Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X bv, gevestigd te Z, belanghebbende gemachtigde: mr. H. de Kat en op het incidenteel hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA18/5030 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbende heeft een bedrag van € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 10 oktober 2018 het bezwaar afgewezen en de aangifte gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
1.3. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 2 december 2020 het volgende beslist (in de uitspraak wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“De rechtbank:- verklaart het beroep ongegrond;- veroordeelt verweerder tot vergoeding van immateriële schade aan eiseres tot een bedrag van € 200;- veroordeelt de Minister van justitie en Veiligheid tot vergoeding van immateriële schade aan eiseres tot een bedrag van € 800;- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 262,50;- veroordeelt de Minister van Justitie en Veiligheid in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 262,50;- draagt verweerder op de helft van het betaalde griffierecht, zijnde een bedrag van € 169, aan eiseres te vergoeden; en- draagt de Minister van Justitie en Veiligheid op de helft van het betaalde griffierecht, zijnde een bedrag van € 169 aan eiseres te vergoeden.”
1.4. Het door belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 7 januari 2021 en nader aangevuld bij brief van 22 januari 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. De inspecteur heeft op 11 maart 2021 tegen de uitspraak van de rechtbank incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft daarop een schriftelijke zienswijze ingediend.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:
“1. [A] N.V. (hierna: de N.V.) is een zogenoemde onroerendezaakrechtspersoon (hierna: OZ-rechtspersoon) als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet).
2. Op 2 januari 2018 heeft de gemeente [B] uit hoofde van een op 20 december 2017 gesloten koopovereenkomst (hierna: de Overeenkomst) een derde van de aandelen in de N.V. geleverd aan eiseres.
3. De koopsom van de aandelen bedroeg € 895.000. In bijlage I bij de Overeenkomst is omtrent die koopsom het volgende vermeld:
“De prijs ad € 895.000,- is gebaseerd op de geprognosticeerde nettovermogenswaarde per 31 december 2017, waarbij rekening is gehouden met een correctie voor het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met [C-bank] direct na de levering.Onderstaand de specificatie:Eigen vermogen [A] per 30 juni 2017: € 6.014.082- prognose direct rendement 30 juni 2017 – 31 december 2017 € 278.000- prognose indirect rendement 30 juni 2017 – 31 december 2017* € 915.000Correcties:- waardering fiscaal compensabel verlies € 205.000- boeterente Financieringsovereenkomst € - 4.699.816Gecorrigeerd eigen vermogen t.b.v. aandelenoverdracht: € 2.712.266Aandeel gemeente [B] (33%) € 895.000* Indirect rendement bepaald als het verschil tussen de taxatiewaarde van de Panden per 31 december 2017 en de taxatiewaarde van de Panden 30 juni 2017, zijnde € 22.330.000 (…) en € 21.415.000”4. Artikel 4 van de Overeenkomst behelst een zogenoemd anti-speculatiebeding. Dat beding houdt – kort gezegd – in dat eiseres een deel van de winst behaald met de doorverkoop binnen een bepaalde termijn van (een deel van) de aandelen in de N.V., moet afdragen aan de gemeente [B] . Hetzelfde is overeengekomen voor het geval de N.V. (een deel van) haar als belegging gehouden onroerende zaken doorverkoopt.5. In de commerciële jaarrekening voor het jaar 2017 is per het einde van dat jaar voor een bedrag van € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken opgenomen.6. Ter zake van de onderhavige aandelenverkrijging heeft eiseres op 13 februari 2018 aangifte overdrachtsbelasting gedaan. De heffingsmaatstaf is in die aangifte berekend op € 7.443.300, zijnde een derde van het zo-even vermelde bedrag van € 22.330.000.”
2.2. Aangezien de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe:
2.3. In de tot de gedingstukken behorende ‘Overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen in het kapitaal van de naamloze vennootschap [A] N.V.’ van 20 december 2017, is voor zover van belang, het volgende vermeld:
“4 Anti-speculatiebeding4.1. Indien en voor zover Koper binnen twee (2) jaar na de Leveringsdatum (i) alle Panden, of (ii) alle Aandelen direct of indirect verkoopt of levert aan een derde partij (“de Verkoop ”), zal Koper:( a) in het geval de Verkoop binnen zes (6) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de Panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 zoals blijkt uit Bijlage II (“de Overwaarde 2018 ”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of( b) in het geval de Verkoop na zes (6) maanden maar niet later dan twaalf (12) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2018 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of( c) in het geval de Verkoop na twaalf (12) maanden maar niet later dan achttien (18) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2018 dan wel de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 indien deze hoger is (“de Overwaarde 2019 ”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of( d) in het geval de Verkoop na achttien (18) maanden maar niet later dan vierentwintig (24) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2019 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper;(…)”
3. Geschil voor het Hof
3.1. In hoger beroep is in geschil of artikel 9, vijfde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) van toepassing is op de verkrijging van de aandelen in de N.V. door belanghebbende. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord is nog in geschil de hoogte van de heffingsgrondslag voor de door belanghebbende verschuldigde overdrachtsbelasting.
3.2. Het incidenteel hoger beroep is ter zitting van het Hof ingetrokken.
4. Overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen:
“Is artikel 9, vijfde lid, van de Wet van toepassing in geval van verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon?11. Artikel 9, eerste lid, van de Wet bepaalt – kort gezegd – dat de belasting wordt berekend over de waarde van de onroerende zaak waarop de verkrijging betrekking heeft. De waarde is, aldus dat artikellid, ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie. Onder waarde moet in dezen ingevolge artikel 52 van de Wet worden verstaan: waarde in het economische verkeer.12. Het vijfde lid van artikel 9 van de Wet luidt als volgt:“Indien voor een goed als bedoeld in artikel 2 een verkoopregulerend beding geldt dat rechtstreeks of middellijk jegens de verkrijger is gemaakt door een publiekrechtelijk lichaam of een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Woningwet, is de waarde gelijk aan die van de tegenprestatie en worden voor de bepaling van de tegenprestatie de uit het beding voortvloeiende lasten buiten aanmerking gelaten.”13. Dit artikellid is ingevoerd bij de wet van 20 december 1979, Stb. 1979, 703. In de totstandkomingsgeschiedenis is het volgende opgemerkt:“Het ontwerp van wet strekt ertoe een bijzondere voorziening te treffen ten aanzien van de heffing van overdrachtsbelasting bij verkoop van onroerend goed waarbij sprake is van een verkoopregulerend beding. (…) De bepalingen, die in de regel een zekere tijd gelden, leggen o.a. beperkingen op ten aanzien van de groep toekomstige kopers (bij voorbeeld verkoop is alleen geoorloofd aan hen die economisch of sociaal gebonden zijn aan de gemeente) en/of ten aanzien van de prijs waartegen verkocht mag worden (bij voorbeeld een op bepaalde wijze te berekenen maximumverkoopprijs). Op overtreding van het beding staat veelal een boete, die aan de gemeente betaald moet worden. (…) De bepalingen worden veelal in de vorm van een kettingbeding in de overeenkomst opgenomen, waardoor de koper bij verkoop verplicht is de bepalingen aan zijn rechtsopvolger op te leggen. (…)De genoemde bepalingen worden in de koopakte als persoonlijke verbintenissen tussen de contracterende partijen opgenomen. Door het kettingbeding is de continuïteit nagenoeg gewaarborgd. Zakelijke werking ten aanzien van het onroerend goed kan aan deze bepalingen door het gesloten systeem van het zakenrecht echter niet worden toegekend. Voor de overdrachtsbelasting bepaalt artikel 9, eerste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer dat de heffing berekend moet worden over de waarde, waaronder volgens artikel 52 van die wet wordt verstaan de waarde in het economisch verkeer. De waarde is - aldus eerstgenoemde bepaling - tenminste gelijk aan de tegenprestatie. De bepaling van de waarde in het economisch verkeer geschiedt aan de hand van objectieve maatstaven. Lasten welke voortkomen uit een persoonlijke verbintenis, worden voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer niet in aanmerking genomen. Immers deze lasten gelden slechts tussen de contracterende partijen, zulks in tegenstelling tot op het onroerend goed drukkende lasten met zakelijke werking. Voor wat betreft het begrip tegenprestatie, is in de memorie van toelichting bij het ontwerp-Wet op belastingen van rechtsverkeer o.a. in de toelichting bij artikel 9, eerste lid (zitting 1969-1970 - 10 560, nr. 3, blz. 26, linkerkolom) vermeld, dat hieronder moet worden verstaan 'prijs en lasten'. Voor de bepaling van de tegenprestatie moet derhalve niet alleen de prijs in aanmerking worden genomen, maar ook de aan de koper opgelegde lasten moeten daaronder worden begrepen. De bepalingen welke de gemeenten in de koopakten opnemen ter beperking van de vervreemdingsbevoegdheid van de koper, beïnvloeden - als een last zonder zakelijke werking - niet de waarde in het economisch verkeer, maar de daaruit voortvloeiende lasten moeten worden gevoegd bij de prijs voor de bepaling van de tegenprestatie. De overdrachtsbelasting, die de verkrijger als belastingplichtige moet voldoen, is in deze gevallen dus steeds verschuldigd over een bedrag dat hoger is dan de door hem betaalde prijs. (…) Bij de mondelinge behandeling van dat wetsontwerp heb ik toegezegd de totstandkoming te bevorderen van een wettelijk voorschrift volgens hetwelk in gevallen waarin op grond van een gemeentelijk prijsregulerend beding het een eigenaar van een woonhuis op straffe van een bepaalde sanctie verboden is dat huis te vervreemden voor een prijs die hoger is dan een bepaalde limiet, de overdrachtsbelasting niet over een hogere waarde wordt geheven dan de limiet vertegenwoordigt. (…) Voorgesteld wordt om aan artikel 9 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer - dat de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting regelt - een vierde lid toe te voegen, waarbij die maatstaf voor de onderwerpelijke gevallen wordt aangepast. Deze aanpassing is tweeledig. In de eerste plaats is bepaald, dat in gevallen waarin voor een onroerend goed een verkoopregulerend beding geldt dat afkomstig is van een publiekrechtelijk lichaam of woningwetinstelling, de waarde gelijk is aan de tegenprestatie. Om tegemoet te komen aan de bezwaren die aan het huidige regime kleven, zou kunnen worden volstaan met het in de wet opnemen van een artikel, houdende dat voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer dergelijke bedingen in aanmerking moeten worden genomen als waren zij zakelijke bedingen. Dan zou de bepaling van die waarde bij volgende verkrijgingen telkens moeten plaatsvinden naar het tijdstip van opmaking van de desbetreffende transportakte en met inachtneming van de inhoud van het beding. Om dit te voorkomen is gekozen voor een gelijkstelling van de waarde aan de tegenprestatie. In de tweede plaats is voorgeschreven, dat de tegenprestatie wordt bepaald met verwaarlozing van de lasten welke voor de koper van het goed uit het beding voortvloeien. Gedoeld is hier zowel op beperkingen van de kring van mogelijke verdere kopers als op regelingen ten aanzien van de prijs waarvoor mag worden doorverkocht, daarmee verband houdende boete- of winstdelingsregelingen enz.” (MvT, Kamerstukken II 1979/80, 15 843, nr. 3, blz. 3 t/m 5)14. Uit deze passage leidt de rechtbank af dat de wetgever met de invoering van artikel 9, vijfde lid, van de Wet een bijzondere regeling heeft willen treffen voor gevallen waarin sprake is van een verkoopregulerend beding. Omdat een dergelijk beding een persoonlijke verplichting is die goederenrechtelijke werking ontbeert, verlaagt zij de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende onroerende zaak niet. Omdat de lasten op grond van het eerste lid moeten worden gevoegd bij de prijs voor de bepaling van de tegenprestatie, zou de overdrachtsbelasting zonder het bepaalde in het vijfde lid verschuldigd zijn over een bedrag dat hoger is dan de betaalde prijs. Dit gevolg achtte de wetgever onwenselijk. Daarom heeft hij voorzien in een regeling die inhoudt dat in geval van een verkoopregulerend beding de waarde waarover de belasting wordt geheven gelijk is aan de tegenprestatie zonder rekening te houden met de uit dat beding voortvloeiende lasten. Aldus wordt met het waardedrukkende effect van het verkoopregulerende beding bij de bepaling van de heffingsmaatstaf rekening gehouden.15. De vraag die in de onderhavige zaak aan de orde is, is of artikel 9, vijfde lid, van de Wet ook van (overeenkomstige) toepassing is ingeval geen sprake is van een ‘rechtstreekse’ verkrijging van een onroerende zaak, maar van aandelen in een OZ-rechtspersoon.16. Bij de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank voorop dat de tekst van de Wet zich niet verzet tegen een beantwoording van die vraag in bevestigende zin. Artikel 9, vijfde lid, van de Wet gewaagt immers van een “een goed als bedoeld in artikel 2”. En artikel 4, eerste lid, van de Wet bepaalt dat als zodanig mede worden aangemerkt aandelen in een OZ-rechtspersoon. Aan het feit dat in artikel 9, vijfde lid, wordt gesproken van “een goed” en in artikel 4 van “zaken”, beide als bedoeld in artikel 2 van de Wet, komt naar het oordeel van de rechtbank in dezen geen betekenis toe.17. Ook doel en strekking van artikel 9, vijfde lid, van de Wet verzetten zich naar het oordeel van de rechtbank niet tegen (overeenkomstige) toepassing van die bepaling indien het de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon betreft. Het door de wetgever onwenselijk geachte en hiervoor in onderdeel 14 vermelde gevolg dat hij met de invoering van artikel 9, vijfde lid, van de Wet heeft willen wegnemen, kan zich in een dergelijk geval immers gelijkelijk voordoen als in de situatie waarin de desbetreffende onroerende zaak rechtstreeks zou zijn verkregen. In dat laatste geval zou artikel 9, vijfde lid, van de Wet ter zake van die verkrijging van toepassing zijn en zou ter bepaling van de maatstaf van heffing derhalve rekening moeten worden gehouden met het waardedrukkende effect dat het verkoopregulerende beding kan hebben op de tegenprestatie. De rechtbank ziet niet in op welke grond moet worden aangenomen dat de wetgever met datzelfde waardedrukkende effect geen rekening zou hebben willen houden indien de desbetreffende onroerende zaak zou worden gehouden door een OZ-rechtspersoon. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9, vijfde lid, van de Wet blijkt niet van de bedoeling van de wetgever dat die bepaling toepassing mist bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon.18. De rechtbank volgt verweerder voorts niet in zijn betoog dat artikel 10 van de Wet de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet verhindert. Op grond van artikel 10 van de Wet is – kort gezegd – de waarde van aandelen in een OZ-rechtspersoon waarover de belasting wordt berekend, gelijk aan de waarde van de onroerende zaak die door die aandelen wordt vertegenwoordigd. Dit artikel heeft tot gevolg dat voor de bepaling van de maatstaf van heffing een OZ-rechtspersoon wordt behandeld als ware zij een transparante entiteit. Nu een verdere strekking dan dat gevolg aan artikel 10 niet kan worden toegekend, kan niet op grond van die bepaling worden geconcludeerd dat artikel 9, vijfde lid, van de Wet toepassing mist bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon.19. Daarbij wijst de rechtbank in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 1979, nr. 19425, ECLI:NL:HR:1979:AT1111, BNB 1980/1. In dat arrest, dat zag op een geval van vóór de inwerkingtreding van artikel 9, vijfde lid, van de Wet, was een anti-speculatieregeling aan de orde dat was opgenomen in een zogenaamd kettingbeding. Het geschil tussen partijen betrof de toepassing van artikel 9, eerste lid, in verbinding met artikel 52 van de Wet. Meer in het bijzonder was in geschil het antwoord op de vraag of bij de bepaling van de waarde van de desbetreffende onroerende zaak rekening moest worden gehouden met het kettingbeding. De Hoge Raad oordeelde dat door een kettingbeding in de regel een resultaat wordt bereikt dat in feitelijk en maatschappelijk opzicht zozeer overeenkomt met de toestand dat op het onroerend goed een zakelijk recht is gevestigd, dat met dat beding – ook al betreft zij een persoonlijke verplichting – bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van het onroerend goed rekening moet worden gehouden.20. Omdat artikel 9, eerste lid, van de Wet hetzelfde waardebegrip bevat als artikel 10 van de Wet, gaat de rechtbank – mede gezien de door de Hoge Raad gebezigde redengeving – ervan uit dat de in dit arrest geformuleerde rechtsregel eveneens geldt indien het de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon betreft. Ook bij die verkrijging zal dus ter bepaling van de heffingsmaatstaf rekening moeten worden gehouden met de aanwezigheid van een kettingbeding. Nu de wetgever voor de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet een kettingbeding als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek op één lijn stelt met andersoortige verkoopregul[er]ende bedingen, ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand om die gelijkstelling ook voor de toepassing van artikel 10 van de Wet aan te nemen. Dat betekent dat bij de waardebepaling op de voet van dat artikel met andere verkoopregulerende bedingen dan een kettingbeding op dezelfde wijze rekening moet worden gehouden als met een kettingbeding.21. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank verweerder niet in zijn standpunt dat artikel 9, vijfde lid, van de Wet geen (overeenkomstige) toepassing kan vinden in een geval als het onderhavige waarin sprake is van de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon.Toepassing van artikel 9, vijfde lid, in het onderhavige geval22. Uit de vaststaande feiten leidt de rechtbank het volgende af. De koopsom voor de door eiseres verkregen aandelen in de N.V. beloopt € 895.000. Bij de vaststelling van die koopsom hebben eiseres en de gemeente [B] de geprognosticeerde nettovermogenswaarde van de N.V. per 31 december 2017 tot uitgangspunt genomen. Die waarde is op haar beurt afhankelijk van de waarde van de onroerende zaken die door de N.V. worden gehouden. In de commerciële jaarrekening voor het jaar 2017 zijn die zaken per het einde van dat jaar voor een bedrag van € 22.330.000 opgenomen.23. Op de zo-even bedoelde nettovermogenswaarde is vervolgens een aantal correcties aangebracht. Die correcties zien, zo blijkt uit bijlage I bij de Overeenkomst, op “het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met [C-bank] direct na de levering”. Geen van de toegepaste correcties heeft derhalve betrekking op een waardedrukkend effect dat uitgaat van het verkoopregulerende beding dat is opgenomen in art. 4 van de Overeenkomst. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat van een dergelijk waardedrukkend effect geen sprake is.24. Bij het doen van aangifte is uitgegaan van een heffingsmaatstaf van een derde van het zo-even vermelde bedrag van € 22.330.000, derhalve € 7.443.300. Het verschil tussen dat laatste bedrag en de door eiseres bepleite maatstaf die gelijk is aan de koopsom ten belope van € 895.000, wordt, zoals gezegd, niet veroorzaakt door een waardedrukkend effect van het overeengekomen verkoopregulerende beding. Dat verschil wordt, zo leidt de rechtbank af uit de balans van de N.V. per 31 december 2017, (nagenoeg) geheel veroorzaakt door de mate waarin laatstgenoemde is gefinancierd met vreemd vermogen. Gegeven de waarde van de bezittingen van een vennootschap leidt een hogere mate van financiering met vreemd vermogen immers tot een lagere waarde van het eigen vermogen en daarmee van de aandelen waarin dat eigen vermogen is verdeeld. Het standpunt van eiseres komt in de kern dan ook erop neer dat de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet op de verkrijging van de aandelen in een OZ-rechtspersoon tot gevolg heeft dat de maatstaf van heffing wordt verminderd door de – geheel los van het verkoopregulerende beding staande – omstandigheid dat die OZ-rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd.25. Dit gevolg kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aanvaard. Aan artikel 10 van de Wet ligt namelijk ten grondslag het uitgangspunt dat de maatstaf van heffing bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon wordt bepaald door de waarde van de onroerende zaken die door die aandelen worden vertegenwoordigd. Anders dan onder de vigeur van de Registratiewet 1917, zijnde de voorloper van de Wet, wordt de maatstaf van heffing bij een aandelenverkrijging derhalve niet bepaald door de waarde van de aandelen zelf (en dus evenmin door de mate waarin de OZ-rechtspersoon met eigen dan wel vreemd vermogen is gefinancierd). Het zojuist vermelde uitgangspunt zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien artikel 9, vijfde lid, van de Wet op de door eiseres voorgestane wijze zou worden uitgelegd.26. Ten slotte overweegt de rechtbank dat artikel 9, vijfde lid, van de Wet ook niet ertoe strekt dat in geval van verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon de heffingsmaatstaf wordt verminderd als gevolg van de omstandigheid dat die rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd. Voor een andersluidende opvatting zijn geen aanknopingspunten te vinden in de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling.27. Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.(…)”
5. Beoordeling van het geschil
Standpunten belanghebbende
5.1.1. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de heffingsgrondslag voor door haar verschuldigde overdrachtsbelasting op grond van artikel 9, vijfde lid, WBR gelijk is aan de betaalde koopsom voor de bij akte van 2 januari 2018 verkregen aandelen in de N.V., te weten € 895.000. In dat verband stelt belanghebbende dat in de koopovereenkomst waarbij de aandelen zijn verkregen, een verkoopregulerend beding is opgenomen als bedoeld in voormeld artikellid. Zij wijst daarbij op de wetsgeschiedenis van artikel 9 WBR, zoals ook aangehaald in onderdeel 13 van de uitspraak van de rechtbank, en stelt dat in dit geval de heffingsgrondslag “zonder enig voorbehoud gelijk wordt/moet worden gesteld aan de waarde van de tegenprestatie, ongeacht op welke wijze de hoogte daarvan tussen partijen (lees: verkoper en koper) is bepaald en welk (mogelijk) waardedrukkend effect aan het verkoopregulerend beding zou kunnen/moeten worden toegekend. ” Steun voor dit standpunt ontleent belanghebbende aan HR 3 februari 1982, BNB 1982/99 en aan HR 26 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5359, BNB 1993/232, meer specifiek r.o. 3.3, waarin de Hoge Raad overweegt:
“In het algemeen dient bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer als bedoeld in artikel 52 van de Wet geen rekening te worden gehouden met persoonlijke verplichtingen van de vervreemder met betrekking tot de onroerende zaak. Dit is anders in de gevallen waarin met zodanige verplichtingen een resultaat wordt bereikt dat in feitelijk en maatschappelijk opzicht overeenkomt met de toestand dat op de onroerende zaak een beperkt recht is gevestigd, zoals in het geval bedoeld in artikel 6:252 BW indien het daar bedoelde beding is ingeschreven in de openbare registers. Dit kan ook anders zijn indien een zodanige verplichting een kettingbeding behelst.”
5.1.2. Tevens stelt belanghebbende onder verwijzing naar de koopovereenkomst waarbij de aandelen in de N.V. zijn verkregen, dat zij geen andere (nieuwe) lasten op zich heeft genomen ter verkrijging van die aandelen. In dat verband stelt zij dat haar agiostorting in de N.V. – waarvan het geld door de N.V. is gebruikt om haar lening aan de [C-bank] vervroegd en volledig af te kunnen lossen – geen onderdeel vormt van de ‘prijs en lasten’ die belanghebbende heeft opgeofferd ter verkrijging van de aandelen. Steun voor haar standpunt ontleent belanghebbende ook aan paragraaf 2.2 van het beleidsbesluit van de staatssecretaris van Financiën van 11 september 2014, nr. BLKB2014/112M. Belanghebbende concludeert dan ook “dat de rechtbank in dezen (rechtsoverwegingen 24 t/m 26) ten onrechte althans op onjuiste gronden tot het oordeel komt dat het waardedrukkende effect van het verkoopregulerend beding zou moeten afwijken van hetgeen door partijen is overeengekomen ”. Belanghebbende concludeert tot een vermindering van de aanslag overeenkomstig haar voormelde standpunten.
Standpunten inspecteur
5.2.1. Het standpunt van de inspecteur luidt dat artikel 9, vijfde lid, WBR in dit geval weliswaar van toepassing is, gegeven het bestaan van een verkoopregulerend beding, maar voor die toepassing niet als tegenprestatie kan worden aangemerkt de verkrijgingsprijs van de aandelen in de N.V. Volgens de inspecteur dient in dit geval op grond van artikel 10 WBR als tegenprestatie te worden aangemerkt 1/3 deel (2/3 van de aandelen was al in bezit van belanghebbende) van de waarde van de op de balans van de N.V. opgenomen onroerende zaken. Op grond van artikel 52 WBR dient dan de waarde van deze onroerende zaken te worden bepaald op de waarde in het economisch verkeer. Dit betekent volgens de inspecteur – naar het Hof zijn standpunt begrijpt – dat in een geval waarin onroerende zaken niet rechtstreeks worden verworven maar indirect door middel van het verkrijgen van aandelen in een onroerende-zaaklichaam, de toepassing van artikel 9, vijfde lid, WBR de werking van artikel 10 van die wet niet uitsluit.
5.2.2. Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat er geen korting is toegepast jegens belanghebbende op grond van het in de verkoopovereenkomst opgenomen beding en ook geen andere factoren zijn gebleken die de waarde van de tegenprestatie zouden drukken.
De maatstaf van heffing is daarom gelijk aan de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken, ongeacht of artikel 9, vijfde lid, WBR wel of niet van toepassing is, aldus de inspecteur. De inspecteur concludeert tot verwerping van de standpunten van belanghebbende.
Oordeel Hof
5.3.1. Het Hof is, anders dan partijen en anders dan de rechtbank, van oordeel dat in het onderhavige geval artikel 9, vijfde lid, WBR geen toepassing kan vinden.
Het Hof overweegt daartoe als volgt.
5.3.2. Beide partijen hebben het in artikel 4 van de verkoopovereenkomst overeengekomen anti-speculatiebeding juridisch geduid als een ‘verkoopregulerend beding’ bedoeld in artikel 9, vijfde lid, WBR. Die duiding kan het Hof niet volgen, gegeven de duidelijke bewoordingen van het beding alsmede de door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis. Naar zijn bewoordingen is het beding (zie onder 2.3) te duiden als een in de tijd beperkte zogenoemde earn-out regeling. Met een dergelijke regeling wordt veelal ondervangen dat ten tijde van de verwerving van de onroerende zaken eventueel daarin latent aanwezige meerwaarden die niet – gegeven bijvoorbeeld een onzekere markt – zijn begrepen in de oorspronkelijke koopprijs, bij verkoop (geheel) ten goede komen aan de koper (belanghebbende). Voor het geval een verkoop van onroerende zaken of aandelen aan een derde binnen de in het geding bepaalde periode plaatsvindt, voorziet het beding in een (gedeeltelijke) nabetaling door de koper aan de verkoper. Gegeven de bewoordingen van het beding zijn aan belanghebbende als koper geen verkooprestricties opgelegd, en worden geen restricties opgelegd aan opvolgende kopers (geen kettingbeding) als vermeld in de wetsgeschiedenis. Het overeengekomen beding bevat ook overigens geen aanwijzingen dat sprake zou zijn van verkoopregulering. Zo zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de groep toekomstige kopers en/of ten aanzien van de prijs waartegen verkocht mag worden.
5.3.3. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het beding toch zou zijn te duiden als een verkoopregulerend beding, hetgeen naar het oordeel van het Hof onjuist zou zijn, dan is het Hof van oordeel dat de rechtbank een juist oordeel heeft gegeven, zowel wat betreft de toepassing van artikel 9, vijfde lid, WBR, als wat betreft de omstandigheid dat aan het overeengekomen beding geen waardedrukkende factor is toe te kennen. Dat wel sprake is van enige waardedruk is met al hetgeen zij heeft gesteld door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt.
Slotsom
5.4. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient, onder verbetering van gronden, te worden bevestigd.
6. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.
7. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, B.A. van Brummelen en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 15 maart 2022 in het openbaar uitgesproken.
