn op de bel- en bestelmarkt. Daartoe dienen zij zich aan te melden op de website of de Uber-app. Na het aanmaken van een account en het invullen van een aantal basisgegevens, worden drie opties voor taxichauffeurs getoond:

1. taxichauffeurs die geen chauffeurskaart of ondernemersvergunning hebben, kunnen (nog) niet actief worden op het Uber-platform;
2. taxichauffeurs die een chauffeurskaart hebben maar geen ondernemersvergunning, kunnen gaan rijden voor een “Fleet Partner” als “driver under partner”. Fleet Partners (of: wagenparkpartners) zijn chauffeurs die andere chauffeurs inzetten om vervoersdiensten te verrichten;
3. taxichauffeurs, die beschikken over een chauffeurskaart én een ondernemersvergunning, kunnen direct toegang krijgen tot het Uber-platform om als “zelfstandig Uber Partner” taxivervoer aan te bieden via de Uber-app.

2.9. Om daadwerkelijk toegang te krijgen tot het Uberplatform dienen de chauffeurs akkoord te gaan met de “Voorwaarden voor onafhankelijke Uber-partners” In deze voorwaarden (versie geldig vanaf 12 juli 2020), is bepaald, voor zover hier van belang:

2.10. Uber wijzigt van tijd tot tijd eenzijdig de Voorwaarden, waarmee de chauffeurs bij het openen van de Uber-app dan voor gebruik eerst akkoord moeten gaan.

2.11. Na het inloggen op de Uber-app kan de chauffeur taxiritten aangeboden krijgen. In het aanbod staan de ophaallocatie, de ritprijs, de verwachte rijtijd en de ‘rating’ (gemiddelde beoordeling door Uber-chauffeurs naar aanleiding van eerdere ritten) van de passagier.3 Als het een rit is van meer dan 30 minuten wordt dit ook vermeld. Aan de passagier wordt door Uber een verwachte ritprijs opgegeven. Bepalend voor de definitieve ritprijs is de uiteindelijke route die door de chauffeur, in overleg met de passagier, wordt gereden.

2.12. De chauffeur heeft vervolgens de keuze om de rit te accepteren, te negeren of te weigeren door het klikken op de betreffende button in de app.4 Als de chauffeur na ingelogd te zijn drie keer achter elkaar een aangeboden rit negeert, wordt hij automatisch uitgelogd. Hij kan daarna weer inloggen. Nadat een rit door de chauffeur is geaccepteerd, kan hij deze rit alsnog annuleren. Bij een annuleringspercentage van meer dan 20% kan de toegang tot de Uber-app door Uber worden geblokkeerd. Na het volmaken van de rit, wordt de passagier gevraagd de chauffeur te waarderen (‘te raten’) op een schaal van 1 tot 5.

2.13. Uber kan eenzijdig een chauffeur van de Uber-app uitsluiten. Redenen om een chauffeur de toegang te ontzeggen zijn bijvoorbeeld het niet-naleven van de regelgeving van overheidswege, fraude, onacceptabel gedrag of gevaarlijk rijgedrag. Ook een gemiddeld lage rating (minder dan 4,5 uit 5) kan leiden tot uitsluiting.

2.14. Uber maakt bij het aanbieden van de rit via haar app gebruik van een algoritme, het “batched matching system”. Kort gezegd komt het erop neer dat het algoritme van Uber, op basis van alle relevante gegevens van alle chauffeurs en passagiers op een bepaald moment in een bepaalde groep (“batch”), zoals opstapplaats en bestemming van de passagiers en locatie en rijrichting van de chauffeurs, bepaalt wie welke rit aangeboden krijgt. De chauffeur die de rit als eerste accepteert, krijgt de rit in beginsel toebedeeld.5

2.15

De passagier betaalt de ritprijs aan Uber. Uber betaalt de chauffeurs wekelijks (of desgevraagd dagelijks) de totaalsom van gemaakte ritten uit via Uber Payments B.V. (hierna: Uber Pay). Op de ritprijs wordt een bedrag van 25% aan servicekosten ingehouden.

2.16. Geschillen tussen een passagier en een chauffeur, zoals over de ritprijs, worden behandeld en beslist door Uber. Uber kan eenzijdig de door de passagier betaalde ritprijs (deels) retourneren, waarna de chauffeur het lagere bedrag krijgt uitbetaald.

2.17. Uber hanteert voor de chauffeurs de status of rang Gold, Platinum of Diamond. Om een bepaalde rang te bereiken moet een chauffeur naast een minimum aantal punten (verkregen met ritten), een beoordeling van tenminste 4,85 (uit 5) en een annuleringspercentage (zijnde het alsnog annuleren van de rit na acceptatie daarvan) van niet meer dan 4% hebben. Ook zijn er bepaalde tijdstippen waarop extra punten kunnen worden verdiend. De status geeft de chauffeur voordelen ten aanzien van de ritten. Zo krijgt een chauffeur met Platinum of Diamond status op Schiphol voorrang op een rematch (in een situatie dat meerdere chauffeurs tegelijkertijd bij de vertrekhal staan) en een chauffeur met Diamond status komt op Schiphol automatisch vooraan in de (digitale) wachtrij. Ongeveer 4,7% (Platinum) respectievelijk 2,1% (Diamond) van de chauffeurs heeft zo’n status. Naast deze rangen hanteert Uber nog andere beschikbaar gestelde rangen zoals UberPro, die van invloed zijn op de beloning.

2.18. FNV heeft Uber aangesproken op het naleven van de CAO Taxivervoer.6 Uber heeft dat geweigerd, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat haar chauffeurs zelfstandigen zijn.

3. Procesverloop

3.1. FNV heeft bij dagvaarding van 15 december 2020 gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal worden verklaard dat voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest), de arbeidsvoorwaarden van deze CAO van toepassing zijn op de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg;
2. Uber zal worden veroordeeld om over de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest), deze integraal na te leven jegens de chauffeurs die haar daarom verzoeken en het (achterstallige) salaris te voldoen waarop zij ingevolge deze CAO recht hebben onder overlegging van een deugdelijke specificatie voor iedere maand waarin de chauffeur voor Uber werkzaam is geweest;
3. meer specifiek, Uber zal worden veroordeeld om aan ieder van de onder I genoemde chauffeurs die haar daarom vraagt en haar daartoe de ingevolge de ANWB module ‘autokosten berekenen’ benodigde gegevens heeft verstrekt, onder overlegging van een deugdelijke specificatie aan iedere chauffeur, voor de periode dat de CAO algemeen verbindend is/was verklaard en hij voor Uber werkzaam is (geweest) een loon te voldoen overeenkomstig de CAO Taxivervoer, hetgeen betekent dat Uber de betreffende chauffeur voor de tijd dat hij tijdens de algemeen verbindend verklaring van de CAO Taxivervoer met zijn chauffeursapp ingelogd is geweest, hem met terugwerkende kracht en berekend per maand, het ingevolge deze CAO verschuldigde uurloon (incl. vakantietoeslag, opslag van 9,7% voor niet genoten vakantiedagen en een toeslag van 20% over de overuren) voldoet, onder verrekening van hetgeen Uber de betreffende chauffeur reeds heeft betaald voor de in die tijd uitgevoerde ritten voor zover die gedane betaling de door de chauffeur gemaakte vaste en variabele kosten van de ten behoeve van Uber gereden kilometers overtreft. Voor deze nabetaling dienen de door de chauffeur gemaakte vaste en variabele kosten per kilometer te worden berekend volgens de ANWB module 'autokosten berekenen’.
4. Uber zal worden veroordeeld tot betaling aan de chauffeurs van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder II en III bedoelde nabetaling;
5. Uber zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente aan de chauffeurs, te berekenen over het ingevolge II en III verschuldigde vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
6. Uber zal worden veroordeeld tot betaling van een dwangsom aan FNV van € 10.000,- per dag voor iedere chauffeur die, na een verzoek als hiervoor onder II en of III bedoeld, niet binnen veertien dagen na dat verzoek een correcte en per maand gespecificeerde nabetaling heeft ontvangen;
7. Uber zal worden veroordeeld tot betaling aan FNV van € 500.000,-, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te betalen bedrag aan schadevergoeding;
8. Uber zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.2. Uber heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van FNV, althans tot ontzegging van haar vorderingen en veroordeling in de kosten van de procedure. Daarbij heeft Uber – samengevat – het standpunt ingenomen dat Uber geen werkgever van de chauffeurs is en dat Uber evenmin als taxibedrijf is aan te merken. Voorts heeft Uber zich op het standpunt gesteld dat FNV haar vorderingen ten onrechte via art. 3 Wet op het Algemeen Verbindend en het Onverbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) heeft ingestoken, nu dat zij dit volgens Uber via art. 3:305a BW had moeten doen.

3.3. Uber heeft verzocht om een meervoudige behandeling van zaak, waarmee FNV heeft ingestemd.7

3.4. FNV heeft een akte overlegging producties tevens akte uitlating en akte houdende voorwaardelijke vermindering van eis genomen, en heeft vervolgens een nadere akte overlegging producties genomen.8 Uber heeft een antwoordakte tevens akte uitlating producties genomen.9

3.5. Op 29 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.6. Bij vonnis van 13 september 2021 heeft de rechtbank Amsterdam:10

1. voor recht verklaard dat voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest) de arbeidsvoorwaarden van deze CAO van toepassing zijn op de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg;
2. Uber veroordeeld om voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest), deze integraal na te leven jegens de onder I bedoelde chauffeurs;
3. Uber veroordeeld tot betaling aan FNV van € 50.000,- aan schadevergoeding;
4. Uber veroordeeld in de proceskosten inclusief de nakosten;
5. de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en
6. het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.7. Samengevat heeft de rechtbank overwogen11 dat FNV als contractspartij bij de CAO Taxivervoer op grond van art. 3 Wet AVV een eigen belang en vorderingsrecht heeft en dus jegens Uber nakoming kan vorderen van die cao (rov. 15). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat, anders dan in de arresten Groen/Schoevers en Participatieplaats, geen toetsing van de overeenkomst tussen een individuele chauffeur en Uber plaatsvindt, nu de vordering van FNV ziet op alle chauffeurs die in persoon voor Uber rijden. Naar het oordeel van de rechtbank staat dit echter niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van de rechtsverhouding, nu de uitgangspunten voor iedere chauffeur die de Uber-app gebruikt, dezelfde zijn (rov. 16). Op basis van het geldende toetsingskader (rov. 17-18), overweegt de rechtbank als volgt:

• het lijdt geen twijfel dat de chauffeurs arbeid voor Uber verrichten, terwijl uit de verplichting om een selfie te sturen ook blijkt dat Uber controleert of zij de arbeid persoonlijk verrichten (rov. 19-22);
• niet in geschil is dat de chauffeurs een vergoeding ontvangen voor de door hen gereden taxiritten, hetgeen loon is (rov. 23-24);
• er is sprake van een ‘moderne gezagsverhouding’, waarbij het algoritme van de Uber-app bepaalt op welke wijze de ritten worden verdeeld en welke prioriteiten daarbij worden gesteld, waarbij de chauffeurs geen invloed hebben op de prijs, waarbij er geen sprake is van vrije onderhandeling en waarbij er een disciplinerende werking uitgaat van de Uber-app (rov. 25-33);
• op basis van het voorgaande stelt de rechtbank aan de hand van het toetsingskader van art. 7:610 BW vast dat partijen slechts “op papier” zijn overeengekomen dat de chauffeurs als zelfstandig ondernemer werkzaam zijn (rov. 34):
• dat het zo kan zijn dat een aantal chauffeurs ook daadwerkelijk die bedoeling hadden (om als zelfstandige te werken), maar dat die bedoeling in de gegeven omstandigheden vergaand moet worden gerelativeerd omdat deze vooral zal zijn ingegeven door de wens van de chauffeurs om voor Uber, de economische beduidend sterkere partij, werkzaam te zijn (rov. 34);
• dat het samenstel van het door Uber opgetuigde systeem ertoe leidt dat de feitelijke uitvoering alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat, dat wezen voor schijn gaat en dat met het oog op het dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht en ter bescherming van de zwakkere positie van de werker door de in het contract gekozen bewoordingen heen moet worden gekeken (rov. 34);
• dat de overeenkomsten tussen Uber en de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden derhalve gekwalificeerd moeten worden als een arbeidsovereenkomst (rov. 35);
• dat onderkend wordt dat dit oordeel bij Uber aanleiding kan geven tot organisatorische problemen en dat niet alle chauffeurs een arbeidsovereenkomst wensen, maar dat dat niet tot een ander oordeel leidt (rov. 36);
• dat Uber een rechtspersoon is die in Nederland een of meer werknemers arbeid doet verrichten in de zin van artikel 1.2 van de CAO Taxivervoer zodat zij onder de werkingssfeer van deze CAO valt en Uber deze op de arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs dient toe te passen (rov. 37-40);
• dat dit laatste ook geldt voor de chauffeurs die dit niet willen omdat een louter van de wil afhankelijke veroordeling zou kunnen neerkomen op een uitweg die de effectiviteit van het systeem van algemeenverbindendverklaring van cao’s onder druk zet (rov. 41-42);
• dat de toevoeging in het petitum ‘die daarom verzoeken’ ten aanzien van de chauffeurs daarom niet in het dictum wordt overgenomen, maar dat daarmee niet meer wordt toegewezen dan is gevorderd (rov. 42);
• dat uit de loonberekeningen van Uber zal moeten worden opgemaakt in hoeverre de individuele chauffeurs aanspraak kunnen maken op nabetaling uit hoofde van de CAO Taxivervoer (rov. 43);
• dat de vraag in hoeverre gedurende wachttijd loon betaald moet worden een kwestie van uitleg van de CAO Taxivervoer is die onbeantwoord kan blijven, omdat deze buiten de reikwijdte van het geschil valt (rov. 44);
• dat de vordering met betrekking tot de autokosten te onbepaald is en zelfstandig belang ontbeert (rov. 46);
• dat de gevorderde dwangsom niet dienstig voorkomt omdat een toewijzing daarvan onvermijdelijk tot executieproblemen leidt (rov. 47);
• dat de door FNV gevorderde schadevergoeding nauwelijks is gespecificeerd maar dat Uber onbetwist heeft gelaten dat FNV reputatieschade heeft geleden en dat sprake is van verlies aan werfkracht, zodat alles afwegende een totaalbedrag van € 50.000,- (€ 25.000,- materieel en € 25.000,- immaterieel) redelijk wordt geacht en zal worden toegewezen (rov. 48-50).

3.8. Bij dagvaarding van 14 september 2021 is Uber bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis.

3.9. Er zijn vier incidenten opgeworpen, kort gezegd strekkende tot (1) tussenkomst en voeging van een zevental chauffeurs aan de zijde van Uber en (2) tussenkomst en voeging van de Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg aan de zijde van FNV, (3) een provisionele vordering ex art. 223 Rv teneinde de veroordeling van de rechtbank (alsnog) te versterken met een dwangsom, en (4) een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg ex art. 351 Rv.

3.10. Bij tussenarrest van 22 maart 2022 heeft het hof ten aanzien van de incidenten tot tussenkomst en voeging beslist dat de vordering tot voeging van zeven Uberchauffeurs (eisers tot cassatie nr. 2 t/m 7, hierna: de Chauffeurs) aan de zijde van Uber wordt toegewezen. De vordering tot voeging van de Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg aan de zijde van FNV heeft het hof afgewezen, omdat de Stichting daar naar het oordeel van het hof onvoldoende belang bij heeft.12

3.11. Na een mondeling behandeling heeft het hof bij tussenarrest van 19 juli 2022 in het vierde incident beslist dat Uber voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat haar belang bij behoud van de bestaande situatie, zolang niet op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van FNV bij de directe tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.13 De incidentele vordering van Uber tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis voor wat betreft de veroordeling tot naleving van de CAO Taxivervoer is dan ook toegewezen, totdat het hof in de hoofdzaak eindarrest zal hebben gewezen. De vordering van FNV in het derde incident, strekkende tot opleggen van een dwangsom, is afgewezen.14

3.12. Uber en de Chauffeurs hebben in hoger beroep respectievelijk zestien en zes grieven aangevoerd, waarmee zowel is opgekomen tegen het kwalificatieoordeel als tegen het oordeel dat art. 3 Wet AVV in deze procedure als grondslag kan dienen.15

3.13. Bij memorie van antwoord in het principaal appel heeft FNV de grieven van Uber en de Chauffeurs bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het door Uber en de Chauffeurs ingestelde hoger beroep. Verder heeft FNV vijf incidentele grieven aangevoerd tegen het vonnis.16

3.14. Uber en de Chauffeurs hebben de grieven van FNV bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het door FNV ingestelde incidenteel appel.

3.15. Op 13 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Uber, de Chauffeurs en FNV hebben daarbij spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt.

3.16. Het hof overweegt in rov. 5.3 van zijn tussenarrest van 3 oktober 2023 dat de grieven in principaal en incidenteel appel de volgende hoofdvragen aan de orde stellen:

1. kwalificeert de verhouding tussen Uber enerzijds, en de Chauffeurs alsmede de overige chauffeurs van Uber anderzijds, als een arbeidsovereenkomst?
2. biedt artikel 3 Wet AVV voldoende juridische grondslag voor het instellen van de vorderingen van FNV?

3.17. Ten aanzien van vraag (i) neemt het hof in rov. 5.4 het toetsingskader voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst zoals dat volgt uit het Deliveroo -arrest van de Hoge Raad tot uitgangspunt. Vervolgens past het hof de in het Deliveroo -arrest genoemde gezichtspunten toe op de voorliggende feiten (rov. 5.5).

3.18. Ten aanzien van de in het Deliveroo -arrest genoemde gezichtspunten overweegt het hof dan achtereenvolgens het volgende (samengevat weergegeven):

• Aard en duur van de werkzaamheden : het gaat om het vervoer van personen met een taxi; de daartoe gesloten Aansluitingsovereenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan en heeft het karakter van een raamovereenkomst; een dergelijke figuur kan zowel in het kader van een arbeidsovereenkomst als van een andersoortige overeenkomst zoals een opdrachtovereenkomst, geschieden (rov. 5.5.1);
• Wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald : de chauffeurs hebben een zeer grote vrijheid te bepalen wanneer zij hun werkzaamheden verrichten; Uber verbindt er amper consequenties aan of een chauffeur wel of niet inlogt; eenmaal ingelogd oefent Uber wel een zekere druk uit om niet uit te loggen; Uber bepaalt grotendeels hoe de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd; de chauffeur heeft zich te houden aan de door Uber opgestelde regels omtrent de omgang met passagiers; Uber vraagt de passagiers de chauffeur te beoordelen en vraagt de chauffeurs de passagiers te beoordelen; Uber schrijft voor hoe de passagiers moeten betalen (in beginsel via Uber Pay) en passagiers dienen eventuele klachten te richten aan Uber en niet rechtstreeks aan de chauffeurs. Daarmee heeft de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald zowel elementen die wijzen op de aanwezigheid als op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst (rov. 5.5.2);
• Inbedding van werk en werker : de door de chauffeur uitgeoefende werkzaamheden zijn ingebed in de organisatie van Uber; ook de chauffeurs zijn ingebed in de organisatie van Uber; weliswaar vindt er niet veel contact plaats tussen de chauffeurs en Uber, maar dat is inherent aan de aard van de werkzaamheden; een chauffeur tegen wie een klacht is ingediend wordt door Uber uitgenodigd voor een gesprek op het kantoor van Uber. Dat gebeurt ook met een chauffeur die naar het oordeel van Uber op een onjuiste manier omgaat met de Uber-app (bijvoorbeeld door het structureel accepteren en vervolgens weigeren van ritten). Daarmee is voldaan aan het inbeddingscriterium, hetgeen een aanwijzing oplevert voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst (rov. 5.5.3);
• Persoonlijk verrichten van werk : de chauffeur is verplicht de door hem geaccepteerde werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Nu Uber erop heeft gewezen dat deze verplichting enkel het gevolg is van de wettelijke verplichting van een chauffeur om te beschikken over een chauffeursdiploma, is het hof van oordeel dat deze verplichting niet zoveel zegt over het al dan niet kwalificeren van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst (rov. 5.5.4);
• Wijze van totstandkoming van contract : de Aansluitingsovereenkomsten zijn door Uber opgesteld en ter acceptatie aan de chauffeurs voorgelegd; hetzelfde geldt voor wijzigingen in de overeenkomsten die van tijd tot tijd door Uber worden doorgevoerd; er is daarom geen sprake van de situatie dat door twee gelijkwaardige partijen wordt onderhandeld over de inhoud van de overeenkomst, maar juist van een situatie waarin de chauffeurs bij de totstandkoming daarvan geen enkele invloed hebben gehad en dus in die zin afhankelijk waren van Uber. Dit past volgens het hof eerder bij een arbeidsovereenkomst dan bij een overeenkomst van opdracht (rov. 5.5.5);
• Beloning en commercieel risico : de hoogte van de beloning wordt uitsluitend door Uber bepaald; de chauffeur heeft daarmee vrijwel geen enkele winstkans, anders dan door veel ritten te accepteren; de chauffeur loopt ook weinig commercieel risico want niet is gebleken dat Uber betalingen waarop contractueel aanspraak bestaat, niet uitkeert; de beloning wordt via Uber dan wel een aan haar gelieerde onderneming (Uber Pay) uitgekeerd. Dit past al met al beter bij de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan bij de afwezigheid daarvan (rov. 5.5.6).

3.19. Vervolgens overweegt het hof dat de gevoegde Chauffeurs onweersproken hebben gesteld dat zij allen ‘echte’ ondernemers zijn (voor wat betreft reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie zij werken of hebben gewerkt en de duur waarvoor zij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbinden) en dat FNV dat niet gemotiveerd heeft betwist. Weliswaar heeft FNV aangevoerd dat dat er niet toe doet, omdat de Aansluitingsovereenkomst hoe dan ook als arbeidsovereenkomst kwalificeert, maar dat standpunt volgt het hof niet. De Hoge Raad benoemt ondernemerschap immers als een relevante omstandigheid bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie en ook het Hof van Justitie van de EU heeft dat gedaan (rov. 5.5.7).

3.20. Aansluitend overweegt het hof dat het zich voor de vraag gesteld ziet wat ten aanzien van de overige chauffeurs (anderen dan de gevoegde Chauffeurs) dienaangaande kan worden vastgesteld. Uber heeft onbetwist gesteld dat alle chauffeurs staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat het overgrote deel van deze chauffeurs door de Belastingdienst als ondernemer wordt aangemerkt. Uber heeft verder gesteld dat een groot deel van de chauffeurs dat ook al was voordat zij werkzaamheden voor Uber gingen verrichten. Verder constateert het hof dat uit onderzoeken is af te leiden dat een groot deel van Uber-chauffeurs ook elders werkzaamheden verricht, hetgeen strookt met hun naar de overheidsinstanties toe genoemde ondernemerschap. Het hof concludeert dan ook dat, afgaande op de door partijen aan het hof ter beschikking gestelde gegevens, het hof er rekening mee houdt dat voor een substantieel deel van de chauffeurs sprake is van ondernemerschap (rov. 5.5.7).

3.21. Het hof overweegt dan dat toepassing van de door de Hoge Raad in het Deliveroo -arrest genoemde omstandigheden ertoe leidt dat de elementen die bijdragen aan de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ zwaarder wegen dan de elementen die daarvoor een contra-indicatie vormen. Ook is niet gebleken dat een of meer van deze omstandigheden onverenigbaar zijn met het kwalificeren van de Aansluitingsovereenkomst als arbeidsovereenkomst (rov. 5.6).

3.22. Echter, zo vervolgt het hof, het ondernemerschap van de Chauffeurs en de overige chauffeurs zou die balans wellicht kunnen doen omslaan. Dat de Chauffeurs ondernemer zijn is immers gebleken; of alle dan wel een deel van de overige chauffeurs ondernemer zijn, is minder duidelijk geworden. Indien het zijn van ondernemer van de Chauffeurs en een deel van de overige chauffeurs zou betekenen dat ook daarmee rekening houdend, alle omstandigheden van het geval tot de conclusie leiden dat de Aansluitingsovereenkomst niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst en voor een ander deel van de overige chauffeurs wel, dan zou dat betekenen dat precies dezelfde werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van Uber, in het ene geval wel worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, en in het andere geval niet. Dat lijkt in strijd te zijn met de onder andere door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) gehanteerde opvatting, dat zelfstandigen die zij-aan-zij werken met werknemers voor de mededingingswetgeving geacht worden geen ‘echte’ zelfstandigen te zijn, zodat zij anders dan echte zelfstandigen prijsafspraken mogen maken (rov. 5.6).

3.23. Het hof overweegt dat aan die, wat het hof betreft zeer ongewenste consequentie (ene geval wel, andere niet) kan worden ontkomen, door het element ‘ondernemerschap’ aldus op te vatten dat dit uitsluitend betrekking heeft op het ondernemerschap zoals zich dat in de rechtsverhouding tussen Uber en de chauffeurs manifesteert (door het hof aangeduid als ‘intern ondernemerschap’). Dat ‘interne ondernemerschap’ kan dan zien op aspecten zoals commercieel risico en op de winstmogelijkheden die de chauffeurs hebben (het kunnen of moeten delen in de winst of het verlies van Uber). Dat zou dan betekenen dat aspecten van ondernemerschap die zich helemaal buiten het gezichtsveld van Uber afspelen, zoals het aantal opdrachtgevers dat de chauffeurs naast Uber hebben, geen rol spelen (door het hof geduid als ‘extern ondernemerschap’). Het hof is zich er echter van bewust dat in de derde volzin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo -arrest het aantal opdrachtgevers wel expliciet is benoemd (rov. 5.6).

3.24. Het hof sluit af met de overweging dat vanwege het grote maatschappelijke en juridische belang bij de vraag hoe het aspect ‘ondernemerschap’ een rol kan spelen bij de kwalificatie van een arbeidsrelatie, en omdat te verwachten valt dat deze vraag ook van belang is voor andere kwalificatiegeschillen, het hof voornemens is hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen (rov. 5.7). Het hof formuleert aansluitend een drietal concept-vragen. Het hof vermeldt daarbij dat het zich realiseert dat de Hoge Raad in rov. 3.2.6 van het Deliveroo -arrest heeft overwogen op dit moment geen aanleiding te zien voor rechtsontwikkeling ter zake van de omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer, omdat dit onderwerp de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever heeft (rov. 5.7).

3.25. Vervolgens stelt het hof art. 3 Wet AVV aan de orde. Overwogen wordt dat Uber en de Chauffeurs hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van FNV in haar vorderingen, omdat volgens hen de door FNV gevorderde verklaringen voor recht niet op grond van art. 3 Wet AVV kunnen worden gegeven. FNV had volgens hen haar vorderingen in het kader van een collectieve actie (art. 3:305a BW) moeten instellen (rov. 5.8.1).

3.26. Het hof overweegt dat FNV er bewust voor heeft gekozen om een verklaring voor recht te vorderen gegrond op art. 3 Wet AVV en om daarbij geen onderscheid aan te brengen in verschillende groepen Uber-chauffeurs. Op de door het hof bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gestelde vraag of FNV van oordeel is dat als een Uber-chauffeur die voor het overige in het maatschappelijk leven als onbetwist zelfstandig ondernemer te gelden heeft, ook bij het verrichten van een enkele rit voor Uber als werknemer heeft te gelden, antwoordde FNV bevestigend. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de wijze waarop FNV haar vorderingen heeft ingestoken (‘een verklaring voor recht met betrekking tot alle Uber chauffeurs’) het niet goed mogelijk maakt een onderscheid aan te brengen tussen de verschillende chauffeurs (rov. 5.8.2).

3.27. Vervolgens bespreekt het hof de eisen die gelden voor een vordering op grond van art. 3:305a BW. Het hof constateert dat bij een dergelijke procedure (collectieve actie) belanghebbenden de mogelijkheid van een zogenoemde ‘opt-out’ hebben (art. 1018f Rv). Daarmee is door de wetgever een regeling getroffen die het mogelijk maakt dat belanghebbenden niet tegen hun zin in gebonden raken door een uitspraak in een procedure waarin zij zelf geen partij waren (rov. 5.8.3).

3.28. Het hof constateert dat art. 3 Wet AVV een dergelijke opt-out mogelijkheid niet kent. Dat is in die zin ook begrijpelijk, omdat de werking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet ter vrije bepaling van partijen staat. Evenmin is dit zo voor de kwalificatie of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, aldus het hof (rov. 5.8.4).

3.29. Het hof herhaalt dat niet kan worden uitgesloten dat sommige chauffeurs op basis van een arbeidsovereenkomst werken, en anderen niet. Volgens het hof lijkt art. 3 Wet AVV er niet in te voorzien een dergelijk onderscheid aan te brengen, althans biedt dit wetsartikel geen procedurele waarborgen om dat te bereiken. Art. 3:305a e.v. BW en de daarop voortbouwende artt. 1018b e.v. Rv kennen die waarborgen wel. Gelet op het belang van een juiste kwalificatie van een arbeidsrelatie en het belang dat die op een efficiënte wijze kan worden vastgesteld, is volgens het hof te verwachten dat in de nabije toekomst andere op art. 3:305a e.v. BW gebaseerde vorderingen strekkende tot kwalificatie van een arbeidsrelatie zullen worden ingesteld. Het hof acht het daarom van groot maatschappelijk belang dat de Hoge Raad zich er over uitlaat of een collectieve vordering strekkende tot het kwalificeren van een tussen partijen bestaande verhouding als arbeidsovereenkomst op grond van art. 3:305a e.v. BW moet dan wel mag worden ingesteld, dan wel of het ook mogelijk is, zoals in de onderhavige zaak is gedaan, om dat op grond van art. 3 Wet AVV te doen (rov. 5.8.5). Het hof formuleert vervolgens een hierop gericht concept-prejudiciële vraag (rov. 5.8.6).

3.30. Nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om zich over de voorgestelde vragen uit te laten, heeft het hof in het tussenarrest van 13 februari 2024 de volgende prejudiciële vragen gesteld:

1. Is het mogelijk dat, wanneer het (eventuele) ondernemerschap van een werker buiten beschouwing wordt gelaten, de tussen deze werker en diens opdrachtgever/werkgever gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, terwijl met het wel in beschouwing nemen van dat (eventuele) ondernemerschap, dezelfde overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert?
2. Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, betekent dat dan dat de arbeidsrelatie ten aanzien van precies hetzelfde werk, verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/werkgever, verricht door de ene werker (niet zijnde een ondernemer) anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van dat zelfde werk verricht door een andere werker (wel zijnde een ondernemer)?
3. Dient het aspect ‘ondernemerschap’, zoals genoemd in overweging 3.2.5 van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023, aldus te worden opgevat (visie 1) dat dit ondernemerschap zich beperkt tot die aspecten van ondernemerschap zoals die zich voordoen in de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever (bijvoorbeeld ten aanzien van een grotere vrijheid van werktijden of werkplaats dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben, dan wel grotere winst- of verlieskansen dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben), of (visie 2) dat voor dit ondernemerschap ook van belang zijn aspecten die betrekking hebben op de (ondernemers)situatie van de desbetreffende werker buiten de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever, of (visie 3) moet dit ondernemerschap op een nog andere manier worden uitgelegd?
4. Kan een algemeen oordeel over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van een groep werkers, allen werkzaam bij dezelfde opdrachtgever/werkgever, plaatsvinden in het kader van een vordering als bedoeld in art. 3 lid 2 Wet AVV of kan dit, gelet op de procedurele waarborgen die daarbij gelden, slechts geschieden in het kader van een procedure als bedoeld in art. 3:305a e.v. BW?

3.31. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat het geding zal worden geschorst totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.

3.32. De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen.

3.33. Uber, de Chauffeurs en FNV hebben elk afzonderlijk op 2 juli 2024 via een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke opmerkingen ingediend.

3.34. Op 30 juli 2024 hebben de cassatieadvocaten van Uber en de Chauffeurs ieder afzonderlijk een schriftelijke reactie ingediend op de opmerkingen van FNV. Eveneens op 30 juli 2024 heeft de cassatieadvocaat van FNV een reactie ingediend op de schriftelijke opmerkingen van Uber en de Chauffeurs.

4. Algemene context

Uber

4.1. Uber is in 2009 opgericht door Travis Kalanick en Garrett Camp als dienst voor het aanbieden van taxivervoer. Aanvankelijk ging het alleen om vervoer met auto’s in het luxere segment (UberBlack en UberLux), later kwamen daar onder meer ook bij UberX (gewone auto’s) en UberPop (particuliere chauffeurs zonder vergunning). Elke dienst van Uber werkt op dezelfde manier: klanten kunnen een taxi boeken via de door Uber ontwikkelde app, waarna de rit met een creditcard wordt betaald aan Uber en klanten hun chauffeur een beoordeling kunnen geven. Uber betaalt vervolgens de chauffeur.17

4.2. Uber heeft een enorme groei doorgemaakt. Op dit moment is het bedrijf wereldwijd actief in meer dan 10.000.18 De groei van Uber is gefinancierd met tientallen miljarden aan private investeringen (van onder meer het Japanse Softbank en Alphabet).19 In 2016 heeft het Saoedische staatsinvesteringsfonds 3,5 miljard dollar geïnvesteerd in Uber.20 In 2019 is Uber naar de beurs gebracht, waarbij het werd gewaardeerd op zo’n 80 miljard dollar.21 In 2023 boekte het moederbedrijf Uber Technologies, waaronder onder meer ook Uber Eats valt) voor het eerst winst.22 In september 2024 is de beurswaarde van Uber geschat op ca. 150 miljard dollar.

4.3. Het hoofdkantoor van Uber voor alle activiteiten buiten de VS is sinds in 2013 in Nederland gevestigd.23

Taxivervoer in Nederland

4.4. In sommige grote steden is het voor taxiondernemers die zich op de opstapmarkt begeven verplicht om aangesloten te zijn bij een Toegelaten Taxi Organisatie (TTO).24 Op grond van art. 82b Wet personenvervoer 2000 (Wp2000) kan bij gemeentelijke verordening worden bepaald dat het aanbieden van taxivervoer uitsluitend is voorbehouden aan taxichauffeurs die deel uitmaken van een Toegelaten Taxi Organisatie (TTO).25

4.5. De TTO is in de wet omschreven als een “organisatorisch verband” dat “een verbetering van de kwaliteit van taxivervoer ten doel” heeft.26 Deze verplichting kan slechts in het leven worden geroepen met het oog op de zogenoemde opstapmarkt, waarmee wordt gedoeld op taxivervoer vanaf een standplaats en het aanhouden van een taxi op straat.27 In de praktijk werden met name binnen dat onderdeel van de taximarkt, en vooral in de grote steden, hardnekkige problemen gesignaleerd op het punt van de kwaliteit van het straattaxivervoer, mede in relatie tot de consumentenprijzen. Met de invoering van TTO’s moesten taxichauffeurs die op de opstapmarkt werken aan extra kwaliteitseisen voldoen, waarbij de gedachte was dat de kans op daadwerkelijke borging en naleving van deze kwaliteitsgaranties het grootst is wanneer de taxichauffeurs onderdeel uitmaken van een organisatorisch verband.28 Slecht presterende chauffeurs kunnen worden uitgesloten van deelname aan de TTO.29

4.6. De in art. 82b Wp2000 genoemde mogelijkheid om aansluiting bij een TTO verplicht te stellen bestaat uitsluitend voor bij ministeriële regeling aangewezen gemeenten (lid 10). In de op grond hiervan opgestelde Uitvoeringsregeling kwaliteit taxivervoer 2011 is in art. 3 bepaald dat zeven gemeenten conform art. 82b Wp 2000 TTO’s mogen invoeren.30

4.7. De kwaliteitseisen en nadere voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor toelating tot de TTO, worden bij gemeentelijke verordening vastgesteld en verschillen per gemeente.31 Zo zijn er bijvoorbeeld grote verschillen voor wat betreft de kwantitatieve vereisten voor een TTO.32 Ook de kosten voor en looptijd van de TTO-vergunning verschillen per gemeente.33

4.8. Uber is geen TTO.34 Uber is ook niet actief op de opstapmarkt (waarvoor de TTO-verplichting kan gelden), maar op de bestel markt. Daar gelden de genoemde regels niet.

Uber in Nederland

4.9. In 2012 is Uber begonnen met het aanbieden van vervoersdiensten in Nederland, waaronder UberLux en UberBlack voor vervoer per luxe auto, UberPop (sinds juli 2014) voor vervoer door particulieren met hun eigen auto en UberX (sinds september 2015) voor vervoer per taxi. In 2014 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu een verbod opgelegd aan UberPop wegens overtreding van de Wp2000.35 UberPop is in november 2015 gestopt in Nederland. In de voorliggende procedure gaat het over de dienst UberX.

Uber in Amsterdam

4.10. Nadat is 2018 was gebleken dat Uber-chauffeurs onevenredig vaak betrokken waren bij verkeersongevallen in en rond Amsterdam (waarbij vier mensen om het leven zijn gekomen) heeft Uber in 2019 een ‘social charter’ gesloten met de gemeente Amsterdam. Onderwerpen daarvan waren onder meer verkeersveiligheid, duurzaamheid, en het delen van data.36 Onderdeel van de afspraken was ook dat Uber een onderzoek zou laten uitvoeren naar werktijden en verdiensten van taxichauffeurs die de Uber-app gebruiken, de tevredenheid van de Uber-chauffeurs en de motieven om als chauffeur voor Uber te rijden. Dit onderzoek – waarvan Uber zelf dus opdrachtgever was – is uitgevoerd door het Research Centre for Education and the Labour Market (ROA) van de Universiteit Maastricht (hierna: het ROA-rapport).37 Het onderzoeksrapport wordt in de processtukken aangehaald als ‘het Maastrichtse onderzoek’.

Het ROA-rapport Maastricht University

4.11. In het ROA-rapport is te lezen dat er in december 2019 5.217 chauffeurs waren die de Uber-app gebruikten.38 Verder komt uit het rapport naar voren dat bijna de helft van de Uber-chauffeurs nog andere verdiensten als werknemer of zelfstandige heeft. Van de Uber-chauffeurs werkt 36% uitsluitend via Uber, terwijl 49% nog andere verdiensten als werknemer of zelfstandige heeft. Verder vermeldt het onderzoek dat 54% van de respondenten naast Uber nog een andere app gebruikt om ritten te verkrijgen en dat 47% ook taxi-gerelateerde inkomsten uit een eigen netwerk en klantenkring heeft.39

4.12. Volgens het ROA-rapport zou een kwart van alle Uber-chauffeurs minder verdienen dan € 24,27 bruto per uur. Een ander kwart verdiende juist meer dan € 38,36 bruto per uur. 40 Deze laatste cijfers lijken echter beïnvloed te zijn door de verdiensten in 2022, toen de prijzen hoger lagen in verband met de corona-epidemie, zo schrijft Arets in een kritische blog.41 Arets plaatst verder vraagtekens bij het meerekenen van promoties en fooien in het ROA-rapport. Ook op andere punten zijn de wijze van berekening van de uurlonen van de chauffeurs vatbaar voor discussie.42

Werkelijke verdiensten Uber-chauffeurs

4.13. Voor de duidelijkheid: het gaat in het ROA-rapport om brutobedragen. De afdracht van 25% aan Uber en btw is wel al in mindering gebracht.43 Het is onduidelijk wat een taxichauffeur die voor Uber rijdt precies overhoudt als alle kosten van de bruto-inkomsten zijn afgetrokken, zoals leasekosten44 of kosten van afschrijving, brandstof, reparaties en schoonmaak van de taxi, en inkomstenbelasting. Mogelijk is dat minder dan € 10,- per uur.45 Kosten voor reserveringen voor pensioen of ziekte zijn dan nog buiten beschouwing gelaten. Volgens een eigen onderzoek van FNV zijn de verdiensten van Uber-chauffeurs een stuk lager dan die van andere taxichauffeurs.46

4.14. Een van de problemen bij het beantwoorden van de vraag hoeveel een Uber-chauffeur nu eigenlijk verdient, is dat de ene chauffeur meer of meer aantrekkelijke ritten aangeboden zou krijgen dan een andere chauffeur (los van de mate van beschikbaarheid van de chauffeur), wellicht mede als gevolg van de rating van een chauffeur.47 Ook kan de hoogte van de kosten die chauffeurs hebben sterk uiteenlopen. Verder moet worden bedacht dat het eigen is aan een platform dat de prijs niet wordt bepaald in een directe relatie tussen degene die de dienst verleent en de degene die de dienst afneemt, maar dat het het platform is dat de prijs bepaalt. Dat betekent dat er geen noodzakelijke samenhang is tussen de prijs die de passagier voor een rit aan Uber betaalt en de prijs die Uber voor de rit betaalt aan de chauffeur.48

Rechtszaken tegen Uber

4.15. Wereldwijd is en wordt veel geprocedeerd tegen Uber. De rechtszaken spitsen zich toe op de volgende kwesties:

(1) Rechtszaken over de vraag of Uber een taxibedrijf is en moet voldoen aan de regels die daarvoor in de desbetreffende stad of het desbetreffende land gelden;

(2) Rechtszaken over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van de chauffeurs die voor Uber rijden;

(3) Rechtszaken over de algoritmes die Uber gebruikt;

(4) Rechtszaken over de dataverzameling en -doorgifte door Uber;

(5) Rechtszaken over de verdiensten van de Uber-chauffeurs.

Rechtszaken tegen Uber in Nederland

4.16. Ook in Nederland is Uber in verschillende rechtszaken betrokken of betrokken geweest.

4.17. Het al genoemde verbod in 2014 van de minister van Infrastructuur en Milieu aan UberPop om particuliere chauffeurs zonder taxivergunning personen te laten vervoeren (zie onder 4.9), is aan het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) voorgelegd. Bij uitspraak van 21 september 2017 is het beroep van Uber verworpen.49

4.18. Verder zijn er rechtszaken geweest van individuele (Londense) taxichauffeurs van wie de accounts door Uber waren gedeactiveerd omdat zij frauduleus zouden hebben gehandeld. Deze chauffeurs hebben op grond van de AVG inzage verzocht in de algoritmes die aan deze geautomatiseerde besluitvorming als bedoeld in art. 15 lid 1 sub h van de AVG ten grondslag lagen. Bij beschikking van 4 april 2023 heeft het gerechtshof Amsterdam, op straffe van een dwangsom, de verzoeken toegewezen.50 Later is een executiegeschil gevoerd over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd.51

4.19. Ook hebben individuele chauffeurs een rechtszaak gevoerd waarbij zij op grond van de AVG inzage hebben verzocht in hun persoonsgegevens, onder meer in het door Uber opgestelde Driver’s Profile , Tags die Uber gebruikt in het klantenservicesysteem (zoals ‘inappropriate behavior ’ of ‘police tag’ ), Reports (gebaseerd op feedbackmeldingen die passagiers over de betreffende chauffeur hebben gegeven over onder andere ‘navigation ’ en ‘professionalism ’), de start- en eindlocatie per individuele passagier, de door individuele passagiers gegeven ratings, de data die Uber verwerkt over rijgedrag, gebruik van de telefoon tijdens de rit en het percentage geaccepteerde ritten door een chauffeur en het algoritme dat Uber gebruikt bij het upfront pricing -systeem. De rechtbank Amsterdam heeft alleen het verzoek om inzage in de (geanonimiseerde) ratings van passagiers toegewezen.52 In hoger beroep heeft het hof het verzoek ruimer toegewezen. Uber is veroordeeld tot het verstrekken van inzage in persoonsgegevens met betrekking tot ‘Driver detailed device data ’, ‘upfront pricing ’ en ‘for legal reasons or in the event of a dispute ’, voor zover de verwerkte gegevens betrekking hebben op de betrokken individuele chauffeur. Ook is Uber veroordeeld om informatie te verstrekken over het bestaan van geautomatiseerde besluitvorming in de zin van de AVG, voor zover dat verzoek ziet op het ‘batched matching systeem’ en het ‘upfront pricing systeem ’, al dan niet in combinatie met het door Uber gehanteerde systeem van dynamische tarieven alsmede de vaststelling van (gemiddelde) beoordelingen.53

4.20. In augustus 2024 heeft de Autoriteit Persoonsgegevens Uber een boete van 290 miljoen euro opgelegd wegens het doorgeven van persoonsgegevens van Europese taxichauffeurs naar de Verenigde Staten, waarbij zij de gegevens onvoldoende heeft beschermd.54 Hiermee heeft Uber de AVG geschonden. Volgens Nederlandse journalisten was het doorspelen van informatie onderdeel van de lobbystrategie van Uber.55 Dit is de derde boete die de Autoriteit Persoonsgegevens aan Uber heeft opgelegd. In 2018 is een boete opgelegd van 600.000 euro en in januari 2024 (naar aanleiding van een klacht van Franse Uber-chauffeurs) een boete van 10 miljoen euro.56 Tegen die laatste boete loopt nog een rechtszaak.

4.21. Dat Uber verschillende malen boetes heeft gekregen voor het schenden van de AVG moet worden gezien tegen de achtergrond van de activiteiten van Uber op het gebied van dataverzameling, en de economische waarde van die data. De data worden gebruikt voor het optimaliseren van de Uber-app (verwachte aankomst- en rittijd), voor informatie over verkeersstromen,57 maar ook voor het verzamelen van gegevens over de chauffeurs en de klanten (zoals bijvoorbeeld creditcardgegevens en data over bestemmingen). De data worden gedeeld met (verkocht aan) andere bedrijven, zoals American Airlines, Hilton Hotels, PayPal en Pepsi. De klant ‘betaalt’ voor de ritprijs dus ook door het verstrekken van zijn of haar persoonlijke gegevens aan Uber.58 En Uber verdient aan een chauffeur niet alleen door middel van de 25% servicekosten die op de ritprijs wordt ingehouden, maar ook via de door de chauffeur verstrekte data (die ook verzameld en doorgegeven worden als een chauffeur doelloos rondrijdt in afwachting van een klant).59

4.22. In 2023 was in het nieuws dat een groep Uber-taxichauffeurs overweegt om een rechtszaak tegen Uber aan te spannen, omdat hen hoge verdiensten zijn voorgespiegeld die in de praktijk nooit behaald kunnen worden.60 In een vergelijkbaar geschil in de VS heeft Uber 20 miljoen dollar betaald om een zaak te schikken met de Federal Trade Commission, waarin Uber ervan werd beschuldigd chauffeurs te hebben overgehaald om voor Uber te gaan rijden met te optimistische voorspellingen over hun inkomen.61

Procedure met betrekking tot het avv-besluit in de taxibranche

4.23. Verder heeft Uber zelf nog een procedure gevoerd over de algemeen verbindend verklaring van de Taxi-cao. Nadat de rechtbank op 13 september 2021 vonnis had gewezen in de voorliggende procedure, is een nieuwe cao in de bedrijfstak tot stand gekomen, de Cao Zorgvervoer en Taxi (looptijd: 1 januari 2022 t/m 31 december 2022). Deze cao is op verzoek van cao-partijen bij avv-besluit van 12 mei 2022 algemeen verbindend verklaard.62 In het besluit is te lezen dat de bedenkingen van Uber en de Chauffeurs, die primair inhouden dat niet aan het wettelijke meerderheidsvereiste is voldaan, zijn gepasseerd. Volgens Uber en de Chauffeurs hadden de bij Uber werkzame chauffeurs moeten worden meegeteld bij de toetsing aan het meerderheidsvereiste, wat er volgens Uber toe zou hebben geleid dat niet aan het meerderheidsvereiste was voldaan. Nu de uitspraak in eerste aanleg nog niet onherroepelijk is geworden en Uber bovendien zelf ook betwist dat de chauffeurs onder de werkingssfeer van de cao vallen (en ook geen uitvoering geeft aan het vonnis in eerste aanleg), zag de minister geen aanleiding om de Uber-chauffeurs reeds in de representativiteitstoets te betrekken.63

4.24. Uber en de Chauffeurs hebben in kort geding gevorderd dat het avv-besluit buiten werking wordt gesteld jegens Uber en de taxichauffeurs die de Uber-app gebruiken. Daarbij hebben zij het standpunt herhaald dat niet is voldaan aan de wettelijke representativiteitseis, waarmee het avv-besluit onmiskenbaar onrechtmatig jegens hen zou zijn. Uber en de Chauffeurs zijn zowel in eerste aanleg64 als in hoger beroep65 in het ongelijk gesteld.

Procedures over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van Uber-chauffeurs

4.25. Ook in andere Europese landen zijn procedures gevoerd over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van Uber-chauffeurs.66

4.26. In Frankrijk heeft het Cour de Cassation in een uitspraak van 4 maart 2020 bevestigd dat een Uber-chauffeur als werknemer moet worden aangemerkt.67 In deze zaak had het gerechtshof geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Uber en een chauffeur. In het door Uber ingestelde cassatieberoep stelt de Franse cassatierechter, onder verwijzing naar vaste rechtspraak, voorop dat kenmerkend voor een gezagsverhouding is dat de werkgever een instructie-, controle- en sanctiebevoegdheid heeft. Het gerechtshof had geoordeeld sprake was van een gezagsverhouding tussen Uber en de desbetreffende chauffeur. Het ondernemerschap dat de chauffeurs op papier hadden, was naar het oordeel van het hof fictief. Het hof had in dit kader, samengevat, het volgende overwogen:

• De chauffeurs sluiten zich aan bij een vervoersdienst die volledig in handen is van Uber. Deze dienst bestaat alleen dankzij het platform van Uber. De chauffeurs werkzaam voor deze dienst hebben geen eigen klanten en zijn evenmin vrij om hun eigen tarieven en voorwaarden te betalen;
• De chauffeurs krijgen bij elke rit een vaste route opgelegd en hiervan mogen zij niet afwijken. Volgen zij toch een andere route, dan wordt hun fee daarop gecorrigeerd;
• De eindbestemming van de rit is soms niet bekend bij de chauffeurs en de chauffeurs zijn niet echt vrij, zoals een zelfstandige chauffeur dat wel zou zijn, om die ritten te kiezen die voor hen het meest passend zijn;
• Uber heeft de mogelijkheid om chauffeurs tijdelijk op het platform te weigeren als drie of meer ritten worden geweigerd. De chauffeurs kunnen hun platformaccount zelfs verliezen als zij teveel ritten weigeren of als er problematisch gedrag wordt gemeld.

4.27. De Franse cassatierechter liet het oordeel van het gerechtshof dat sprake was van een arbeidsovereenkomst in stand.

4.28. In de nasleep van deze uitspraak is Uber door de rechter in Lyon veroordeeld tot betaling van zo’n 17 miljoen euro aan schadevergoeding en gederfde salarissen aan een groep van 139 Uber-chauffeurs die zich beriepen op een arbeidsovereenkomst.68 In 2021 heeft de rechter in Lyon op de vordering van een andere chauffeur geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst.69

4.29. In het Verenigd Koninkrijk heeft het Supreme Court in 2021 geoordeeld dat de chauffeurs die voor Uber werken moeten worden aangemerkt als ‘workers’. In de uitspraak is onder meer ingegaan op de ‘bepaalmacht’ van Uber (Uber bepaalt de prijzen en bepaalt de contractuele voorwaarden) en de sturing door de ‘ratings’.70 Verder is in de uitspraak ook ingegaan op het aspect ‘ondernemerschap’:71

4.30. In België heeft de Brusselse rechter tot twee keer toe geoordeeld dat Uber-chauffeurs geen werknemer, maar ondernemer zijn.72 In Duitsland is er geen jurisprudentie over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van de Uber-chauffeurs. De reden hiervoor lijkt te zijn gelegen in het feit dat ritten via Uber alleen mogen worden uitgevoerd via ‘state-approved car hire or taxi companies’ die over het algemeen de verplichting hebben chauffeurs als werknemer in dienst te nemen.73

4.31. Tot slot noem ik in dit verband nog een mededingingsrechtelijke uitspraak van het HvJEU van 20 december 2017 waarin het ging om de vraag of het Spaanse UberPop een vervoersdienst of een technologiebedrijf is. Het HvJEU heeft geoordeeld dat het Spaanse UberPop moet worden beschouwd als onlosmakelijk verbonden met een vervoerdienst en derhalve dient te worden gekwalificeerd als een ‘dienst op het gebied van het vervoer’ in de zin van art. 58 lid 1 VWEU.74 Daarmee is UberPop géén bemiddelingsdienst, wat tot gevolg heeft dat noch de Richtlijn Elektronische handel, noch de Dienstenrichtlijn noch art. 56 VWEU van toepassing is op de activiteiten van UberPop. Dat heeft concreet tot gevolg dat de vergunningsplicht in de stadsregeling voor taxi’s van de gemeente Barcelona niet aan de Richtlijn Elektronische handel, de Dienstenrichtlijn of art. 56 VWEU hoeft te worden getoetst; UberPoP moet dus voldoen aan de vergunningsplicht.75

4.32. Deze procedure had dus betrekking op UberPop, waarbij particuliere, niet-professionele chauffeurs (zonder vergunning) met hun eigen voertuig tegen betaling passagiers vervoeren. In Nederland is UberPop in november 2015 gestopt (zie onder 4.9). Het HvJEU kwam tot een soortgelijk oordeel in een zaak waar de vraag voorlag of (het Franse) Uber een vervoersdienst dan wel een technologiebedrijf is.76

4.33. Deze procedures gingen dus niet over de vraag hoe de arbeidsrelatie tussen Uber en chauffeurs moet worden geduid, maar A-G Szpunar heeft daar in zijn conclusie in de UberPop-zaak wel iets over geschreven. Na geconstateerd te hebben dat Uber voorwaarden stelt aan de toegang tot de applicatie, dat voor vrijwel alle chauffeurs het rijden voor Uber de belangrijkste activiteit is, dat de chauffeurs worden beloond voor het rijden van veel ritten waarmee in feite controle wordt uitgeoefend op de chauffeur en dat Uber via het algoritme de prijs vaststelt, schrijft Szpunar het volgende:77

4.34. Szpunar laat dus in het midden of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de chauffeurs en Uber, maar hij wijst wel op de controle die Uber uitoefent en op het feit dat in hedendaagse (platform)arbeidsrelaties op een andere manier invulling wordt gegeven aan de gezagsverhouding dan in een traditionele arbeidsrelatie. Dat heb ik ook benoemd in mijn conclusie voor het Participatieplaats -arrest.78

5. ‘Ondernemerschap’ en ‘persoonlijk ondernemerschap’ in het Deliveroo-arrest

5.1. In het Deliveroo- arrest uit 2023 heeft de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar het toetsingskader uit het Participatieplaats- arrest uit 2020, overwogen dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.79 Daarmee bevestigt de Hoge Raad dat bij deze beoordeling een ‘totaalweging’ moet plaatsvinden. Deze ‘totaalweging’ is door de Hoge Raad als volgt omschreven (rov. 3.2.5):80

“ “Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

5.2. Uit deze rechtsoverweging kunnen de volgende gezichtspunten worden gedestilleerd die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt (voor de leesbaarheid van deze conclusie zijn ze genummerd):

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
4. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. de hoogte van deze beloningen;
8. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
9. of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

5.3. Bij de toetsing aan deze gezichtspunten moet steeds worden meegewogen, zoals is overwogen in de laatste volzin van rov. 3.2.5, of een contractueel beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de werkende. Hiermee wordt een dam opgeworpen tegen ‘strategisch contracteren’.81

5.4. Dit aspect zal in het vervolg van deze conclusie niet meer worden benoemd, maar het is wel een belangrijk element in het toetsingskader van Deliveroo . De rechter moet ervoor waken zich te laten leiden door – eenzijdig door de werkverschaffer opgestelde – contracten, waarin de rechten en plichten van de werkende precies zo zijn vormgeven dat op het eerste gezicht geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, terwijl de realiteit heel anders is. Het is die realiteit waar de rechter naar moet kijken.

5.5. Over het toetsingskader van Deliveroo is verder nog op te merken dat uit de overwegingen volgt dat het steeds gaat om gezichtspunten die kunnen worden betrokken bij de beoordeling. Dat betekent dat geen sprake is van een limitatieve opsomming van gezichtspunten en dat ook niet gezegd is dat elk gezichtspunt steeds aan bod moet komen. Mede gelet op wat in de vorige alinea is vermeld, betekent dit ook dat niet elk gezichtspunt steeds even relevant is.

Uitleg van de prejudiciële vragen 1 t/m 3

5.6. In de prejudiciële vragen van het hof wordt gevraagd naar de rol en betekenis van ‘het (eventuele) ondernemerschap van een werker’ binnen het toetsingskader van het Deliveroo -arrest.

5.7. Ik begrijp de vragen zo, dat het hof hiermee in wezen op het oog heeft de rol en betekenis van gezichtspunt (ix): “of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt .”82

5.8. Dat de vragen specifiek betrekking hebben op gezichtspunt (ix), blijkt duidelijk uit de opbouw van het tussenarrest van 3 oktober 2023. In rov. 5.5.1-5.5.6 is het hof de gezichtspunten (i) tot en met (viii) nagelopen, waarna het vervolgens in rov. 5.6 blijft steken op het gezichtspunt ‘ondernemerschap’. Het hof lijkt op grond van een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) al tot de conclusie te zijn gekomen dat sprake is van arbeidsovereenkomsten (mijn onderstrepingen):83

5.9. In de laatste zin van de geciteerde overweging stelt het hof zich dus de vraag of ‘ondernemerschap van de Chauffeurs’ de “balans wellicht [zou] kunnen doen omslaan” . Hieruit blijkt m.i. duidelijk dat het het hof gaat om gezichtspunt (ix), en mede om de vraag hoe dit gezichtspunt zich verhoudt tot gezichtspunt (viii), waarbij het in de visie van het hof óók draait om ondernemerschap. Het hof vraagt zich vanuit deze gedachte af of hier wellicht ‘intern’ en ‘extern’ ondernemerschap moeten worden onderscheiden.

5.10. M.i. is de aldus weergegeven gedachtegang van het hof niet helemaal juist. Het hof lijkt er namelijk vanuit te gaan dat slechts gezichtspunt (viii), commercieel risico voor de werkzaamheden, iets zegt over ondernemerschap van de werkende binnen de arbeidsrelatie (‘intern ondernemerschap’). Dat is echter niet het geval. Wat het hof aanduidt als ‘intern ondernemerschap’ komt niet alleen tot uitdrukking in gezichtspunt (viii), maar is ook verweven in de gezichtspunten (i) tot en met (vii). Voor ál deze gezichtspunten (i tot en met viii) geldt dat zij niet alleen een indicatie kunnen vormen voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar als keerzijde daarvan, óók een indicatie kunnen zijn voor de aanwezigheid van ondernemerschap. Anders gezegd: voor al deze gezichtspunten geldt dat omstandigheden die duiden op ondernemerschap een contra-indicatie vormen voor werknemerschap.

5.11. Zo komt ondernemerschap, als contra-indicatie voor werknemerschap, bijvoorbeeld naar voren in gezichtspunt (i), aard en duur van de werkzaamheden . Kortlopende werkzaamheden duiden eerder op ondernemerschap dan langlopende werkzaamheden (‘duur van de werkzaamheden’). De afwezigheid van bepaalmacht van de werkverschaffer ten aanzien van de werkzaamheden en werktijden van de werkende (gezichtspunt (ii)) duidt op ondernemerschap. En het níet ingebed zijn van de werkzaamheden en de werker in de organisatie van de werkverschaffer (gezichtspunt (iii)) is ook een indicatie voor ondernemerschap. Steeds zijn deze indicaties voor ondernemerschap dus contra-indicaties voor werknemerschap.

5.12. Dat de gezichtspunten iets zeggen over de aan- of afwezigheid van ondernemerschap is overduidelijk ook het geval voor gezichtspunt (viii), of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt . Als dat het geval is, wijst dat op ondernemerschap, zodat daarmee ook sprake is van een contra-indicatie voor werknemerschap. Op te merken is dat gezichtspunt (viii) in het arrest van de Hoge Raad duidelijk is toegespitst op de werkzaamheden die binnen de specifieke arbeidsrelatie worden verricht. Het gaat dus niet om de veel ruimere vraag of de werker in het algemeen commercieel risico loopt. Het hof duidt gezichtspunt (viii) aan als intern ondernemerschap (rov. 5.6, tweede tekstblok).

5.13. Uit het voorgaande volgt dat als de vragen zo worden uitgelegd dat deze zien op de rol en betekenis van ondernemerschap van een werkende in algemene zin binnen het toetsingskader van het Deliveroo -arrest (in de woorden van het hof: zowel intern als extern ondernemerschap), de vragen minder zinvol zijn. Bij alle gezichtspunten van Deliveroo gaat het er niet alleen om of er feiten en omstandigheden zijn die wijzen op werknemerschap, maar steeds ook of er – als contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst – sprake is van feiten en omstandigheden die juist wijzen op ondernemerschap. Immers, het werken als werknemer binnen een bepaalde werkrelatie sluit uit dat binnen diezelfde verhouding als ondernemer wordt gewerkt. Werknemerschap en ondernemerschap zijn in die zin spiegelbeeldig. Met andere woorden, als de uitkomst van een beoordeling van een arbeidsrelatie aan de hand van het toetsingskader van Deliveroo is dat sprake is van werknemerschap, is daarmee ook gezegd dat géén sprake is van ondernemerschap. Een algemene vraag naar de betekenis van ondernemerschap binnen het toetsingskader van Deliveroo is daarmee zinloos; het al dan niet zijn van ondernemer is geheel verweven met het toetsingskader. Ondernemerschap van de werkende kan dus onmogelijk “buiten beschouwing worden gelaten ”, zoals het hof in de vraagstelling aanneemt.

5.14. Andersom geldt trouwens niet dat als géén sprake is van werknemerschap, dat noodzakelijkerwijs betekent dat sprake is van ondernemerschap. De werkende kan ook bijvoorbeeld een stagiair of een vrijwilliger zijn. Ook dan is het toetsingskader van Deliveroo van toepassing om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst (of van bijvoorbeeld een stageovereenkomst). Maar in verreweg de meeste gevallen speelt de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst tegen de achtergrond van de afbakening van de werkende als ondernemer. In die situatie gaat het erom of er feiten en omstandigheden zijn die wijzen op werknemerschap, maar steeds ook, als contra-indicatie, of er feiten en omstandigheden zijn die juist wijzen op ondernemerschap.

5.15. Gezichtspunt (ix) neemt echter een bijzondere plaats in ten opzichte van de andere gezichtspunten. Waar de gezichtspunten (i) tot en met (viii) betrekking hebben op de te kwalificeren arbeidsrelatie , dus op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de werkzaamheden en de vormgeving daarvan binnen de te beoordelen arbeidsrelatie, geldt dat níet voor gezichtspunt (ix). Dat gezichtspunt heeft betrekking op feiten en omstandigheden die zien op gedragingen van de werkende ‘in het economisch verkeer’ en die daarmee losstaan van de te kwalificeren arbeidsrelatie.84 Dit maakt het gezichtspunt complex en dit zal ook de reden zijn dat het hof Amsterdam de prejudiciële vragen heeft gesteld.

5.16. In navolging van het wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelatie en Rechtsvermoeden (wetsvoorstel-VBAR, zie hoofdstuk 6) waar gesproken wordt over ‘ondernemerschap van de persoon van de werkende’, zal ik element (ix) aanduiden als ‘persoonlijk ondernemerschap ’. Het gaat hier dus om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het gedrag van de betrokken werker in het economisch verkeer , en daarmee dus om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de persoon van de werkende, los van de te beoordelen arbeidsrelatie.

5.17. Het is dit gezichtspunt van ‘persoonlijk ondernemerschap’ dat centraal staat in deze conclusie. Hiermee wijk ik dus enigszins af van de door het hof Amsterdam in de prejudiciële vragen gebruikte terminologie.

Slotsom

5.18. De slotsom van dit hoofdstuk is dat de vraagstelling van het hof zo moet worden begrepen, dat deze gericht is op gezichtspunt (ix), oftewel: ‘persoonlijk ondernemerschap’. Het gaat, daarmee dus om de (potentiële) gedragingen van de werkende in het economisch verkeer zoals dat vervat is in het toetsingskader van het Deliveroo -arrest. ‘Ondernemerschap’ van de werkende in de te kwalificeren arbeidsrelatie is als zodanig geen gezichtspunt maar de uitkomst van de toetsing: is sprake van werknemerschap of, spiegelbeeldig, van ondernemerschap. Alle gezichtspunten uit Deliveroo hebben betrekking op die vraag.

5.19. In de volgende hoofdstukken zal nader worden ingegaan op het aspect ‘persoonlijk ondernemerschap’. Hoofdstuk 6 bespreekt ‘persoonlijk ondernemerschap’ als gezichtspunt in het Deliveroo- arrest, gevolgd door een bespreking van het concept-wetsvoorstel VBAR en de rol die ‘persoonlijk ondernemerschap’ daarin speelt in hoofdstuk 7. In hoofdstuk 8 wordt ondernemerschap en persoonlijk ondernemerschap in de rechtspraak van het HvJ EU besproken. In hoofdstuk 9 wordt ingegaan op de invulling van het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’, en hoofdstuk 10 gaat nog in op de nieuwe concept-Richtlijn platformarbeid. In hoofdstuk 11 volgt de beantwoording van de door het hof gestelde prejudiciële vragen 1 tot en met 3.

6. ‘Persoonlijk ondernemerschap’ als gezichtspunt in het Deliveroo-arrest

6.1. In de literatuur is heel kritisch geschreven over gezichtspunt (ix). De kritiek beweegt zich rond drie thema’s. In de eerste plaats is er kritiek op het meewegen van feiten en omstandigheden die gelegen zijn in de persoon van de werkende. Niet alleen omdat daarmee feiten en omstandigheden bij de kwalificatievraag worden betrokken die betrekking hebben op de persoon van de werkende en die zijn gelegen buiten de arbeidsrelatie (waarmee de werkverschaffer niet bekend hoeft te zijn), maar ook omdat dit ertoe kan leiden dat dezelfde werkzaamheden verschillend gekwalificeerd moeten worden. In de tweede plaats is er onduidelijkheid over de vraag of gezichtspunt (ix) in de uitleg- of in de kwalificatiefase moet worden gepositioneerd. In de derde plaats is geschreven over de vraag hoe het zich als ondernemer “kunnen gedragen” moet worden opgevat. In het navolgende zal deze kritiek worden langsgelopen.

Kritiek op gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’

6.2. Verhulp plaatst vraagtekens bij het meewegen van gedrag van partijen dat zich buiten de te kwalificeren arbeidsverhouding voordoet. Volgens de auteur ontstaat hierdoor het risico dat een gelijkluidende overeenkomst die op dezelfde wijze wordt uitgevoerd, voor de ene werkende wel als arbeidsovereenkomst kwalificeert en voor de andere niet (dat is trouwens ook wat het hof overweegt in rov. 5.6). “Die uitkomst lijkt ongewenst en onbedoeld”, aldus Verhulp in zijn NJ -noot.85 Verhulp neemt daarbij ook een voorschot op de beantwoording van de voorliggende vragen (mijn onderstrepingen):

6.3. Verhulp vindt dus dat persoonlijk ondernemerschap van de werkende een gering, of zelfs te verwaarlozen belang, inneemt bij de toetsing aan de Deliveroo -gezichtspunten.

6.4. Ook Van Slooten signaleert dat “twee zelfstandigen die verder in dezelfde omstandigheden verkeren de ene keer wel en de andere keer niet als werknemer kunnen worden geherkwalificeerd.” 86 Deze aanpak leidt weliswaar tot genuanceerde oordelen, maar dit kan ook tot moeilijk uitlegbare verschillen leiden, aldus Van Slooten. Dit geldt temeer doordat kennelijk ook kan meespelen of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer kan gedragen, aldus Van Slooten. Hij noemt daarbij ook nog als probleem hoe de werkverschaffer met zekerheid kan weten of iemand die zegt ondernemer te zijn zich ook eerder en elders zo heeft gedragen. Verder schrijft Van Slooten dat de belangrijkste vraag is hoe het ondernemerschap meeweegt:87

“Kan het een kantelpunt vormen bij de kwalificatie? Is het in sommige gevallen toegestaan om te beginnen met de ondernemerstoets en, als deze overtuigend blijkt, de andere omstandigheden marginaler te beoordelen? Mij lijkt die aanpak denkbaar bij evidente ondernemers, al begrijp ik dat niet iedereen daar hetzelfde onder verstaat.”

6.5. De vraag of persoonlijk ondernemerschap, in de woorden van Van Slooten, een ‘kantelpunt’ kan vormen bij de kwalificatie, is m.i. de essentie van de eerste prejudiciële vraag van het hof.

6.6. Laagland noemt eveneens het probleem dat feiten en omstandigheden die wijzen op werknemerschap ‘doorkruist’ kunnen worden door ‘gedrag van de werkende als ondernemer in het economisch verkeer’, en dat dan onduidelijk is hoe de in rov. 3.2.5 genoemde gezichtspunten zich tot elkaar verhouden. Ook zij benoemt net als Verhulp het risico van verschillende kwalificaties van dezelfde werkzaamheden:88

6.7. Ook Houweling wijst op de bijzondere positie van gezichtspunt (ix), wat hij reeds afleidt uit het feit dat de Hoge Raad dit gezichtspunt in een nieuwe zin heeft opgenomen (“Ook kan van belang zijn …”). Dit zou er volgens hem op duiden dat de voorafgaande gezichtspunten (i) tot en met (viii) art. 7:610 BW kleuren, en dat gezichtspunt (ix) juist een contra-indicatie vormt voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.89 Duk oppert zelfs dat het belang van ondernemerschap op het laatste moment aan het Deliveroo -arrest lijkt te zijn toegevoegd, en merkt vervolgens op: “de formulering van deze omstandigheid, zonder opname “in de lijst” lijkt wat van een “nagekomen gedachte”.” 90

6.8. Verder wijst Houweling erop dat gezichtspunt (ix) het enige gezichtspunt is dat niet in directe relatie tot de criteria van art. 7:610 BW staat:91

6.9. De gedachte dat met gezichtspunt (ix) invulling zou worden gegeven aan het gezagselement (zodat er dus alsnog een koppeling met de elementen van art. 7:610 BW zou zijn), vindt Houweling niet overtuigend. Hij stelt de vraag of de omstandigheid dat een werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, daadwerkelijk invulling geeft aan het gezagselement “in relatie tot de te beoordelen contractuele verhouding met de werkverschaffer.” 92 Het zijn van ondernemer in het economisch verkeer sec, zegt volgens de auteur bovendien weinig, te meer omdat moderne werkenden vaak “ook een beetje ondernemer” zijn, bijvoorbeeld doordat zij een paar dagen in dienstbetrekking werken en daarnaast ook een eigen webwinkel of betaalde hobby hebben.93

6.10. Voor deze observatie van Houweling kan steun worden gevonden in cijfers van het CBS. Uit de rapportage “Werkzaam als zzp’er en als werknemer” (2017) volgt dat in 2016 circa 230.000 zzp’ers (van de 1,2 miljoen in totaal) daarnaast nog een baan als werknemer in loondienst had.94 Ook uit recentere cijfers blijkt dat veel zzp’ers het werken als zelfstandige combineren met werken in loondienst. Zo laten cijfers van het CBS zien dat in 2022 circa 247.000 zzp’ers ook in loondienst werkzaam waren.95 In 2023 combineerden circa 254.000 zzp’ers het werken als zelfstandige met een baan als werknemer.96

6.11. Heinen en Mauser ten slotte vragen zich af of uit Deliveroo zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad bedoeld heeft een prominente(re) rol aan het ondernemerschap toe te kennen. Dat zouden zij toejuichen, zo schrijven de auteurs, want “het is namelijk een duidelijk onderscheidend criterium dat naar wij menen bovendien eenvoudig is te hanteren. Het is niet moeilijk om omstandigheden aan te wijzen die (al dan niet) wijzen op ondernemerschap ‘in’ de rechtsverhouding. En een ondernemer zou toch betrekkelijk gemakkelijk documentatie moeten kunnen overleggen waaruit blijkt dat hij voor meerdere opdrachtgevers werkt, acquisitie pleegt et cetera .”

Beschouwing

6.12. Tegen de achtergrond van de door de verschillende auteurs geuite kritiek, moet voorop worden gesteld dat het in het kader van een civielrechtelijke beoordeling niet de persoon van de werkende, maar de arbeidsrelatie is die gekwalificeerd moet worden. Dat leidt direct tot een sterke relativering van de betekenis voor die kwalificatie van gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Deze gedragingen zijn immers gelegen ‘in het economisch verkeer’ en zijn daarmee niet noodzakelijkerwijs gerelateerd aan feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden. De werkverschaffer is wellicht ook helemaal niet bekend met de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Het (moeten) meewegen van dergelijke gedragingen zou er bovendien toe leiden dat het antwoord op de kwalificatievraag nóg onvoorspelbaarder wordt. Die onvoorspelbaarheid is, zowel vanuit de wetenschap als vanuit de praktijk, juist een van de grote punten van kritiek ten aanzien van het huidige toetsingskader.

6.13. Het is m.i. niet voor niets dat de Hoge Raad gezichtspunt (ix) in een afzonderlijke slotzin heeft toegevoegd. Hieruit leid ik af dat de betekenis van het gezichtspunt beperkt is. Hoewel uit het arrest niet direct duidelijk is wat die beperkte betekenis precies inhoudt, ligt het m.i. het meest voor de hand om aan te nemen dat alleen aan het gezichtspunt wordt toegekomen wanneer een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel geeft over de vraag of een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.97 Anders gezegd: een toetsing aan ‘persoonlijk ondernemerschap’ (gedragingen in het economisch verkeer) komt pas aan de orde wanneer de eerste acht gezichtspunten, waarin het al dan niet zijn van ondernemer ook al steeds is ‘ingebakken’, geen duidelijkheid geven over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

6.14. Hierbij moet worden bedacht dat art. 7:610 BW van dwingend recht is en dat het dus niet partijen zelf zijn die uitmaken of sprake is van een arbeidsovereenkomst.98 Door steeds betekenis toe te kennen aan omstandigheden die zich buiten de te beoordelen arbeidsrelatie voordoen, zouden werkenden zelf in de hand kunnen hebben of die arbeidsrelatie al dan niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Dit staat haaks op het dwingendrechtelijke karakter van art. 7:610 BW: de wens van een of beide partijen dat de arbeidsrelatie wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst is niet van belang.

6.15. Vóór deze opvatting – dat aan gezichtspunt (ix) pas wordt toegekomen wanneer een toetsing aan de eerdere gezichtspunten geen uitsluitsel geeft – pleit bovendien dat het toetsingskader van Deliveroo invulling geeft aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW. Het toetsingskader is niet bedoeld om vast te stellen of een werkende al dan niet als ondernemer moet worden aangemerkt. Het toetsingskader geeft invulling aan art. 7:610 BW, dus aan de wettelijke elementen loon, arbeid en gezag. Persoonlijk ondernemerschap van de werkende is geen wettelijk element. Het toekennen van een meer prominente rol aan persoonlijk ondernemerschap, past dan ook niet binnen het wettelijke kader.

6.16. Waarbij dan te herhalen is dat het toetsingskader uit het Deliveroo- arrest indirect wel iets kan zeggen over ondernemerschap, omdat werknemerschap uitsluit dat sprake is van ondernemerschap. Alle feiten en omstandigheden die een indicatie vormen voor werknemerschap, zijn dus een contra-indicatie voor ondernemerschap, en andersom (zie onder 5.10-5.13).

Gezichtspunt (ix) binnen de tweefasentoets

6.17. Verder is er in de literatuur discussie ontstaan over de vraag welke plaats het gezichtspunt (ix) inneemt binnen de tweefasensystematiek (uitleg en kwalificatie).

6.18. Grosheide bepleit dat gezichtspunt (ix) in de uitlegfase aan bod komt, namelijk bij het bepalen en waarderen van de hoedanigheid van partijen (ook wel: de maatschappelijke positie) die in het kader van de wilsvertrouwensleer, en dus bij de uitleg van de rechten en verplichtingen relevant kan zijn. De wijze waarop een werkende zich presenteert is immers van invloed op de manier waarop zijn verklaringen en gedragingen door de wederpartij worden opgevat, aldus Grosheide. Wel meent zij dat het ondernemerschap steeds in de relatie tot een bepaalde werkverschaffer moet worden bekeken, zodat het erom gaat wat die specifieke werkverschaffer weet of redelijkerwijs had moeten weten over het ondernemerschap van de werkende in kwestie.99

6.19. Van der Neut werpt de vraag op of de Hoge Raad mogelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat “als de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, partijen vermoedelijk eerder voor ogen hebben (gehad) dat ook in de rechtsverhouding met de werkverschaffer in kwestie, de werkende mede het economisch risico van het resultaat van de arbeid zou dragen.” Daarmee plaatst ook Van der Neut het negende gezichtspunt in de uitlegfase. De auteur betoogt immers dat wanneer in algemene zin sprake is van ondernemerschap (uitlegfase), er minder snel sprake is van een gezagsverhouding in de ter kwalificatie voorliggende rechtsverhouding (kwalificatiefase).100

6.20. Ook Barentsen en Sagel lijken in de uitlegfase ruimte te zien voor het meewegen van het ondernemerschap. Dit sluit volgens de auteurs aan bij het Haviltex- criterium, zij het dat ook zij het opvallend noemen dat hier dan kennelijk omstandigheden worden betrokken die betrekking hebben op de wijze waarop de werkende zich tegenover anderen opstelt.101 Barentsen en Sagel merken echter ook op dat de uitleg- en kwalificatiefase niet altijd even eenvoudig van elkaar te onderscheiden zijn, en in zekere mate in elkaar overlopen.102

6.21. Heinen en Mauser stellen daarentegen dat het gezichtspunt onder (ix) aan bod komt in de kwalificatiefase, en dat de vraag of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, de omstandigheden “kleurt” die in de arbeidsrelatie zelf zitten:103

Beschouwing

6.22. M.i. is het antwoord op de vraag of het gezichtspunt (ix) in de uitleg- dan wel in de kwalificatiefase moet worden ingedeeld, niet zo belangrijk. Het onderscheid tussen de uitleg- en kwalificatiefase is vaak niet scherp te trekken. Het gaat om een ‘dialectisch’ proces van rechtsvinding, zoals ik ook schreef in mijn conclusie voor Helpling .104

6.23. De benadering dat gezichtspunt (ix) van invloed is op de wijze waarop de overige gezichtspunten moeten worden gewogen, dus dat gezichtspunt (ix) de andere gezichtspunten zou ‘kleuren’, spreekt mij niet aan. Die benadering zou het toetsingskader nog complexer maken, omdat dan per gezichtspunt verschillende uitkomsten ontstaan, afhankelijk van gedragingen van de werkende in het economisch verkeer, ook als alle overige feiten en omstandigheden omtrent de arbeidsrelatie hetzelfde zijn.

6.24. Deze benadering zou er bovendien toe kunnen leiden dat de partijbedoeling weer insluipt in de weging van de gezichtspunten, wat nu juist níet de bedoeling is (zie ook onder 6.14). Het toetsingskader moet ertoe leiden dat aan de hand van een objectieve beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval, de verschillende (niet-limitatief opgesomde) gezichtspunten worden langsgelopen en op basis daarvan wordt vastgesteld of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het zich als ondernemer ‘kunnen gedragen’

6.25. Ten slotte is in de literatuur gedebatteerd over de betekenis van de zinsnede uit het Deliveroo- arrest dat van belang kan zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen . In de literatuur zijn verschillende zienswijzen de revue gepasseerd over de betekenis hiervan. Zo schrijft Van Slooten:105

6.26. Houweling e.a. betogen dat deze zinsnede erop kan duiden dat meer geabstraheerd de vraag moet worden gesteld of de persoon in kwestie al dan niet als ondernemer moet worden beschouwd. Ook zou daarin enige ruimte kunnen worden gelezen voor het meewegen van de “intentie” van de werkende: “zou jij dit werk als ondernemer kunnen doen, maar ben je nog aan het opstarten?” De auteurs opperen vervolgens echter dat de zinsnede “kan gedragen” volgens hen zo is bedoeld dat de zzp’er zich gedurende de opdracht als ondernemer kan blijven gedragen. Dit betekent dat de werkende zich gedurende de uitoefening van een opdracht moet kunnen blijven profileren en manifesteren als ondernemer, bijvoorbeeld “door telefoontjes van potentiële nieuwe opdrachtgevers aan te nemen, netwerkbijeenkomsten op eigen titel bij te wonen enzovoort.” 106

Beschouwing

6.27. Het is inderdaad mogelijk dat de Hoge Raad met de zinsnede dat de werkende zich als ondernemer “gedraagt of kan gedragen” , tot uitdrukking heeft willen brengen dat het gedrag in het economisch verkeer zich niet op ieder moment in gelijke mate zal manifesteren. Een IT’er die bijvoorbeeld gedurende zes maanden een specialistische klus voor een werkverschaffer verricht, zal bij aanvang van die klus wellicht niet of minder aan acquisitie doen. Dat de werker zich in die periode niet als ondernemer gedraagt, neemt echter niet weg dat hij dit wel kan . Het meewegen van het zich als ondernemer kunnen gedragen, kan dus bedoeld zijn om te voorkomen dat bij de toetsing aan gezichtspunt (ix) temporeel gezien een te beperkte beoordeling plaatsvindt.

6.28. Maar het is m.i. ook goed denkbaar dat de zinsnede samenhangt met de duurzaamheid van de onderneming. Vanuit fiscaal perspectief is het een gebruikelijke vraag of degene die zich als ondernemer presenteert inderdaad een potentieel duurzame onderneming heeft, gelet op onder meer de winstverwachting, de omvang van de investeringen en de uren die aan de onderneming worden besteed (zie ook hierna onder 9.25). Daarmee refereert het zich als ondernemer kunnen gedragen wellicht ook aan de vraag hoe levensvatbaar de onderneming van de werkende is. Het gaat er dan in feite om hoe reëel het is dat de werkende zich als ondernemer presenteert (vgl. onder 5.3 en 5.4).

Slotsom

6.29. De belangrijkste conclusie is dat aan gezichtspunt (ix), persoonlijk ondernemerschap van de werkende, in het toetsingskader van Deliveroo slechts een beperkte rol kan toekomen.

6.30. Daarmee is níet bedoeld dat de vraag of de werkende in de concrete arbeidsrelatie als ondernemer moet worden beschouwd, niet of slechts beperkt van belang zou zijn. Integendeel. Bij de toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) wordt niet alleen getoetst of sprake is van werknemerschap, maar ook – spiegelbeeldig – of sprake is van ondernemerschap als contra-indicatie voor werknemerschap. Of sprake is van ondernemerschap is dus volkomen verweven met het toetsingskader van Deliveroo (zie onder 5.10-5.13).

6.31. Gezichtspunt (ix) gaat echter over persoonlijk ondernemerschap, namelijk over de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Daarmee heeft het gezichtspunt betrekking op feiten en omstandigheden die gelegen zijn in de persoon van de werkende en die zich niet noodzakelijkerwijs manifesteren binnen de te beoordelen arbeidsrelatie.

6.32. Dit betekent m.i. dat aan het gezichtspunt binnen het toetsingskader van Deliveroo slechts beperkte betekenis kan toekomen. Het doel van het toetsingskader is immers de kwalificatie van de arbeidsrelatie en niet de kwalificatie van de persoon van de werkende. Uiteindelijk gaat het bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie om de vraag of is voldaan aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW: arbeid, loon en gezag. Het al dan niet zijn van ondernemer is geen onderdeel van die wettelijke toets en de toets is daar ook niet op gericht.

6.33. Dat aan gezichtspunt (ix) slechts beperkte betekenis kan toekomen, betekent m.i. dat pas aan het gezichtspunt wordt toegekomen wanneer een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel biedt over de vraag of een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

6.34. De vraag rijst wat de Hoge Raad nu eigenlijk precies voor ogen heeft gestaan met gezichtspunt (ix). Ik kan daar geen goed antwoord op geven. Wellicht heeft de Hoge Raad willen benadrukken dat niet beoogd is om het werknemersbegrip in het arbeidsrecht uiteen te laten lopen met het fiscale werknemersbegrip. Ook is het mogelijk dat de Hoge Raad heeft willen aansluiten bij de “Voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n)” van de minister van SZW uit 2022 (genoemd in voetnoot 8 van het Deliveroo -arrest).107 Daarin wordt genoemd dat bij de kwalificatievraag ook van belang is of er sprake is van ‘zelfstandig ondernemerschap’ in de betreffende arbeidsrelatie. “Dit is een belangrijke contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst”, zo vermeldt de brief.108 Daarbij is benoemd dat in de bestaande jurisprudentie ook al aandacht wordt gevraagd voor het belang van zelfstandig ondernemerschap, die gedeeltelijk zijn ontleend aan het Handboek Loonheffingen:109

6.35. In de bijlage “Beoordeling gezagsverhouding” bij deze brief – die eveneens integraal is opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2024 – wordt aandacht besteed aan de duur van de opdracht (vgl. rov. 3.2.5 uit Deliveroo ): zo zou een concrete afbakening van de duur van de opdracht het aannemelijker maken dat buiten gezag wordt gewerkt, terwijl het niet duidelijk formuleren van het begin- en eindpunt van de opdracht en een lange doorloop van de overeenkomst aanwijzingen voor het bestaan van een gezagsverhouding zouden vormen.110 De overige door de Hoge Raad genoemde voorbeelden van persoonlijk ondernemerschap, zijn in (de bijlage bij) deze brief echter niet benoemd. Daarbij valt bovendien aan te tekenen dat de brief van 16 december 2022 uitdrukkelijk vermeld dat van belang is of er sprake is van zelfstandig ondernemerschap in de betreffende arbeidsrelatie. 111 In zoverre sluit het negende gezichtspunt dus juist niet aan bij het uitgangspunt in voormelde brief.

6.36. In de volgende hoofstukken zal uiteengezet worden dat het toekennen van een beperkte rol voor gezichtspunt (ix) aansluit bij het wetsvoorstel VBAR (hoofdstuk 7). Bovendien is het in lijn met het Europese recht. Daarin is het gedrag van de werkende in het economisch verkeer geen relevant gezichtspunt (hoofdstuk 8).

7. Het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ in het wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR)

7.1. Het element ‘persoonlijk ondernemerschap’ speelt ook een rol in het wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (hierna: VBAR), dat op 6 oktober 2023 ter internetconsultatie is voorgelegd en op 21 juni 2024 in aangepaste vorm voor advies aan de Raad van State is gezonden. Het concept-wetsvoorstel dateert dus van ná het Deliveroo- arrest, dat op 24 maart 2023 werd gewezen. In de toelichting op het concept-wetsvoorstel wordt uitvoerig stilgestaan bij de problematiek rondom schijnzelfstandigheid.112

Verduidelijking criterium “in dienst van”

7.2. Het voorstel beoogt onder meer een verduidelijking te bieden bij de beoordeling van het criterium “in dienst van”. Waar Deliveroo een toetsingskader biedt voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst (op basis van alle elementen van art. 7:610 BW, loon, arbeid en gezag), beoogt het concept-wetsvoorstel VBAR dus een verduidelijking van één van die elementen te bieden, namelijk gezag.

7.3. In het voorstel dat ter internetconsultatie is voorgelegd was deze verduidelijking als volgt vormgegeven:113

7.4. De voorgestelde wijziging is in de concept-memorie van toelichting toegelicht langs de lijnen van de elementen A (werkinhoudelijke instructies) en B (organisatorische inbedding), die moesten worden afgewogen tegenover element C (ondernemerschap), waarbij element C als contra-indicatie voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding diende. Voor gevallen waarin er geen zwaartepunt aan te wijzen viel, konden indicaties van ondernemerschap in het economisch verkeer (geduid als het C+ element) de doorslag geven.114

7.5. In het aangepaste voorstel dat voor advies aan de Raad van State is voorgelegd zijn de elementen A en B bijeengenomen. Het voorstel is nu om art. 7:610 BW als volgt te formuleren:

7.6. Deze voorgestelde wijzigingen worden in de toelichting van het tweede wetsvoorstel niet langer geduid aan de hand van de elementen A, B, C en C+, maar aan de hand van de elementen W, Z en OP. In de toelichting staat W staat voor werken “in dienst van” door werkinhoudelijke of organisatorische inbedding, Z voor werken voor “eigen rekening en risico” in de betreffende arbeidsrelatie, en OP voor “ondernemerschap van de persoon van de werkende” .

7.7. De systematiek van de toetsing is als volgt. Het uitgangspunt is dat moet worden beoordeeld of sprake is van hoofdelement W. Alleen als dit hoofdelement in enige mate aanwezig is, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Als er geen indicaties zijn van werkinhoudelijke of organisatorische sturing, zo vermeldt de memorie van toelichting, kan er geen sprake zijn van werken in dienst van en kan de beoordeling stoppen. Het is dan niet nodig om nog naar de contra-indicaties te kijken. Het wetsvoorstel geeft dus een volgordelijkheid voor de toetsing.115

7.8. Indien wel in enige mate sprake is van indicaties die wijzen op de aanwezigheid van werkinhoudelijke dan wel organisatorische sturing (hoofdelement W) dan worden deze indicaties in samenhang bezien en gewogen met de contra-indicaties (hoofdelement Z). Er moet dan worden gekeken waar het zwaartepunt ligt in een arbeidsrelatie, ofwel op werkinhoudelijke sturing, dan wel op werken voor eigen rekening en risico. Indicaties die wijzen op ‘werken in dienst van’ moeten dus worden afgewogen tegen indicaties die wijzen op werken voor eigen risico en rekening. Hiermee, zo is opgemerkt in de concept-memorie van toelichting, is beoogd ondernemerschap te introduceren als contra-indicatie:

7.9. Deze benadering sluit in zoverre aan op het Deliveroo -arrest, dat aangenomen wordt dat een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) ook steeds iets zegt, als contra-indicatie voor een arbeidsovereenkomst, over de vraag of sprake is van ondernemerschap (zie onder 5.10-5.13). Ook in de concept-memorie van toelichting wordt in dit verband gesproken over het spiegelbeeldig zijn van werknemerschap en ondernemerschap.116 Daarmee is net als onder het Deliveroo -arrest sprake van een afweging van gezichtspunten, waarbij gekeken moet worden ‘waar het zwaartepunt ligt’ in de arbeidsrelatie.

7.10. Nieuw is dat geëxpliciteerd wordt dat bij de beoordeling van het gezagscriterium begonnen moet worden met de vraag of er in enige mate sprake is van indicaties die wijzen op ‘werkinhoudelijke of organisatorische sturing’ en dat, als dat niet het geval is, gestopt kan worden (zie onder 7.7). De ‘totaalweging’ van Deliveroo lijkt daarmee ten aanzien van het gezagscriterium enigszins te worden losgelaten, omdat er een volgordelijkheid is aangebracht, maar ook niet helemaal:117

De ‘totaalweging’ blijft dus bestaan, maar daarin is in het wetsvoorstel wel meer structuur aangebracht, zo is de gedachte.

De elementen W en Z

7.11. Bij de uitwerking van ‘de indicaties die wijzen op werkinhoudelijke of organisatorische sturing’, noemt het wetsvoorstel de volgende aspecten (dus voor element W):118

7.12. Bij de vraag of sprake is van ‘werkinhoudelijke of organisatorische sturing’ kunnen dus verschillende feiten en omstandigheden een rol spelen, die ook in de Deliveroo -gezichtspunten zijn genoemd (namelijk in gezichtspunten (i), (ii), (iii)). Maar gezichtspunt (viii) is daarentegen duidelijk ‘afgekoppeld’ en, tezamen met enkele nieuwe gezichtspunten, ondergebracht bij element (Z). Element (Z) kent namelijk de volgende aspecten:119

7.13. In deze aspecten is gezichtspunt (i) te herkennen (aard en duur van de werkzaamheden). Andere gezichtspunten uit Deliveroo -arrest zie ik niet terug ((iv), (v), (vi) en (vii)). Dat zal samenhangen met het feit dat het wetsvoorstel slechts een verduidelijking wil geven van het gezagscriterium, terwijl Deliveroo betrekking heeft op álle elementen van art. 7:610 BW (vgl. onder 7.2).

7.14. Wel komt duidelijk naar voren – dat is ook te lezen in de memorie van toelichting – dat met het element ondernemerschap (Z) in het wetsvoorstel uitdrukkelijk gedoeld wordt op kenmerken van ondernemerschap die zich binnen de voorliggende arbeidsrelatie voordoen. Het ‘naar buiten treden van de werkende’ – dat je zou kunnen zien als een aspect van persoonlijk ondernemerschap is immers nadrukkelijk gepositioneerd tijdens de werkzaamheden (dus niet: in het economisch verkeer). En ook de andere genoemde gezichtspunten zijn gerelateerd aan ‘de werkzaamheden ’ (in de te kwalificeren arbeidsrelatie). Verder is in de memorie van toelichting nog te lezen dat van belang is dat het naar buiten toe treden als zelfstandige ook voor derden kenbaar is. Als voor derden duidelijk is dat sprake is van een zelfstandige die op afstand staat van de organisatie van de werkgevende waarvoor hij werk verricht, is dit een indicatie dat er geen sprake is van werken in dienst van, aldus de toelichting. De werkende is daarmee – zichtbaar – geen onderdeel van de organisatie van de werkgevende, ook al verricht hij voor de werkgevende werkzaamheden.120

7.15. Voor de benadering dat het bij element Z gaat om ondernemerschap zoals zich dat manifesteert binnen de arbeidsrelatie, noemt de memorie van toelichting drie argumenten. Ten eerste is de kern van het overeenkomstenrecht dat het contract het startpunt vormt bij de kwalificatievraag. Voorts geldt dat kenmerken van ondernemerschap die zich buiten de betreffende arbeidsrelatie voordoen (bijvoorbeeld of de werkende een groot aantal opdrachtgevers heeft en tijd of geld besteedt aan het opbouwen van een reputatie en vinden van klanten), veelal in mindere mate (voorafgaand) kenbaar en inzichtelijk zijn voor zowel werkverschaffers als uitvoeringsorganisaties. Het standaard moeten toetsen van deze indicaties zou dan ook arbeidsintensief zijn. Ten derde vermeldt de toelichting dat ook in de huidige rechtspraak (zowel nationaal als Europees) steeds de betreffende arbeidsrelatie bij de beoordeling centraal staat, en niet de persoon van de werkende.121

7.16. Hiermee is een duidelijke keuze gemaakt voor wat door het hof is geduid als ‘intern ondernemerschap’: ondernemerschap dat zich manifesteert binnen de arbeidsrelatie. Op dit punt sluit het wetsvoorstel m.i. aan bij het Deliveroo -arrest: de gezichtspunten (i) tot en met (viii) hebben alle betrekking op de voorliggende arbeidsrelatie (zie onder 5.12).

Het element OP

7.17. Alleen indien de elementen W en Z in evenwicht zijn, wordt aanvullend gekeken naar het element OP. Hiermee wordt gedoeld, zo vermeldt de concept-memorie van toelichting, op indicaties die wijzen op ondernemerschap in het economisch verkeer (arbeidsrelatie overstijgend), in de toelichting aangeduid als ‘ondernemerschap van de persoon van de werkende’.122 De reden hiervoor is dat “het ondernemerschap van de persoon van de werkende niet centraal [kan] staan bij de beoordeling van een concrete arbeidsrelatie” .123

7.18. Dus alleen in die gevallen waar de indicaties van werkinhoudelijke en organisatorische sturing (W) in evenwicht zijn met de contra-indicaties van het werken voor eigen rekening en risico (Z), is er bij de beoordeling van de arbeidsrelatie een plaats ingeruimd voor ondernemerschap van de persoon . Zie de concept-memorie van toelichting (mijn onderstrepingen):124

7.19. In de tweede volzin in de geciteerde passage is te lezen dat het in balans zijn van W en Z zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen zal voordoen. Uitgangspunt is dus, zo leid ik hieruit af, dat in de meeste gevallen een afweging tussen W en Z duidelijkheid zal verschaffen over de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

7.20. Voor wat betreft de indicaties voor het zich in het economisch verkeer als ondernemer gedragen is in de concept-memorie van toelichting het volgende vermeld:125

7.21. Verder bevat de toelichting een nadere uitwerking van het begrip “bedrijfsinvesteringen (…) van enige omvang” :126

7.22. De investeringen moeten dus gericht zijn op het duurzaam kunnen voeren van een onderneming. Dat betekent, spiegelbeeldig, dat minder betekenis toekomt aan investeringen van geringe omvang . Dergelijke “investeringen” zijn immers nauwelijks onderscheidend bij de beoordeling of van persoonlijk ondernemerschap. Hierna zal nog nader worden ingegaan op het aspect ‘duurzaamheid van de onderneming’ (zie onder 9.13 en 9.27).

7.23. Een andere verduidelijking die uit het onder 7.21 aangehaalde citaat uit de concept-toelichting volgt, is dat het ondernemerschap in het economisch verkeer wel moet zien op soortgelijke werkzaamheden als de werkzaamheden die worden verricht in de arbeidsrelatie die ter beoordeling voorligt.127 Met andere woorden, het als ondernemer voeren van een schoonmaakbedrijf zegt niets over het al dan niet vervuld zijn van het element OP in het verrichten van chauffeurswerkzaamheden.

7.24. In de concept-memorie van toelichting is een aantal casusposities uitgewerkt die inzicht moeten geven in de wijze waarop de W-Z-OP toets verloopt, en wat daar dan de uitkomst van zou zijn.128 Uit deze voorbeelden komt duidelijk naar voren dat – anders dan veel mensen denken – uit het enkele feit dat voor meerdere werkverschaffers wordt gewerkt, niet kan worden afgeleid dat dus geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Per arbeidsrelatie moet worden beoordeeld of sprake is van ‘werkinhoudelijke en organisatorische sturing’, aan de hand van de omstandigheden die hiervoor zijn opgesomd (element W, zie onder 7.11). Daartegenover moeten dan elementen worden geplaatst die mogelijk wijzen op het voor eigen rekening en risico werken (element Z, zie onder 7.12). In het geschetste voorbeeld in de toelichting van een zorgverlener die in meerdere ziekenhuizen werkt, leidt dit tot de uitkomst dat sprake is van (meerdere) arbeidsovereenkomsten.129 Ook in het voorbeeld van de docent die zich vast laat inhuren om voor zes uur per week Spaanse les te geven is de uitkomst dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.130 Dat de docent daarnaast vanuit een eigen bij de KvK ingeschreven onderneming bijlessen geeft (element OP), brengt daarin geen verandering.

7.25. Een aspect dat niet helemaal duidelijk wordt op basis van de concept-toelichting, is op welke wijze moet worden getoetst of de werkende zich doorgaans als ondernemer presenteert.131 Dit begrip duidt erop dat het element OP ook een temporeel aspect kent, nu kennelijk ook moet worden getoetst of men doorgaans als zelfstandige werkzaam is dan wel zich doorgaans als ondernemer gedraagt. Op basis van de concept-toelichting is onduidelijk wanneer aan dit criterium is voldaan. Moet daarvoor bijvoorbeeld een oordeel worden geveld over het verleden (en zo ja: hoe ver loopt dit dan terug)132, of moet over het geheel van de op het moment van de beoordeling bestaande werkzaamheden worden bezien voor welk aandeel men als zelfstandige werkt c.q. zich als ondernemer gedraagt (en zo ja: welk aandeel is dan voldoende om als doorgaans te kwalificeren)?133 De toelichting op het concept-wetsvoorstel biedt hierover geen uitsluitsel.

7.26. In de toelichting op het concept-wetsvoorstel is ten slotte nog te lezen dat het kabinet de optie heeft onderzocht om ondernemerschap als uitgangspunt te nemen. Dat was bijvoorbeeld betoogd door Baaij, die daarvoor een “Zelfstandigheidstoets” heeft ontwikkeld waarmee op basis van meer dan twintig variabelen die zijn ontleend aan de fiscale jurisprudentie, beoordeeld kan worden of sprake is van ondernemerschap.134 Het kabinet heeft hier echter niet voor gekozen. Volgens de toelichting gaan voorstellen voor dergelijke alternatieven eraan voorbij dat ook het fiscale begrip ‘ondernemerschap’ een holistisch begrip is, dat eveneens aan de hand van de voorliggende feiten en omstandigheden moet worden beoordeeld.135 Daarbij wijst ook het kabinet erop dat ook als een werkende doorgaans als ondernemer werkzaam is, hij in een bepaalde arbeidsrelatie toch kan werken op basis van een arbeidsovereenkomst: “De kern van het overeenkomstenrecht is namelijk dat een specifieke contractsrelatie startpunt is bij de vraag welke contractvorm te gelden heeft en niet de personen die een overeenkomst aangaan.” Daarbij geldt dat weliswaar ook de vrijheid van ondernemerschap en contractsvrijheid van belang zijn, maar die worden begrensd door de dwingendrechtelijke bescherming van werknemers.136 Ook vanuit dat perspectief ligt het voor de hand om niet het ondernemerschap, maar het werknemerschap voorop te stellen in de toetsing, aldus de concept-memorie van toelichting.

Opvattingen in de literatuur over VBAR

7.27. Dat aan de weging van het element OP niet wordt toegekomen in de situatie waarin een werkende niet of nauwelijks voor eigen rekening en risico werkzaamheden verricht, ziet Van der Neut als “meer dan logisch” . Het gaat immers om de beoordeling van de betreffende arbeidsrelatie, zo vervolgt de auteur.137 Ook Hummel reageert instemmend op het feit dat het kabinet met het VBAR-voorstel het contract, en niet de persoon van de werkende als startpunt van de kwalificatievraag neemt.138

7.28. Van Slooten toont zich kritischer over het feit dat binnen de VBAR-systematiek niet altijd aan een toetsing aan het element OP wordt toegekomen. De auteur signaleert dat op die wijze het ondernemerschap niet “in zijn volle breedte” wordt beoordeeld, en werpt vervolgens de vraag op of deze beperktere benadering wel aansluit bij de grondslagen van ons recht. Van Slooten suggereert voorts dat een dergelijke benadering het risico in zich draagt dat (beginnend) ondernemerschap wordt ontmoedigd: “Dat je al een andere onderneming hebt of plannen in die richting, speelt geen rol en dwingt ondernemers eerder in de rol van werknemer .” 139

Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst bij uurloon van ten hoogste € 33,-

7.29. Een belangrijk onderdeel van het concept-wetsvoorstel is ten slotte het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst dat geldt bij een uurloon van de werkende van ten hoogste € 33,-. In het voorstel wordt een nieuw art. 7:610aa BW geïntroduceerd:

7.30. Dit rechtsvermoeden beoogt werkenden – voor wat betreft de hoogte van de beloning – aan de onderkant van de arbeidsmarkt te ondersteunen bij het claimen van hun rechten op een arbeidsovereenkomst.140 Bij een uurtarief onder de € 33,- geldt dan een rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 141

7.31. Een uurtarief onder dit bedrag levert niet zonder meer een arbeidsovereenkomst op. Het gaat immers om een rechtsvermoeden , dat weerlegbaar is. Te benadrukken is verder dat de toelichting op het concept-wetsvoorstel nadrukkelijk vermeldt dat het rechtsvermoeden niet ‘de andere kant op werkt’: een tarief van € 33,- of hoger levert géén rechtsvermoeden van zelfstandigheid op, en fungeert evenmin als minimumtarief voor het werken als zelfstandige.142

7.32. Het rechtsvermoeden kan relevant zijn voor de Uber -zaak, omdat het erop lijkt dat de verdiensten van een Uber-chauffeur doorgaans onder dit bedrag uitkomen. Uit het eerder aangehaalde ROA-rapport van de Universiteit Maastricht volgt dat Uber-chauffeurs in de eerste acht maanden van 2022 gemiddeld € 32,32 bruto per uur verdienden.143 Hoewel niet zeker is dat dat gemiddelde tarief ook nu nog actueel is, staat wel vast dat dit gemiddelde destijds onder de grens van € 33,- lag, waarvoor thans het voorgestelde rechtsvermoeden zou gaan gelden.144

7.33. Daarbij is dan direct aan te tekenen dat het rechtsvermoeden op dit moment nog slechts een voorstel is, neergelegd in een wetsvoorstel dat nog niet is ingediend bij de Tweede Kamer.

Verhouding tot fiscaal recht en socialezekerheidsrecht

7.34. Ten aanzien van het rechtsvermoeden vermeldt de toelichting op het voorstel dat dit niet rechtstreeks doorwerkt naar de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving en fiscaliteit. Uitvoeringsinstanties als UWV, de Belastingdienst en de Arbeidsinspectie, toetsen dus niet zelfstandig aan dit rechtsvermoeden.145

7.35. Dit ligt anders voor de verduidelijking van het criterium “werken in dienst van” . In de concept-memorie van toelichting is hierover het volgende vermeld:146

7.36. Hieruit blijkt dat het voorgestelde toetsingskader eveneens de basis zal gaan vormen voor de toetsing in het socialezekerheidsrecht en fiscaal recht. De koppeling tussen het civiele werknemersbegrip en het werknemersbegrip in de socialezekerheidsrecht en het fiscale recht, blijft dus bestaan. Over de consequentie hiervan schrijft Lamers, m.i. volkomen terecht, het volgende:147 “Als de Nederlandse wetgever ervoor kiest om de sociale zekerheid aan het werknemerschap te blijven koppelen, dan zal solidariteit het uitganspunt moeten blijven en dat vereist een enigszins rigide systeem van scheiding van ondernemerschap en werknemerschap .”

7.37. In de concept-memorie van toelichting is in het kader van het werknemersbegrip in het fiscale recht, het belang van de handhaving op de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen door de Belastingdienst benadrukt. Daarbij is verwezen naar de afschaffing van het handhandhavingsmoratorium per 1 januari 2025.148

7.38. Onduidelijk is echter wat die afschaffing van het handhavingsmoratorium nu precies gaat betekenen. In een brief van 6 september 2024 heeft staatssecretaris Idsinga (NSC) onder meer toegelicht dat in beginsel alleen met terugwerkende kracht zal worden gecorrigeerd tot de datum van de opheffing van het handhavingsmoratorium (dus: 1 januari 2025) en dat over de periode vóór die datum alleen correcties en naheffingen kunnen worden opgelegd “indien sprake is van kwaadwillendheid of als een eerder gegeven aanwijzing niet in voldoende mate is opgevolgd.” In dergelijke gevallen kan er worden gecorrigeerd en nageheven tot het moment waarop sprake was van kwaadwillendheid met een maximum van vijf jaren, dan wel tot het moment dat de Belastingdienst de eerdere aanwijzing heeft gegeven, zo vermeldt de brief. Verder vermeldt de brief dat er vanaf 1 januari 2025 ook niet langer een aanwijzing hoeft te worden gegeven, zodat direct kan worden gehandhaafd, zonder dat eerst een termijn wordt geboden om de werkwijze aan te passen.149

7.39. Tijdens een commissiedebat over de zzp-problematiek in de Tweede Kamer dat plaatsvond op 12 september 2024, heeft de Staatssecretaris voorts laten weten dat de Belastingdienst niet “op een hysterische manier” gaat handhaven. Integendeel, vervolgt de Staatssecretaris:150

7.40. Al met al is het dus afwachten hoe de handhaving er vanaf 1 januari 2025 precies gaat uitzien.

Slotsom

7.41. In het concept-wetsvoorstel VBAR komt slechts beperkte betekenis toe aan het aspect persoonlijk ondernemerschap (OP). Alleen indien de elementen W en Z in evenwicht zijn, wordt aanvullend gekeken naar element OP. Indicaties die wijzen op ondernemerschap in het economisch verkeer (arbeidsrelatie overstijgend), spelen dus in beginsel geen rol, tenzij een weging van de elementen W en Z geen uitsluitsel biedt voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

7.42. Dat betekent dat persoonlijk ondernemerschap alleen dan een ‘kantelpunt’ kan vormen, als de indicaties voor werknemerschap even sterk zijn als de indicaties voor ondernemerschap. Dit sluit aan bij de door mij bepleite uitleg van gezichtspunt (ix) (zie onder 6.12-6.16).

8. Het gezichtspunt ‘ondernemerschap’ en ‘persoonlijk ondernemerschap’ in de rechtspraak van het HvJ EU

8.1. Het betrekken van het element ondernemerschap bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie is vanuit EU-rechtelijk perspectief niet nieuw.151 Het HvJEU heeft in verschillende arresten aandacht besteed aan kenmerken van ondernemerschap die contra-indicaties vormen voor het zijn van werknemer.

8.2. Zo kwam het aspect ondernemerschap onder meer aan de orde in de zaak FNV KIEM, waarin het kort gezegd ging om de vraag of de minimumtarieven die waren opgenomen in de cao voor remplaçanten van orkestleden, mededingingsrechtelijk toelaatbaar waren, nu de cao niet alleen betrekking had op werknemers, maar ook op remplaçanten die hun werkzaamheid op basis van een overeenkomst van opdracht uitoefenden. In antwoord op de in dit kader gestelde prejudiciële vragen, antwoordde het HvJEU dat dergelijke cao-afspraken slechts buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht vallen indien het schijn zelfstandigen betreft die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van werknemers.152 Daarbij is aan de hand van eerdere rechtspraak van het HvJEU verduidelijkt dat een dienstverlener zijn hoedanigheid van ondernemer kan verliezen, “wanneer hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en werkzaam is als in de onderneming van bedoelde opdrachtgever opgenomen medewerker.” 153

8.3. Hieruit volgt dat dat ‘het niet zelfstandig kunnen bepalen van zijn marktgedrag’, ‘volledige afhankelijkheid van de opdrachtgever’, ‘het dragen van financiële en commerciële risico’s uit de werkzaamheid van de opdrachtgever’ en ‘het opgenomen zijn in de onderneming van de opdrachtgever’, kunnen wijzen op de afwezigheid van ondernemerschap, en dus op de aanwezigheid van werknemerschap.

8.4. In het Yodel -arrest ging het om de vraag of de werkende in kwestie kwalificeerde als werknemer in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn. Het HvJEU overwoog dat van werknemerschap binnen de context van het EU-recht geen sprake is wanneer de werknemer vrij is om zich te laten vervangen, opdrachten mag weigeren of in aantal te beperken, vrij is om werkzaam te zijn voor andere (al dan niet concurrerende) partijen, en binnen bepaalde kaders zijn eigen werktijden mag bepalen.154

8.5. Ook in het EU-recht komt dus naar voren dat werknemerschap en ondernemerschap elkaar uitsluiten: een werkende kan niet voor dezelfde rechtsverhouding én werknemer én ondernemer zijn. Verder is zichtbaar dat in het EU-rechtelijke toetsingskader eveneens betekenis toekomt aan aspecten als het commercieel risico dat de werkende loopt, de mate van organisatorische inbedding, en de mate waarin de werkende vrij is zich te laten vervangen.

8.6. De vraag rijst echter of het in de EU-rechtspraak nu enkel gaat om feiten en omstandigheden die wijzen op ondernemerschap binnen de te beoordelen arbeidsrelatie, of dat ook aspecten van ‘persoonlijk ondernemerschap’ (gedragingen in het economisch verkeer) daarbij betrokken worden.

8.7. M.i. is dat laatste niet het geval. In de rechtspraak van het HvJEU staat bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie steeds die specifieke arbeidsrelatie centraal. In die rechtspraak zijn geen aanwijzingen te vinden dat ook het gedrag van de werkende in het economisch verkeer een rol spelen, zo signaleert ook Laagland.155 In de door het HvJEU genoemde ‘vrijheid om voor concurrenten te werken’ is weliswaar het gedrag van de werkende in het economisch verkeer relevant, maar in de formulering van het Hof ligt de focus op de afspraak tussen de werkende en de werkverschaffer, en dus op de desbetreffende arbeidsrelatie.

8.8. Tegen deze achtergrond sluit de overweging van de Hoge Raad in Deliveroo -arrest over gezichtspunt (ix), “of degene die de werkzaamheden verricht in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen ”, niet aan bij de rechtspraak van het HvJEU, zo schrijft Laagland, Zij voegt daar dan direct aan toe dat de Hoge Raad dat ook niet hoefde te doen, omdat art. 7:610 BW geen grondslag heeft in het EU-recht. Laagland wijst er echter wel op dat hier verandering in zal komen wanneer de EU-richtlijn inzake platformwerk wordt aangenomen. Daarin is namelijk een rechtsvermoeden voor platformwerkers opgenomen dat wél aan art. 7:610 BW gekoppeld is (zie hoofdstuk 10). Dat betekent dat dan – ook op dit punt – een koppeling ontstaat tussen het nationale en het Europese arbeidsrecht.

Slotsom

8.9. De eerste conclusie uit het voorgaande is dat de rechtspraak van het HvJEU een extra argument biedt om slechts zeer beperkte betekenis toe te kennen aan het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’. In de rechtspraak van het HvJEU draait het namelijk om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de concrete arbeidsrelatie. In dát kader worden feiten en omstandigheden die een aanwijzing vormen voor zelfstandig ondernemerschap meegewogen. Er zijn geen aanwijzingen in de rechtspraak van het HvJEU dat ook feiten en omstandigheden die buiten die arbeidsrelatie gelegen zijn, en dus uitsluitend gelegen zijn in gedragingen van de persoon van de betrokken werkende buiten die arbeidsrelatie, worden meegewogen. Het ligt niet in de rede om de Nederlandse en de Europese rechtspraak op dit punt (onnodig) uiteen te laten lopen.

8.10. Een tweede conclusie is dat er in de rechtspraak van het HvJ EU geen aanknopingspunten zijn te vinden over de invulling van ‘persoonlijk ondernemerschap’. Het element speelt daarin als gezegd geen rol.

9. De invulling van gezichtspunt (ix), ‘persoonlijk ondernemerschap’

9.1. In dit hoofdstuk zal nader worden besproken hoe gezichtspunt (ix) uit het Deliveroo -arrest zou kunnen worden ingevuld.

9.2. Daarbij neem ik tot startpunt dat dit gezichtspunt niet ziet op feiten en omstandigheden die wijzen op het werken als ondernemer in de specifieke arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden, maar uitsluitend op persoonlijk ondernemerschap. De reden hiervoor is dat het al dan niet werken als ondernemer in de specifieke arbeidsrelatie aan de orde komt bij een toetsing aan de (niet-limitatief opgesomde) gezichtspunten (i) tot en met (viii) (zie onder 5.10-5.13). Daarmee gaat het bij persoonlijk ondernemerschap nog uitsluitend om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op gedragingen van de persoon van de werkende, geabstraheerd van de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden.

9.3. Het Deliveroo -arrest noemt in rov. 3.2.5 de volgende voorbeelden van gedragingen in het economisch verkeer van de werkende waaruit ondernemerschap kan blijken:

1. bij het verwerven van een reputatie,
2. bij acquisitie,
3. wat betreft fiscale behandeling,
4. gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt,
5. de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

9.4. Van Slooten noemt de opsomming van de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden “vrij kort” en “een beetje willekeurig” . De auteur wijst er verder op dat enkele andere voor de hand liggende elementen ontbreken, zoals “het businessmodel, de KvK-inschrijving, de eigen bedrijfsmiddelen en investeringen, de vergunning en de vrijheid om voor concurrenten te werken.” 156 Hierna wordt, met de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden als startpunt, verkend op welke wijze verdere invulling aan het negende gezichtspunt zou kunnen worden gegeven.

Commerciële uitingen ten behoeve van opbouw klantenkring

9.5. De Hoge Raad noemt in rov. 3.2.5 allereerst (a) het verwerven van een reputatie en (b) acquisitie. Deze aspecten schaar ik onder de noemer “commerciële uitingen ten behoeve van de opbouw van een klantenkring”, waarmee de werkende zich naar buiten toe als ondernemer presenteert. Het doel van deze commerciële uitingen is het zelf werven van klanten om zodoende een klantenkring op te bouwen. Dit is bij uitstek kenmerkend voor persoonlijk ondernemerschap.

9.6. In het concept-wetsvoorstel VBAR zijn de ‘commerciële uitingen’ ook terug te zien; het tweede kenmerk dat wijst op ondernemerschap van de persoon van de werkende is: “de werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers” (zie onder 7.20).

9.7. De hier bedoelde commerciële uitingen zijn in de literatuur ook wel aan bod gekomen in het kader van de overweging dat ook van belang is of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer kan gedragen. Zo betogen Houweling e.a. dat deze zinsnede volgens hen zo is bedoeld dat de zzp’er zich gedurende de opdracht als ondernemer kan blijven gedragen, bijvoorbeeld “door telefoontjes van potentiële nieuwe opdrachtgevers aan te nemen, netwerkbijeenkomsten op eigen titel bij te wonen enzovoort.” 157

Economische (on)afhankelijkheid en economisch risico

9.8. Verder noemt de Hoge Raad het aantal opdrachtgevers voor wie de werkende werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Deze voorbeelden kunnen beide onder de noemer “economische (on)afhankelijkheid en economisch risico” worden geschaard.

9.9. Dit komt wellicht het duidelijkst tot uitdrukking in het voorbeeld met betrekking tot het aantal opdrachtgevers (omstandigheid (d) in Deliveroo ). Als de werkende slechts één opdrachtgever heeft en voor zijn inkomen dus afhankelijk is van deze ene opdrachtgever, duidt dit op een grotere mate van economische afhankelijkheid dan wanneer een werkende meerdere opdrachtgevers heeft. Hoewel economische afhankelijkheid niet hoeft uit te sluiten dat sprake is van (persoonlijk) ondernemerschap, ligt hierin wel een contra-indicatie voor ondernemerschap besloten. Hetzelfde geldt voor de duur waarvoor de werkende zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt (omstandigheid (e)). Hoe langer de duur is waarvoor de werkende zich aan de opdrachtgever verbindt, hoe afhankelijker die relatie (potentieel) wordt.

9.10. De mate waarin de werkende al dan niet economisch afhankelijk is van de werkverschaffer, hangt ook samen met het economisch risico dat de werkende loopt. Dat risico kan eerder aanwezig zijn wanneer de werkende slechts één enkele opdrachtgever heeft en zich daar bovendien voor langere duur aan heeft verbonden. In dat geval zal bovendien ook weinig sprake (hoeven te) zijn van acquisitie en het opbouwen van een klantenkring (zie onder 9.5-9.7).

9.11. Daarbij moet overigens wel worden onderkend dat het economisch risico méér omvat dan de hiervoor genoemde omstandigheid dat een werkende slechts één opdrachtgever heeft. Vanuit fiscaalrechtelijk perspectief wordt wel gezegd dat er binnen het arbeidsrecht een te beperkte visie op het begrip ondernemerschap lijkt te bestaan; zo heeft ook het hof in de onderhavige Uber -zaak zich nagenoeg beperkt tot een bespreking van het debiteurenrisico . Het economisch risico omvat echter meer dan het debiteurenrisico.158

9.12. Zo kan economisch risico ook voortvloeien uit het feit dat de werkende financieel heeft geïnvesteerd in de bedrijfsmiddelen (of andere zaken) die voor de werkzaamheden benodigd zijn.159 Dit aspect van ‘bedrijfsinvesteringen’ komt ook terug in de indicaties voor OP in het concept-wetsvoorstel VBAR (zie onder 7.20). Ter toelichting is hierover in de concept-memorie van toelichting het volgende te lezen:160

9.13. Hieruit is af te leiden dat niet elke bedrijfsinvestering kan leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van ondernemerschap; de bedrijfsinvesteringen moeten een zodanige omvang hebben dat duidelijk is dat deze gericht zijn op het ‘duurzaam kunnen voeren van een onderneming’. Dit belang van ‘duurzaamheid’ van de onderneming is ook benadrukt door Baaij. Het moet gaan om een (potentieel) duurzame organisatie, waarmee de ondernemer een bestaan kan opbouwen. De auteur ziet hierin zelfs “één van de cruciale aspecten voor ondernemerschap”. 161

9.14. Ook juridische risico’s, bijvoorbeeld van aansprakelijkheid voor schade bij de uitoefening van de werkzaamheden, kunnen tot het economisch risico worden gerekend. Het feit dat een werkende een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, kan dan ook een indicatie voor persoonlijk ondernemerschap vormen.

9.15. Verder kan onder het economisch risico ook het risico op inkomensverlies als gevolg van ziekte en arbeidsongeschiktheid worden geschaard. Een zelfstandige valt in de regel niet binnen de werkingssfeer van de werknemersverzekeringen, en zal dus zelf in een afdekking van dat risico moeten voorzien. Ook zal de zelfstandig ondernemer zelf moeten zorgen voor zijn of haar pensioen.

9.16. Maar wel moet worden voorkomen dat de aanwezigheid van ‘economisch risico’ te snel leidt tot het aannemen van persoonlijk ondernemerschap. Dan zouden immers eenvoudigweg door strategisch contracteren alle risico’s bij de werkende kunnen worden gelegd, en daaruit dan kunnen worden afgeleid dat dus sprake is van ondernemerschap. Dat is nu in wezen al het geval bij veel schijnzelfstandigen, die vooral risico’s lopen en nauwelijks zekerheden hebben. Het zou vrij wrang zijn daaruit dan af te leiden dat sprake is van persoonlijk ondernemerschap.162

9.17. Dit betekent dat alleen het lopen van economisch risico nooit voldoende kan zijn om tot de conclusie te komen dat sprake is van persoonlijk ondernemerschap van de betrokkene. De onderneming van de werkende moet ook duurzaam zijn (waarbij dan van belang kan zijn of de werkende daarvan moet leven of ook andere inkomsten heeft), en daarmee bestaansrecht hebben.

9.18. Hier is ook een koppeling te leggen met het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst bij een uurtarief van niet meer dan € 33,- dat onderdeel uitmaakt van het concept-wetsvoorstel VBAR (zie onder 7.29 e.v.). Een laag uurtarief duidt erop, zo is te lezen in de concept-toelichting op het wetsvoorstel, dat de werkende geen onderhandelingsmacht heeft gehad ten opzichte van de werkverschaffer. Het lage uurtarief heeft tot gevolg dat de kosten voor bijvoorbeeld een verzekering tegen inkomensverlies bij ziekte en arbeidsongeschiktheid, leegloop, aanvullende pensioenreserveringen en vakantie niet in de tarieven zijn verdisconteerd en dat daarvoor ook geen daarvoor buffers kunnen worden opgebouwd.163 In mijn woorden: de werkende lijkt aan de buitenkant wel op een ondernemer, maar de lage uurtarieven wijzen niet op het drijven van een duurzame onderneming waarmee de werkende een bestaan kan opbouwen.

Verhouding tot gezichtspunt (viii), commercieel risico

9.19. Verwarrend zou kunnen zijn dat ook gezichtspunt (viii) spreekt over ‘commercieel risico’. Maar hiervoor is al geconstateerd dat het bij gezichtspunt (viii) gaat over het commercieel risico dat de werkende heeft binnen de te kwalificeren arbeidsrelatie (zie onder 5.12). Dat is dus een veel beperkter begrip van economisch risico dan bij de toetsing aan gezichtspunt (ix).

9.20. Het gezichtspunt (viii) overlapt m.i. met de vraag bij wie de financiële risico’s en resultaten liggen van de werkzaamheden die de werkende verricht voor de werkverschaffer (vgl. de indicatie voor Z in het concept-wetsvoorstel VBAR, zie onder 7.12). Daarbij kan het gaan om investeringen in fysieke hulpmiddelen, maar het kan bijvoorbeeld ook om software gaan. Wel is in de concept-toelichting benadrukt dat geen betekenis kan toekomen aan bedrijfsmiddelen die in het algemeen als basisvoorziening in de privésfeer kunnen worden gezien, zoals een auto, computer, telefoon of fiets. Ook bedrijfsmiddelen die onder een marktconforme prijs worden aangeboden door een opdrachtgever of tussenpersoon, maken geen onderdeel uit van deze indicatie. Met andere woorden, het moet gaan om daadwerkelijke investeringen die wijzen op het werken voor eigen rekening en risico. Het concept-wetsvoorstel VBAR noemt hier als voorbeeld de aanschaf van een bestelbus.164

9.21. In het concept-wetsvoorstel wordt dus tot uitgangspunt genomen dat de hiervoor genoemde investeringen en het gebruik van eigen bedrijfsmiddelen een indicatie vormen van de wijze waarop de arbeidsrelatie intern is vormgegeven. Het is echter goed voorstelbaar dat dergelijke investeringen in bedrijfsmiddelen juist (ook) arbeidsrelatie-overstijgend zijn. Om bij het voorbeeld van de bestelbus te blijven: een werkende zal vermoedelijk niet voor één opdracht tot de aanschaf van een bus overgaan en zal deze juist voor meerdere klussen (dus: in het economisch verkeer) gebruiken. Daarmee valt niet uit te sluiten dat het aspect ‘persoonlijk ondernemerschap’ enige overlap vertoont met het commercieel risico als gezichtspunt (viii).

Fiscale behandeling

9.22. De Hoge Raad noemt in het Deliveroo -arrest als relevante gedraging in het economisch verkeer waaruit ondernemerschap kan blijken ook (c) de fiscale behandeling.

9.23. Het is niet helemaal duidelijk aan welke fiscale behandeling de Hoge Raad hier refereert; het zou zowel kunnen gaan om fiscaal ondernemerschap in de zin van art. 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting 2001, als om de fiscale behandeling voor de omzetbelasting, zo is in de literatuur gesignaleerd.165

9.24. Als de Hoge Raad zou doelen op de fiscale behandeling voor de omzetbelasting, dan valt op te merken dat de kwalificerende begrippen in die context niet zonder meer aansluiten op die in het civiele recht. Door Houweling e.a. is betoogd dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat sprake is van een loontrekkende of anderszins niet-zelfstandige persoon voor de btw.166 Volgens de auteurs kan de kwalificatie als (al dan niet) zelfstandige ondernemer voor de omzetbelasting daarom niet een-op-een worden toegepast voor het arbeidsrecht (al geeft dit volgens de auteurs wel een sterke aanwijzing).167

9.25. Maar ook als het gaat om de fiscale behandeling voor de inkomstenbelasting is de zaak niet direct duidelijker geworden. Ook daar geldt een omstandighedencatalogus “die er ook bepaald mag wezen”, aldus Mertens.168 Het begrip “ondernemer” is in de Wet IB 2001 niet gedefinieerd; de omlijning hiervan is door de wetgever uitdrukkelijk overgelaten aan de rechter.169 Uit de rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad vallen onder meer de volgende omstandigheden te ontleden:170

• de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden;
• de omvang van de brutobaten;
• de winstverwachting;
• het lopen van (ondernemers)risico;
• de beschikbare tijd;
• de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven;
• het aantal opdrachtgevers; en
• het spraakgebruik.

9.26. Ook hier zien we dus omstandigheden terug die betrekking hebben op de duurzaamheid van de onderneming en de mogelijkheid om met de onderneming een bestaan op te bouwen (vgl. hiervoor onder 9.13).

9.27. Raaijmakers wijst nog op het knelpunt dat het uitsluitend de Belastingdienst is die vaststelt of iemand als ondernemer voor de inkomstenbelasting wordt aangemerkt. Daarbij komt dat die vaststelling pas veel later gebeurt, en bovendien jaarlijks ter discussie kan worden gesteld.171

9.28. Hieraan is nog toe te voegen dat, zoals bekend, onder de Wet DBA al lange tijd sprake is van een handhavingsmoratorium door de Belastingdienst. Dat betekent dat een ieder die zich meldt als zelfstandig ondernemer als zodanig wordt aangemerkt voor de inkomstenbelasting (behoudens gebleken kwade trouw). Dat maakt het m.i. bepaald ongerijmd om betekenis toe te kennen aan de fiscale behandeling voor de inkomstenbelasting van een werkende. Weliswaar ligt het in de bedoeling dat het handhavingsmoratorium per 2025 wordt opgeheven, maar zoals besproken zijn de verwachtingen hiervan al behoorlijk getemperd (zie onder 7.37-7.39).

9.29. In lijn met het voorgaande is de betekenis van het handelen van de werkende van administratieve aard, zoals de inschrijving in het Handelsregister van de KvK of het bezit van een btw-nummer, m.i. ook gering. De drempel om deze handelingen te verrichten is immers zo laag, dat op basis daarvan geen conclusies getrokken kunnen worden over ondernemerschap.172 Waarbij direct is aan te tekenen dat dit element wel wordt genoemd in de opsomming van indicaties die wijzen op OP in het VBAR-voorstel (zie onder 7.20). Ik zou denken dat deze handelingen van administratieve aard een minimale drempel opwerpen, maar ook niet meer dan dat. Dezelfde benadering is terug te zien in een recent arrest van het hof Amsterdam over de kwalificatie van de contracten van krantendepothouders.173

9.30. Al met al kan m.i. alleen dan betekenis toekomen aan de fiscale behandeling van een werkende als ondernemer, als in fiscaalrechtelijke context een daadwerkelijke beoordeling van de arbeidsrelatie heeft plaatsgevonden door de Belastingdienst of de (fiscale) rechter. De fiscale kwalificatie moet ‘wel hout snijden’.174 Alleen dan ligt het in de rede om dit punt mee te nemen bij de beoordeling van persoonlijk ondernemerschap van de werkende.

9.31. Ter illustratie valt te wijzen op een uitspraak over een Uber-chauffeur, waarin aan de hand van het fiscaalrechtelijke toetsingskader door de rechter werd geoordeeld dat de gegenereerde inkomsten niet als winst uit onderneming kon worden aangemerkt. Daarbij werd onder meer van belang geacht dat de chauffeur geen ondernemersrisico en geen continuïteitsrisico loopt:175

9.32. Bij een dergelijke beoordeling van het (ontbreken van) fiscale ondernemerschap van de werker, zal bij de civielrechtelijke beoordeling niet vol te houden zijn dat ten aanzien van deze chauffeur sprake is van extern ondernemerschap.

De invulling van gezichtspunt (ix): slotsom

9.33. Uit het voorgaande blijkt dat er, naast de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden, nog meer indicaties zijn die kunnen wijzen op persoonlijk ondernemerschap – dus ondernemerschap in het economisch verkeer. Daarbij is met name te noemen het economisch risico van de werkende (in brede zin) en de potentiële duurzaamheid van de onderneming die de werkende heeft. Zoals hiervoor is besproken, gaat het hier dus enkel om omstandigheden die een rol kunnen spelen als een toetsing aan de (niet-limitatieve) Deliveroo -gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel biedt. Pas dan komt gezichtspunt (ix), persoonlijk ondernemerschap, in beeld (zie onder 6.29 e.v.).

9.34. De wijze waarop de werkende fiscaal wordt behandeld, kan in de huidige situatie alleen een relevant gezichtspunt zijn als een daadwerkelijke toetsing van de fiscale status van de werkende heeft plaatsgevonden. Het belang van ondernemersuitingen van administratieve aard (KvK-inschrijving, btw-nummer, etc.) is zeer beperkt en kan m.i. slechts als een ondergrens voor persoonlijk ondernemerschap worden beschouwd.

10. De EU-Richtlijn Platformwerk

10.1. Ten slotte valt nog te wijzen op de EU-richtlijn betreffende de verbetering van de arbeidsvoorwaarden bij platformwerk. Hoewel de richtlijn nog formeel moet worden aangenomen door de Raad, is deze ontwikkeling in het kader van deze prejudiciële procedure niettemin het bespreken waard.176

10.2. De considerans van de richtlijn vermeldt dat digitale arbeidsplatformen werkenden vaak ten onrechte als zelfstandigen of “onafhankelijke contractanten” kwalificeren, en dat er maatregelen moeten worden ingevoerd “om de correcte bepaling van de arbeidsstatus van personen die platformwerk verrichten in de Unie te vergemakkelijken.” 177 Uit de considerans maak ik verder op dat het risico van een onjuiste kwalificatie van platformwerk mede besloten ligt in de aard van dit type werk (mijn onderstrepingen):178

10.3.Problematisch is dus dat zeggenschap en leiding in geval van platformwerk minder eenvoudig te signaleren is door de vorm waarin dit zich voordoet, en dat voor werkenden zelf ook nauwelijks inzichtelijk is wat de precieze werking is van de geautomatiseerde systemen die in leiding en zeggenschap voorzien. Dit maakt het vanzelfsprekend lastig voor een platformwerker om in een gerechtelijke procedure aannemelijk te maken dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

10.4. De (concept-)richtlijn bevat daarom onder meer een wettelijk rechtsvermoeden op basis waarvan wordt uitgegaan van een arbeidsverhouding tussen het platform en de werkende, wanneer er:179

10.5. Weerlegging van het rechtsvermoeden is mogelijk indien het platform, kort gezegd, bewijst dat geen sprake is van een arbeidsverhouding naar nationaal recht. Hiermee biedt de richtlijn een substantiële verbetering van de positie van de platformwerker.

10.6. Hoewel het rechtsvermoeden geen directe verwijzing naar het element ondernemerschap bevat, volgt uit de richtlijn niettemin dat dit aspect ook hier een rol speelt. Het rechtsvermoeden houdt immers in dat de vraag of sprake is van “feitelijke aanwijzingen (…) van zeggenschap en leiding”, mede moet worden beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EU. Zoals hiervoor ook is toegelicht, dient het aspect ondernemerschap in de rechtspraak van het HvJ EU als contra-indicatie voor werknemerschap (zie hoofdstuk 8). Dit betekent dat ook bij de beoordeling of sprake is van feitelijke aanwijzingen van zeggenschap en leiding, een rol zal kunnen spelen in hoeverre de werkende kenmerken van ondernemerschap vertoont.

10.7. Daarbij geldt wel dat ondernemerschap moet worden onderscheiden van schijnzelfstandigheid, zo volgt uit de considerans van de richtlijn. Voorts is in de considerans herhaald dat de kwalificatie als zelfstandige naar nationaal recht, niet uitsluit dat een persoon naar EU-recht als werknemer moet worden gekwalificeerd.180

10.8. Verder vermeldt de considerans van de richtlijn dat ook de transparantie van platformwerk moet worden verbeterd.181 Zoals gezegd maakt de ondoorzichtigheid van digitale werkplatformen het voor de platformwerker lastig om in rechte een arbeidsovereenkomst te claimen. Mede met het oog op deze informatie-asymmetrie bevat de richtlijn eveneens bepalingen over algoritmisch beheer (Hoofdstuk III) en transparantie inzake platformwerk (Hoofdstuk IV).

10.9. In het bijzonder valt daarbij te wijzen op een bepaling op basis waarvan digitale arbeidsplatformen op verzoek informatie moeten verstrekken over het gebruik van systemen voor geautomatiseerde monitoring of besluitvorming (art. 9). Deze informatie heeft betrekking op (art. 9 lid 2):

a) alle soorten besluiten die door systemen voor geautomatiseerde besluitvorming worden ondersteund of genomen, ook wanneer dergelijke systemen besluiten ondersteunen of nemen die geen significante invloed hebben op personen die platformwerk verrichten;

b) wat systemen voor geautomatiseerde monitoring betreft:

i) het feit dat dergelijke systemen in gebruik zijn of momenteel worden ingevoerd;

ii) de categorieën gegevens en acties die aan monitoring, toezicht en evaluatie door dergelijke systemen zijn onderworpen, met inbegrip van evaluatie door de afnemer van de dienst;

iii) het doel van de monitoring en de wijze waarop het systeem dit doel moet verwezenlijken;

iv) de ontvangers of de categorieën ontvangers van de persoonsgegevens die door dergelijke systemen zijn verwerkt, en eventuele toezendingen of doorgiften van persoonsgegevens, ook binnen een groep ondernemingen;

c) wat systemen voor geautomatiseerde besluitvorming betreft:

i) het feit dat dergelijke systemen in gebruik zijn of momenteel worden ingevoerd;

ii) de categorieën besluiten die door of met behulp van dergelijke systemen worden genomen;

iii) de datacategorieën en de belangrijkste parameters waarmee dergelijke systemen rekening houden en het relatieve belang van die belangrijkste parameters in de geautomatiseerde besluitvorming, met inbegrip van de manier waarop de persoonsgegevens of het gedrag van de persoon die platformwerk verricht de besluiten beïnvloeden;

iv) de redenen voor besluiten om de account van personen die platformwerk verrichten, te beperken, op te schorten of af te sluiten of om de betaling voor door die personen verricht werk te weigeren, alsook voor besluiten met betrekking tot hun contractuele status of besluiten met gelijkwaardige of nadelige gevolgen.

10.10. De verzochte informatie dient uitgebreid en gedetailleerd te zijn, en moet zien op alle relevante systemen en de kenmerken daarvan (art. 9 lid 2 en 3).

10.11. De introductie van deze verplichting zal een verbetering van de positie van platformwerkers opleveren. Het wettelijk rechtsvermoeden (zie onder 10.4 e.v.) is immers weerlegbaar, wat betekent dat er in kwalificatieprocedures alsnog discussies kunnen (en vermoedelijk: zullen) ontstaan over de mate van zeggenschap en leiding die vanuit het platform wordt uitgeoefend. Daarvoor is nodig dat ook de platformwerker inzicht krijgt in de wijze waarop de geautomatiseerde systemen binnen het platform doorwerken in de arbeidsrelatie.

11. Bespreking van de prejudiciële vragen 1 t/m 3

11.1. De eerste drie prejudiciële vragen hebben betrekking op de betekenis en duiding van het element ondernemerschap binnen het toetsingskader van Deliveroo . Voor het gemak citeer ik de vragen nog een keer:

Het begrip ‘ondernemerschap’ in de prejudiciële vragen

11.2. Zoals gezegd begrijp ik de vragen zo, dat het hof in de vraagstelling doelt op ‘persoonlijk ondernemerschap’ van de werkende, dus op gedragingen van de werkende in het economisch verkeer, die losstaan van de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden (zie onder 5.18-5.19).

11.3. Besproken is dat als ‘ondernemerschap’ in de vraagstelling in algemene zin wordt opgevat, de vraagstelling niet zinvol is. Bij álle gezichtspunten uit Deliveroo gaat het – als contra-indicatie voor werknemerschap – ook om de vraag of de werkende in de voorliggende arbeidsrelatie kenmerken van een ondernemer heeft. Ondernemerschap van de werkende kan dus onmogelijk “buiten beschouwing” worden gelaten, nu dit in alle opzichten is verweven met het toetsingskader (zie onder 5.10).

Antwoord prejudiciële vragen 1 en 2

11.4. Bij deze uitleg van de vragen moet vraag 1 ontkennend worden beantwoord. Als op basis van een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) tot de conclusie wordt gekomen dat een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, dan kan niet op grond van persoonlijk ondernemerschap van de werkende (gezichtspunt (ix)) worden aangenomen dat toch géén sprake is van een arbeidsovereenkomst.

11.5. Aan de toetsing aan gezichtspunt (ix) wordt pas toegekomen als de toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) geen uitsluitsel biedt over de vraag of de overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Als die toetsing wél uitsluitsel biedt – omdat er feiten en omstandigheden zijn die méér wijzen op werknemerschap dan op ondernemerschap van de werkende in de voorliggende arbeidsrelatie – dan wordt niet meer toegekomen aan een toetsing aan gezichtspunt (ix). Het gezichtspunt kan dan dus niet ‘de balans doen omslaan’.

11.6. Daartoe is met name redengevend dat het niet de persoon van de werkende, maar de arbeidsrelatie is die gekwalificeerd moet worden. Daarbij past niet dat bij de kwalificatievraag steeds gewicht toekomt aan gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Uiteindelijk gaat het bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie om de vraag of is voldaan aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW: arbeid, loon en gezag. Het al dan niet zijn van ondernemer is geen onderdeel van die wettelijke toets en de toets is daar ook niet op gericht (zie onder 6.15).

11.7. Deze benadering sluit ook aan bij het concept-wetsvoorstel VBAR. Pas als in de afweging tussen elementen die wijzen op ‘werken in dienst van’ (W) en elementen die wijzen op ‘werken voor eigen risico en rekening’ (Z) in evenwicht zijn, wordt toegekomen aan feiten en omstandigheden die wijzen op ondernemerschap in de persoon van de werkende (OP), buiten de arbeidsrelatie, en voor soortgelijke werkzaamheden (zie onder 7.23).

11.8. De benadering past bovendien ook bij de rechtspraak van het HvJ EU, nu de feiten en omstandigheden die wijzen op ondernemerschap – en dus een contra-indicatie vormen voor werknemerschap – enkel een rol spelen voor zover deze zich binnen de te beoordelen arbeidsrelatie manifesteren (zie onder 8.7).

11.9. Het antwoord op de eerste vraag luidt dus ontkennend.

11.10. Dat betekent niet dat bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie niet, of maar beperkt, van belang is of de werkende in de concrete arbeidsrelatie als ondernemer moet worden beschouwd. Integendeel. Bij de toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) wordt niet alleen getoetst of sprake is van werknemerschap, maar ook, spiegelbeeldig, of sprake is van ondernemerschap als contra-indicatie voor werknemerschap. Of sprake is van ondernemerschap is dus volkomen verweven met het toetsingskader van Deliveroo (zie onder 5.10-5.13). Anders gezegd: bij een toetsing aan de gezichtspunten (i) tot en met (viii) zullen de ‘echte ondernemers’ er normaal gesproken direct uit rollen.182

11.11. Nu de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, wordt niet toegekomen aan de tweede vraag.

11.12. Bij deze tweede vraag is nog wel aan te tekenen dat de kwalificatie van de arbeidsrelatie van verschillende werkenden die hetzelfde werk uitvoeren voor dezelfde werkverschaffer, niet per definitie hoeft te betekenen dat de beoordeling van de gezichtspunten (i) tot en met (viii) voor elke werkende hetzelfde uitpakt. Zo kan de ene werkende andere werkafspraken hebben gemaakt met de werkverschaffer dan een andere werkende; de hoogte van de beloning kan anders zijn of de duur waarvoor de werkende zich heeft verbonden aan de werkverschaffer kan verschillen. Ook heeft de ene werkende wellicht meer bepaalmacht gehad bij de totstandkoming van de afspraken dan een andere werkende.

Antwoord prejudiciële vraag 3

11.13. Het antwoord op de derde prejudiciële vraag is dat het in de één na laatste volzin in rov. 3.2.5 uit Deliveroo genoemde aspect ‘ondernemerschap’ (“of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen ”), moet worden opgevat als ‘persoonlijk ondernemerschap’ van de werkende. Daarbij gaat het om aspecten van ondernemerschap die buiten de specifieke werkrelatie liggen. Daarbij kan bijvoorbeeld acht worden geslagen op aspecten die betrekking hebben op commerciële uitingen van de werkende ten behoeve van de opbouw van een eigen klantenkring (zie onder 9.5-9.7); economische (on)afhankelijkheid en economisch risico van de werkende bij zijn ondernemerswerkzaamheden (zie onder 9.8-9.18); en de duurzaamheid van het ondernemerschap (zie onder 9.13 en 9.25-9.26). Gelet op het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst kan de fiscale behandeling van een werkende hier m.i. geen gewicht in de schaal leggen, tenzij een daadwerkelijke fiscale beoordeling heeft plaatsgevonden (zie onder 9.30). Administratieve handelingen zoals inschrijving bij de KvK kunnen hooguit als ondergrens fungeren (zie onder 9.29).

11.14. In lijn met het concept-wetsvoorstel VBAR kan verder worden aangenomen dat wel is vereist dat het persoonlijk ondernemerschap van de werkende betrekking heeft op dezelfde werkzaamheden als de werkende verricht in de arbeidsrelatie die gekwalificeerd moet worden (zie onder 7.23; vgl. ook onder 6.35).

11.15. Dit betekent dat noch visie 1 noch visie 2 juist zijn. Visie 1 gaat uit van ondernemerschap binnen de concrete arbeidsrelatie. Visie 2 gaat uit van een mix van ondernemerschap binnen de concrete arbeidsrelatie en ondernemerschap buiten die arbeidsrelatie. M.i. gaat het om persoonlijk ondernemerschap, geabstraheerd van de concrete arbeidsrelatie, dat is dus visie 3.

12. De algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen

12.1. Art. 2 lid 1 Wet AVV bepaalt dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bepalingen in een bedrijfstak-cao algemeen verbindend (avv) kan verklaren.183 Het rechtsgevolg van de avv is dat de algemeen verbindende verklaarde arbeidsvoorwaarden van toepassing worden op alle werkgevers en werknemer binnen de betreffende bedrijfstak, ook als zij geen lid zijn van de cao-sluitende werkgevers- of werknemersverenigingen.184

12.2. Bij de totstandkoming van de Wet AVV in de jaren ’30 van de vorige eeuw is stilgestaan bij het maatschappelijke nut van de cao. In de memorie van toelichting is te lezen dat de wettelijke regeling van de verbindendverklaring het sluiten van cao’s zal bevorderen, waarmee tevens een stap wordt gezet in de totstandkoming van regelgeving op bedrijfstakniveau. Als bijkomend voordeel van de wettelijke regeling van de algemeen verbindendverklaring werd gezien dat daardoor het stelsel van verplicht lidmaatschap, als middel om de concurrentie van ongeorganiseerden op arbeidsvoorwaarden zo veel mogelijk tegen te gaan, kon vervallen:185

12.3. Dat de avv mede tot doel heeft het cao-overleg te bevorderen, komt eveneens tot uitdrukking in het Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (mijn onderstreping):186

12.4. De doelstellingen en betekenis van de Wet AVV worden ook benoemd in verschillende onderzoeken over de werking van de cao. In het rapport Deregulering inkomensvorming en arbeidsmarkt (1984), over de mogelijkheden tot vermindering en stroomlijning van regelgeving op het gebied van het functioneren van de arbeidsmarkt en inkomensvorming, zijn de doelstellingen van de avv als volgt samengevat:

12.5. Ook in verschillende adviezen van de SER komt naar voren dat de Wet AVV ertoe strekt de collectieve afspraken van sociale partners in cao’s te ondersteunen en te beschermen. In een SER-advies uit 1992 met de avv als centraal thema, is hierover bijvoorbeeld het volgende te lezen:187

12.6. In de literatuur wordt veelal aangenomen dat het doel van het stelsel van algemeenverbindendverklaring drieledig is, namelijk: (i) het bevorderen van cao-overleg en het behoud van de waarde van de cao, (ii) het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden door ongeorganiseerden, dan wel het overbodig maken van “closed shop”- bepalingen, en (iii) de bevordering van de totstandkoming van regelgeving op bedrijfstakniveau, waarmee de rol van de wetgever op centraal niveau beperkt kan blijven.188

De aard en rechtsgevolgen van de avv

12.7. De algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen gebeurt door middel van een besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW); het avv-besluit.189 De algemeenverbindendverklaring wordt geduid als een daad van materiële wetgeving.190 De minister die cao-bepalingen algemeen verbindend verklaart, schept objectief recht waaraan de in art. 2 lid 1 Wet AVV genoemden zich dienen te houden.191

12.8. Als gezegd volgt uit art. 2 lid 1 Wet AVV dat de avv meebrengt dat de algemeen verbindend verklaarde arbeidsvoorwaarden van toepassing worden op alle werkgevers en werknemers binnen de betreffende bedrijfstak (voor zover zij vallen binnen de werkingssfeerbepaling in de cao), ook als zij geen lid zijn van de cao-sluitende werkgevers- of werknemersverenigingen.192 Art. 3 Wet AVV regelt de nadere rechtsgevolgen van de avv en bepaalt hierover het volgende:

1. Elk beding tusschen den werkgever en den werknemer, strijdig met verbindend verklaarde bepalingen, is nietig; in plaats van zoodanig beding gelden de verbindend verklaarde bepalingen.
2. De nietigheid kan steeds worden ingeroepen door verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers of werknemers, waarvan leden partij zijn bij eene arbeidsovereenkomst, waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn.
3. Bij gebreke van bepalingen in eene arbeidsovereenkomst omtrent aangelegenheden, geregeld in verbindend verklaarde bepalingen, gelden die verbindend verklaarde bepalingen.
4. De in het tweede lid bedoelde vereenigingen kunnen van werkgevers of werknemers, die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade, die zij of hare leden daardoor lijden. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn.

12.9. Art. 3 lid 1 Wet AVV bepaalt dus dat gedurende de looptijd van de avv, alle arbeidsvoorwaarden die strijdig zijn met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van rechtswege nietig zijn. In plaats daarvan gelden de arbeidsvoorwaarden uit de avv-cao. Het nietige beding wordt dus vervangen door de bepalingen van de avv-cao. Bevat een arbeidsovereenkomst over een bepaald onderwerp een lacune, dan wordt deze aangevuld door de daarop betrekking hebbende bepalingen uit de avv-cao, zo bepaalt art. 3 lid 3 Wet AVV. Art. 3 Wet AVV heeft daarmee een normatieve (lid 1) en een aanvullende (lid 3) werking.193

12.10. Lid 2 van art. 3 Wet AVV bepaalt dat de in lid 1 bedoelde nietigheid kan worden ingeroepen door werkgevers- en werknemersverenigingen met leden op wiens arbeidsovereenkomst de avv-cao van toepassing is. Deze bevoegdheid beperkt zich dus niet tot verenigingen die partij zijn bij de cao, maar strekt zich ook uit tot andere verenigingen waarvan de leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is.194

12.11. Ten slotte bevat lid 4 de mogelijkheid voor werkgevers- en werknemersverenigingen om een schadevergoeding voor eigen schade en schade van leden te vorderen.

12.12. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 lid 2 Wet AVV is vermeld dat voor de introductie van het tweede lid van deze bepaling soortgelijke motieven gelden als die hebben geleid tot art. 12 lid 2 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO). Daarin is bepaald dat de nietigheid van met de cao strijdige bedingen steeds kan “worden ingeroepen door elk der partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst.” 195 In de memorie van toelichting van de Wet CAO is verduidelijkt dat de hier bedoelde nietigheid “absoluut” is, en dat “een iegelijk” (eenieder) die daarbij belang heeft zich op deze nietigheid kan beroepen. Om vast te leggen dat cao-partijen in elk geval dit recht hebben, zonder dat zij daarvoor hun belang hoeven aan te tonen, is het tweede lid van art. 12 Wet CAO geïntroduceerd.196

12.13. Zoals gezegd beperkt art. 3 lid 2 Wet AVV zich niet tot cao-partijen, maar ziet het op alle werkgevers- en werknemersverenigingen waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is. Dit artikel bepaalt bovendien dat deze verenigingen de nietigheid “steeds” kunnen inroepen. Het ligt m.i. voor de hand dat daaruit volgt dat zij – net als in het kader van art. 12 lid 2 Wet CAO – niet hoeven aan te tonen dat zij belang hebben bij het inroepen van de nietigheid. Anders gezegd: een vereniging heeft belang zodra zij leden heeft die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is. Mok schrijft in zijn dissertatie uit 1939 dat de strekking van art. 3 lid 2 Wet AVV daarmee duidelijk is: “ontduiking van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen, door welke rechtshandeling ook, onmogelijk te maken.” 197

13. De vordering tot nakoming van cao-bepalingen

13.1. In de voorliggende procedure heeft vakbond FNV nakoming gevorderd door Uber van bepalingen uit de cao voor het taxivervoer, voor zover deze algemeen verbindend verklaard is (geweest). Het recht van werknemersorganisaties tot het vorderen van nakoming van cao’s is in verschillende arresten van de Hoge Raad aan de orde gekomen.

13.2. In de zaak die leidde tot het CNV/Pennwalt -arrest uit 1997, ging het om een vordering van CNV om Pennwalt te veroordelen om, conform de tussen CNV en Pennwalt gesloten cao, het snipperdagentegoed van haar werknemers te vermeerderen. De Hoge Raad overwoog het volgende, in het kader van de Wet CAO (mijn onderstrepingen):198

13.3. In het arrest FNV/Inretail uit 2018 voegde de Hoge Raad daar, eveneens in het kader van de Wet CAO, het volgende aan toe (mijn onderstrepingen):199

13.4. In deze arresten ging het dus om het vorderingsrecht van werknemersverenigingen die partij zijn bij de cao, jegens partijen die als contractpartij dan wel via de Wet CAO aan de cao in kwestie gebonden waren.

13.5. In 2021 volgde het Nepluvi- arrest. In dit arrest ging het om een cao die algemeen verbindend was verklaard (hierna: een avv-cao). De vordering tot nakoming was ingesteld door een werknemersorganisatie die partij was bij de cao. De vordering was echter gericht tegen een werkgever die geen partij was bij de cao. Uit het arrest werd duidelijk dat dit niet in de weg staat aan de nakomingsvordering van de werknemersorganisatie (mijn onderstrepingen):200

13.6. Ook in de situatie waarin de wederpartij slechts door avv gehouden is aan de cao te voldoen, heeft de werknemersvereniging die contractspartij is bij de cao dus een eigen belang bij en recht op nakoming daarvan, zo volgt uit Nepluvi.

De nakomingsvordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV

13.7. Hiervoor is uiteengezet dat art. 3 lid 2 Wet AVV ingang biedt om de nietigheid van bepalingen in te roepen die in strijd zijn met avv-bepalingen. Ook verenigingen die geen cao-partij zijn kunnen op basis van deze bepaling de nietigheid van met de avv-cao strijdige bepalingen inroepen mits zij leden hebben die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst die onder de avv-cao valt (zie onder 12.10).

13.8. In de literatuur wordt aangenomen dat hierin tevens een zelfstandig recht besloten ligt voor werkgevers- en werknemersverenigingen om nakoming van de cao door een werkgever te vorderen.201 Zo wijst Mok erop dat bij een algemeen verbindend verklaring een verbintenis uit de wet ontstaat, waarvan nakoming kan worden gevorderd.202 Koot-van der Putte schrijft dat de avv-cao de individuele arbeidsovereenkomst normeert, en dat dus in wezen naleving wordt gevorderd van de individuele arbeidsovereenkomst, die genormeerd is naar het voorbeeld van de avv-cao.203 Deze benadering sluit ook aan bij de eerder genoemde normatieve werking van art. 3 lid 1 Wet AVV (zie onder 12.9), waarmee alle bedingen in arbeidsovereenkomsten die in strijd zijn met de avv-cao, van rechtswege worden geconverteerd in de daarmee corresponderende bepalingen in de avv-cao.204 Met het inroepen van de absolute nietigheid op grond van art. 3 lid 1 en lid 2 Wet AVV, wordt dan ook in feite nakoming van de bepalingen uit de avv-cao gevorderd, die van rechtswege in de plaats zijn gekomen van de nietige bepalingen in de arbeidsovereenkomst.

13.9. Mede gezien de nauwe verwevenheid van het inroepen van nietigheid met de vordering tot nakoming, moet er dus vanuit worden gegaan dat ook verenigingen die geen partij zijn bij de cao in het kader van de Wet AVV nakoming kunnen vorderen, mits zij voldoen aan in de in art. 3 lid 2 Wet AVV genoemde voorwaarde dat er leden zijn die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is.205 In dezelfde lijn merkte ook A-G Hartlief op in zijn conclusie voor het Nepluvi- arrest (voetnoten weggelaten):206

13.10. Het komt er dus op neer dat het zelfstandig recht van vakbonden (en ook werkgeversorganisaties) om nakoming te vorderen van een algemeen verbindend verklaarde cao stevig verankerd is, en zelfs los staat van de vraag of de vakbond die een nakomingsvordering instelt partij is bij de cao in kwestie. Dat recht is nu juist in de wet neergelegd om een effectieve handhaving van de cao mogelijk te maken.207 Daarmee wordt recht gedaan aan de doelstelling van de Wet AVV, het behoud en de bevordering van de waarde van de cao (zie onder 12.2-12.6). Deze uitleg ‘bijt’ ook niet met het oordeel van de Hoge Raad in het Nepluvi -arrest. Zoals hiervoor is besproken, oordeelde de Hoge Raad daar dat contractspartijen bij een cao een eigen belang hebben bij nakoming van een avv-cao door een werkgever die geen partij is bij de cao. In de zaak die voorlag in het Nepluvi -arrest was FNV daadwerkelijk contractspartij en de Hoge Raad hoefde dus niet te oordelen over de vraag of een werknemersvereniging die geen partij is bij de cao (ook) nakoming kan vorderen.

De “kunnen en willen”-clausule

13.11. In het al genoemde arrest CNV/Pennwalt kwam ook aan de orde dat toewijzing van een nakomingsvordering van de vakbond waarbij een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers, alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. 208 Dit moet volgens de Hoge Raad tot uitdrukking worden gebracht in het dictum.209

13.12. De Hoge Raad heeft de “kunnen en willen”- clausule in het Nepluvi -arrest nader verduidelijkt, met name ten aanzien van het aspect “willen” .210 Overwogen werd het volgende (mijn onderstreping):

13.13. Het “willen” uit de “kunnen en willen” -clausule moet dus worden begrepen in het licht van de omstandigheid dat de cao in de CNV/Pennwalt -zaak voor alle werknemers een keuzemogelijkheid bevatte om al dan niet snipperdagen op te nemen. Als een cao een dergelijke keuzemogelijkheid bevat, dan kan de keuze voor een bepaalde optie niet worden opgedrongen door toewijzing van een vakbondsvordering. Indien géén sprake is van een keuzemogelijkheid, kan toewijzing van een vakbondsvordering niet afhankelijk worden gesteld van de wens van een werknemer tot nakoming van de gevorderde prestatie. Daarmee zou het vorderingsrecht van de vakbonden worden uitgehold. Voorts overwoog de Hoge Raad in Nepluvi dat het “kunnen en willen” -aspect in die zaak niet in het dictum tot uitdrukking behoefde te worden gebracht, nu een en ander reeds in het oordeel van het hof besloten lag (rov. 3.3.9).211 Het oordeel van het hof getuigde daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting.

13.14. Onder verwijzing naar CNV/Pennwalt en Nepluvi heeft de rechtbank Amsterdam in het voorliggende vonnis in de Uber-procedure het volgende overwogen:

13.15. De rechtbank heeft dus uitdrukkelijk overwogen dat in het dictum niet wordt opgenomen dat de vorderingen toewijsbaar zijn voor zover de chauffeurs daarom verzoeken. Een dergelijke toevoeging aan het dictum zou er immers op duiden dat de toewijzing van de nakomingsvordering (alsnog) afhankelijk wordt gesteld van de wil van de werknemer, hetgeen in feite een ‘uitweg’ zou opleveren die de effectiviteit van de algemeen verbindendverklaring van cao’s onder druk zou zetten.212

Kwalificatievraag in kader van nakomingsvordering ex art. 3 lid 2 Wet AVV

13.16.. Uit de hiervoor besproken rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het in het kader van een nakomingsvordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV ook mogelijk is om een kwalificatieoordeel te geven.

13.17. Dit volgt m.i. uit het Nepluvi- arrest (zie ook onder 13.5). FNV vorderde in die zaak nakoming van de ABU-cao door een onderneming die actief is in het aannemen van arbeidsintensief productiewerk, waaronder in de pluimvee verwerkende industrie (hierna: onderneming 1). Onderneming 1 had verschillende overeenkomsten gesloten met een onderneming die zich bezig houdt met het uitsnijden van kipproducten (hierna: onderneming 2). In het kader van die overeenkomsten hebben werknemers van onderneming 1 werkzaamheden verricht bij onderneming 2. Onderneming 1 stelde zich op het standpunt dat sprake was aanneming van werk, waarbij onderneming 2 gebruik maakte van arbeidskrachten die onder haar (eigen) leiding en toezicht aldaar werkzaam waren. Bepleit werd dus dat sprake was van contracting .213

13.18. FNV betoogde echter dat sprake was van een uitzendrelatie tussen partijen, waarbij onderneming 1 volgens de vakbond als uitzendwerkgever optrad en onderneming 2 als inlener. Gevolg hiervan zou volgens FNV zijn dat onderneming 1 conform art. 8 Waadi het cao-loon uit de ABU-cao aan de werknemers verschuldigd zou zijn, indien en voor zover deze cao algemeen verbindend was verklaard. Daarbij is van belang te vermelden dat onderneming 2 lid was van de Vereniging van de Nederlandse Pluimvee Verwerkende Industrie (Nepluvi), en dat Nepluvi, net als FNV, partij was bij de Cao Pluimvee. Onderneming 1 was echter geen lid van Nepluvi en was ook niet op andere wijze partij bij de Cao Pluimvee. De vordering van FNV was gericht tegen onderneming 1, en zag (dus) uitsluitend op de periodes waarin de ABU-cao algemeen verbindend was verklaard. Het betrof hier dus een vordering in het kader van art. 3 lid 2 Wet AVV.

13.19. Voor de beoordeling van de vorderingen van FNV moest in de kern worden vastgesteld of er sprake was van uitzending of van contracting (aanneming van werk): een kwalificatievraag dus. Hoewel deze beoordeling betrekking had op de rechtsverhouding tussen twee ondernemingen (en dus niet op die van een groep werkenden), moest het hof óók een oordeel vellen over de wijze waarop de verhouding met de werknemers in kwestie moest worden geduid. In het kader van de vraag of sprake was van een uitzendrelatie, moest het hof immers beoordelen of de werknemers van onderneming 1 arbeid verrichtten onder toezicht en leiding van onderneming 2, in de zin van art. 7:690 BW.214

13.20. Uit Nepluvi is daarmee af te leiden dat er in zijn algemeenheid geen beletsel bestaat om in het kader van een nakomingsvordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV een kwalificatievraag aan de rechter voor te leggen. Indien ter beoordeling van de nakomingsvordering eerst een kwalificatievraag moet worden beantwoord, zal de rechter dat gewoon doen.

13.21. Dat voor de beoordeling van een generieke nakomingsvordering ook een kwalificatieoordeel moet worden gegeven van overeenkomsten van individuele werkenden, komt overigens vaker voor. Hier kan bijvoorbeeld worden gewezen op procedures in het kader van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf). Daarbij moet voor de beantwoording van de vraag of men onder een verplichtstellingsbesluit valt soms ook worden stilgestaan bij de (voor-)vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst die onder de werkingssfeerbepaling valt.215

Ontbreken procedurele waarborgen bij art. 3 Wet AVV?

13.22. In rov. 5.8.5 overweegt het hof dat art. 3 lid 2 Wet AVV er niet in lijkt te voorzien een onderscheid aan te brengen tussen chauffeurs die wel, en chauffeurs die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werken, “althans biedt dit wetsartikel geen procedurele waarborgen om dat te bereiken. ” Art. 3:305a BW e.v. en art. 1018b e.v. Rv kennen die waarborgen wel, zo overweegt het hof. Hiermee doelt het hof kennelijk op de ontvankelijkheidsvereisten die in art. 3:305a lid 2 en lid 3 BW zijn opgenomen en op de ‘opt-out’ mogelijkheid van art. 1018f Rv.

13.23. Art. 3:305a lid 1 BW bepaalt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van “gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd.” In art. 3:305a lid 2 BW is uitgewerkt wanneer de in lid 1 bedoelde belangen voldoende gewaarborgd zijn. Daartoe is volgens deze bepaling vereist dat de belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Tevens moet de belangenorganisatie (a) in beginsel beschikken over een toezichthoudend orgaan; (b) moeten er passende en doeltreffende mechanismen zijn voor deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming; (c) moeten er voldoende middelen zijn om de kosten voor het instellen van een vordering te kunnen dragen; (d) moet er een algemeen toegankelijke internetpagina zijn met nadere (in sub d gespecificeerde) informatie); en moet de belangenorganisatie (e) voldoende ervaring en deskundigheid hebben ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering. Ten slotte stelt de wet (f) eisen aan procesfinanciering door derden, ter voorkoming van belangenconflicten. Voorts bepaalt lid 3 van art. 3:305a BW dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon geen winstoogmerk mogen hebben, dat de rechtsvordering een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer moet hebben, en dat de belangenorganisatie in de gegeven omstandigheden voldoende moet hebben geprobeerd om het gevorderde door middel van overleg te bereiken.216

13.24. Verder lijkt het hof met de verwijzing naar “procedurele waarborgen” te doelen op de ‘opt out’ mogelijkheden van art. 1018f Rv. Op grond van deze bepaling kunnen personen laten weten zich “van de behartiging van hun belangen in deze collectieve vordering te willen bevrijden.” Deze opt out-mogelijkheid bestaat op twee momenten. Namelijk als eerste na aanwijzing van de belangenorganisatie die als exclusieve belangenbehartiger zal optreden (1018f lid 3 Rv). In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger het moment vormt voor individuele personen om de afweging te maken “of zij meegaan in de collectieve procedure of dat zij verwachten individueel een beter resultaat te kunnen halen.” 217 Voorts is een opt out mogelijk na de goedkeuring van een schikking (art. 1018h lid 5 Rv).

13.25. Zowel Uber als de Chauffeurs hebben in hun schriftelijke opmerkingen sterk benadrukt dat in de route van art. 3 lid 2 Wet AVV ‘procedurele waarborgen ontbreken’.218 Daarmee willen zij kennelijk betogen dat de rechtsbescherming van de individuele werkenden in het gedrang zou kunnen komen. FNV hoeft immers geen afstemming te plegen met de individuele werkenden en die werkenden zijn dus niet betrokken bij de vorderingen van FNV. Anders dan bij een vordering op grond van art. 3:305a BW, hoeft FNV niet aan te tonen dat zij voldoende steun heeft van de chauffeurs. Met het instellen van vorderingen gebaseerd op art. 3 lid 2 Wet AVV zou FNV proberen ‘het representativiteitsvereiste van art. 3:305a BW te omzeilen.’

13.26. Hiermee miskennen Uber en de Chauffeurs het eigen recht tot het vorderen van nakoming dat een vakbond kan ontlenen aan art. 3 Wet AVV. Zoals gezegd biedt art. 3 lid 2 Wet AVV grondslag voor een zelfstandig recht aan werknemersorganisaties (en werkgeversorganisaties) om nakoming door een (avv-)cao door een werkgever te vorderen. Dat het hier om een zelfstandig recht gaat van een werknemersorganisatie is door de Hoge Raad bevestigd in de arresten CNV/Pennwalt , FNV/Inretail en Nepluvi. Dergelijke vorderingen worden niet ingesteld namens werknemers. Het is dus ook géén vereiste dat werknemers het eens zijn met de vorderingen; de vakbond heeft een eigen belang bij het instellen daarvan zodra zij leden heeft die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de avv-cao van toepassing is.

13.27. Kort gezegd: bij de beoordeling van de op art. 3 lid 2 Wet AVV gebaseerde vorderingen van FNV doet niet ter zake wat de individuele chauffeurs daarvan vinden.219

13.28. In de woorden van A-G Hartlief in zijn conclusie voor het Nepluvi -arrest (voetnoten weggelaten):

13.29. De gedachte dat bij de uitoefening van het vorderingsrecht door een vakbond op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV ‘procedurele waarborgen’ zouden worden ‘omzeild’, is dan ook niet juist. Integendeel. Art. 3 lid 2 Wet AVV stelt de vakbonden (en werkgeversorganisaties) in staat om de effectiviteit van de algemeen verbindend verklaring te waarborgen, juist mede doordat het er niet toe doet of betrokkenen nakoming wensen (vgl. onder 13.11 e.v.). Zou de wens van betrokkenen er wél toe doen, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat het systeem wordt uitgehold, doordat – zoals ook Hartlief opmerkt – werknemers onder druk van de werkgever of uit angst de arbeidsrelatie te schaden, zullen aangeven geen aanspraak te willen maken op naleving van de avv-cao.

14. Bespreking van prejudiciële vraag 4

14.1. Uit het hiervoor uiteengezette kader volgt m.i. dat reeds aanvaard is dat het mogelijk is dat in het kader van een nakomingsvordering ex art. 3 lid 2 Wet AVV, een algemeen kwalificatieoordeel wordt gegeven. Daarmee ga ik er vanuit dat de door het hof gestelde vierde prejudiciële vraag niet tot strekking heeft om beantwoord te krijgen of art. 3 lid 2 Wet AVV in zijn algemeenheid als grondslag kan dienen voor een kwalificatieoordeel. Dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, volgt al uit de rechtspraak (zie onder 13.16 e.v.).

14.2. Het zal het hof er om gaan dat in de voorliggende zaak (mogelijk) geen sprake is van een homogene groep werkenden. Daardoor is niet uit te sluiten dat de kwalificatievraag niet voor alle werkenden in gelijke zin kan worden beantwoord. Ik begrijp de prejudiciële vraag dan ook zo, dat gevraagd wordt of in het kader van een nakomingsvordering op grond van de Wet AVV, een algemeen kwalificatieoordeel kan worden gegeven ten aanzien van een (mogelijk) heterogene groep werkenden. Deze uitleg sluit aan bij rov. 5.8.5 van het tussenarrest van 3 oktober 2023, waarin het hof het volgende overweegt:

14.3. Uit deze overweging blijkt duidelijk dat het het hof er om gaat of, gegeven het feit dat niet uitgesloten is dat de kwalificatievraag niet voor alle chauffeurs op gelijke wijze kan worden beantwoord, toch een vordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV kan worden toegewezen.

14.4. De vierde vraag zou ik dan ook als volgt willen herformuleren:

14.5. M.i. luidt het antwoord op deze aldus geherformuleerde vraag bevestigend. Zo nodig kan de rechter bij een toewijzing van de nakomingsvordering via het “kunnen” -aspect uit CNV/Pennwalt (zie onder 13.11 e.v.), in het dictum tot uitdrukking brengen dat het gebod tot nakoming van de avv-cao beperkt is tot een specifieke groep werkenden. Zo zou het hof in het dictum kunnen opnemen dat de vordering van FNV toewijsbaar is voor zover sprake is van werknemers . Hoe dan ook is er geen aanleiding om FNV in haar vordering tot naleving van de avv-cao niet-ontvankelijk te verklaren, zoals Uber en de Chauffeurs bepleiten.220

14.6. Deze benadering is ook bepleit door Jansen en Van der Neut in hun annotatie bij het tussenarrest van het hof:221

14.7. In reactie hierop heeft Hummel deze route als “weinig bevredigend” bestempeld.222 Ook Bij de Vaate en Özkul menen dat de collectieve vordering op grond van art. 3 Wet AVV “weinig tot geen toegevoegde waarde” heeft, indien de rechter niet verder komt dan toewijzing van de nakomingsvordering voor zover dit mogelijk is (namelijk voor zover sprake is van werknemers). Dan zal immers alsnog voor elke chauffeur afzonderlijk moeten worden beoordeeld of deze al dan niet als werknemer kwalificeert, waarmee de handhaving van de avv-cao weer in handen van de individuele werkenden komt.223

14.8. Dat moge zou zijn, maar daarmee is niet gezegd dat een eventuele toewijzing van de vordering ‘voor zover sprake is van werknemers’ weinig of geen toegevoegde waarde zou hebben. Bij de beoordeling van de grieven V en VI van Uber (indien daaraan wordt toegekomen) zal het hof een oordeel moeten geven over de vraag of de activiteiten van Uber moeten worden aangemerkt als gericht op het vervoer van personen en of Uber onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt.224 Als het hof die vragen, net als de rechtbank, bevestigend zou beantwoorden, dan is in een eventuele volgende procedure waarin het erom gaat of de arbeidsvoorwaarden uit de avv-cao van toepassing zijn op specifieke individuele werkenden (omdat zij als werknemer kwalificeren), die horde in elk geval genomen.

14.9. FNV heeft onder meer aangevoerd dat het hof op basis van het door Uber gecreëerde bedrijfsmodel moet uitgaan van een bewijsvermoeden dat de chauffeurs werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, gelet op de beschermende werking van het arbeidsrecht.225 Dit zou mogelijk een aanknopingspunt kunnen bieden om in het dictum tot uitdrukking te brengen dat de chauffeurs werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst tenzij Uber aannemelijk maakt dat (individuele) chauffeurs zelfstandig ondernemer zijn. Deze benadering zou ook aansluiten bij de Richtlijn Platformwerk, waarin een meer een wettelijk rechtsvermoeden is opgenomen op basis waarvan wordt uitgegaan van een arbeidsverhouding tussen het platform en de werkende, wanneer er “feitelijke aanwijzingen zijn van zeggenschap en leiding, overeenkomstig het nationale recht, collectieve overeenkomsten of gebruiken in de lidstaten en met in aanmerkingneming van de jurisprudentie van het Hof van Justitie.” 226Voor de weerlegging van dit rechtsvermoeden zal het platform moeten bewijzen dat geen sprake is van een arbeidsverhouding naar nationaal recht (zie onder 10.5).

14.10. Het voordeel van deze laatste benadering is dat het vervolgens de werkverschaffer is die stappen moet zetten, en niet individuele werkenden. Vergelijk hierover Barentsen in zijn annotatie bij FNV/Inretail :227

14.11. Hoe de vorderingen van FNV precies zouden moeten worden toegewezen, is verder aan het hof.

Antwoord prejudiciële vraag 4

14.12. De opnieuw geformuleerde vierde prejudiciële vraag luidt als volgt:

14.13. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. In het dictum kan zo nodig tot uitdrukking worden gebracht dat het oordeel over de kwalificatie van de arbeidsrelatie niet voor alle werkenden hetzelfde is.

15. Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als hiervoor onder 11.4-11.15 en 14.12-14.13 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G