Geen recht op teruggaaf dividendbelasting voor Oostenrijkse Privatstiftung

1.1. In geschil is of een naar Oostenrijks recht opgerichte en in Oostenrijk gevestigde Eigennützige Privatstiftung aanspraak heeft op teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting ex art. 10(1) juncto (2) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DivB). Daarvoor is bepalend (i) of zij opbrengstgerechtigde is in de zin van art. 1(1) Wet DivB en zo ja, (ii) of zij ook ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de zin van art. 10 Wet DivB, en zo ja, (iii) of zij al dan niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen als zij in Nederland was gevestigd.

1.2. Voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant was met name de laatste vraag in geschil. De belanghebbende vergeleek zichzelf met een niet-nijvere stichting, die niet vennootschapsbelastingplichtig is, terwijl de Inspecteur haar vergelijkbaar acht met een BV, dus met een vennootschapsbelastingplichtige. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook als de belanghebbende het meest vergelijkbaar zou zijn met een stichting zonder onderneming, zij geen recht op teruggaaf van dividendbelasting heeft omdat zij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is. Haar oprichter, [B] , kan volgens de rechtbank over haar vermogen beschikken als ware het van hem.

1.3. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft op het hogere beroep van de belanghebbende overwogen dat als een derde over het vermogen van de belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, de belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde is tot dat vermogen en dus ook niet tot door de belanghebbende ontvangen dividenden. Het hof heeft na onderzoek van belanghebbendes statuut en andere documenten geoordeeld dat niet zij, maar haar oprichter uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden, zodat zij geen recht heeft op teruggaaf.

1.4. In cassatie stelt de belanghebbende dat het hof ten onrechte (i) haar rechtspersoonlijkheid heeft genegeerd, (ii) haar oprichter als genieter van het dividend heeft beschouwd enkel omdat hij haar vermogen naar privé kan overhevelen, (iii) de stelling heeft verworpen dat door het regime voor het afgezonderd particulier vermogen (APV) uw transparantierechtspraak is achterhaald, (iv) een uiteindelijk-gerechtigde-begrip heeft gebruikt dat niet strookt met dat van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in de zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 (Z Denmark ApS e.a.) en C-116/16 en C-117/16 (T Danmark e.a. ), nu de belanghebbende stellig geen doorstroomvennootschap is, en (v) heeft aangenomen dat de transparantierechtspraak ook geldt voor de vennootschapsbelasting.

1.5. Ad (i) Het hof heeft belanghebbendes Oostenrijkse rechtspersoonlijkheid niet genegeerd maar erkend. De fiscale-transparantierechtspraak gaat ook niet voorbij aan de civielrechtelijke rechtspersoonlijkheid, maar gaat om de fiscaalrechtelijke vraag wie de belastingplichtige is: is het vermogen van de rechtspersoon civielrechtelijk en feitelijk voldoende afgescheiden van het vermogen van de oprichter/beleidsbepaler om die rechtspersoon ook fiscaalrechtelijk als de bezitter van het vermogen en de genieter van het inkomen te beschouwen? De feitenrechters hebben op basis van een analyse van belanghebbendes Oostenrijks-civielrechtelijke kenmerken en van de feiten geoordeeld dat Nederlands-fiscaalrechtelijk haar vermogen en inkomsten onvoldoende zijn afgescheiden om haar als zelfstandig belastingplichtig voor de dividendbelasting te beschouwen. Dat oordeel berust op uitleg van Oostenrijks recht, waarvan schending geen cassatiegrond is, en op waardering van feiten, waarover evenmin geklaagd kan worden. Dat de belanghebbende in Oostenrijk niet transparant maar onderworpen is, doet in Nederland niet ter zake.

1.6. Ad (i) en (iv): de belanghebbende is inderdaad geen doorstroomvennootschap, maar daar gaat het niet om. Een doorstroomvennootschap wordt fiscaalrechtelijk niet genegeerd. Een doorstroomvennootschap is wel opbrengstgerechtigd, maar - in bepaalde omstandigheden zoals door het HvJ EU geschetst - niet uiteindelijk gerechtigd. De belanghebbende daarentegen is niet eens opbrengstgerechtigd in de zin van art. 1 Wet DivB omdat het dividend fiscaalrechtelijk niet aan haar, maar aan haar civielrechtelijke alleenheerser wordt toegerekend. Zij heeft fiscaalrechtelijk het dividend niet genoten, hoezeer zij het civielrechtelijk ook genoten moge hebben. Aan de dogmatiek van de ‘uiteindelijk gerechtigde’ bestaat dan geen behoefte omdat de belanghebbende al geen opbrengstgerechtigde is. Het hof heeft die stap weliswaar overgeslagen en is van de kwalificatie ‘transparant’ meteen naar de kwalificatie niet-uiteindelijk-gerechtigd gesprongen, maar dat doet niet af aan de juistheid van zijn oordeel. Een Stiftung die fiscaalrechtelijk überhaupt niet opbrengstgerechtigd is, is uiteraard te minder uiteindelijk gerechtigd. De toegang tot (teruggaaf ex) art. 10(1) en (2) Wet DivB bestaat alleen voor degene ‘te wiens laste dividendbelasting is ingehouden’, i.e. de belastingplichtige voor de dividendbelasting: de opbrengstgerechtigde. Dat is niet de belanghebbende maar haar oprichter/bestuurder.

1.7. Ad (ii): belanghebbendes oprichter wordt niet fiscaalrechtelijk als genieter van het dividend beschouwd omdat hij het in zijn macht heeft om het vermogen van de belanghebbende naar privé over te hevelen, maar omdat zijn privé-vermogen en -inkomsten civielrechtelijk en feitelijk onvoldoende zijn afgescheiden van het vermogen en de inkomsten dat/die formeel van de belanghebbende is/zijn om de belanghebbende fiscaalrechtelijk als zelfstandige entiteit te beschouwen voor de dividendbelasting.

1.8. Ad (iii): het belang van het APV-regime voor de transparantierechtspraak ontgaat mij. Belanghebbendes probleem is niet dat haar vermogen afgescheiden is van een (ander) particulier vermogen, maar juist dat haar vermogen civielrechtelijk niet voldoende is afgescheiden van het vermogen van haar oprichter om haar fiscaalrechtelijk als genieter van het dividend aan te merken. De transparantie-jurisprudentie staat mijns inziens los van het APV-regime, dat ‘zwevend vermogen’ wil vangen dat niet aan een persoon toerekenbaar is. De transparantiejurisprudentie daarentegen gaat juist over de keuze tussen twee wél in aanmerking komende personen en ziet daarmee op een terrein (toerekenbaarheid) waar het APV-regime (niet-toerekenbaarheid) juist niet op ziet. Het APV-regime is overigens niet van toepassing voor de dividendbelasting, daargelaten een hier niet relevante uitzondering.

1.9. Ad (v): ook het belang van de stelling dat de fiscale-transparantierechtspraak niet zou gelden voor de vennootschapsbelasting ontgaat mij. De vennootschapsbelasting doet immers niet ter zake, nu belanghebbendes oprichter geen vennootschap is. Bedoeld is denkelijk dat die rechtspraak niet geldt voor de dividendbelasting. Die stelling lijkt mij onjuist. Als de transparantierechtspraak geldt voor de eindheffing (de inkomstenbelasting), moet hij mijns inziens juist zoveel mogelijk ook gelden voor de voorheffing, omdat anders zinloze discrepanties tussen de belastingplichten voor de eind- en voorheffingen zouden ontstaan. Uit HR BNB 1992/142 volgt overigens dat de transparantierechtspraak ook geldt voor de vennootschapsbelasting.

1.10. Ik concludeer dat het hof weliswaar ten onrechte is toegekomen aan de vraag of de belanghebbende ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de zin van art. 10(2) juncto (1) Wet DivB, nu zij al geen ‘opbrengstgerechtigde’ is in de zin van art. 1 Wet DivB, zodat wij aan art. 10 DivB niet toekomen, maar dat dit niet afdoet aan de juistheid van zijn oordeel. Voor zover dat oordeel feitelijk is of uitleg van Oostenrijks recht inhoudt, is het niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

1.11. Voor het geval u de belanghebbende wel als opbrengstgerechtigd beschouwt – dat zou impliceren dat u haar fiscaalrechtelijk niet als transparant beschouwt – meen ik dat zij geen ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de zin van art. 10 Wet DivB omdat uit HR BNB 1994/217 (Market maker ) volgt dat de eisen voor ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de zin van art. 10 OESO-Model-verdrag zijn dat de betrokkene (i) eigenaar is van de dividendbewijzen, (ii) vrijelijk over de dividendbewijzen en, na inwisseling, over de dividenduitkering kan beschikken, en (iii) bij het inwisselen van de bewijzen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. U heeft u aldus kennelijk aangesloten bij het officiële commentaar bij het OESO modelbelastingverdrag en ook het HvJ EU heeft zich in de recente zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 en C-116/16 en C-117/16 daarbij expliciet aangesloten en gewezen naar de entiteit die het economische genot van de interest/het dividend heeft en derhalve vrij kan beslissen over het gebruik ervan. Vrije beschikkingsmacht over de dividenden is dus beslissend. De vaststaande feiten impliceren dat belanghebbendes oprichter over de aandelen en de dividenden kon beschikken alsof het zijn eigen aandelen en dividenden waren, zodat de belanghebbende niet vrijelijk over de ontvangen dividenden kon beschikken en niet vrijelijk kon beslissen over het gebruik ervan. Ik meen dat zij daarom geen ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de zin van art. 10(2) juncto (1) Wet DivB.

1.12. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.1. De belanghebbende is een naar Oostenrijks recht opgerichte en in Oostenrijk gevestigde Eigennützige Privatstiftung , opgericht door [B] , woonachtig in Oostenrijk. Hij heeft € 70.000 ingebracht in de belanghebbende omdat Oostenrijks privaatrecht daartoe verplicht. Naar Oostenrijks privaatrecht heeft de belanghebbende rechtspersoonlijkheid. Zij drijft geen onderneming, maar is wel aan de Oostenrijkse vennootschapsbelasting onderworpen, maar kennelijk niet voor de litigieuze Nederlandse dividenden.

2.2. Tot belanghebbendes beleggingen behoort een belang van 0,24% in de Nederlandse [C] BV. Zij heeft daarop in 2011, 2012 en 2014 dividenden ontvangen ad respectievelijk € 240.676, € 590.979 en € 32.732. Daarop is Nederlandse dividendbelasting ingehouden ad respectievelijk € 36.101, € 88.647 en € 4.909.

2.3. Niettegenstaande belanghebbendes Oostenrijkse belastingplicht waren deze dividenden in Oostenrijk vrijgesteld van vennootschapsbelasting, waardoor zij de dividendbelasting niet kon verrekenen met een eindheffing. Evenmin verleent Oostenrijk een tegemoetkoming ter zake van de Nederlandse dividendbelasting bij dooruitdeling of anderszins.

2.4. De belanghebbende heeft op 2 september 2014 drie verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting voor de jaren 2011, 2012 en 2014 ad in totaal € 129.657 bij de Inspecteur ingediend. Bij beschikkingen van 15 april 2015 heeft de Inspecteur die verzoeken afgewezen. Hij heeft vervolgens belanghebbendes bezwaarschriften daartegen ongegrond verklaard.

2.5. Bij de rechtbank hield de partijen verdeeld of de belanghebbende, als zij in Nederland was gevestigd, aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De belanghebbende vond zichzelf vergelijkbaar met een stichting die geen onderneming drijft, maar de Inspecteur achtte haar het meest vergelijkbaar met een BV. Zou de belanghebbende vergelijkbaar zou zijn met een stichting, dan is zij volgens de Inspecteur niet de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend omdat haar insteller over haar vermogen kan beschikken alsof het zijn eigen vermogen is. De rechtbank achtte het voor de beslechting van het geschil niet nodig om te kiezen of de belanghebbende het meest op een BV of op een stichting lijkt omdat ook als zij het meest op een stichting zou lijken, zij transparant is en dus niet uiteindelijk gerechtigd tot de dividenden:

“4.5 (…). De achtergrond van de heffing van vennootschapsbelasting van BV’s is mede gelegen in de verhouding met de inkomstenbelasting: zonder vennootschapsbelasting zou langdurig uitstel van belastingheffing mogelijk zijn. De samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting komt ook naar voren in de tariefstelling van inkomstenbelasting ter zake van inkomen uit een aanmerkelijk belang in een BV. De stichting is in beginsel niet vennootschapsbelastingplichtig. De noodzaak tot heffing in verband met de inkomstenbelasting speelt bij een stichting niet, omdat een stichting geen aandeelhouders of daarmee vergelijkbare participanten kent. De achtergrond van de heffing van vennootschapsbelasting bij een stichting indien en voor zover zij een onderneming drijft, ligt in het voorkomen van concurrentieverstoring en het vermijden van ontwijking van vennootschapsbelasting door een onderneming in een stichting te drijven.

4.6. Een belangrijk argument voor het standpunt van belanghebbende dat indien zij in Nederland gevestigd zou zijn geweest, zij niet behandeld zou worden zoals een BV, is de – door de inspecteur niet bestreden – omstandigheid dat zij geen kapitaal heeft dat “geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”. Vanuit het oogpunt dat het er om gaat met welke Nederlandse rechtsvorm de Privatstiftung relatief gezien het meest vergelijkbaar is, is dat echter nog niet zonder meer doorslaggevend. Tegenover de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid staan diverse door de inspecteur aangevoerde aanknopingspunten c.q. argumenten, die pleiten voor het standpunt van de inspecteur dat de onderhavige Privatstiftung het meest vergelijkbaar is met een BV voor de bepaling van de Nederlandse vennootschapsbelastingplicht. De belangrijkste zijn naar het oordeel van de rechtbank:

• Op grond van Oostenrijks recht moet bij de oprichting van een Privatstiftung aan haar een vermogen van ten minste € 70.000 ter beschikking worden gesteld. Dat is ook hier gebeurd (zie 2.2). Deze vermogensstortingseis komt tot op zekere hoogte overeen met (voormalige) de eis van een minimumkapitaal bij de BV; een vergelijkbare eis wordt bij de stichting niet gesteld.
• Het gaat hier om een zogenoemde ‘eigennutzige’ Privatstiftung ter onderscheiding van een ‘gemeinnützige’ Privatstiftung. Volgens Oostenrijks recht mag de Stifter de begunstigde van een Privatstiftung zijn. Dat geval doet zich hier voor. Verder is het doel van belanghebbende mede de verzorging en ondersteuning van de begunstigden. De band met de oprichter c.q. de mogelijkheid van het doen van uitkeringen aan de oprichter of een (andere) begunstigde, maakt belanghebbende op dit punt meer vergelijkbaar met een BV dan met een stichting, in aanmerking genomen artikel 2:185, lid 3, BW.
• Een Stifter kan een recht hebben tot wijziging van de statuten en tot herroeping van een Privatstiftung, in welk geval van herroeping het vermogen de Stifter weer toevloeit. Deze band tussen Stifter en Privatstiftung heeft meer verwantschap met de band tussen een grootaandeelhouder en de BV dan met de band tussen de oprichter van een stichting met die stichting. De inspecteur heeft ook gewezen op een Oostenrijkse publicatie waarin wordt gesteld: “Änderungs- und Widerrufsrecht können vermögenswerte Rechte darstellen.”
• De inspecteur heeft gewezen op een Oostenrijkse publicatie waarin wordt gemeld dat de structuur van een Privatstiftung overeenkomt met dat van een ‘limited company’, zij het dat er begunstigden zijn in plaats van aandeelhouders.
• Voor de Oostenrijkse vennootschapsbelasting wordt een ‘gemeinnützige’ Privatstiftung vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Dit komt overeen met de behandeling van een stichting in Nederland indien geen onderneming wordt gedreven. Een ‘eigennutzige’ Privatstiftung, zoals belanghebbende, is daarentegen aan Oostenrijkse vennootschapsbelasting onderworpen.

4.7. Voor de beslechting van het geschil is het echter in dit geval niet nodig te beslissen of belanghebbende het meest vergelijkbaar is met een BV dan wel met een stichting voor de bepaling van de Nederlandse vennootschapsbelastingplicht. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat in het geval belanghebbende het meest vergelijkbaar met een BV is, belanghebbende geen recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting. Ook in het geval belanghebbende het meest vergelijkbaar is met een stichting, zou belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank geen recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting. Weliswaar zou belanghebbende in dat geval niet vennootschapsbelastingplichtig zijn (indien zij in Nederland gevestigd zou zijn geweest), aangezien zij (…) geen onderneming drijft. Maar de rechtbank is met de inspecteur van oordeel dat in dat geval belanghebbende als ‘transparant’ in de hierna bedoelde zin moet worden behandeld voor de Nederlandse belastingheffing. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.8. Voor de vraag of belanghebbende transparant is, is gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2694, vereist dat [B] over de vermogensbestanddelen kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Dit dient op basis van de feiten te worden beoordeeld. Welke feiten daarvoor relevant (kunnen) zijn, kan behalve uit dit arrest ook uit het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4102, worden afgeleid. Wel verdient opmerking dat voor ‘transparantie’ van een stichting onvoldoende is de enkele omstandigheden dat een stichting (hoofdzakelijk) ten doel heeft het particuliere belang van een belastingplichtige te dienen en dat kan worden aangenomen dat deze doelstelling inderdaad zal worden bereikt (vgl. HR 14 september 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3189, BNB 1978/15).

4.9. In dit geval acht de rechtbank de volgende feiten van belang. Blijkens §2 van de aanvullende oprichtingsakte is [B] als de oprichter van belanghebbende tevens de enige begunstigde en kan alleen hij ertoe besluiten nog andere personen als begunstigde aan te wijzen. Blijkens §11 van de oprichtingsakte kan [B] die akte en de aanvullende oprichtingsakte op elk gewenst moment wijzigen. Ingevolge §12 van de oprichtingsakte heeft [B] zich het recht voorbehouden belanghebbende zonder opgaaf van redenen te ontbinden. In dit geval wordt het liquidatiesaldo aan hem als enige begunstigde uitgekeerd (§7 van de aanvullende oprichtingsakte). Vanaf 5 mei 2009 bestaat de adviesraad van belanghebbende uit [B] , zijn dochter en zijn broer. Voordien bestond de adviesraad alleen uit [B] . Ondanks de toetreding van zijn dochter en broer, die elk één stem hebben, berustte de zeggenschap over belanghebbende in de onderhavige jaren nog steeds uitsluitend bij [B] , omdat hij als oprichter bij deze aanvullende oprichtingsakte drie stemmen in de raad krijgt (§8 van het besluit inzake de wijziging van de oprichtingsakte). Weliswaar maakt [B] geen deel uit van het bestuur (de Stiftungsvorstand), maar aannemelijk is dat [B] materieel zeggenschap over het bestuur heeft. Zo gaat de voornoemde adviesraad over de benoeming en ontslag van het bestuur (§6, lid 8 en 10 van de oprichtingsakte). Verder is voor nagenoeg alle relevante transacties toestemming van de adviesraad nodig (§6 van de aanvullende oprichtingsakte). Verder heeft de inspecteur gemotiveerd en onbestreden gesteld (…) dat [B] bij jaarlijkse gezamenlijke vergaderingen van het bestuur en adviesraad de enige is die de stand van zaken van belanghebbende toelicht en meldt wat er moet gebeuren.

4.10. Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden mede in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat [B] over de vermogensbestanddelen van belanghebbende kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de leer van de fiscale transparantie alleen voor de inkomsten- en vermogensbelasting geldt. Voor een dergelijke beperking ontbreekt een juridische grondslag. Een stichting die als ‘transparant’ in de hiervoor bedoelde zin wordt behandeld, is niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en kan evenmin aanspraak maken op teruggaaf van voorheffingen op de vennootschapsbelasting.

4.11. In de conclusie van repliek heeft belanghebbende zich nog erop beroepen dat zij vergelijkbaar is met een pensioenfonds en daarom op grond van artikel 10, lid 2, van de Wet DB recht heeft op teruggaaf. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende evenwel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dat zij vergelijkbaar is met een pensioenfonds. Reeds daarom wordt het standpunt verworpen.

4.12. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat belanghebbendes verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht zijn afgewezen.”

2.6. Het hof heeft in hoger beroep verworpen belanghebbendes betoog dat (i) uw transparantie-jurisprudentie niet zou gelden voor de dividendbelasting en (ii) die rechtspraak achterhaald zou zijn door het fiscale regime voor afgezonderd particulier vermogen (APV):

“4.4. Indien een derde over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen betekent dit dat belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde tot het vermogen is. In een geval als het onderhavige betekent dit dat degene die over het vermogen van belanghebbende beschikt als ware het zijn eigen vermogen de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is.

4.5. De stelling van belanghebbende dat de voor de inkomstenbelasting en vermogensbelasting gewezen jurisprudentie op dit punt niet relevant is voor de heffing van dividendbelasting, verwerpt het Hof. Er zijn geen aanwijzingen te vinden in de jurisprudentie die deze stelling onderschrijven. Bovendien zou dit betekenen dat - waar de dividendbelasting moet worden gezien als een voorheffing van onder andere de inkomstenbelasting - voor beide heffingen verschillende personen als belastingplichtige ter zake van de aandelen respectievelijk de dividenden daaruit worden aangemerkt. Een dergelijk gevolg acht het Hof ongerijmd.

4.6. Belanghebbende heeft voorts betoogd dat de “transparantie-jurisprudentie” achterhaald is door de invoering van het APV-regime. Het Hof verwerpt dit standpunt. Het Hof stelt voorop dat het APV-regime - afgezien van de specifieke bepaling van artikel 4, achtste lid, onderdeel c, van de Wet DB - niet geldt voor de heffing van dividendbelasting, aangezien een met artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 overeenkomende bepaling ontbreekt. Reeds dit zou tot de conclusie moeten leiden dat het standpunt van belanghebbende faalt. Immers, waar het APV-regime niet geldt, kan het ook geen inperking vormen van bestaande jurisprudentie. Het Hof merkt voorts op dat voor een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting van belang is wie de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden. Dit vergt een materiële toets, zoals ook aan de orde in de “transparantie- jurisprudentie”. Het Hof is voorts van oordeel dat waar op grond van voormelde jurisprudentie de conclusie moet worden getrokken dat [B] over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, niet gesproken kan worden van een afgescheiden vermogen als bedoeld in artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001 en dat mitsdien het APV-regime niet van toepassing is op een dergelijke situatie.”

2.7. Het hof heeft vervolgens op basis van de statutaire bepalingen en de feitelijke uitwerking die daaraan is gegeven, onderzocht of [B] over belanghebbendes vermogen kon beschikken alsof het zijn eigen vermogen was:

“4.9. Het Hof onderschrijft dit oordeel van de Rechtbank [r.o. 4.9 en 4.10 Rechtbank; PJW] en maakt dit tot de zijne, met dien verstande dat wat betreft het stemrecht in de adviesraad vanaf 5 mei 2009 het volgende heeft te gelden. Op grond van §8, lid 4, onderdeel b) van de gewijzigde akte van oprichting heeft een lid van de adviesraad van de stichting die nog niet de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt, pas stemrecht bij het bereiken van de leeftijd van 21 jaar. De dochter van [B] heeft tot 8 augustus 2014 derhalve geen stemrecht en - anders dan de Inspecteur stelt - komt het stemrecht ook niet toe aan haar wettelijke vertegenwoordiger. Hetzelfde heeft te gelden voor de mogelijkheid tot wijziging van de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte vanaf 5 mei 2009, aangezien op grond van het gewijzigde §11 van de oprichtingsakte een wijziging de toestemming vereiste van de broer en vanaf 8 augustus 2014 van de broer en de dochter van [B] . Deze aanpassingen leiden echter niet tot een ander oordeel. Wat betreft het stemrecht binnen de adviesraad heeft [B] nog steeds een meerderheid van de stemmen. Voor wijzigingen van de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte is [B] vanaf 5 mei 2009 weliswaar afhankelijk van de toestemming van zijn broer, maar het Hof ziet hierin geen grond om tot een ander oordeel te komen, aangezien op basis van voor de onderhavige jaren geldende oprichtingsakte en aanvullende oprichtingsakte [B] de volledige zeggenschap heeft en enige begunstigde is. De feitelijke gang van zaken gedurende de jaarlijkse vergaderingen van het bestuur en de adviesraad bevestigen dit.

4.10. Het voorgaande betekent dat voor belanghebbende geen recht bestaat op teruggaaf van dividendbelasting aangezien zij niet de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is. De overige vragen die partijen hebben opgeworpen, zoals de vraag over de onderworpenheid van belanghebbende aan de heffing van vennootschapsbelasting in Oostenrijk en de vraag of belanghebbende vergelijkbaar is met een besloten vennootschap dan wel een stichting, behoeven geen behandeling.”

3.1. Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2. De belanghebbende stelt één middel voor: het recht, in bijzonder art. 10(2) Wet DivB, is geschonden door ’s hofs oordeel dat de belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat niet zij, maar haar oprichter uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden.

3.3. De belanghebbende acht onjuist het oordeel dat zij niet uiteindelijk gerechtigd is tot het vermogen omdat een derde ( [B] ) over haar vermogen kan beschikken als ware het diens eigen vermogen. Het hof heeft ten onrechte (i) haar rechtspersoonlijkheid genegeerd; (ii) haar oprichter als genieter van het dividend beschouwd enkel omdat hij het in zijn macht heeft haar vermogen naar privé over te hevelen; (iii) de stelling verworpen dat door het APV-regime uw transparantierechtspraak is achterhaald, (iv) een uiteindelijk-gerechtigde-begrip gebruikt dat niet strookt met dat van het HvJ EU in de zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 (Z Denmark ApS e.a ) en C-116/16 en C-117/16 (T Danmark e.a. ), nu de belanghebbende stellig geen doorstroomvennootschap is, en (v) aangenomen dat de transparantierechtspraak ook zou gelden voor de vennootschapsbelasting.

3.4. De belanghebbende geeft twee voorbeelden om haar stelling te illustreren dat negeren van haar rechtspersoonlijkheid tot ongewenste gevolgen leidt.

3.5. Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat, gelet op art. 10 Wet DivB, de belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting als zij niet de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden. Wanneer een derde over haar vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, dan is zij geen uiteindelijk gerechtigde. Volgens de Staatssecretaris geldt de rechtsregel uit HR BNB 1986/16 en HR BNB 1987/247 - de inkomsten en het vermogen van een stichting moeten als inkomen en vermogen van een derde worden beschouwd als die derde als enige, met uitsluiting van anderen, zonder enige beperking over de inkomsten en het vermogen van de stichting kan beschikken - ook voor de dividendbelasting.

3.6. Art. 4(8)(c) Wet DivB brengt volgens de Staatssecretaris niet mee dat het APV-regime ook voor de dividendbelasting geldt. Art. 4(8)(c) Wet DivB heeft slechts tot doel te voorkomen dat APV’s worden gebruikt om de werking van art. 4(7) Wet DivB te beperken.

3.7. De Staatssecretaris acht de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ in art. 10 Wet DivB ruimer dan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ zoals gebruikt door het HvJ EU in diens arresten van 26 februari 2019.

3.8. De Staatssecretaris wijst er nog op dat dat bij de invoering van de dividendbelasting de vraag of de dividendbelasting moest worden teruggegeven aan een familiestichting door zijn ambtsvoorganger positief is beantwoord, maar dat daaraan geen betekenis meer toekomt nu dat antwoord stamt van ver voor de invoering van de voorwaarde dat de genieter de uiteindelijk gerechtigde moet zijn.

3.9. Mocht u de belanghebbende wel beschouwen als uiteindelijk gerechtigde in de zin van art. 10(2) juncto (1) Wet DivB, dan meent de Staatssecretaris dat desondanks geen recht op teruggaaf van dividendbelasting bestaat omdat niet is voldaan aan de overige voorwaarden van die bepaling. Belanghebbende is immers in Oostenrijk onderworpen aan een belasting naar de winst en zou ook bij vestiging in Nederland aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen.

3.10. Bij repliek stelt de belanghebbende dat de Staatssecretaris voor het eerst in cassatie en daarmee te laat betoogt dat de belanghebbende aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen als zij in Nederland was gevestigd en dat die stelling overigens onjuist is, nu zij geen onderneming uitoefent. Zij acht voorts de eis in art. 10(2) Wet DivB dat de belanghebbende in Oostenrijk niet onderworpen is, EU-rechtelijk onverbindend op grond van HR BNB 2014/20.

3.11. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

Wettekst

4.1. Art. 1(1) Wet DivB bepaalt dat dividendbelasting wordt geheven van de opbrengstgerechtigde:

“Onder de naam 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen, die (…) gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, (…) in Nederland gevestigde (…) vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.”

4.2. Art. 2 Wet Vpb bepaalt wie binnenlands belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting:

“1 Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

a. naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijk-heid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

(…).

d. verenigingen en stichtingen die op de voet van de Woningwet bij koninklijk besluit zijn toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn;

e. hiervoor niet genoemde verenigingen en stichtingen alsmede andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

f. fondsen voor gemene rekening;

(…).”

Parlementaire geschiedenis

4.3. De MvA bij de Wet DivB vermeldt over gerechtigdheid tot de opbrengst van aandelen:3

“Artikel 1. (…). (…) verschillende leden hebben gevraagd, of moet worden aangenomen dat een andere mogelijkheid om tot de opbrengst van aandelen enz. gerechtigd te zijn dan rechtstreeks of door middel van certificaten uitgesloten moet worden geacht. De ondergetekenden is geen andere mogelijkheid bekend waarbij nog gezegd kan worden dat de persoon in kwestie gerechtigd is tot de opbrengst van de in het eerste artikel van het ontwerp bedoelde aandelen, winstbewijzen en winstdelende obligaties. De ondergeteken-den merken overigens op dat, al ware er een andere mogelijkheid aanwezig om tot de opbrengst van de onderwerpelijke effecten gerechtigd te zijn, er toch wel steeds een natuurlijk persoon of lichaam rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd zal zijn tot de opbrengst van die effecten. In dit verband zij nog vermeld dat er in geval van depotfractiebewijzen en participatiebewijzen in beleggingsfondsen sprake is van rechtstreeks genieten ((…) Hoge Raad van 5 december 1951, B. 9123).“

4.4. Bij de Invoeringswet Wet Inkomstenbelasting 20014 zou in art. 1(1) Wet DivB aan de zinsnede «een directe belasting geheven van degenen die» het woord ‘uiteindelijk’ toegevoegd worden in verband met voorgenomen maatregelen tegen dividend stripping in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. De MvT vermeldt daarover:5

“Met de voorgestelde aanvulling op het eerste lid van artikel 1 wordt beoogd aan de hier beschreven vorm van dividendstripping het hoofd te bieden door een nadere invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) zoals dat in de bronheffingsbepalingen van de belastingverdragen wordt gehanteerd. Daarbij wordt als uitgangspunt een materieel criterium gehanteerd, te weten dat dividendbelasting wordt geheven van degenen die uiteindelijk gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen. Voor de inhouding van de dividendbelasting is dit zonder gevolg: elke uitkering van dividend komt namelijk direct of indirect terecht bij degene die uiteindelijk gerechtigd is tot de opbrengst. Dit betekent dat de vennootschap zich ten behoeve van de inhouding van de dividendbelasting niet behoeft af te vragen in welke hoedanigheid de opbrengstgerechtigde het dividend geniet. Wel is die hoedanigheid van belang op het moment dat de opbrengstgerechtigde aanspraak maakt op vermindering of teruggaaf van dividend-belasting. In dat geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een uiteindelijk gerechtigde. Overeenkomstig de voorgestelde regelingen in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting die leiden tot uitsluiting van verrekening van dividendbelasting in geval van dividendstripping, is in de voorgestelde aanvulling van artikel 1, eerste lid, door middel van een bezitseis invulling gegeven aan het materiële criterium.”

4.5. Bij de nota van wijziging van de Veegwet Wet Inkomstenbelasting is het woord ‘uiteindelijk’ in art. 1(1) Wet Divb weer vervallen omdat de voorgenomen maatregelen tegen dividend stripping werden uitgesteld.6 De term ‘uiteindelijk (gerechtigde)’ is uiteindelijk niet opgenomen in art. 1 Wet Divb, maar wel, in 2002, in de bepalingen over vrijstelling, teruggaaf en verrekening van dividendbelasting in de wetten op de dividendbelasting, inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting (zie onderdeel 5 hieronder). De MvT bij art. 4(7) Wet DivB vermeldt over deze aanpak van de bestrijding van dividend stripping :7

“Bij deze aanpak, die aangrijpt bij de verrekening, de teruggaaf of de vermindering van de ingehouden dividendbelasting, behoeft de vennootschap zich bij de inhouding van dividendbelasting niet te buigen over de vraag of degene die het dividend ontvangt, ook de uiteindelijk gerechtigde is.”

Literatuur

4.6. Van IJlzinga Veenstra en Eenhorst8 meenden in 2000 dat zowel de term ‘gerechtigd’ in art. 1(1) Wet DivB als de term ‘uiteindelijk gerechtigd’ in bilaterale belastingverdragen niet economisch, maar juridisch moest worden opgevat:

“Mede op basis van BNB 1994/217c betogen wij dat "gerechtigd" in het huidige art. 1 Wet div.bel. 1965 en "uiteindelijk gerechtigde" in belastingverdragen op hetzelfde neerkomen.9 Beide dienen juridisch (niet economisch) te worden geïnterpreteerd. Het gaat om de aard van de rechtsverhouding krachtens welke het dividend ontvangen wordt. Gerechtigd en uiteindelijk gerechtigd is de eigenaar tenzij die als lasthebber (of in vergelijkbare hoedanigheid) houdt. Alsdan is bedoeld de lastgever voor wiens rekening wordt gehouden. "Voor wiens rekening" moet wederom juridisch benaderd worden en niet economisch. De beschikkingsmacht over het dividend, als eigenaar dan wel via een instructie aan een lasthebber is doorslaggevend. In deze visie is de gerechtigde voor de Wet op de dividendbelasting 1965 en ook de uiteindelijk gerechtigde onder belastingverdragen bijvoorbeeld de belegger/effectenrekeninghouder bij een bank, de participant in een beleggingsfonds, de inlener in een effectenleentransactie, de koper in een repo enzovoorts.”

4.7. Volgens Marres maakt voor de toepassing van art. 1(1) Wet DivB niet uit wie of wat opbrengstgerechtigd is omdat elke opbrengstgerechtigde subjectief belastingplichtig is voor de dividendbelasting, maar is de bepaling van de opbrengstgerechtigde wel van belang voor onder meer teruggaaf van dividendbelasting, omdat op voet van art. 10(1) Wet DivB alleen gerestitueerd wordt aan de opbrengstgerechtigde:10

“Men zou kunnen menen dat het niet relevant is wie nu precies de opbrengstgerechtigde is: zoals opgemerkt zijn alle opbrengstgerechtigden subjectief belastingplichtig, en de belasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst. Het lijkt dus niet nodig om de opbrengstgerechtigde te identificeren. In veel gevallen is dat echter wel degelijk nodig, bijvoorbeeld om vast te stellen of er voldaan wordt aan de voorwaarden voor toepassing van een inhoudingsvrijstelling11 of teruggaaf,12 bij naheffing of bij de verrekening van dividendbelasting als voorheffing.13 Gelet op het karakter van dividendbelasting als voorheffing van IB en Vpb. ligt het in de rede om aan te sluiten bij dezelfde subjectbepaling.

Dat betekent: natuurlijke personen en lichamen.14 Tot de categorie lichamen zouden dan moeten worden gerekend de lichamen die belastingplichtig zijn of zouden kunnen zijn voor de vennootschapsbelasting, dus niet-transparante entiteiten (wel bijvoorbeeld de open CV en het doelvermogen maar niet de besloten CV en de EESV). Ook in de wetsgeschiedenis wordt gesproken over ‘een natuurlijk persoon of lichaam’ in de context van de vraag wie opbrengstgerechtigde is.15 De tweede vraag is wanneer een natuurlijk persoon of lichaam gerechtigd is tot de opbrengst van de in art. 1, lid 1, Div.B. genoemde aandelen, winst-bewijzen en geldleningen. In de wetsgeschiedenis is aan de orde gekomen ‘of moet worden aangenomen dat een andere mogelijkheid om tot de opbrengst van aandelen, enz. gerechtigd te zijn dan rechtstreeks of door middel van certificaten uitgesloten moet worden geacht’. De bewindslieden antwoordden (…) [zie 4.3 hierboven; PJW]. Men moet dus steeds nagaan wie, zoals de wettekst al eist, ‘rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd is’. Dat is niet altijd eenduidig, men denke bijvoorbeeld aan gesplitste belangen bij aandelen. Tot de rechtstreeks gerechtigden behoren in ieder geval de vruchtgebruikers (…) en de eigenaren van een dividendbewijs.16 Naar mijn mening behoort daartoe ook de economisch eigenaar van de aandelen. Daarover kan twijfel bestaan, omdat de dividendbelasting een afdrachtsbelasting is en heffing plaatsvindt door de vennootschap (die dus over alle relevante gegevens dient te beschikken), en de economisch eigenaar slechts verbintenisrechtelijk aanspraak heeft op de opbrengst jegens de juridisch eigenaar van de aandelen en niet noodzakelijkerwijze jegens de vennootschap. Gelet op de functie van de dividendbelasting als voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting, die wordt geheven van de economische eigenaar, ben ik van opvatting dat de economische eigenaar opbrengstgerechtigde is voor de dividendbelasting, en (dus) ook de dividendbelasting als voorheffing kan verrekenen.17

4.8. Brandsma acht de term ‘opbrengstgerechtigde’ ruimer dan ‘uiteindelijk gerechtigde’:18

“In het kader van de maatregelen die zijn getroffen om de zogeheten dividendstrippings-mogelijkheden te beperken, dient de opbrengstgerechtigde tevens als de uiteindelijk gerechtigde (in de zin van art. 4 lid 7) te worden aangemerkt om in aanmerking te komen voor bepaalde faciliteiten; (…). Is dat niet het geval, dan wordt degene aan wie het dividend is betaald wel als opbrengstgerechtigde en daarmee als subjectief belastingplichtige voor de toepassing van de Div.bel. beschouwd, maar komt hij niet in aanmerking voor een beperking dan wel vrijstelling van de te heffen Div.bel. Alsdan kan bijvoorbeeld de inhouding van Div.bel. op grond van art. 4 lid 1 Wet DB 1965 niet achterwege blijven. Evenmin kan ex art. 10 lid 1 of 2 Wet DB 1965 de teruggaaf van Div.bel. achterwege worden gelaten [bedoeld zal zijn: ‘Evenmin kan … teruggaaf ... worden verkregen’; PJW], noch kan een vermindering of teruggave van Div.bel. op grond van een belastingverdrag of de BRK worden verkregen (uit hoofde van art. 9.2 lid 2 Wet IB 2001 of art. 25 lid 2 Wet VPB 1969 kan de ingehouden Div.bel. evenmin worden verrekend met de aanslag IB of Vpb.).”

4.9. De conclusie van 23 november 2018 in de bij u aanhangige zaken 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, en 18/01065 (over verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting van zeven Schotse open end authorised unit trusts ) vermeldt het volgende over de verhouding tussen vennootschapsbelastingplicht, subjectieve belastingplicht voor de dividendbelasting (opbrengstgerechtigdheid ex art. 1(1) Wet DivB) en fiscale transparantie:19

“7.4 Subjectief belastingplichtig voor de dividendbelasting zijn dus kennelijk ‘natuurlijke personen en lichamen’. Het maakt daarbij blijkbaar niet uit of die ‘lichamen’ al dan niet rechtspersoonlijkheid bezitten, noch of zij zijn onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting of een andere winstbelasting. Ook een niet-rechtspersoon en ook een niet-Vpb-onderworpen rechtspersoon zijn subjectief belastingplichtig als zij opbrengstgerechtigd zijn als bedoeld in art. 1(1) Wet Vpb.

(…).

8.3. Ik meen (…) dat de uitkomst van het geschil bepaald wordt door de antwoorden op de vragen of de belanghebbende (i) opbrengstgerechtigde is in de zin van de Wet DB (en daarmee in beginsel toegang heeft tot art. 10 Wet DB), en tegelijk (ii) niet belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting als hij in Nederland was gevestigd (zou hij dat wel zijn, dan voldoet hij niet aan de voorwaarden voor teruggaaf). Voor het eerste is een zelfstandig fiscaalrechtelijk bestaan vereist, maar voor het tweede ware dat juist liever te vermijden, hetgeen het moeilijk volgbare verloop van het partijdebat wellicht kan verklaren. De stelling van de fiscus dat de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is, impliceert het standpunt dat de belanghebbende niet opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1 Wet DB, waardoor hij geen toegang heeft tot art. 10 Wet DB.

8.4. ’s Hofs uitspraak komt erop neer dat de belanghebbende fiscaal transparant is omdat hij niet vergelijkbaar is met een binnenlands belastingplichtig open fonds voor gemene rekening in de zin van (thans) art. 2(3) Wet Vpb omdat zijn participaties niet vrij verhandelbaar zijn en hij evenmin vergelijkbaar is met een buitenlands belastingplichtig doelvermogen in de zin van (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb omdat hij geen Nederlands inkomen geniet zoals bedoeld in art. 3(1) Wet Vpb. Ik merk op dat die laatste conclusie mij niet juist lijkt: daargelaten dat als de belanghebbende in Nederland zou zijn gevestigd, hij wel degelijk Nederlands inkomen had genoten (nl. de litigieuze dividenden), doet voor de relevante transparantievraag niet ter zake of al dan niet (binnenlands of buitenlands) inkomen wordt genoten. Relevant is slechts of een doelvermogen transparant is. Het enkele bestaan van art. 3(1) Wet Vpb impliceert dat een doelvermogen naar Nederlandse fiscale maatstaven niet transparant is.

8.5. Het Hof verwart naar mijn indruk bovendien belastingplicht voor de vennootschaps-belasting en non-transparantie. Dat een entiteit niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, impliceert niet dat die entiteit evenmin opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1(1) Wet DB. Het bestaan van art. 10 Wet DB bewijst het tegendeel. Uit die bepaling volgt juist dat voor teruggaaf vereist is dat de opbrengstgerechtigde die in de voorheffing is terechtgekomen niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Als de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is, voldoet hij aan beide voorwaarden, want doelvermogens worden in art. 2 Wet Vpb niet aangewezen als binnenlands belastingplichtig, maar zijn wel opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig voor de dividendbelasting. De belanghebbende is weliswaar geen ‘rechtspersoon’, zoals art. 10(1) Wet DB eist, maar uit lid 2 volgt dat dat ook niet hoeft: voor niet-ingezeten entiteiten zoals de belanghebbende is in verband met het EU-vrij-verkeer immers voldoende dat zij ‘lichaam’ zijn, hetgeen mijns inziens slechts betekent dat zij (naar Nederlandse maatstaven) fiscaal niet-transparant moeten zijn.”

5.1. Uit art. 4 Wet DivB, met name uit lid 4, blijkt dat ‘uiteindelijk gerechtigde’ een beperkter begrip is dan het begrip ‘opbrengstgerechtigde’ in art. 1 Wet Divb en dat het begrip is ingevoerd om dividend stripping tegen te gaan. Art. 4 Wet DivB luidt, voor zover hier relevant:

“4. Het eerste en tweede lid [vrijstellingen van inhouding; PJW] zijn niet van toepassing ten aanzien van opbrengsten met betrekking waartoe de opbrengstgerechtigde niet de uiteindelijke gerechtigde is.

(…)

7. Voor het achterwege laten van de inhouding van dividendbelasting ingevolge dit artikel, een teruggaaf van dividendbelasting ingevolge artikel 10, alsmede het achterwege laten dan wel een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland of een door Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, wordt niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan:

1e. een natuurlijke persoon of een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding niet achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van degene die de tegenprestatie heeft verricht wel mag, of

2e. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijke persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

8 Voor de toepassing van het zevende lid:

(…).

c. zijn de artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing [dit betekent: fiscale transparantie van afgezonderde particuliere vermogens; zie 6.3 en 6.4 hieronder; PJW].”

5.2. Art.10 Wet DivB luidde in de geschiljaren als volgt:

“1 Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. (…). De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. (…)

2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een bij ministeriële regeling aangewezen staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.”

5.3. Art. 25 Wet Vpb wijst de geheven dividendbelasting aan als verrekenbare voorheffing op de vennootschapsbeling. Deze bepaling luidde in de geschiljaren als volgt:

“1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd (….), betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlandse inkomen. (….). Ten aanzien van een belastingplichtige die is aangemerkt als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28, wordt de dividendbelasting niet als een voorheffing aangewezen.

2 In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.

(…).”

5.4. Ook art. 9.2 Wet IB 2001 wijst de geheven dividendbelasting aan als verrekenbare voorheffing op de inkomensbelasting, en ook die bepaling sluit verrekening uit als de genieter van het dividend niet de uiteindelijk gerechtigde is. De bepalingen over de ‘uiteindelijk gerechtigde’ in art. 9.2 Wet IB 2001 luiden gelijk aan die in art. 25 Wet Vpb.

Parlementaire geschiedenis

5.5. De geciteerde maatregelen tegen dividend stripping , met name de voor vrijstelling, vermindering, verrekening en teruggaaf gestelde voorwaarde dat de opbrengstgerechtigde ook de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner ) is, zijn ingevoerd bij de Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers.20 De MvT bij die wet vermeldt onder meer:21

“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treaty shopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder.

(…).

Wat betreft de werking van de voorgestelde maatregel in internationaal verband zij het volgende opgemerkt. In de belastingverdragen die de uitdrukking «uiteindelijk gerechtigde» hanteren kan de voorgestelde maatregel worden toegepast, omdat de uitdrukking volgens de nationale betekenis daarvan moet worden uitgelegd. In de oudere belastingverdragen komt deze uitdrukking echter niet voor. Ik neem daarbij echter het standpunt in dat – omdat impliciet de notie daarin wel aanwezig is – de aanspraak op toepassing van de desbetreffende verdragsbepalingen tot de uiteindelijk gerechtigde beperkt is.”

5.6. Uit de artikelsgewijze toelichting22 bij het zevende lid van art. 4 Wet DivB blijkt dat de maatregelen tegen dividend washing mede een reactie waren op uw Market maker -arrest HR BNB 1994/217 (zie 5.11 hieronder):

“De maatregel opgenomen in artikel 4, derde en vierde lid, [thans zevende en achtste lid; PJW] van de Wet op de dividendbelasting 1965 heeft betrekking op situaties waarin het recht op dividend wordt overgedragen aan een buitenlandse partij. Een situatie als hier bedoeld, was onderwerp van de procedure die heeft geleid tot het arrest van 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217. De fiscus werd in deze procedure in het ongelijk gesteld omdat de Hoge Raad besliste dat degene die vóór het moment van betaalbaarstelling van het dividend in het bezit is van de dividendbewijzen, wordt aangemerkt als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden en mitsdien recht heeft op het verminderd tarief dividendbelasting. De regeling die in artikel 4, derde en vierde lid, is opgenomen sluit aan bij de systematiek van de belastingverdragen; er bestaat geen recht op vermindering of teruggaaf van belasting indien de ontvanger van het dividend niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is. Het recht op vermindering of teruggaaf als zodanig vloeit in principe rechtstreeks voort uit het van toepassing zijnde belastingverdrag. In de voorgestelde wettelijke bepaling wordt slechts aangegeven wanneer voor de toepassing van die vermindering of teruggaaf geen sprake is van een uiteindelijk gerechtigde.”

5.7. De artikelsgewijze toelichting vermeldt over het verband tussen dividend stripping en het gebruik van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’:23

“Met betrekking tot de vraag wanneer de ontvanger van het dividend niet de uiteindelijk gerechtigde is, volgen de maatregelen opgenomen in de genoemde heffingswetten eenzelfde stramien: zij grijpen steeds aan bij situaties waarin de opbrengst die is genoten door de bezitter van het aandeel of dividendbewijs, door middel van een tegenprestatie ten goede komt aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot verrekening, vermindering of teruggaaf van dividendbelasting, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting niet achterwege mag blijven of mag worden verminderd, terwijl dat ten aanzien van de bezitter van het aandeel of het dividendbewijs wel mag. Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.

5.8 (…).

(…).De NnavV vermeldt over de verhouding tussen de rechtstreekse ontvanger (de opbrengstgerechtigde dus) en de ‘uiteindelijk gerechtigde’:24

“De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen wat er gebeurt indien de ontvanger van de dividenden niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt. Kan de daadwerkelijke economische genieter dan alsnog een beroep doen op verrekening of teruggaaf? Een beroep op teruggaaf of vermindering kan alleen worden gedaan door de ontvanger van het dividend. Dit is immers de persoon van wie de dividendbelasting is ingehouden. De daadwerkelijk economische genieter kan derhalve geen beroep doen op verrekening of teruggaaf.

(…).”

Ik merk op dat dit een punt is waarop transparantie zich onderscheidt van uiteindelijke gerechtigdheid: in geval van transparantie kan degene die achter de fiscaal transparante entiteit zit wél verrekening of teruggaaf vragen, omdat hij – anders dan de uiteindelijk gerechtigde – wél opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1 Wet Divb. De uiteindelijk gerechtigde is weliswaar uiteindelijk gerechtigd, maar is niet opbrengstgerechtigd in de zin van art. 1 Wet Divb.

5.9. De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt het volgende over de doorwerking van de nationaalrechtelijke term ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de toepassing van belastingverdragen:25

“Naar mijn mening verzetten noch de tekst, noch de context, en noch de verplichtingen en de goede trouw jegens verdragspartners zich tegen een doorwerking van de nationale aanscherping van het begrip uiteindelijk gerechtigde naar de verdragen. Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien.

(…).

Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de verdragsvoordelen uit te sluiten.

(…).

In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. (…). De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, (…), dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.”

5.10. Bij nota van wijziging van het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet werken aan winst26 is aan art. 10 Wet DivB een vierde lid toegevoegd (thans lid 2; zie 5.2 hierboven) dat de wettelijke basis biedt voor teruggaaf van dividendbelasting aan in andere lidstaat van de EU gevestigde lichamen. De toelichting luidt als volgt:27

“De verruiming van de teruggaafregeling heeft tot gevolg dat naast in Nederland gevestigde rechtspersonen die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting – in het bijzonder pensioenfondsen – ook vergelijkbare rechtspersonen die zijn gevestigd in een andere EU-lidstaat recht verkrijgen de ten laste van hen ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug te vragen. Uitgangspunt hierbij is dat de in de andere EU-lidstaat gevestigde rechtspersonen in het land van vestiging niet onderworpen zijn aan een vennootschapsbelasting en – als zij in Nederland zouden zijn gevestigd – voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eveneens niet onderworpen zouden zijn aan deze belasting.”

Jurisprudentie en literatuur

5.11. U oordeelde in HR BNB 1994/217 (Market maker )28 dat de Britse koper van Nederlandse dividendbewijzen uiteindelijk gerechtigd tot dividenden was in de zin van het dividendartikel in het belastingverdrag met het VK omdat zij na inwisseling van die bewijzen over het dividend kon beschikken en zij bij die inwisseling niet als zaakwaarnemer of lasthebber voor iemand anders optrad:

“3.1.4. In geschil is, of belanghebbende op grond van artikel 10 van [het belastingverdrag met het VK; PJW] een teruggaaf van dividendbelasting toekomt van 10%.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu belanghebbende een aantal vorderingen uit dividenduitkeringen die geheel vaststonden en over enkele dagen tot uitkering zouden komen, heeft gekocht, die situatie niet toelaat belanghebbende aan te merken als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden in de zin van voormelde verdragsbepaling. Het tweede middel, dat zich tegen dit oordeel keert, slaagt. Belanghebbende is door aankoop eigenaar geworden van de dividendbewijzen. In cassatie kan voorts ervan worden uitgegaan dat belanghebbende na de aankoop vrijelijk over die dividendbewijzen en, na inwisseling, over de ontvangen uitkeringen kon beschikken, en bij het inwisselen van de bewijzen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optrad. Onder deze omstandigheden is belanghebbende aan te merken als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden. De eis dat belanghebbende, toen zij de dividendbewijzen inwisselde, eigenaar van de onderliggende aandelen zou moeten zijn, wordt in het Verdrag niet gesteld. Voorts is niet van belang dat belanghebbende de dividendbewijzen kocht toen het dividend al gedeclareerd was, daar de vraag wie de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend is, niet dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop het dividend wordt gedeclareerd, doch naar het tijdstip waarop het dividend ter beschikking wordt gesteld.”

5.12. Marres schrijft over de internrechtelijke invulling van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’:29

“De uitdrukking ‘uiteindelijke gerechtigde’ wordt slechts negatief omschreven; er wordt dus aangegeven wie niet als uiteindelijke gerechtigde wordt aangemerkt. Die negatieve omschrijving geldt, zo bepaalt art. 4, lid 7, Div.B, niet alleen voor de toepassing van art. 4, 10, en 11a Div.B., maar ook voor een vrijstelling, vermindering of teruggaaf op de voet van de BRK, BRN of de verdragen.

(…).

Het gaat dus om gevallen waarin, kort gezegd, iemand die in een ongunstige fiscale positie verkeert, ervoor zorgt dat het dividend rechtens wordt ontvangen door iemand die in een gunstiger fiscale positie verkeert, terwijl de eerstgenoemde het belang in de uitdelende vennootschap behoudt, en indirect een vergoeding voor het gemiste dividend ontvangt.

(…).

Opmerkelijk is dat (…) niet wordt omschreven wie uiteindelijke gerechtigd is, maar wie dat niet is. Uit een brief30 van de staatssecretaris blijkt dat met de negatieve omschrijving wordt getracht de gevallen van dividendstripping te bestrijken; er staat dat met de gekozen formulering duidelijk wordt in welke gevallen sprake is van dividendstripping, en dat de formulering buiten de situatie van dividendstripping geen gevolgen heeft voor de invulling van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Ervan uitgaande dat de staatssecretaris hiermee de zienswijze van de wetgever tot uitdrukking heeft gebracht, is de kennelijke bedoeling van de wetgever om de betekenis van de uitdrukking ‘uiteindelijke gerechtigde’ zoals die voortvloeit uit de jurisprudentie als uitgangspunt te nemen, en van de daaruit voortvloeiende verzameling ‘uiteindelijk gerechtigden’ af te zonderen de gevallen waarin volgens de wettelijke omschrijving sprake is van dividendstripping.

Uit HR 6 april 1994, BNB 1994/217 [Market maker ; zie 5.11 hierboven; PJW], r.o. 3.2, volgt dat als de uiteindelijk gerechtigde kan worden aangemerkt degene die vrijelijk over de ontvangen uitkeringen kan beschikken, en bij de ontvangst van de uitkeringen niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, en dat daarbij niet van belang is of diegene eigenaar van de onderliggende aandelen (c.q. winstbewijzen of crediteur van een hybride lening) is, en dat een en ander wordt getoetst op het tijdstip waarop het dividend ter beschikking wordt gesteld, en niet ten tijde van declaratie van het dividend. Wanneer een belastingplichtige aan die omschrijving van uiteindelijke gerechtigde voldoet, en niet wordt uitgezonderd vanwege de genoemde wettelijke bepalingen tegen dividendstripping, kan hij naar mijn mening als uiteindelijke gerechtigde in de zin van de wettelijke bepalingen worden aangemerkt.”

5.13. Ook De Gunst en Weststrate leiden uit de negatieve omschrijving van ‘uiteindelijk gerechtigde’ in zowel art. 4(7) Wet DivB als art. 10 Wet DivB af dat het door u in HR BNB 1994/217 (Market maker ) gebruikte begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is blijven gelden voor de verdragstoepassing, behalve in geval van dividend stripping :31

“Met de invulling die de Hoge Raad in BNB 1994/217 aan het begrip uiteindelijk gerechtigde geeft, lijkt hij volledig aan te sluiten bij de betekenis die daaraan wordt gegeven in het commentaar bij het OESO-modelverdrag en in de fiscale literatuur. Hoewel BNB 1994/217 ging over het verdrag met het Verenigd Koninkrijk en de Hoge Raad geen enkele verwijzing maakt naar de OESO-modelverdragen of verdragsuitleg in meer algemene zin, menen wij dat de Hoge Raad met de genoemde vereisten voor het uiteindelijk gerechtigde-zijn volledig binnen de kaders is gebleven van wat daar in de fiscale verdragspraktijk onder pleegt te worden verstaan, namelijk uitsluiting van intermediairs (agents of nominees) van verdragsvoordelen. Er is daarom geen reden te veronderstellen dat in andere door Nederland gesloten belastingverdragen dit begrip anders zou moeten worden uitgelegd. De negatieve omschrijving van het begrip uiteindelijk gerechtigde in het wetsvoorstel impliceert dat BNB 1994/217 onverkort van kracht blijft. De buitenlandse dividendgerechtigde zal in beginsel slechts aanspraak kunnen maken op verdragsvoordelen indien hij voldoet aan de in BNB 1994/217 opgesomde voorwaarden. Is dat het geval, dan zal hem - in de visie van de staatssecretaris - toch het verlaagde verdragstarief worden onthouden indien hij niet kan worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde, zoals omschreven in het wetsvoorstel (kick-outbepaling).”

5.14. Zie, in gelijke zin – en met dezelfde term ‘kick-outbepaling’ - ook Knops en Niels in de NDFR.32

6.1. Art. 2.14a Wet IB 2001 luidt, voor zover hier relevant:

“1 Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in het tweede lid, geacht bij degene die dat vermogen bij leven of bij overlijden heeft afgezonderd tot zijn bezit te behoren, onderscheidenlijk op te komen (toerekening). Na het overlijden van de persoon, bedoeld in de eerste volzin, worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen als bedoeld in het tweede lid, toegerekend aan diens erfgenamen, (…).

2 Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder een afgezonderd particulier vermogen, niet zijnde een sociaal belang behartigende instelling: een afgezonderd vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd, tenzij tegenover de afzondering van dit vermogen:

a. een uitreiking van aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten heeft plaatsgevonden, of

b. een economische deelgerechtigdheid is ontstaan.

3 Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt onder het afzonderen van vermogen verstaan:

a. het om niet of onder in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke voorwaarden rechtens dan wel in feite, direct of indirect afzonderen van vermogensbestanddelen in een afgezonderd particulier vermogen;

b. het rechtens dan wel in feite, direct of indirect, vervreemden van vermogensbestanddelen aan een afgezonderd particulier vermogen waarmee meer dan bijkomstig een particulier belang wordt beoogd van de vervreemder, van zijn partner of van een of meer van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of tot en met de vierde graad van de zijlijn.”

Parlementaire geschiedenis

6.2. Het APV-regime is bij Wet van 17 december 200933 in de Wet IB 2001 opgenomen. De MvT vermeldt over de kenmerken van een APV:34

“Afgezonderde particuliere vermogens hebben gemeen dat eigendomsbewijzen (aandelen, winstbewijzen, lidmaatschapsrechten, bewijzen van deelgerechtigdheid of daarmee vergelijkbare rechten) ontbreken. De bezittingen en schulden maken niet langer deel uit van het vermogen van degene die de vermogensbestanddelen heeft afgezonderd. En zij behoren nog niet tot het vermogen van een of meer begunstigden. Dat is slechts anders in de situatie waarin een begunstigde een concreet juridisch afdwingbaar recht heeft. Maar daar ontbreekt het vaak aan: de begunstigden hebben verwachtingen met betrekking tot het afgezonderde vermogen maar kunnen (nog) niets afdwingen. De beheerder heeft op

papier weliswaar vergaande discretionaire bevoegdheden, maar deze persoon is niet tot dat vermogen gerechtigd en wordt daarom niet in de belastingheffing betrokken. Zo creëert de inbrenger doelbewust een spagaatpositie: het geld is niet van hem en nog niet van de begunstigden, maar het is wel voor hen bedoeld, zo weet ook de beheerder. Geen inbrenger draagt immers vermogen aan een beheerder over zonder zeker te weten dat het vermogen toekomt aan de begunstigden die hij aanwijst.

De inbrenger koopt zogezegd met een afgezonderd particulier vermogen «vertrouwen» («trust») dat de beheerder of bestuurder van het afgezonderd particulier vermogen doet wat de inbrenger wil. De bezittingen en schulden van het discretionaire deel van het afgezonderd vermogen «zweven» alsmede de daarmee samenhangende opbrengsten en

uitgaven. Met «zweven» wordt bedoeld dat het afgezonderde vermogen bij geen enkele persoon in de belastingheffing wordt betrokken: niet bij degene die het heeft afgezonderd, niet bij het afgezonderde vermogen zelf en niet bij de begunstigden.”

6.3. De MvT vermeldt verder dat art. 4(8) Wet DivB bedoeld is om te voorkomen dat afgezonderde particuliere vermogens worden gebruikt om de reikwijdte van art. 4(7) Wet DivB (beperking faciliteiten tot uiteindelijk gerechtigden; zie 5.1 hierboven) te beperken:35

“Om te voorkomen dat afgezonderde particuliere vermogens als bedoeld in de voorgestelde artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden gebruikt om de werking van artikel 4, zevende lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 te beperken, wordt voorgesteld een onderdeel aan artikel 4, achtste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 toe te voegen. Het voorgestelde onderdeel c van artikel 4, achtste lid, beoogt voor de toepassing van artikel 4, zevende lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 door een afgezonderd particulier vermogen heen te kijken naar de achterliggende natuurlijke persoon aan wie de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven ingevolge de artikelen 2.14a en 10a.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden toegerekend.”

Literatuur

6.4. Marres schrijft over de betekenis van het APV-regime (fiscale toerekening aan de insteller van het APV of diens erfgenamen) voor de dividendbelasting:36

“Allereerst moet worden vastgesteld dat de van toepassing verklaring [van het APV-regime van art. 2.14a en 10a.7 IB 2001; PJW] slechts geldt voor art. 4, lid 7, Div.B., en dus niet voor, bijvoorbeeld, art. 1 Div.B. De toerekening van art. 2.14a IB 2001 heeft dus geen betekenis voor het antwoord op de vraag wie de opbrengst geniet voor toepassing van de Div.B. Dat leidt er wel toe dat het enigszins duister is hoe de bepalingen uit de inkomstenbelasting nu ‘overeenkomstig’ moeten worden toegepast. Gelet op de toelichting [zie 6.3 hierboven; PJW] neem ik aan dat de wetgever heeft beoogd om te regelen dat een afgezonderd particulier vermogen geen uiteindelijke gerechtigde is in de zin van de dividendstrippingbepalingen.37

6.5. Ook volgens Auerbach38 werkt het APV-regime slechts beperkt door in de dividendbelasting. Uit art. 4(7) juncto (8) Wet DivB volgt zijns inziens niet dat bij een verzoek om teruggaaf van een APV door dat APV heen gekeken moet worden, tenzij dat nodig is om frustratie van de anti-dividendstripping regels te voorkomen. Volgens Knops en Niels39 daarentegen kan een afgezonderd particulier vermogen ex art. 2.14a en 10.7a Wet IB 2001 niet worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde in de zin van art. 4, lid 7 Wet Divb.

7.1. Art. 1 van het OESO Modelbelastingverdrag40 (2017) bepaalt dat als door een van beide Staten een lichaam fiscaal als transparant wordt beschouwd, die Staat het inkomen kan toerekenen aan de achterliggende participant en het bij die persoon kan belasten als die inwoner is:

“1. This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States.

2. For the purposes of this Convention, income derived by or through an entity or arrangement that is treated as wholly or partly fiscally transparent under the tax law of either Contracting State shall be considered to be income of a resident of a Contracting State but only to the extent that the income is treated, for purposes of taxation by that State, as the income of a resident of that State.

(…).”

7.2. Art. 10 OESO Modelverdrag (dividenden) luidt als volgt:

“1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

2. However, dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State may also be taxed in that State according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:

a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company which holds directly at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends throughout a 365 day period that includes the day of the payment of the dividend (for the purpose of computing that period, no account shall be taken of changes of ownership that would directly result from a corporate reorganisation, such as a merger or divisive reorganisation, of the company that holds the shares or that pays the dividend);

b)15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases.

The competent authorities of the Contracting States shall by mutual agreement settle the mode of application of these limitations.

(…).”

7.3. De 2017-versie van het officiële commentaar bij art. 1 OESO Modelverdrag vermeldt over fiscale transparantie en uiteindelijke gerechtigheid:

“13. Whilst the paragraph ensures that the various allocative rules of the Convention are applied to the extent that income of fiscally transparent entities is treated, under domestic law, as income of a resident of a Contracting State, the paragraph does not prejudge the issue of whether the recipient is the beneficial owner of the relevant income. Where, for example, a fiscally transparent partnership receives dividends as an agent or nominee for a person who is not a partner, the fact that the dividend may be considered as income of a resident of a Contracting State under the domestic law of that State will not preclude the State of source from considering that neither the partnership nor the partners are the beneficial owners of the dividend.”

Het 2017-commentaar op art. 10 OESO Modelverdrag vermeldt:

“11. (…). Indeed, an entity or arrangement (e.g. a partnership) that is treated as a company for tax purposes qualifies as a company under the definition in subparagraph b) of paragraph 1 of Article 3 and, to the extent that it is a resident of a Contracting State, is therefore entitled to the benefits of subparagraph a) of paragraph 2 with respect to dividends paid by a company resident of the other State, as long as it holds directly at least 25 per cent of the capital of that company. This conclusion holds true regardless of the fact that the State of source of the dividends may regard that entity or arrangement as fiscally transparent. That conclusion is confirmed by the provision on fiscally transparent entities in paragraph 2 of Article 1.

11.1. That provision also ensures that the part of the dividend received by a fiscally transparent entity or arrangement that is treated as the income of a member of that entity or arrangement for purposes of taxation by the State of residence of that member will be considered as a dividend paid to that member for the purposes of Article 10 (see paragraph 12 of the Commentary on Article 1).

(…).

12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of Article 10 to clarify the meaning of the words “paid ... to a resident” as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was paid direct to a resident of a State with which the State of source had concluded a convention.

12.1. Since the term “beneficial owner” was added to address potential difficulties arising from the use of the words “paid to … a resident” in paragraph 1, it was intended to be interpreted in this context and not to refer to any technical meaning that it could have had under the domestic law of a specific country (in fact, when it was added to the paragraph, the term did not have a precise meaning in the law of many countries). The term “beneficial owner” is therefore not used in a narrow technical sense (such as the meaning that it has under the trust law of many common law countries41), rather, it should be understood in its context, in particular in relation to the words “paid … to a resident”, and in light of the object and purposes of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.

(…).

12.4. In these various examples (agent, nominee, conduit company acting as a fiduciary or administrator), the direct recipient of the dividend is not the “beneficial owner” because that recipient’s right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person. Such an obligation will normally derive from relevant legal documents but may also be found to exist on the basis of facts and circumstances showing that, in substance, the recipient clearly does not have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person. This type of obligation would not include contractual or legal obligations that are not dependent on the receipt of the payment by the direct recipient such as an obligation that is not dependent on the receipt of the payment and which the direct recipient has as a debtor or as a party to financial transactions, or typical distribution obligations of pension schemes and of collective investment vehicles entitled to treaty benefits under the principles of paragraphs 22 to 48 of the Commentary on Article 1. Where the recipient of a dividend does have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person, the recipient is the “beneficial owner” of that dividend. It should also be noted that Article 10 refers to the beneficial owner of a dividend as opposed to the owner of the shares, which may be different in some cases.

(…).

12.6. The above explanations concerning the meaning of “beneficial owner” make it clear that the meaning given to this term in the context of the Article must be distinguished from the different meaning that has been given to that term in the context of other instruments42 that concern the determination of the persons (typically the individuals) that exercise ultimate control over entities or assets. That different meaning of “beneficial owner” cannot be applied in the context of the Article. Indeed, that meaning, which refers to natural persons (i.e. individuals), cannot be reconciled with the express wording of subparagraph 2 a), which refers to the situation where a company is the beneficial owner of a dividend. In the context of Article 10, the term “beneficial owner” is intended to address difficulties arising from the use of the words “paid to” in relation to dividends rather than difficulties related to the ownership of the shares of the company paying these dividends. For that reason, it would be inappropriate, in the context of that Article, to consider a meaning developed in order to refer to the individuals who exercise “ultimate effective control over a legal person or arrangement.”43”

Het Hof van Justitie van de EU en de Moeder-dochter- en Interest & royalty-richtlijnen

7.4. In de gevoegde zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, N Luxembourg 1 e.a. ,44 heeft de Grote Kamer van het HvJ EU over het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in art. 1(1) van de EU-Interest en Royaltyrichtlijn als volgt overwogen, zich daarbij uitdrukkelijk en kennelijk in dynamische zin mede baserende op het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag:

“4 In de punten 7 tot en met 10 van de commentaren op artikel 1 van het OESO-modelbelastingverdrag, zoals gewijzigd in 1977 (…), wordt de aandacht gevestigd op het feit dat dit verdrag verkeerd zou kunnen worden gebruikt met als doel belastingen te ontduiken door middel van kunstmatige juridische constructies. In deze punten van de commentaren wordt het belang onderstreept van het begrip „uiteindelijk gerechtigde”, dat met name in artikel 10 (belasting over dividenden) en artikel 11 (belasting over interest) van dit modelverdrag wordt ingevoerd, alsook van de noodzaak om belastingfraude te bestrijden.

5 Artikel 11, leden 1 en 2, van het OESO-modelbelastingverdrag van 1977 luidt als volgt:

(…).

6 Bij een herziening van de commentaren in 2003 zijn deze aangevuld met opmerkingen over „doorstroomvennootschappen”, dat wil zeggen vennootschappen die weliswaar formeel eigenaar zijn van de inkomsten, maar in de praktijk slechts over zeer beperkte bevoegdheden beschikken, zodat zij louter optreden als trustees of beheerders voor rekening van de belanghebbenden en dus niet als de uiteindelijk gerechtigden tot deze inkomsten mogen worden beschouwd. In punt 8 van de commentaren op artikel 11, in de versie die voortvloeit uit de herziening van 2003, wordt met name uiteengezet dat „[h]et begrip ‚uiteindelijk gerechtigde’ [...] niet in enge en technische zin [wordt] gebruikt, maar moet worden opgevat in het licht van de context en het voorwerp en het doel van het verdrag, dat onder meer erin bestaat dubbele belasting en belastingontduiking en -fraude te voorkomen”. In punt 8.1 van dezelfde versie van de commentaren wordt opgemerkt dat het „in strijd zou zijn met het voorwerp en het doel van het verdrag indien de bronstaat een belastingvermindering of vrijstelling toekende aan een ingezetene van een andere verdragsluitende staat die, buiten het kader van een agentuurovereenkomst of een andere vertegenwoordigingsrelatie, slechts als een doorstroomvennootschap optreedt voor rekening van een andere persoon die werkelijk de betrokken inkomsten geniet” en dat „een doorstroomvennootschap normaal niet als de uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd indien zij weliswaar formeel eigenaar van de inkomsten is, maar in de praktijk slechts over zeer beperkte bevoegdheden beschikt, zodat zij louter optreedt als trustee of beheerder voor rekening van de belanghebbenden”.

(…).

Begrip „uiteindelijk gerechtigde tot de interest”

84 Om te beginnen zij opgemerkt dat het in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 neergelegde begrip „uiteindelijk gerechtigde tot de interest” niet kan verwijzen naar nationaalrechtelijke begrippen van uiteenlopende strekking.

(…).

88 Het begrip „uiteindelijk gerechtigde” in de zin van die richtlijn moet bijgevolg aldus worden uitgelegd dat het ziet op een entiteit die daadwerkelijk het genot heeft van de aan haar uitgekeerde interest. Artikel 1, lid 4, van dezelfde richtlijn biedt steun aan deze verwijzing naar de economische realiteit, door te preciseren dat een onderneming van een lidstaat alleen als uiteindelijk gerechtigde tot interest of royalty’s wordt behandeld indien zij de betrokken uitkeringen te eigen gunste ontvangt, en niet als bemiddelende instantie, bijvoorbeeld als tussenpersoon, trustee of gemachtigde van een derde.

89 Zoals blijkt uit punt 10 van dit arrest, wordt in een aantal taalversies van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 – de Bulgaarse, de Franse, de Letse en de Roemeense – weliswaar het begrip „begunstigde” gebruikt, maar dit neemt niet weg dat in de andere versies uitdrukkingen worden gebruikt als „daadwerkelijke begunstigde” (in de Spaanse, de Tsjechische, de Estse, de Engelse, de Italiaanse, de Litouwse, de Maltese, de Portugese en de Finse taalversie), „eigenaar”/„houder van het gebruiksrecht” (in de Duitse, de Deense, de Griekse, de Kroatische, de Hongaarse, de Poolse, de Slowaakse, de Sloveense en de Zweedse taalversie), en „uiteindelijk gerechtigde” (in de Nederlandse taalversie). Uit het gebruik van deze verschillende uitdrukkingen blijkt dat het begrip „uiteindelijk gerechtigde” niet verwijst naar een formeel vastgestelde begunstigde, maar naar de entiteit die het economische genot van de ontvangen interest heeft en derhalve vrij kan beslissen over het gebruik ervan. (…).

90 Zoals blijkt uit het op 6 maart 1998 ingediende voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten [document COM (1998) 67 def.], dat aan richtlijn 2003/49 ten grondslag ligt, bouwt deze richtlijn bovendien voort op artikel 11 van het OESO-modelbelastingverdrag van 1996, en heeft zij net zoals deze bepaling tot doel internationale dubbele belasting te voorkomen. Het begrip „uiteindelijk gerechtigde”, dat is opgenomen in de op dit modelverdrag gebaseerde bilaterale verdragen, alsook de opeenvolgende wijzigingen van dat modelverdrag en de commentaren daarbij, zijn dan ook relevant voor de uitlegging van die richtlijn.

91 Verzoeksters in het hoofdgeding betogen dat het begrip „uiteindelijk gerechtigde tot de interest of de royalty’s” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49, niet mag worden uitgelegd in het licht van het OESO-modelbelastingverdrag en de commentaren daarbij, aangezien een dergelijke uitlegging elke vorm van democratische legitimiteit mist. Dit argument kan echter niet worden aanvaard. Zelfs indien een dergelijke uitlegging voortbouwt op de werkzaamheden van de OESO, is zij immers, zoals blijkt uit de punten 85 tot en met 90 van het onderhavige arrest, gebaseerd op die richtlijn zelf en haar ontstaansgeschiedenis, waarin de democratische werking van de Unie tot uiting komt.

92 Uit de in de punten 4 tot en met 6 van dit arrest uiteengezette evolutie van het OESO-modelbelastingverdrag en de commentaren daarbij volgt dat doorstroomvennootschappen van het begrip „uiteindelijk gerechtigde” zijn uitgesloten, en dat dit begrip niet in een enge en technische zin moet worden opgevat, maar op zodanige wijze dat dubbele belasting kan worden voorkomen en belastingfraude en -ontduiking kunnen worden tegengegaan.”

Boulogne (noot in FED 2019/53) is kritisch op ‘s Hofs economische invulling van de term ‘uiteindelijk gerechtigde’. Hij meent dat het HvJ afwijkt van met name het OESO-commentaar 2017:

“Volgens het huidige OESO-commentaar kan de formeel vastgestelde begunstigde (…) nog steeds als de ‘uiteindelijk gerechtigde’ kwalificeren wanneer hij weliswaar niet het economische genot van de ontvangen interest heeft, maar zijn recht om die interest te gebruiken en ervan te genieten niet beperkt is door een contractuele of juridische verplichting (die ook ‘in wezen’ kan bestaan) om de ontvangen betaling door te geven aan een ander. Deze meer juridische benadering wijkt af van ’s Hofs economische benadering in punt 89.”

7.5. In de op dezelfde dag door de Grote Kamer van het HvJ EU besliste gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, T Danmark en Y Danmark ,45 heeft het HvJ EU in vergelijkbare zin geoordeeld voor misbruik van de EU-Moeder-dochterrichtlijn (over dividenden), hoewel in de antimisbruikbepalingen in die Richtlijn de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ niet voorkomt. In die zaak is het HvJ EU ingegaan op de vraag wanneer sprake is van – verplicht door de lidstaten te bestrijden - misbruik van concernstructuren. Zulk misbruik kan worden bewezen aan de hand van een reeks van aanwijzingen, waaronder tussenplaatsing van een doorstroom-vennootschap:

“100 Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroom-vennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.”

Uit deze overweging volgt dat het HvJ EU loutere doorstroomvennootschappen niet beschouwt als uiteindelijk gerechtigden van dividenden.

8.1. HR BNB 1958/11546 betrof een geval waarin volgens de oprichtingsakte van een stichting de almacht van de oprichter-bestuurder zo ver ging dat hij in de meest vergaande mate over het stichtingsvermogen kon beschikken, het doel van de stichting kon wijzigen, en de stichting kon beëindigen waarbij haar vermogen aan de oprichter-bestuurder of zijn rechtverkrijgende zou toevallen. De volgens stichtingsbrief vereiste beoordeling of voor deze handelingen gegronde redenen bestonden, was geheel aan de oprichter bestuurder overgelaten. De stichtingsakte bood aldus geen waarborg dat het vermogen van de stichting tot de verwezenlijking van het daarin genoemde doel zou worden besteed. U overwoog over de gevolgen daarvan voor de belastingheffing als volgt:

“dat de beslissing van het Hof (…) aldus is te verstaan, dat belanghebbende wel in den stichtingsbrief heeft verklaard een van hem te onderscheiden rechtssubject, de stichting, in het leven te roepen en deze eigenares te maken van het afgezonderd kapitaal, maar dat uit de bepalingen, die hij daarbij stelde, zelve blijkt, dat hij hetgeen hij aldus heeft verklaard te willen in werkelijkheid niet wilde;47

dat deze beslissing, welke het Hof op grond van den stichtingsbrief heeft kunnen en mogen nemen, is van feitelijken aard en niet met vrucht in cassatie kan worden bestreden;”

8.2. Dat een stichting hoofdzakelijk ten doel heeft het particuliere belang van een belastingplichtige te behartigen (een lijfrente-uitkering), brengt op zichzelf niet mee dat het vermogen van de stichting voor de inkomstenbelasting gelijk moet worden gesteld met het vermogen van die belastingplichtige, aldus HR BNB 1978/15:48

“dat het (…) middel (…) berust op de stelling, dat vermogen dat civielrechtelijk aan een stichting toebehoort, voor de heffing van de inkomstenbelasting onder omstandigheden als vermogen van een natuurlijk persoon wordt beschouwd;

dat die stelling echter in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard, en evenmin de daaraan gegeven uitwerking, hierop neerkomende, dat, indien een stichting (hoofdzakelijk) ten doel heeft het particuliere belang van een belastingplichtige te dienen en kan worden aangenomen, dat deze doelstelling inderdaad zal worden bereikt, het vermogen van zulk een stichting voor de heffing van de inkomstenbelasting op een lijn gesteld moet worden met het vermogen van de betreffende belastingplichtige;

dat voorts, voor zover met een en ander mocht zijn bedoeld te betogen, dat belanghebbende in feite over de aan de stichting betaalde premie dezelfde beschikkingsmacht behoudt als hij zou hebben gehad, indien hij het desbetreffende bedrag in zijn eigen vermogen had gehouden, dat betoog in het onderhavige geval tevergeefs wordt voorgedragen, aangezien het Hof feitelijk en mitsdien in cassatie onaantastbaar heeft geoordeeld, dat de lijfrente-premies het vermogen van belanghebbende hebben verlaten, dat belanghebbende geen zeggenschap heeft over het beleid van de bestuurders van de stichting en de terugkeer van het aan premie betaalde bedrag naar het vermogen van belanghebbende, anders dan langs de normale weg van de lijfrente-overeenkomst, niet uit de statuten en de doelstelling van de stichting voortvloeit en evenmin van de bestuurders kan worden verwacht;”

8.3. In HR BNB 1982/4249 achtte u met de feitenrechter een stichting fiscaal transparant omdat de belastingplichtige over het stichtingsvermogen kon beschikken alsof het zijn eigen vermogen was:

“dat (…) het Hof heeft geoordeeld dat tussen het vermogen van de stichting en dat van belanghebbende in feite geen onderscheid bestaat, met welk oordeel het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat belanghebbende voor het in de stichting aanwezige vermogen kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen;”

Van Dijck (noot in BNB 1982/42) was kritisch op het onderscheid tussen stichtingen en andere entiteiten:

“2. Indien men bij lezing van dit arrest het woord ,,stichting'' vervangt door ,,b.v.'' zal niemand het oordeel van het Hof en de HR onderschrijven. Waarom bestaat voor stichtingen een toerekeningsregime dat afwijkt van andere rechtspersonen? Ik onderschrijf de mening van Van Soest in zijn conclusie bij BNB 1978/15: ,,Indien een van de belastingplichtige onderscheiden rechtssubject is tot stand gekomen en aan dat subject is daadwerkelijk vermogen overgedragen, dan vormt die rechtstoestand de grondslag van de belastingheffing, tenzij bijzondere of algemene bepalingen van het belastingrecht (zoals art. 31 AWR) anders voorschrijven dan wel dientengevolge doel en strekking van zulke bepalingen zouden worden gemist''. Men dient de gecreëerde rechtstoestand te beoordelen in zijn betekenis voor de oprichter. Het is denkbaar dat deze beoordeling leidt tot belastbaar inkomen voor de oprichter hetzij door toepassing van de i.b.-bepalingen, hetzij via de instituten van richtige heffing of fraus legis.

Aan de verhouding stichting-oprichter worden in de rechtspraak andere - zwaardere - eisen gesteld dan aan de verhouding vennootschap-aandeelhouder. Zwaardere eisen kunnen m.i. alleen ontleend worden aan de structuur van de i.b.-bepalingen of aan de structuur van het overige belastingsysteem. Zwaardere eisen kunnen m.i. niet gesteld worden om incidentele, geïsoleerde, problemen op te lossen. Zo zou ik het onjuist achten om de problemen van de lijfrentepremieaftrek (die om meer dan een reden beperkt zou moeten worden tot de premiebetaling aan beroepsverzekeraars) op te lossen door het stellen van nadere voorwaarden aan de verhouding stichting-oprichter.

(…)

4. Bepaald onjuist acht ik de gedachte dat een verzwaard i.b.-regime te verdedigen valt door het ontbreken van een vpb voor niet-ondernemende stichtingen. Het ontbreken van een vpb heeft geen betekenis voor het in dit arrest aan de orde zijnde probleem. Zou men deze stichtingen wel in de vpb willen betrekken, dan zou dit in de systematiek van de Wet Vpb niet dienen te geschieden overeenkomstig de bepalingen in zake de winstberekening maar overeenkomstig de i.b.-bepalingen in zake inkomsten, zoals thans het geval is bij niet-ondernemende buitenlandse belastingplichtigen. Maar dan ontbreekt de mogelijkheid vpb te heffen, indien een stichting om niet aan iemand het genot van goederen afstaat (…), doordat - juist als in de i.b. - een genoten inkomst ontbreekt.”

8.4. U heeft niettemin in HR BNB 1986/1650 uw opvatting verwoord in HR BNB 1982/42 gehandhaafd. Het cassatiemiddel in HR BNB 1986/16 hield onder meer in dat de werkingssfeer van HR BNB 1982/42 niet uitgebreid moest worden “tot gevallen als het onderhavige, waarin a. een niet-oprichter bestuurder is (…), b. uitdrukkelijk vastgesteld is dat tot nu toe door de stichting nimmer uitkeringen zijn gedaan (…) en c. niet vastgesteld is dat er in feite geen onderscheid bestaat tussen het vermogen van de stichting en dat van de belastingplichtige, noch dat deze zich in feite gedraagt als rechthebbende op het vermogen.” U vernietigde wegens een motiveringsgebrek, maar overwoog ook:

“4.2. Indien vaststaat dat een belastingplichtige over het in een stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, behoeft niet aan de in het middel bedoelde nadere vereisten te worden voldaan om het in de stichting aanwezige vermogen voor de heffing van de inkomsten- en vermogensbelasting te behandelen als ware het vermogen van de belastingplichtige zelf. (…).”

8.5 (Ook) in HR BNB 1987/24751 oordeelde u dat voor fiscale transparantie van een stichting niet vereist is dat de civielrechtelijke alleenheerser in die stichting ook daadwerkelijk over stichtingsvermogen heeft beschikt:

“De aan belanghebbendes klachten ten grondslag liggende opvatting dat voor 's Hofs (…) beslissing niet voldoende was dat belanghebbende over de in geschil zijnde bedragen heeft kunnen beschikken, maar daartoe tevens is vereist dat hij daarover ook daadwerkelijk heeft beschikt, kan niet als juist worden aanvaard.”

8.6. In HR BNB 1989/22852 betoogde een stichting die een onderneming dreef (bemiddeling bij verkrijging van bouwterreinen door bouwgegadigden die woningen voor zelfbewoning wilden stichten, waarmee van september 1977 tot eind 1979 ruim f 600.000 winst was behaald) dat zij niet aan vennootschapsbelasting was onderworpen omdat zij fiscaal transparant was en haar oprichters, vier (van vennootschapsbelasting vrijgestelde) woningbouwverenigingen, de inkomensgerechtigden waren. Het hof had overwogen dat (i) de door de stichting ingeroepen arresten over transparantie voor de inkomsten- en vermogensbelasting niet meebrachten dat beschikkingsmacht over het vermogen van de stichting een beletsel zou vormen om haar vennootschapsbelastingplichtig te achten en (ii) de woningbouwverenigingen niet de beschikkingsmacht over de stichting hadden, nu dat zij afzonderlijk onvoldoende zeggenschap hadden en zij gezamenlijk niet de eensgezindheid hadden die vereist is voor vereenzelviging van de stichting met haar oprichters. U zag daarin geen onjuiste rechtsopvatting:

“4.3. Het Hof heeft dit betoog verworpen op een tweetal gronden, die kennelijk zijn bedoeld om elk zelfstandig deze verwerping te dragen. Dit brengt mee dat het middel, dat beide gronden bestrijdt, slechts tot cassatie kan leiden indien het ten aanzien van elk van deze gronden terecht zou zijn voorgesteld.

4.4. Een van die gronden komt daarop neer dat de bedoelde situatie zich naar 's Hofs oordeel in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan, nu de oprichters afzonderlijk onvoldoende zeggenschap in belanghebbende hadden om over haar vermogen te kunnen beschikken, terwijl zij gezamenlijk niet de eensgezindheid kenden, die voor de vereenzelviging van belanghebbende met haar oprichters vereist is.

4.5. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is verweven met waarderingen van feitelijke aard, (…).

4.6. Het vorenoverwogene brengt mee dat het middel voor wat betreft de hiervoor onder 4.4 weergegeven grond tevergeefs wordt voorgesteld, en evenmin tot cassatie kan leiden voor zover het zich keert tegen de andere grond waarop het Hof belanghebbendes betoog heeft verworpen, wat er overigens van die grond zij.”

Ik maak hieruit op dat u niet inziet waarom de transparantierechtspraak niet even zeer voor de vennootschapsbelasting zou gelden als de oprichter van het beheerste lichaam een rechtspersoon is.

8.7. HR BNB 1992/142 betrof de vraag of de belanghebbende stichting, die zeer afhankelijk was van een andere stichting (A), belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting. U oordeelde dat de belanghebbende een afzonderlijke en van stichting A te onderscheiden rechtspersoon was die een bedrijf uitoefende waaraan een zelfstandig karakter niet kon worden ontzegd:53

“3.3. Het cassatiemiddel keert zich terecht tegen 's Hofs hiervoor omschreven conclusie.

Naar uit de onder 1.3 vermelde feiten en omstandigheden volgt, is belanghebbende immers een afzonderlijke, van de Stichting A te onderscheiden rechtspersoon, die een bedrijf uitoefent, waaraan, met name gelet op alle door haar in het kader van dat bedrijf ontplooide activiteiten, een zelfstandig karakter niet kan worden ontzegd. Dit brengt mede dat er geen grond is om inkomen en vermogen van belanghebbende te vereenzelvigen met het inkomen en het vermogen van A. Daaraan doet niet af dat laatstgenoemde stichting een grote mate van zeggenschap heeft in belanghebbende, met name als gevolg van de omstandigheid dat een meerderheid van de bestuursleden van belanghebbende tevens bestuurslid van die stichting is.”

8.8. Ook uw Strafkamer heeft zich uitgelaten over de vraag of een stichting-achtig lichaam, nl. een Liechtensteinse Anstalt , naar Nederlands belastingrecht als transparant moet worden beschouwd. (Ook) zij oordeelde dat de (civielrechtelijke) kenmerken van het lichaam (de vermogensrechtelijke verhoudingen) moeten worden bepaald naar de lex loci en de fiscale duiding daarvan naar Nederlands belastingrecht:54

“Hieruit volgt dat bij het doen van aangifte voor de Inkomstenbelasting/Premies Volksverzekeringen naar in het Nederlands belastingrecht ontwikkelde maatstaven bepaald moet worden of, en zo ja tot welke bedragen, de binnenlandse belastingplichtige inkomsten uit vermogen heeft genoten. Zulks geldt ook voorzover de belastingplichtige over het in een stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, zodat overeenkomstig HR 30 oktober 1985, BNB 1986, 16, het in die stichting aanwezige vermogen voor de heffing van de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen moet worden behandeld als ware het vermogen van die belastingplichtige zelf.

Het oordeel van het Hof dat voor de toepassing van de rechtsregel die is neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1985, C Anstalt op één lijn moet worden gesteld met een stichting, berust op een uitleg van diens statuten, in samenhang met het recht van Liechtenstein. Deze uitleg, die enerzijds van feitelijke aard is en anderzijds het recht van een vreemde staat betreft, is niet onbegrijpelijk en kan - mede gelet op art. 99, eerste lid onder 2°, RO - in cassatie niet verder worden getoetst.”

8.9. HR BNB 2012/1255 betrof de kwalificatie van een Amerikaanse LLC als fiscaal transparant of niet-transparant. U overwoog in het algemeen ‘voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht’, dus kennelijk voor alle belastingen:

“3.4.Voor de beantwoording van de vraag of een buitenlandse samenwerkingsvorm voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht als transparant moet worden aangemerkt, is onder meer van belang het antwoord op de vraag of ingevolge het recht dat die rechtsvorm beheerst de vennoten respectievelijk de leden van die samenwerkingsvorm beperkt aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg. Het Hof heeft bij de beoordeling van laatstbedoelde vraag terecht als uitgangspunt gehanteerd dat beslissend is in hoeverre de leden volgens het van toepassing zijnde vennootschapsrecht aansprakelijk zijn voor de schulden van de LLC. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat volgens het op de LLC toepasselijke vennootschapsrecht de leden slechts aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun inleg en dat hetgeen blijkens artikel 5 OA is overeengekomen, aan de vennootschaps-rechtelijke beperkte aansprakelijkheid van de leden niet afdoet. Voor zover de klachten zich tegen dit oordeel over buitenlands recht richten, stuiten zij af op het bepaalde in artikel 79, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de rechterlijke organisatie. ’s Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk. De klachten falen derhalve in zoverre.”

8.10. HR BNB 2015/1156 betrof een iets te creatieve poging tot aftrekpostcreatie, nl. verkoop en levering van een woning door een belastingplichtige en zijn echtgenote aan een door die echtgenote in hetzelfde jaar opgerichte stichting die de koopprijs schuldig bleef, maar op de verkoopdatum een tijdelijk recht van erfpacht en een recht van opstal verleende aan de echtgenote. Alle ‘certificaten’ in de stichting werden gehouden door de vier kinderen en de echtgenote van de belastingplichtige. De door het echtpaar verschuldigde canon werd afgeboekt op hun koopsomvordering op de stichting. U sloot u aan bij het oordeel van het Hof dat de betalingen van het echtpaar aan de stichting niet op hen hadden gedrukt omdat zij over het door hen aan de stichting overgedragen vermogen konden blijven beschikken als ware het hun eigen vermogen:

“3.2. Voor het Hof was in geschil, voor zover in cassatie van belang, of de erfpachtcanon is aan te merken als een periodieke betaling op grond van een recht van erfpacht als bedoeld in artikel 3.120, lid 1, letter b, Wet IB 2001 (tekst 2004).

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende blijkens artikel 9 van de administratievoorwaarden op elk gewenst moment een einde kan maken aan de gerechtigdheid van de kinderen via de certificaten (door zichzelf of zijn echtgenote daarvoor in de plaats stellen), dat de certificaathouders niet meer dan een verwachting hebben dat zij te zijner tijd zullen beschikken over de (tegenwaarde van) de bloot eigendom van de woning, dat het economische resultaat gelijk is aan de voorheen bestaande situatie en dat de betalingen voor het recht van erfpacht en het recht van opstal in feite het vermogen van belanghebbende en zijn echtgenote niet hebben verlaten, zodat de betalingen voor het recht van erfpacht en opstal niet in aftrek kunnen worden toegelaten omdat deze niet op belanghebbende hebben gedrukt. In deze oordelen ligt besloten dat belanghebbende en zijn echtgenote over de aan de Stichting overgedragen vermogensbestanddelen konden blijven beschikken als ware het hun eigen vermogen. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en (…) zijn ook niet onbegrijpelijk. Hiervan uitgaande is het oordeel van het Hof dat de betalingen voor het recht van erfpacht en opstal niet in aftrek kunnen worden toegelaten juist. (…).”

8.11. Nillesen heeft uw jurisprudentie over transparante stichtingen in 1992 kritisch becommentarieerd.57 Hij meent:

“(…) dat de in de rechtspraak gebruikte criteria, die op enigerlei wijze zijn gekoppeld aan de beschikkingsmacht, tot willekeurige uitspraken leiden. De opmerking van Van Dijck in zijn noot onder BNB 1982/42, dat de zeggenschap - mede ten gevolge van zijn feitelijkheid - een labiel criterium is, blijkt zonder meer juist te zijn. De rechtspraak is innerlijk tegenstrijdig.

(…).

In BNB 1986/16 werd het vermogen en het inkomen daaruit van een familiestichting toegerekend aan een bestuurder. (…) vaststond dat belanghebbende/bestuurder, die overigens niet de oprichter van de stichting was, nimmer enige beloning of uitkering uit de stichting had ontvangen. Tevens heeft hij nimmer het genot over activa van de stichting gehad. Het hof rekende belanghebbende voor de heffing van de inkomstenbelasting de inkomsten uit het vermogen van de stichting, dat uit effecten bestond, toe. (…). Naar mijn mening is er onder deze omstandigheden geen basis om bij belanghebbende belasting te heffen over de inkomsten en/of het vermogen van de stichting. De zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie, noch fraus legis of richtige heffing kunnen dat bewerkstelligen. (…). Belastingheffing bij belanghebbende kan niet op basis van iets wat zich misschien ooit zou kunnen gaan voordoen, ofschoon dat in het geheel niet in de lijn ligt van de huidige gedragslijn. Belanghebbende moet alsdan in strijd met de statuten handelen en daarbij de gelden van de stichting moeten verduisteren. Rechtspraak die onder deze omstandigheden tot belastingheffing concludeert, maakt van de fiscale rechtsvinding een farce. (….).”

9.1. In cassatie stelt de belanghebbende dat het hof ten onrechte (i) haar rechtspersoonlijkheid heeft genegeerd; (ii) haar oprichter als genieter van het dividend heeft beschouwd enkel omdat hij haar vermogen naar privé kan overhevelen, (iii) de stelling heeft verworpen dat het APV-regime de transparantierechtspraak van de Hoge Raad heeft achterhaald, (iv) een uiteindelijk-gerechtigde-begrip heeft gebruikt dat niet strookt met dat van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in de zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 (Z Denmark ApS e.a.) en C-116/16 en C-117/16 (T Danmark e.a.) en (v) heeft aangenomen dat de transparantierechtspraak ook geldt voor de vennootschapsbelasting.

9.2. Ad (i): de klacht dat het Hof belanghebbendes Oostenrijkse rechtspersoonlijkheid genegeerd zou hebben, lijkt mij ongegrond. Die heeft het Hof juist erkend. Uw transparantierechtspraak houdt ook niet in dat de civielrechtelijke rechtspersoonlijkheid van de desbetreffende stichtingen wordt genegeerd. Het gaat bij de transparantierechtspraak om een andere vraag, nl. die of het vermogen van de als zodanig erkende rechtspersoon civielrechtelijk en feitelijk voldoende is afgescheiden van het vermogen van de oprichters/beleidsbepalers om die rechtspersoon ook fiscaalrechtelijk als de bezitter van het vermogen en de genieter van het inkomen te beschouwen, gegeven (i) de statuten en overige institutionele documentatie van de rechtspersoon, (ii) de overige (contractuele) juridische verhoudingen tussen de rechtspersoon en zijn oprichters/beleids-bepalers en (iii) de wijze waarop aan die documenten en contracten in de werkelijkheid uitvoering is of wordt gegeven. Civielrechtelijk wordt belanghebbendes bestaan dus volledig erkend, maar op basis van (juist) haar Oostenrijkse civielrechtelijke kenmerken en documenten zijn de rechtbank en het hof tot het oordeel gekomen dat haar vermogen en inkomsten naar Nederlands recht fiscaal rechtelijk onvoldoende zijn afgescheiden van dat/die van haar oprichter/alleenheerser. Dat oordeel berust enerzijds op uitleg van Oostenrijks recht, over eventuele schending waarvan niet met vrucht geklaagd kan worden in cassatie (zie art. 79 Wet RO) en anderzijds op waardering van feiten, waarover – behoudens onbegrijpelijkheid, die zich niet voordoet – in cassatie evenmin geklaagd kan worden.

9.3. Dat de belanghebbende naar Oostenrijks belastingrecht als zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting wordt gezien, dus als fiscaal niet-transparant, doet voor de Nederlands-fiscaalrechtelijke beoordeling niet ter zake: Nederland is, gegeven het ontbreken van EU-regulering op dat vlak, niet verplicht fiscaalrechtelijke kwalificaties van andere EU-lidstaten over te nemen, als hij de civielrechtelijke rechtspersoonlijkheid en de procesbevoegdheid van de belanghebbende maar erkent (zie onderdeel 8.14 van de conclusie in de bij u aanhangige zaken 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, en 18/01065), en dat doet Nederland.

9.4. Het gaat hier, ter vermijding van misverstand, niet om een absolute of relatieve schijnhandeling, noch om fraus legis , maar om fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten en de civielrechtelijke verhoudingen. Dit is vergelijkbaar met de fiscale kwalificatie ‘eigen vermogen’ waar civielrechtelijk de kwalificatie ‘lening’ zou vigeren.

9.5. Ad (ii): anders dan de belanghebbende stelt, wordt [B] niet fiscaalrechtelijk als genieter van het dividend (als opbrengstgerechtigde) beschouwd omdat hij het in zijn macht heeft om het vermogen van de belanghebbende naar privé over te hevelen, maar omdat zijn privé-vermogen en -inkomsten onvoldoende civielrechtelijk en feitelijk zijn afgescheiden van dat/die van de belanghebbende om haar fiscaalrechtelijk als zelfstandige entiteit (als opbrengstgerechtigd) te beschouwen voor de dividendbelasting. In cassatie wordt overigens niet zichtbaar bestreden het oordeel dat [B] over de inkomsten en het vermogen van de belanghebbende kan beschikken als ware zijn eigen vermogen. Dat er bij een BV wellicht anders over gedacht zou worden, lijkt mij niet relevant, omdat (i) het vermogen van een éénpersoons-BV in beginsel wél voldoende civielrechtelijk is afgescheiden van het vermogen van haar oprichter/beleidsbepaler en (ii) een BV vennootschapsbelastingplichtig is (en daarmee belastingplichtig voor de voorheffing daarop, de dividendbelasting) reeds uitsluitend op grond van haar rechtsvorm. Een BV heeft civielrechtelijk een ander statuut en andere verplichtingen dan de belanghebbende (een BV zou bijvoorbeeld niet vrijgesteld zijn van vennootschapsbelasting en dividendbelasting voor het ontvangen dividend). Daardoor doet de materiële vraag naar de identiteit van de genieter van het dividend dat civielrechtelijk aan de BV toekomt, zich bij een BV niet voor, behalve wellicht bij relatieve schijnhandelingen of bij toepassing van fraus legis .

9.6. Wie geen opbrengstgerechtigde is in de zin van art. 1(1) Wet DivB, zoals de belanghebbende, heeft daardoor geen toegang tot de teruggaafregeling van art. 10(1) en (2) Wet DivB, omdat daartoe alleen toegang bestaat voor een persoon als dividendbelasting ‘te zijnen laste is ingehouden’, dus uitsluitend voor de belastingplichtige voor de dividendbelasting, i.e. de opbrengstgerechtigde. Fiscaalrechtelijk is geen dividendbelasting ten laste van de belanghebbende ingehouden; de dividendbelasting is immers ingehouden ten laste van de opbrengstgerechtigde, en dat is niet de belanghebbende, maar haar oprichter.

9.7. Ad (iii): mij ontgaat het belang van de stelling dat met het APV-regime de transparantierechtspraak zou zijn achterhaald. Zoals het Hof terecht opmerkt, is belanghebbendes fiscaalrechtelijke probleem niet dat haar vermogen afgescheiden is van een (ander) particulier vermogen, maar juist dat haar vermogen civielrechtelijk en feitelijk niet voldoende is afgescheiden van het vermogen van [B] . De transparantiejurisprudentie staat mijns inziens (ook) overigens los van het APV-regime, dat ‘zwevend vermogen’ (trust -vermogen) wil vangen dat niet aan een persoon toerekenbaar is omdat degene die kan beschikken, niet zal of niet mag genieten en de mogelijke toekomstige genieter (de verwachter) niet kan beschikken. De transparantiejurisprudentie daarentegen gaat slechts over de keuze tussen twee wél in aanmerking komende genieters. De transparantierechtspraak ziet daarmee op een terrein (wél toerekenbaarheid aan een persoon) waar het APV-regime (niet-toerekenbaarheid aan een persoon) niet op ziet. Van een doorkruising is daarom mijns inziens geen sprake. Het APV-regime is trouwens, zoals het Hof terecht heeft vastgesteld, niet van toepassing voor de dividendbelasting, behalve voor wat betreft de voorkoming van frustratie van de anti-dividend washing -bepalingen, dus alleen voor de toepassing van art. 4(7) Wet DivB. Het APV-regime lijkt mij daarom in casu irrelevant.

9.8. Ad (iv): ongegrond of niet ter zake lijkt mij de klacht dat ’s hofs uitleg van ‘uiteindelijk gerechtigde’ afwijkt van de uitleg van die term in de boven (7.4 en 7.5) geciteerde arresten van het HvJ EU in het kader van bestrijding van misbruik van EU-recht, met name van de Moeder-dochterrichtlijn en de Interest en Royaltyrichtlijn. De belanghebbende is inderdaad geen doorstroomvennootschap, maar dat is niet waar het om gaat. Een doorstroom-vennootschap wordt ook niet genegeerd. Een doorstroomvennootschap is immers wel degelijk opbrengstgerechtigd in de zin van art. 1 Wet Divb, maar – in bepaalde omstandigheden zoals door het HvJ EU geschetst - niet uiteindelijk gerechtigd tot de dividenden. De belanghebbende daarentegen is niet opbrengstgerechtigd in de zin van art. 1 Wet DivB omdat het dividend fiscaalrechtelijk niet aan haar, maar aan haar civielrechtelijke alleenheerser toekomt. Zij heeft fiscaalrechtelijk het dividend niet genoten, hoezeer zij het civielrechtelijk ook genoten moge hebben. Aan de dogmatiek van de uiteindelijk gerechtigde bestaat in haar geval dus mijns inziens geen behoefte, nu zij al geen (opbrengst)gerechtigde is. De belanghebbende kan toegegeven worden dat het Hof die stap heeft overgeslagen, c.q. een stap teveel heeft gezet: het hof is immers meteen van de kwalificatie ‘transparant’ gesprongen naar de kwalificatie niet-uiteindelijk-gerechtigd. Dat doet echter niet af aan de juistheid van ‘s hofs oordeel, nu een persoon die fiscaalrechtelijk überhaupt niet opbrengstgerechtigd is, uiteraard te minder uiteindelijk gerechtigd kan zijn.

9.9. Ad (v): mij ontgaat ook het belang van de stelling dat uw transparantierechtspraak, met name HR BNB 1986/16 (zie 8.4 hierboven), niet zou gelden voor de vennootschapsbelasting. De vennootschapsbelasting doet mijns inziens in casu niet ter zake. [B] is immers geen vennootschap. Uit HR BNB 1992/142 (zie 8.7 hierboven) volgt overigens dat uw transparantierechtspraak in voorkomende gevallen wel degelijk ook zal gelden voor de vennootschapsbelasting. Ik ga er met het hof van uit dat bedoeld zal zijn dat de transparantie-rechtspraak niet geldt voor de dividendbelasting. Die stelling lijkt mij onjuist. Als de transparantierechtspraak geldt voor de eindheffing (de inkomstenbelasting), moet hij mijns inziens juist zoveel mogelijk ook gelden voor de voorheffing, omdat anders, zoals het Hof terecht heeft overwogen, zinloze discrepanties zouden ontstaan tussen de belastingplichten voor de eind- en voorheffingen. Met het hof zie ik geen aanwijzing in uw rechtspraak – noch enige andere grond - om de dividendbelasting uitgesloten te achten van de transparantie-rechtspraak.

9.10. Ik concludeer dat het Hof weliswaar ten onrechte is toegekomen aan de vraag of de belanghebbende ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de zin van art. 10(2) juncto (1) Wet DivB, nu dat zij op grond van ’s hofs feitelijke en vreemdrechtelijke vaststellingen en oordelen al niet als ‘opbrengstgerechtigde’ in de zin van art. 1 Wet DivB kan worden beschouwd, zodat wij aan art. 10 DivB niet toekomen, maar dat dit niet afdoet aan de juistheid van ’s hofs oordeel. Voor zover dat oordeel feitelijk is c.q. de uitleg van Oostenrijks recht betreft, is het geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

9.11. Voor het geval u de belanghebbende wel als opbrengstgerechtigd beschouwt – dat zou impliceren dat u de belanghebbende fiscaalrechtelijk niet als transparant beschouwt - ga ik in op de vraag of zij ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de zin van art. 10 Wet DivB. Zij heeft op dat punt met name aangevoerd dat de term ‘uiteindelijk gerechtigde’ is ingevoerd tegen doorstroomvennootschappen, dat ook het HvJ EU dat vindt, en dat zij geen doorstroom-vennootschap is. Nu niet-doorstroomvennootschappen (en niet-dividend-washing -gevallen) niet worden uitgesloten door het uiteindelijk-gerechtigde-criterium, geldt de belanghebbende automatisch als wél uiteindelijk gerechtigde, zo begrijp ik de belanghebbende.

9.12. In het boven (5.11) geciteerde Market maker -arrest HR BNB 1994/217, gewezen vóór de invoering van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in art. 10 Wet DivB, heeft u als cumulatieve eisen voor uiteindelijk gerechtigdheid in de zin van art. 10 OESO-Modelverdrag gesteld dat (i) de betrokkene eigenaar is van de dividendbewijzen, (ii) vrijelijk over de dividendbewijzen en, na inwisseling, over de dividenduitkering kan beschikken, en (iii) bij het inwisselen van de bewijzen (bij het ontvangen) niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. U heeft aldus kennelijk aangesloten bij het officiële commentaar bij het OESO-modelbelastingverdrag. Ook het HvJ EU heeft zich in de boven 7.4 geciteerde zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 aangesloten bij het officiële OESO-Commentaar op het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Dat Hof heeft voor de toepassing van de Interest/royaltyrichtlijn en de Moeder/dochterrichtlijn gewezen naar de entiteit die het economische genot van de interest/het dividend heeft en derhalve vrij kan beslissen over het gebruik ervan.

9.13. Hoewel het HvJ EU de term “uiteindelijke gerechtigde” meer economisch lijkt te benaderen dan u deed in het Market maker -arrest, is in beide benaderingen de vrije beschikkingsmacht over de dividenden een vereiste. ’s Hofs feitelijke en in cassatie niet bestreden oordelen houden in dat [B] over de aandelen en de dividenden kon beschikken als waren het zijn eigen aandelen en dividenden, hetgeen impliceert dat de belanghebbende niet vrijelijk over de ontvangen dividenden kon beschikken en niet vrijelijk kon beslissen over het gebruik ervan. Ik meen dat de belanghebbende daarmee geen ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in de zin van art. 10(1) Wet DivB.

9.14. Voor het geval u ondanks het bovenstaande nog toe zou komen aan de overige vereisten in art. 10 Wet DivB, meen ik met de belanghebbende dat uit HR BNB 2014/2058 volgt dat Nederland niet de eis kan stellen dat de belanghebbende in Oostenrijk niet onderworpen is aan een belasting naar de winst, zodat de vraag resteert of de belanghebbende, als zij in Nederland was gevestigd, aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De rechtbank heeft die vraag na een analyse van belanghebbendes kenmerken naar Oostenrijks recht niettemin in het midden gelaten en het hof is er niet op ingegaan. Ik meen daarom dat daarover in cassatie geen stellige uitspraken kunnen worden gedaan, zodat de zaak, als hij zo ver zou komen, verwezen zou moeten worden voor feitelijk onderzoek. Belanghebbendes stelling dat de Staatssecretaris te laat zou zijn met zijn stelling dat de belanghebbende in Nederland onderworpen zou zijn, kan ik niet plaatsen, nu de inspecteur bij de feitenrechters standvastig heeft volgehouden dat de belanghebbende eerder BV-achtig dan niet-nijvere-stichting-achtig is, en zoals bekend, zijn BV’s wel degelijk onderworpen aan de vennootschapsbelasting.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal