Pensioenaanspraak dga terecht en voor juist bedrag tot loon gerekend

1.1. Aan belanghebbende zijn over de jaren 2012, 2013 en 2014 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Voor het jaar 2015 is een aanslag in de inkomstenbelasting/‌premie volksverzekeringen opgelegd. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en zijn boeten opgelegd.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de boete voor het jaar 2013 verminderd en de overige bezwaren ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslagen over de jaren 2013 en 2014 en de aanslag voor het jaar 2015 verminderd en de boetebeschikkingen vernietigd. Naar het Hof begrijpt heeft de Rechtbank voorts het beroep inzake de navorderingsaanslag over het jaar 2012 en de daarbij behorende belastingrentebeschikking ongegrond verklaard en de overige belastingrentebeschikkingen verminderd overeenkomstig de verminderingen van de desbetreffende belastingaanslagen.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld en daarbij grieven aangevoerd met betrekking tot de navorderingsaanslagen over de jaren 2012 en 2013. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2022. Belanghebbende is verschenen vergezeld van [naam1] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [naam2] , [naam3] en [naam4] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, geboren [in] 1954, is (buiten iedere gemeenschap behalve die van inboedel) gehuwd en is houder van alle aandelen in [naam5] B.V. (hierna: Holding), opgericht 22 september 1998, en [naam6] B.V. (hierna: Beheer), opgericht 28 november 2002. Holding is enig aandeelhouder van [naam7] B.V., opgericht 22 september 1998, en vormt met deze vennootschap een fiscale eenheid.

2.2. Tot en met 2015 was belanghebbende in dienst van [naam7] B.V. en heeft hij loon uit dienstbetrekking genoten van deze vennootschap.

2.3. [naam7] B.V. heeft bij aanvullende arbeidsovereenkomst belanghebbende een pensioen toegekend. Uit een op 23 december 2010 gedateerde pensioenfinancieringsovereenkomst blijkt dat de pensioenverplichting van [naam7] B.V. per 1 januari 2011 is overgedragen aan Holding. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

2.4. In de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding is besloten dat de pensioenopbouw eindigt per 1 januari 2014 en dat de al opgebouwde pensioenafspraken gehandhaafd blijven. De hiertoe strekkende aanvullende overeenkomst is ondertekend op 29 december 2013. De aanvullende overeenkomst luidt onder meer als volgt:

2.5. De hoogte van de pensioenvoorziening bedroeg aan het begin en eind van 2013 respectievelijk € 575.592 en € 610.028.

2.6. Belanghebbende heeft een schuld in rekening-courant bij Holding. Het verloop van die schuld is als volgt:

2.7. De Inspecteur heeft op 16 maart 2012 een ingevulde aangifte vennootschapsbelasting over het (korte) boekjaar juni tot en met december 2010 van Holding ontvangen. Deze is aangemerkt als een verzoek om ambtshalve vermindering van de met dagtekening 22 oktober 2011 opgelegde aanslag. Bij de behandeling van dit verzoek heeft de met de heffing van vennootschapsbelasting belaste inspecteur (hierna: de Vpb-inspecteur) bij brief van 8 mei 2012 vragen gesteld over de vordering van Holding op belanghebbende. Belanghebbende heeft vervolgens de hierna te melden rekeningcourantovereenkomst overgelegd.

2.8. Met dagtekening 21 mei 2012 hebben [naam7] B.V. als kredietgever en belanghebbende als kredietnemer een ‘REKENING-COURANTOVEREENKOMST MET KREDIETFACILITEITEN’ gesloten. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat Holding als kredietgever moet worden aangemerkt. Deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:

2.9. Volgens de Vpb-inspecteur bevatte deze overeenkomst een aantal onzakelijke voorwaarden. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, is de overeenkomst aangepast en in concept overgelegd. In de conceptovereenkomst zijn de volgende voorwaarden opgenomen:

• de overeenkomst loopt tot 11 juni 2022;
• aflossing geschiedt uiterlijk bij afloop van de overeenkomst;
• ter zekerheid worden de aandelen van Beheer verpand middels een verpandingsakte;
• het krediet is gemaximeerd op € 2.000.000.

2.10. De Vpb-inspecteur heeft op 19 juli 2012 ingestemd met de inhoud van de conceptovereenkomst onder de volgende aanvullende voorwaarden waarmee belanghebbende heeft ingestemd:

• belanghebbende lost het gehele openstaande bedrag uiterlijk 11 juni 2022 af;
• mocht op of vóór 11 juni 2022 blijken dat belanghebbende niet in staat is het openstaande bedrag af te lossen, dan kan de lening niet (geheel of gedeeltelijk) ten laste van de fiscale winst van Holding of – in geval van tussentijdse ontvoeging – van [naam7] B.V. worden gebracht;
• de verpanding van de aandelen Beheer vindt plaats bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte.

2.11. In de rekeningcourantovereenkomst van 21 mei 2012 en in de conceptovereenkomst die aan de Inspecteur is toegezonden, is opgenomen dat belanghebbende de kredietnemer is en [naam7] B.V. de kredietgever. De rekeningcourantvordering is (echter) in de aangiften vennootschapsbelasting van Holding aangegeven. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat Holding als kredietgever moet worden aangemerkt. Verpanding van de aandelen in Beheer heeft nooit plaatsgevonden.

2.12. Belanghebbende bezit een eigen woning in [woonplaats] , met een WOZ-waarde 2013 van € 741.000, waarvan hij samen met zijn echtgenote, elk voor de onverdeelde helft eigenaar is. De hypotheekschuld bedraagt € 629.247.

2.13. Belanghebbende heeft in de jaren 2012 tot 2015 de volgende box 3bezittingen en schulden:

2.14. Op 30 november 2016 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2012 tot en met 2015. Het onderzoek heeft gelijktijdig plaatsgevonden met een boekenonderzoek bij Holding, Beheer en [naam7] B.V.

2.15. In het verslag van het boekenonderzoek bij Holding en [naam7] B.V. staat onder meer:

2.16. In het verslag van het bij belanghebbende ingestelde onderzoek staat onder meer:

2.17. Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2012 tot en met 2014 opgelegd en de aanslag IB/PVV 2015 gecorrigeerd. Thans is alleen nog in geschil de correctie in 2013 in verband met het pensioen.

3. Het geschil

3.1. In geschil is of de waarde van de pensioenaanspraak in 2013 moet worden aangemerkt als loon van belanghebbende, omdat deze is afgekocht dan wel voorwerp van zekerheid is geworden. Als dat zo is, is in geschil voor welk bedrag deze aanspraak tot het loon behoort.

3.2. Niet meer in geschil is dat wat betreft de navorderingsaanslag 2012 het gelijk aan belanghebbende is.

4. Beoordeling van het geschil

Navorderingsaanslag 2012

4.1. In verweer in hoger beroep heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat wat betreft de navorderingsaanslag 2012 het gelijk aan belanghebbende is en dat deze navorderingsaanslag moet worden vernietigd. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Navorderingsaanslag 2013

Omvang rechtsstrijd

4.2. In de procedure voor de Rechtbank was in geschil of de pensioenaanspraak terecht tot het belastbare inkomen uit werk en woning was gerekend. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden voor zover zij heeft geoordeeld dat sprake was van afkoop.

4.3. De Inspecteur heeft zich in hoger beroep primair ondubbelzinnig op het standpunt gesteld dat sprake is van afkoop. Daarmee komt hij niet in strijd met de goede procesorde. Dan maakt dat standpunt deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Niet van belang is dan in hoeverre dat ook bij de procedure in beroep tot de rechtsstrijd behoorde. Het Hof kan daarom in het midden laten of de Rechtbank met haar hiervoor aangehaalde beslissing buiten de rechtsstrijd is getreden.

Afkoop

4.4. De Inspecteur verdedigt dat de pensioenaanspraak van belanghebbende in 2013 is afgekocht, omdat is komen vast te staan dat het pensioen niet (geheel) meer zal kunnen worden uitgekeerd door een handeling waarbij de pensioengerechtigde is bevoordeeld.

4.5. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van afkoop, aangezien Holding ook na 2013 verplicht en in staat blijft de verschuldigde pensioenuitkeringen aan belanghebbende te voldoen. Holding heeft immers een vordering op belanghebbende (de pensioengerechtigde) en zij kan de verschuldigde pensioentermijnen voldoen door ze daarmee te verrekenen. Daaraan staat niet in de weg dat artikel 7:632 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat verrekening door de werkgever van zijn schuld ter zake van het uit te betalen loon slechts in bepaalde gevallen is toegelaten. Deze bepaling geldt immers slechts voor het gedurende het bestaan van de dienstbetrekking te betalen reguliere loon en niet voor na beëindiging van de dienstbetrekking te betalen pensioen.

4.6. De Inspecteur heeft nog aangevoerd dat Holding op deze uitkeringen loonheffingen zal moeten inhouden en deze ingehouden bedragen zal moeten afdragen, terwijl Holding niet beschikt over de voor deze afdracht benodigde liquide middelen. Die omstandigheid staat naar het oordeel van het Hof niet eraan in de weg dat Holding jegens de pensioengerechtigde (belanghebbende) kan voldoen aan haar verplichting het pensioen uit te keren.

Voorwerp van zekerheid

4.7. Subsidiair stelt de Inspecteur dat de pensioenaanspraak formeel dan wel feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden. Belanghebbende is niet in staat om zijn hiervoor onder 2.5 vermelde schuld aan Holding te voldoen anders dan door verrekening met de te ontvangen pensioentermijnen. De Inspecteur wijst erop dat de rekening-courant in 2012 het overeengekomen kredietplafond overschrijdt en dat de schuld in 2013 nog verder toeneemt. Het inkomen van belanghebbende en zijn vermogen, waaronder de aandelen in Holding en Beheer, zijn onvoldoende om de schuld te voldoen. Ook is niet meer te verwachten dat uit deze vennootschappen een kasstroom zal gaan vloeien. De enige aflossingsmogelijkheid van de rekening-courant is verrekening van in de toekomst te ontvangen pensioenuitkeringen, aldus nog steeds de Inspecteur.

4.8. Het Hof acht op grond van de door de Inspecteur vermelde omstandigheden aannemelijk dat belanghebbende in 2013 zijn schuld aan Beheer niet kon aflossen zonder zijn pensioenuitkeringen daarvoor aan te wenden. Daarmee is de pensioenaanspraak feitelijk voorwerp van zekerheid geworden.

Is van belang of de pensioenaanspraak al eerder voorwerp van zekerheid was geworden?

4.9. Belanghebbende stelt dat als de pensioenaanspraak voorwerp van zekerheid is geworden, dit al vóór 2013 is geweest en dat daarom de pensioenaanspraak niet in 2013 tot het loon behoort. Dan heeft zich in 2013 niet de in artikel 19b van de Wet LB vermelde omstandigheid voorgedaan dat ‘op enig tijdstip (…) een aanspraak ingevolge een pensioenregeling (…) formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid (…) wordt’. De Rechtbank geeft volgens belanghebbende ten onrechte aan de woorden ‘enig tijdstip’ een flexibele uitleg.

4.10. Naar het oordeel van het Hof vloeit uit artikel 19b, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) voort dat de pensioenaanspraak tot het loon wordt gerekend op het tijdstip dat direct voorafgaat aan het intreden van de in dat artikellid onder a, b of c vermelde situatie. Voor zover hier van belang betekent dat dat de pensioenaanspraak als loon wordt aangemerkt op het tijdstip dat direct voorafgaat aan het tijdstip waarop die aanspraak formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt. De pensioenaanspraak kan daarom niet in 2013 tot het loon worden gerekend op de grond dat hij voorwerp van zekerheid is geworden, indien hij al vóór 2013 voorwerp van zekerheid is geworden, ook niet als de pensioenaanspraak niet eerder tot het loon is gerekend.

4.11. De Inspecteur stelt zich voorts op het standpunt dat artikel 10, vierde lid, van de Wet LB meebrengt dat voor de vraag of in 2013 de aanspraak tot het loon behoort niet van belang is of deze reeds in een eerder jaar is afgekocht of voorwerp van zekerheid is geworden.

4.12. Op grond van artikel 10, vierde lid, van de Wet LB behoren tot het loon uitkeringen en verstrekkingen ingevolge een tot het loon behorende aanspraak voor zover de aanspraak in afwijking van hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, bij de bepaling van de verschuldigde belasting niet als loon in aanmerking is genomen. Naar het oordeel van het Hof brengt dat mee dat – in gevallen waarin een pensioenaanspraak in een vorig jaar op grond van artikel 19b tot het loon behoorde, maar niet als zodanig in aanmerking is genomen – uitkeringen en verstrekkingen ingevolge die pensioenaanspraak tot het loon behoren. De omstandigheid dat een pensioenaanspraak in een voorafgaand jaar is afgekocht of voorwerp van zekerheid is geworden, is echter niet aan te merken als een uitkering of verstrekking. Artikel 10, vierde lid, (in samenhang met artikel 19b) van de Wet LB brengt dus niet mee dat tot het loon behoort een pensioenaanspraak die in een vorig jaar is afgekocht of voorwerp van zekerheid is geworden.

Is de pensioenaanspraak al eerder voorwerp van zekerheid geworden?

4.13. Nu het Hof onder 4.8 heeft geoordeeld, dat de pensioenaanspraak in 2013 voorwerp van zekerheid is, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat moet worden onderzocht of de pensioenaanspraak al vóór 2013 formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden.

4.14. De hiervoor onder 2.10 vermelde afspraken zijn aan te merken als een vaststellingsovereenkomst tussen belanghebbende en de Inspecteur. Daarmee hebben belanghebbende en de Inspecteur zich jegens elkaar gebonden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (zie artikel 7:900, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek). In die overeenkomst hebben partijen vastgesteld dat belanghebbende de schuld aan de BV kon aflossen als hij zich zou houden aan de overeengekomen voorwaarden. Nu belanghebbende en de Inspecteur er medio 2012 nog van zijn uitgegaan, dat belanghebbende de schuld zou kunnen aflossen en zich na de ondertekening van de overeenkomst geen bijzondere omstandigheden in 2012 hebben voorgedaan, is het Hof van oordeel dat de pensioenaanspraak in dat jaar geen voorwerp van zekerheid is geworden.

4.15. In 2013 bleek dat in strijd met deze voorwaarden was gehandeld, doordat de kredietstand in 2012 was opgelopen boven het overeengekomen maximum en in de loop van 2013 nog verder. Voorts zijn de overeengekomen zekerheden niet tot stand gekomen, doordat de aandelen Beheer niet zijn verpand. Daarmee is – naar het Hof aannemelijk acht – de pensioenaanspraak in 2013 voorwerp van zekerheid is geworden. De Inspecteur heeft deze aanspraak terecht gerekend tot het loon en tot het belastbare inkomen uit werk en woning.

Waardering pensioenaanspraak

4.16. Vervolgens komt de vraag aan de orde naar welke waarde de pensioenaanspraak in aanmerking wordt genomen. De Inspecteur heeft die waarde berekend op € 1.418.763. De Rechtbank is de Inspecteur daarin gevolgd. De Inspecteur heeft er daarbij rekening mee gehouden dat de pensioenaanspraak bestaat uit twee gedeelten: een gedeelte dat zoveel mogelijk waardevast zal worden gehouden (artikel 3, tweede alinea van de ‘aanvullende overeenkomst’; zie hiervoor onder 2.4) en een gedeelte dat jaarlijks met 3% samengestelde rente stijgt (artikel 3, derde alinea van de ‘aanvullende overeenkomst’), die zijn gewaardeerd op respectievelijk € 1.230.637 en € 188.126.

4.17. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de slechte solvabiliteit van de pensioenverzekeraar.

4.18. Het Hof verwerpt deze grief. Op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet LB en artikel 3.12, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling LB 2011 (hierna: URLB) wordt de waarde van die aanspraak gesteld op het bedrag dat bij een derde zou moeten worden gestort teneinde de aanspraak te dekken. Daardoor staat de hoogte van het door de afkoop in de belastingheffing te betrekken bedrag vast, zodat niet van belang is of en in hoeverre dat bedrag ook inbaar is (vgl. Hoge Raad 28 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:329).

4.19. Belanghebbende stelt voorts dat de Inspecteur bij de berekening van de waarde van de pensioenaanspraak ten onrechte is uitgegaan van een toegezegde indexering in plaats van een in de berekening te negeren (mislukt) streven naar indexering.

4.20. Het Hof verwerpt ook deze grief. Op grond van artikel 3.12, eerste lid, van de URLB moet de aanspraak worden gewaardeerd op het bedrag dat bij een derde zou moeten worden gestort teneinde de aanspraak te dekken. Dat is de koopsom die bij overdracht zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij. De omstandigheid dat levensverzekeringsmaatschappijen nimmer zogenoemde open geïndexeerde pensioenen verzekeren, vormt daarvoor geen beletsel. De waarde van een dergelijk pensioenrecht waarbij slechts een voorwaardelijk recht op indexatie is overeengekomen, kan worden bepaald door uit te gaan van de waarde van een pensioen met recht op een vastgelegde aanpassing volgens een vast percentage dat tussen partijen (op zakelijke wijze) ten tijde van de overdracht ter vervanging van het toegezegde voorwaardelijke recht zou zijn overeengekomen (vgl. Hoge Raad 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747).

4.21. De Inspecteur heeft het gedeelte van de pensioenaanspraak met open indexering gewaardeerd als was een vaste indexatie van 2% overeengekomen (vgl. Besluit van 19 maart 2019, nr. 2019-6904, Stcrt. 17.206, onderdeel A.2.3). Dit percentage stemt ook overeen met de in de pensioenfinancieringsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.3) opgenomen veronderstelde na-indexatie. Belanghebbende heeft de juistheid van dat percentage niet betwist, maar er ter zitting van de Rechtbank mee ingestemd.

4.22. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de Inspecteur de waarde van de pensioenaanspraak correct heeft vastgesteld.

4.23. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen en de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd zodat het hoger beroep in zoverre slechts gegrond is voor zover het de navorderingsaanslag 2012 betreft.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. De navorderingsaanslag 2012 moet worden vernietigd. De navorderingsaanslag 2013 blijft echter in stand.

5. Griffierecht en proceskosten

Omdat het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het voor het hoger beroep betaalde griffierecht vergoedt. De Rechtbank heeft al vergoeding gelast van het voor het beroep betaalde griffierecht.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken. Voor de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep heeft de Rechtbank al een vergoeding toegekend.

De Rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende gevoegd in de zin van artikel 8:14 Awb en één uitspraak gedaan. Daarom is sprake van één hoger beroep (vgl. Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0892, r.o. 3.3.3, eerste volzin, en Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:677).

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.518 (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 759).

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2012 en de daarbij behorende belastingrentebeschikking,
• verklaart het tegen de desbetreffende uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
• vernietigt de desbetreffende uitspraken van de Inspecteur,
• vernietigt de navorderingsaanslag 2012 en de daarbij behorende belastingrentebeschikking,
• vermindert het verzamelinkomen 2012 tot op € 39.444,
• bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.518, en
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 134 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.