Hoge Raad haalt streep door taxplanningstructuur met winstvennootschappen (4)

1 Geding in cassatie

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

De beroepschriften in cassatie en de geschriften waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft schriftelijk haar zienswijze omtrent het incidentele beroep van de Staatssecretaris naar voren gebracht. De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep van belanghebbende naar voren gebracht.

De Staatssecretaris heeft in zijn principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft in het principale beroep van de Staatssecretaris een conclusie van dupliek ingediend.

Belanghebbende heeft zijn principale beroep en zijn incidentele beroep doen toelichten door M. Mees en M. Sanders, advocaten te Amsterdam. De Staatssecretaris heeft een reactie op die schriftelijke toelichting laten indienen door C.M. Bergman, advocaat te Den Haag.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 9 februari 2017 geconcludeerd tot (i) het gegrond verklaren van het principale cassatieberoep van belanghebbende, (ii) het ongegrond verklaren van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris, en (iii) het buiten behandeling laten van het incidentele cassatieberoep van belanghebbende (ECLI:NL:PHR:2017:82).

Partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten in cassatie

2.1.

De moedervennootschap van de [X] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in Zürich (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [X] A.G. een centrale rol.

2.2.

[X] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [X] London Branch (hierna: [X London Branch]). [X London Branch] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

2.3.

[X] Ltd (hierna: [X Ltd]) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [X Ltd] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

2.4.

Het concern is in Nederland actief via - onder meer - [X Holdings] B.V. (voorheen [X] [X Holdings] B.V.; hierna: [X Holdings]), een kleindochtervennootschap van [X] A.G.

2.5.

[X Holdings] heeft in 2005 de aandelen in belanghebbende verworven.

Op 24 augustus 2006 heeft belanghebbende [D] Holding (Nederland) B.V. (hierna: [C] Holding) opgericht. Belanghebbende was op dat moment de enige aandeelhouder. [C] Holding heeft op 7 september 2006 [D] (Nederland) B.V. (hierna: [D]) opgericht. [C] Holding was op dat moment de enige aandeelhouder in [D]. [C] Holding en [D] zijn met ingang van hun oprichtingsdatum in een fiscale eenheid met belanghebbende opgenomen.

Op 6 maart 2007 heeft [C] Holding alle aandelen verworven in [L] N.V. (hierna: [L]). Ook [L] is in de fiscale eenheid met belanghebbende opgenomen.

2.6.

In juni 2005 heeft het concern aan [B], welke groep het bankbedrijf en het verzekeringsbedrijf uitoefent (hierna: de [B]-groep), een voorstel gepresenteerd met als doel het rendement na belastingen op door de [B]-groep gehouden obligaties te verhogen. Dit voorstel hield in dat een vennootschap wordt ingeschakeld waarin belanghebbende en de [B]-groep een zodanig gestructureerd belang zouden nemen dat deze vennootschap in de jaarrekening van de [B]-groep zou worden meegeconsolideerd, terwijl diezelfde vennootschap voor fiscale doeleinden zou kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid met belanghebbende. Aan die ingeschakelde vennootschap zou door de [B]-groep een pakket obligaties worden overgedragen. Het beoogde gevolg hiervan was volgens het voorstel dat over het rendement op de obligaties geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd aangezien bij de winstberekening van de fiscale eenheid tegenover dat rendement rentelasten van belanghebbende zouden komen te staan ter zake van door belanghebbende bij [X London Branch] op te nemen geldleningen.

2.7.

Op 22 december 2006 zijn [F] N.V. (behorend tot de [B]-groep; hierna: [F]), [D] en [C] Holding een zogenoemde ‘profit participating loan’ (hierna: PPL) aangegaan waarbij [D] van [F] een bedrag van € 500.000.000 leende. [F] had inmiddels 5 percent van de aandelen in [D] verworven. Met de gelden afkomstig uit de PPL heeft [D] een obligatieportefeuille gekocht van [F]. Op dezelfde datum zijn optie-overeenkomsten gesloten tussen [F] en [C] Holding. Het betreft putopties op de belangen van 95 percent onderscheidenlijk 5 percent in [D] en op de PPL. De tot de [B]–groep behorende vennootschap [G] N.V. (hierna: [G] NV) en [D] hebben eveneens op 22 december 2006 een zogenoemde ‘Asset Management Agreement’ gesloten waarin, kort gezegd, het beheer van de portefeuille werd opgedragen aan [G] NV. De portefeuille werd geadministreerd op een rekening van [D] bij [B] N.V.

Op 15 juni 2007 heeft de tot de [B]-groep behorende [B] N.V. een belang van 5 percent in [L] verworven en heeft [L] van [B] N.V. een obligatieportefeuille gekocht, gefinancierd met gelden afkomstig uit een andere ‘profit participating loan’ ten bedrage van € 500.000.000, die door [B] N.V. is verstrekt. [L], [C] Holding en [B] N.V. hebben voorts optie-overeenkomsten en managementovereenkomsten gesloten waarvan de inhoud in grote lijnen overeenkomt met de hiervoor genoemde, tussen [C] Holding, [D] en [F] gesloten overeenkomsten.

2.8.

Belanghebbende had in het onderhavige jaar een schuld aan [X London Branch]. [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbende als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Deze aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [X Ltd].

2.9.

Belanghebbende heeft bij het bepalen van haar winst voor het jaar 2007 in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting de door haar aan [X London Branch] verschuldigde rente op de hiervoor in 2.8 bedoelde schuld in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag deze rente niet in aftrek toegelaten. Hij heeft gelijktijdig met het opleggen van de aanslag een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67d AWR aan belanghebbende opgelegd.

2.10.

Voor het Hof was in geschil welke gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting dienen te worden verbonden aan de hiervoor in 2.5 tot en met 2.8 beschreven rechtshandelingen, met name voor de aftrek van de aan [X London Branch] betaalde rente, de heffing over de resultaten op de hiervoor in 2.7 bedoelde obligatieportefeuilles (hierna: de obligatieportefeuilles) en de rente die is betaald op de beide hiervoor in 2.7 vermelde ‘profit participating loans’ (hierna: de PPL’s).

2.11.

Het Hof heeft in zijn uitspraak in deze zaak verwezen naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015, kenmerken 13/00777 tot en met 13/00799, ECLI:NL:GHAMS:2015:4098, en overwogen dat de onderdelen 2, 3 en 4 daarvan als ingelast gelden in de onderhavige uitspraak van het Hof. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de feiten die het heeft vastgesteld in die uitspraak van 8 oktober 2015 volgt dat belanghebbende – ook in het onderhavige jaar – betrokken was bij de welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur van het concern waarover het Hof in die uitspraak heeft geoordeeld. Onder verwijzing naar de in die uitspraak gegeven motivering – met name die in rechtsoverweging 4.4.8 – is het Hof ook in de onderhavige zaak tot het oordeel gekomen dat de aftrek van de door belanghebbende aan [X London Branch] betaalde rente in strijd is met doel en strekking van de Wet. De omstandigheid dat bij belanghebbende in het onderhavige jaar geen sprake is van ‘gekochte’ winst doet aan dit oordeel volgens het Hof niet af, nu de constructie op concernniveau, in haar totaliteit, moet worden beoordeeld. De vervlochtenheid van alle rechtshandelingen staat principieel in de weg aan een afsplitsing van een niet door fraus legis te treffen deel van de aan [X London Branch] betaalde rente, aldus nog steeds het Hof, dat daarom is voorbijgegaan aan de stelling van belanghebbende dat zij in het onderhavige jaar (ook) een bedrag van € 2.778.999 aan rente heeft ontvangen van banken en groepsmaatschappijen. Voor zover belanghebbende in dit verband betoogt dat de (beoogde) aftrek van de aan [X London Branch] betaalde rente in het onderhavige jaar wordt gecompenseerd met in dit jaar bij haarzelf opkomende baten uit de [B]-transacties, en dus niet met ‘gekochte’ winst, heeft het Hof dit betoog verworpen. Het heeft daartoe overwogen dat belanghebbende eraan voorbijziet dat de verwerving van de obligatieportefeuilles – gesteld reeds dat van een reële verwerving kan worden gesproken – niet is gefinancierd met de van [X London Branch] geleende gelden, maar met leningen van [F] onderscheidenlijk [B] N.V.

2.12.

Het Hof is vervolgens ingegaan op de gevolgtrekkingen die aanvankelijk door de fiscus voor de belastingheffing van de [B]-Groep werden verbonden aan de feiten betreffende het ontwerp en de implementatie van de transacties met de [B]‑groep. Die gevolgtrekkingen houden in (a) dat de juridische eigendom van de obligatieportefeuilles is overgedragen aan [D] en [L] zonder dat het economische belang bij die portefeuilles is overgegaan, (b) dat de [B]-groep en (het concern van) belanghebbende als enig oogmerk hadden de belastingheffing over de resultaten op de obligatieportefeuilles te ontgaan en de belastingbesparing in een vaste verhouding te verdelen, (c) dat de PPL-rente daarbij als rekengrootheid fungeert, (d) dat de aldus bepaalde aan [D] en [L] toekomende vergoeding geen relatie heeft met de resultaten op de obligatieportefeuilles maar slechts met de bespaarde belasting hierover, en (e) dat de putoptie-overeenkomsten zo zijn ingericht dat bij beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de obligatieportefeuilles slechts de [B]-groep aangaan. Naar het oordeel van het Hof zijn deze gevolgtrekkingen aannemelijk. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de PPL-rente door partijen van jaar tot jaar kon worden aangepast, kennelijk om aan te sluiten bij het in het desbetreffende jaar geldende tarief van de vennootschapsbelasting, dat [D] en [L] naast de obligatieportefeuilles geen andere activa hadden, en dat [D] en [L] werden geconsolideerd in de jaarrekening van de [B]-groep. Het Hof heeft daarbij nog overwogen dat de mogelijkheid dat [F] en/of [B] N.V. hun putopties zouden uitoefenen aan deze duiding geen afbreuk doet.

2.13.

Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat de bij de transacties met de [B]-groep betrokken partijen een samenstel van rechtshandelingen hebben ontworpen en geïmplementeerd waarmee werd beoogd om, zolang dat fiscaal voordeel zou opleveren, resultaten die fiscaal bij [F] onderscheidenlijk [B] N.V. thuishoren, te presenteren als fiscale resultaten van belanghebbende. Het doel was volgens het Hof om het belastingvoordeel dat voortvloeide uit die transacties in combinatie met de aanwezigheid van compensabele verliezen bij belanghebbende, in een vaste verhouding te verdelen. Het door belanghebbende bedongen breukdeel van het belastingvoordeel moet naar het oordeel van het Hof voor fiscale doeleinden worden aangemerkt als een vergoeding voor verleende diensten bestaande in het bieden van een ‘tax shelter’. De fiscale behandeling van de transacties bij de [B]-groep heeft het Hof in dezen zonder betekenis geacht, evenals de omstandigheid dat belanghebbende in haar aangifte en in de procedure in eerste aanleg andere standpunten heeft verdedigd dan zij (uiteindelijk) in hoger beroep heeft gedaan. Deze fiscale kwalificatie van het samenstel van transacties brengt volgens het Hof mee dat het bij belanghebbende in het onderhavige jaar in aanmerking te nemen voordeel uit de transacties met de [B]-groep cijfermatig is gelijk te stellen aan het verschil tussen de gerapporteerde obligatiebaten en de gerapporteerde PPL-rente.

2.14.

Wat betreft de vergrijpboete heeft het Hof onder verwijzing naar zijn hiervoor in 2.11 bedoelde uitspraak van 8 oktober 2015 geoordeeld dat belanghebbende een pleitbaar standpunt innam door in haar aangifte de aan [X London Branch] betaalde rente in aftrek te brengen. Het heeft de vergrijpboete vernietigd.

3. Beoordeling van de door de Staatssecretaris en belanghebbende in hun principale beroepen voorgestelde middelen

3.1.1.

Het eerste middel van de Staatssecretaris bestrijdt het hiervoor in 2.12 weergegeven oordeel van het Hof, inhoudende dat het economische belang bij de obligatieportefeuilles en de opbrengst daarvan niet belanghebbende toekwam en dat zij slechts een vergoeding voor verleende diensten genoot. Het middel betoogt daartoe, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1999, nr. 33830, ECLI:NL:HR:1999:AA3862, BNB 2000/126, dat het Hof ten onrechte is gekomen tot een fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, aangezien een dergelijke kwalificatie slechts is toegestaan indien de uitkomst die voortvloeit uit de gekozen juridische vormgeving gelet op de strekking van de belastingwet niet aanvaardbaar is. Het Hof heeft die toets ten onrechte niet aangelegd, aldus het middel, aangezien het Hof met betrekking tot de overdracht van de obligatieportefeuilles en de daarmee samenhangende PPL’s geen oordeel heeft gegeven over de strekking van de wet.

3.1.2.

Het middel faalt. ’s Hofs oordeel dat het economische belang bij de obligatieportefeuilles en de opbrengsten daarvan (geheel) bij [F] en [B] N.V. lag, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemotiveerd. Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht aangenomen dat het resultaat op die portefeuilles tot de winst van [F] onderscheidenlijk [B] N.V. behoort, en niet tot de winst van belanghebbende. In de uitspraak van het Hof ligt verder besloten (i) dat tot de winst van belanghebbende behoort het positieve saldo tussen enerzijds de door haar gerapporteerde resultaten op de obligatieportefeuilles en anderzijds de door haar gerapporteerde PPL-rente, (ii) dat dit saldo in het licht van de hiervoor in 2.12, onder (b) tot en met (d) vermelde gevolgtrekkingen economisch slechts kan worden verklaard als vergoeding voor diensten die door belanghebbende (en de met haar gevoegde dochtermaatschappijen) aan [F] en [B] N.V. zijn verricht, en (iii) dat dit een en ander niet afhankelijk is van de civielrechtelijke kwalificatie van de overeenkomsten die door hen zijn gesloten met [F] en [B] N.V. Ook die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn naar behoren gemotiveerd.

3.2.1.

De door belanghebbende aangevoerde middelen I en VI zijn gericht tegen het hiervoor in 2.11 weergegeven oordeel van het Hof dat de aftrek van de aan [X London Branch] betaalde rente in strijd is met doel en strekking van de Wet.

3.2.2.

De middelen slagen, omdat aftrek van de door belanghebbende in het onderhavige jaar aan [X London Branch] verschuldigde rente niet tot gevolg heeft dat die rente in mindering wordt gebracht op winst die belanghebbende heeft behaald voordat zij tot het concern ging behoren. De Hoge Raad verwijst naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.2.3.3 tot en met 3.2.3.10 van het heden gewezen arrest in de zaak met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638. De overige middelen van belanghebbende behoeven daarom geen behandeling.

3.3.1.

Het tweede middel van de Staatssecretaris is gericht tegen het hiervoor in 2.14 weergegeven oordeel van het Hof inzake de vergrijpboete.

3.3.2.

Het middel faalt, aangezien de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 gelet op het voorgaande moet worden vernietigd en als gevolg daarvan geen boetegrondslag bestaat. Reeds op die grond is er in dit geval geen plaats voor het opleggen van een vergrijpboete.

4. Beoordeling van het door de Staatssecretaris in zijn incidentele beroep voorgestelde middel

4.1.

Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de heffing van winstbelasting over de door [X London Branch] ontvangen rente leidt tot een compenserende heffing in het buitenland.

4.2.

Het middel faalt. De Hoge Raad verwijst naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.2.3.19 van het heden gewezen arrest in de zaak met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638.

5. Beoordeling van de door belanghebbende in haar incidentele beroep voorgestelde middelen

Aangezien het principale beroep van de Staatssecretaris niet leidt tot vernietiging van ’s Hofs uitspraak, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt het incidentele beroep daarom.

6 Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het Hof heeft ten onrechte de aan [X London Branch] betaalde rente niet in aftrek toegelaten. Daarbij verdient opmerking dat het Hof niet is toegekomen aan de stelling van de Inspecteur dat de renteaftrek bij belanghebbende kan worden bestreden met een beroep op het ontgaan van artikel 10a van de Wet. Verwijzing van de zaak ter beoordeling van dit beroep kan evenwel achterwege blijven, aangezien dit beroep faalt op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 3.2.3.16 tot en met 3.2.3.19 van het heden gewezen arrest met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638.

De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De belastbare winst van belanghebbende van 2007 bedraagt € 5.601.718 (het bedrag waarvan het Hof is uitgegaan) verminderd met het bedrag van de aan [X London Branch] betaalde rente van € 79.708.421, derhalve € 74.106.703 (negatief). De Hoge Raad zal het verlies van belanghebbende op dat bedrag vaststellen.

7 Proceskosten

Wat betreft de beide beroepen in cassatie zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Wat betreft het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Wat betreft het incidentele cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

8 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond,

verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond,

verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover daarbij de aanslag is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van € 5.601.718,

vermindert de aanslag tot nihil,

stelt het verlies van belanghebbende van het jaar 2007 vast op € 74.106.703,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 503, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 7797 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president J.A.C.A. Overgaauw, en de raadsheren J.W. van den Berge, P.M.F. van Loon en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 503.