Gerelateerde content
  • Wet en parlementaire geschiedenis(2)
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten(14)
  • Jurisprudentie(172)
  • Commentaar NLFiscaal(5)
  • Literatuur(44)
  • Recent(48)
  • Annotatie wetsgeschiedenis NLFiscaal(1)

In het arrest van 24 december 2021 (21/01243, ECLI:NL:HR:2021:1963) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vermogensrendementsheffing voor 2017 en 2018 is strijd is met het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Christa van Hoek en Reinier Kooiman bespreken het arrest en leggen uit waarom de rechterlijke ommekeer naar hun idee minder sympathiek is dan het op het eerste gezicht lijkt.

1. Inleiding

Op 24 december 2021 heeft de Hoge Raad een van de belangwekkendste arresten van 2021 gewezen.1 In het kader van een massaalbezwaarprocedure is geoordeeld dat de box 3-heffing voor de jaren 2017 en 2018 op stelselniveau in strijd is met artikel 1 EP en artikel 14 EVRM. Dit rechtstekort moet worden hersteld door het werkelijke rendement in de heffing te betrekken. Veel fiscalisten pleiten sinds jaar en dag voor het belasten van de daadwerkelijk behaalde vermogensinkomsten.2 Voor hen zal het arrest als een positieve verrassing zijn gekomen, zij het dat na kerst bij sommigen de realisatie kwam dat belastingplichtigen die geen bezwaar hebben gemaakt behoudens coulance van de staatssecretaris3 naar compensatie kunnen fluiten.4 In deze opinie bespreken wij het arrest en waarom de rechterlijke ommekeer naar ons idee minder sympathiek is dan het op het eerste gezicht lijkt.

2. Box 3 vanaf 2017

In het arrest staat het sinds 2017 geldende forfaitaire box 3-stelsel centraal. Voor de heffing wordt uitgegaan van een forfaitaire vermogensmix, wat inhoudt dat wordt verondersteld dat een belastingplichtige een bepaald deel van zijn vermogen als belegging aanhoudt en een deel als spaargeld. Deze vermogensmix wijzigt naarmate het vermogen toeneemt, waarbij wordt verondersteld dat een steeds groter deel van het vermogen wordt belegd. Voor beide vermogenscategorieën wordt verondersteld dat een bepaald rendement wordt behaald. In 2017 is het forfaitair rendement gesteld op 1,63% voor spaargeld en 5,39% voor beleggingen. De forfaitaire rendementspercentages worden jaarlijks herijkt. Zo is het forfaitair rendement voor het jaar 2022 vastgesteld op -0,01% voor spaargeld en 5,53% voor beleggingen.

Vóór 2017 werd uitgegaan van een ongedifferentieerd rendement van 4% op het vermogen. De vermogensmix is destijds ingevoerd omdat het reële rendement op spaargeld aanzienlijk lager was geworden.5 Door te differentiëren per vermogenscategorie en de rendementspercentages jaarlijks te herijken werd het werkelijke rendement beter benaderd, terwijl de eenvoud van het forfaitaire systeem en de robuustheid van de heffing werden behouden. Voor veel belastingplichtigen die box 3-heffing verschuldigd zijn, was hiermee de ergste pijn weggenomen. De veronderstelde vermogensmix is gebaseerd op de feitelijke gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen van Nederlandse huishoudens.6 Daarnaast is de progressie die hierdoor feitelijk optreedt in lijn met de gedachte dat met meer vermogen meer rendement kan worden behaald; oftewel, ‘geld maakt geld’. De belangrijkste verklaring hiervoor lijkt te zijn dat iemand met een groter vermogen makkelijker een beroep kan doen op adviseurs die de beste beleggingen kunnen opsporen, terwijl de beheerkosten ten opzichte van de omvang van het vermogen relatief klein zijn. Daarnaast is het met een groter vermogen makkelijker om risico’s te nemen of geduld te hebben met een investering dan wanneer het vermogen weer voor consumptie moet worden aangewend.7

Desondanks kan voor een (beperkte) groep belastingplichtigen de forfaitaire vermogensmix in combinatie met de forfaitaire rendementen tot gevolg hebben dat wordt verondersteld dat zij een aanzienlijk hoger rendement behalen dan zij in werkelijkheid ontvangen. De box 3-heffing loopt hierdoor in sommige gevallen uit de pas met de belasting die zou zijn verschuldigd op basis van het werkelijke rendement. Dit geldt met name voor belastingplichtigen met relatief veel spaargeld of beleggers die pech hebben gehad met hun beleggingen.

3. Het arrest

Het arrest ziet in essentie op de vraag of het sinds 2017 geldende forfaitaire box 3-stelsel zich op stelselniveau verdraagt met het in artikel 1 EP neergelegde recht op ongestoord genot van eigendom en het in artikel 14 EVRM neergelegde verbod op discriminatie en, zo ja, of de belastingrechter rechtsherstel kan en moet bieden.8

De Hoge Raad toetst of het forfaitaire stelsel zodanig is vormgegeven dat daarmee wordt getracht de werkelijkheid te benaderen en in het bijzonder of een redelijke verhouding bestaat tussen het doel dat de forfaitaire regeling beoogt te bereiken en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving van dat forfait.9 Hij oordeelt dat dit niet het geval is. Er bestaat namelijk een aanzienlijk verschil in behandeling tussen belastingplichtigen ‘die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld’. Dit verschil kan niet worden gerechtvaardigd door de wens van de wetgever om de box 3-heffing uitvoerbaar te houden en de belastingopbrengsten op peil te houden. Een stelsel dat niet in overeenstemming is met artikel 14 EVRM respecteert ook niet de ‘fair balance’ van artikel 1 EP. De box 3-heffing zoals die geldt sinds 2017 is zodoende op stelselniveau strijdig met artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM. Deze schending van voornoemde grondrechten levert een rechtstekort op voor belastingplichtigen bij wie het forfaitair vastgestelde inkomen hoger is dan het werkelijk genoten inkomen uit het vermogen.10

Al eerder oordeelde de Hoge Raad dat de box 3-heffing tot en met 2016 op stelselniveau strijdig kan zijn met artikel 1 EP.11 Het rechtstekort kon destijds niet hersteld worden, omdat het op regelniveau bieden van rechtsherstel politieke keuzes vereist die door de wetgever moeten worden gemaakt. Getroffen belastingplichtigen hadden wel de mogelijkheid om op individueel niveau te ageren tegen de box 3-heffing. Amper een half jaar geleden heeft de Hoge Raad nog een aanwijzing gegeven wanneer de box 3-heffing een individuele en buitensporige last vormt.12

Wat dit arrest zo bijzonder maakt, is dat de Hoge Raad nu wel ruimte ziet voor rechtsherstel door de belastingrechter. De Hoge Raad wijkt dus af van zijn eerdere rechtspraak. De reden hiervoor is dat de invoering van een heffing op basis van werkelijk rendement pas in 2025 kan worden verwacht, terwijl de huidige regeling, in tegenstelling tot het box 3-stelsel tot en met 2016, niet alleen het recht op ongestoord genot van eigendom schendt, maar ook discrimineert. De loutere constatering dat artikel 1 EP op stelselniveau wordt geschonden, met de mogelijkheid om op individueel niveau strijdigheid met artikel 1 EP te betogen, volstaat volgens de Hoge Raad aldus niet langer. Waarom de noodzaak tot ingrijpen op stelselniveau nu wel bestaat, licht hij niet toe.

Het rechtsherstel houdt in dat voor de getroffen belastingplichtigen het werkelijke rendement wordt gehanteerd. Dit wijkt af van de conclusie die A-G Niessen heeft gewezen. Hij stelde voor het spaargeld cijfermatig af te zonderen van het overige vermogen. Het spaargeld zou moeten worden belast op basis van rendementsklasse I en het overig vermogen op basis van rendementsklasse II.13 Hiermee wordt de vermogensmix losgelaten, maar blijft het forfaitair rendement gehandhaafd. De Hoge Raad gaat dus nog een stap verder dan de A-G door te opteren voor heffing op basis van het werkelijke rendement. Dat deze uitkomst ingrijpende gevolgen heeft voor vele belastingplichtigen en de Belastingdienst (met name uitvoeringstechnisch) doet hier niet aan af.14

Een mogelijke verklaring voor het door de Hoge Raad geboden rechtsherstel is dat inmiddels voldoende duidelijk is dat de wetgever van plan is over te stappen naar een box 3-heffing op basis van werkelijk rendement (per 2025).15 Waar in voorgaande procedures de Hoge Raad uit één van de vele beleidsopties had moeten kiezen om rechtsherstel te bieden, heeft de wetgever nu kenbaar gemaakt voor welke optie is gekozen.

Opvallend aan het arrest is de summiere uitleg die de Hoge Raad geeft aan het te bieden rechtsherstel. Zo wordt niet toegelicht hoe het werkelijke rendement exact dient te worden berekend. Daardoor blijft onder andere onduidelijk of ongerealiseerde vermogenswinsten ook tot het werkelijke rendement behoren. Dat is van invloed op het aantal belastingplichtigen dat het arrest zou kunnen inroepen.16 Dit is des te merkwaardiger nu de Hoge Raad wél duidelijk heeft toegelicht wanneer sprake kan zijn van een individuele en buitensporige last. Dat de Hoge Raad hier geen toelichting geeft, is daarom mogelijk een bewuste keuze geweest. Omdat hij spreekt van een vaststelling van een compensatie ‘naar redelijkheid’ en aansluit bij het door de Rechtbank vastgestelde rendement, lijkt hij deze kwestie te willen overlaten aan de feitenrechter.

4. Juridische twijfels

De Hoge Raad wringt zich met dit arrest in de positie waar hij enerzijds op de stoel van de wetgever gaat zitten door de box 3-heffing feitelijk buiten werking te stellen, maar anderzijds het aan de wetgever laat om de problemen die ontstaan door dit arrest op te lossen. De Hoge Raad lijkt zich dit te realiseren. Zo wordt in het arrest aangehaald dat de wetgever een wijde ‘margin of appreciation’ heeft, maar dat de noodzaak tot adequate rechtsbescherming noopt tot ingrijpen op stelselniveau. Tegelijkertijd benoemt de Hoge Raad dat het feit dat dit oordeel zeer veel impact heeft daar niet aan afdoet.

De vraag die bij ons opkomt, is waarom de Hoge Raad nu de noodzaak ziet tot ingrijpen op stelselniveau. In het arrest legt de Hoge Raad duidelijk de link met de rechtsbeschermende taak van de rechter. Op zichzelf is dit bewonderenswaardig, ware het niet dat veel getroffen belastingplichtigen al rechtsbescherming werd geboden op individueel niveau. Uit de aanwijzing van de Hoge Raad wanneer sprake is van een individuele en buitensporige last, volgt dat het moeten interen op het vermogen om de box 3-heffing te kunnen voldoen erop zou kunnen wijzen dat er sprake is van een individuele en buitensporige last. Deze aanwijzing is de afgelopen maanden ruim toegepast door de lagere rechtspraak: bij het bepalen of werd ingeteerd op het vermogen werd ook rekening gehouden met een bepaald minimuminkomen.17 Belastingplichtigen die echt pijn voelden van het forfaitaire stelsel, omdat zij moesten interen op hun vermogen, werd hiermee rechtsbescherming geboden. Dit is ook in lijn met wat de Hoge Raad zelf aanhaalt in het arrest: de Wet IB 2001 gaat uit van de aan het daadwerkelijk genoten inkomen ontleende draagkracht.18

De Hoge Raad gaat nu een stap verder door niet het moeten interen op het vermogen als ondergrens te hanteren, maar het loutere overschrijden door het forfaitaire rendement van het werkelijke rendement. De belastingplichtigen die bij deze verruiming baat hebben, zijn degenen bij wie geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Het gaat dus om de groep belastingplichtigen die een rendement behaalt dat lager is dan het forfaitaire rendement, maar hoger dan de te betalen box 3-heffing. Die belastingplichtigen beschikken in de regel wel over voldoende draagkracht om de belasting te voldoen. Daarbij komt dat het financiële belang in die gevallen meestal gering zal zijn (zie daarover verder paragraaf 5). Als de Hoge Raad deze groep tegemoet had willen komen, had wat ons betreft beter een ruimer toepassingsbereik aan de individuele en buitensporige last kunnen worden toegekend dan het ingrijpende buiten werking stellen van box 3.

Een ander issue is de toepassing van artikel 1 EP en artikel 14 EVRM. De Hoge Raad voert aan dat de wetgever met het baseren van het forfaitair rendement op de gemiddeld behaalde rendementen door belastingplichtigen een ongelijke behandeling in het leven heeft geroepen tussen belastingplichtigen die door risico te nemen een hoog rendement hebben behaald op hun vermogen en belastingplichtigen die dit niet hebben gedaan of bij wie dit negatief heeft uitgepakt. Omdat voor 2017 het rendement werd gebaseerd op het gemiddeld te behalen rendement zonder (veel) risico te nemen, is het stelsel in 2017 verder af te komen staan van de werkelijkheid. Zoals blijkt uit paragraaf 2 is het forfaitaire stelsel in 2017 dusdanig aangepast dat voor veruit de meeste belastingplichtigen de box 3-heffing beter aansluit op de werkelijkheid. In de vermogensmix wordt rekening gehouden met het idee dat iemand met meer vermogen ook meer risico kan nemen. Dit is juist in lijn met de realiteit. Voor de belastingplichtigen die dit risico niet willen nemen en daardoor geraakt worden door een heffing over inkomen waarover zij niet beschikken, stond bovendien de mogelijkheid open om op individueel niveau te ageren tegen de box 3-heffing.

Een laatste problematisch aspect vindt zijn oorsprong in het Autokostenforfait-arrest en het Verhuurderheffing-arrest. In het Autokostenforfait-arrest werd ook een schending van het verbod op discriminatie (artikel 26 IVBPR) aangenomen, maar werd niet ingegrepen.19 De reden hiervoor was dat slechts een buitenwerkingstelling van de bestreden regeling (een bijtelling van 4%) de discriminatie zou opheffen zonder een nieuwe ongelijke behandeling te creëren. Een buitenwerkingstelling van de regeling werd door de Hoge Raad disproportioneel geacht. Het lag daarom op de weg van de wetgever om de ongelijkheid op te heffen. De Hoge Raad verwijst daarbij expliciet naar een destijds aanhangig wetsvoorstel dat dit doel diende. Blijkbaar is de aankondiging dat de box 3-heffing zal worden gewijzigd niet afdoende voor de Hoge Raad om rechtsherstel aan de wetgever over te laten, mogelijk omdat de wetgever hier al genoeg tijd voor heeft gehad.20

In het Verhuurderheffing-arrest werd naar aanleiding van een schending van artikel 1 EP ingegrepen door de verhuurderheffing in situaties van mede-eigendom buiten werking te stellen.21 De Hoge Raad zag echter geen ruimte om zelf een rechtsregel te formuleren, omdat de keuze hoe rechtsherstel moest worden geboden aan de wetgever was voorbehouden. Dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest wel tot een – weliswaar summiere – rechtsregel komt, is dan ook opvallend. Het was de rechtsontwikkeling ten goede gekomen als de Hoge Raad had toegelicht hoe dit arrest zich verhoudt tot de zojuist genoemde arresten.

5. Verdelingseffecten

De vraag komt op wat de Hoge Raad bewogen heeft om ondanks de juridische twijfelpunten deze weg in te slaan. Dat staat in contrast met andere arresten waarin de gewilligheid om uitgebreid te toetsen aan artikel 1 EP lijkt te ontbreken. In een vorig jaar gewezen arrest over de toepassing van het APV-regime op erfgenamen ging de Hoge Raad nauwelijks op deze kwestie in,22 ook al was de mogelijke strijdigheid met het EVRM al in 2009 gesignaleerd.23 Het APV-regime is bovendien ingrijpender omdat niet alleen inkomen wordt belast dat de belastingplichtige niet genoten heeft, maar het vermogen ook nog eens van een ander is en het onduidelijk is of de belastingplichtige dat vermogen ooit zal verkrijgen.

De grote rechterlijke betrokkenheid kan vermoedelijk worden verklaard doordat box 3 de laatste jaren veel in de maatschappelijke belangstelling heeft gestaan. Op zijn website wekt de Hoge Raad ook de indruk dat het arrest ten dienste staat van de voorzichtige spaarder en de onfortuinlijke belegger. Blijkbaar ziet ons hoogste rechtscollege zich graag als beschermer van de kleyne luyden. Deze groep heeft echter nauwelijks baat bij het arrest. Een belastingplichtige met een box 3-vermogen van € 100.000, of samen met zijn partner € 200.000, was in 2017 € 645 aan belastingheffing verschuldigd. Stel dat zijn werkelijke rendement gelijk was aan het bedrag van de te betalen belasting (dus 0,645%), dan zou hij nu recht hebben op een belastingvermindering van € 452.24 Spaarders en beleggers die moesten interen op hun vermogen om de box 3-heffing te kunnen voldoen kwamen reeds voor compensatie in aanmerking. Over 2021 bedraagt bij een rendement van 0,645% de teruggaaf zelfs maar € 95.25 Voor spaarders met minder dan € 100.000 is het rechtstekort onder de huidige regeling dus te becijferen op een paar tientjes.26

Wie profiteert vooral van het rechterlijk ingrijpen? Dat zijn de belastingplichtigen met grote box 3-vermogens bestaande uit spaargeld of slechtlopende beleggingen. Dat is een beperkte groep. Met ingang van vorig jaar is door de verhoging van het heffingvrije vermogen het aantal belastingplichtigen in box 3 gedaald van 3 miljoen naar 2,1 miljoen.27 Dat is niet veel meer dan 15% van het totale aantal belastingplichtigen in de inkomstenbelasting. In 2015 bezat slechts een kleine 1 miljoen belastingplichtigen meer dan € 100.000 in box 3.28 Degenen die werkelijk profijt hebben van het arrest moeten we dus zoeken onder de 10% meest vermogende burgers.29 Het arrest biedt hen de mogelijkheid voor cherrypicking. De Hoge Raad benoemt op zijn website expliciet dat degenen die pech hebben gehad met hun risicovolle beleggingen door het arrest uit de brand worden geholpen.30 In de jaren waarin deze belastingplichtigen geluk hebben met hun beleggingen zullen ze echter met plezier het forfaitaire rendement toepassen. In het arrest is immers niet te lezen dat beleggingsopbrengsten over een reeks van jaren gemiddeld moeten worden. Bovendien wordt, anders dan bij de toets of zich op individueel niveau een buitensporige last voordoet, geabstraheerd van de verdere inkomenssituatie van de belastingplichtige.

Nu de Hoge Raad besloten heeft de wetgever een handje te helpen, was het onzes inziens raadzaam geweest deze verdelingseffecten in de beschouwing te betrekken. De maatschappelijke ophef over box 3 blijkt vooral de allerrijksten aan te gaan. Nu moet tegen een schending van een mensenrecht zowel rijk als arm worden beschermd, maar de schending die hier aan de orde is, lijkt geen absoluut karakter te hebben. Net als in eerdere jurisprudentie hecht de Hoge Raad bij de toets aan het EVRM vooral waarde aan de afwegingen die de wetgever heeft gemaakt.31 Niet het feit dat vermogen wordt belast is het prangende punt, maar dat dit gebeurt onder het mom van een inkomstenbelasting.32 Was er sprake geweest van een progressieve vermogensbelasting, dan was het effect exact hetzelfde geweest, maar was van een schending van het eigendomsrecht naar ons idee geen sprake geweest.33 Het staat de wetgever immers vrij om het vermogen als maatstaf van draagkracht te hanteren.34 In het arrest kan naar onze mening niet worden gelezen dat belastingheffing die leidt tot interen op het vermogen ook in absolute zin strijdig is met het eigendomsrecht.35 Begin twintigste eeuw waren sommige Kamerleden de mening toegedaan dat belastingheffing niet mocht leiden tot vernietiging van het private kapitaal,36 maar dat lijkt ons bij uitstek een politieke kwestie die niet kan en mag worden overgelaten aan de rechterlijke macht.

6. Tot slot

Niet alles is wat het lijkt. Het recente box 3-arrest doet denken aan de startersvrijstelling in de overdrachtsbelasting: een op het oog sympathieke regeling, die echter feitelijk een opstuwend effect heeft op de woningprijzen waarvan vooral de bestaande woningbezitters profiteren. Zo lijkt ook het arrest een vriendelijk gebaar richting kleine spaarders en ongelukkige beleggers, maar is het effect dat juist de vermogende spaarders en beleggers met wisselende resultaten volop profiteren. De kosten van dit gebaar, de budgettaire derving over de afgelopen jaren, moeten bovendien door alle belastingplichtigen, vermogend of niet-vermogend, worden opgebracht.37 Dat is extra wrang vanwege de grote vermogensongelijkheid in Nederland, 10% van de meest vermogende huishoudens bezit 68% van het totale vermogen,38 en de belastingdruk op vermogen die vergeleken met andere landen laag is. Het gekozen middel lijkt ons daarom erger dan de kwaal. Dat was in onze optiek niet nodig geweest, omdat de Hoge Raad juridisch prima had kunnen volstaan met de eerder geboden mogelijkheid voor rechtsbescherming op individueel niveau.

Rubriek(en)
Inkomstenbelasting
Wetsartikelen
Auteur(s)
Reinier Kooiman
Deloitte/Universiteit van Amsterdam
Christa van Hoek
Meijburg & Co
NLF-nummer
NLF Opinie 2022/3
Judoreg
NFB4747
Publicatiedatum
11 januari 2022
bwbr0011353&artikel=5.1,bwbr0011353&artikel=5.2

X