Overgang werknemer bij overgang onderneming; recht op loonkostenvoordeel

1.1. Deze zaak gaat over het zogenoemde loonkostenvoordeel oudere werknemer in het geval van overgang van onderneming . Het gaat om een werkneemster die in dienst is getreden bij een eenmanszaak. Als gevolg van de overgang van de onderneming van de eenmanszaak naar belanghebbende (een vof), is de dienstbetrekking van de werkneemster voortgezet bij belanghebbende. Het UWV heeft aan de werkneemster een zogenoemde doelgroepverklaring afgegeven die de eenmanszaak als werkgever vermeldt. Belanghebbende maakt aanspraak op het loonkostenvoordeel voor de werkneemster.

1.2. Voor zover in de zaak van belang heeft belanghebbende recht op het loonkostenvoordeel als de werkneemster: (a) in de kalendermaand voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht had op een WW-uitkering (het uitkeringsvereiste), en (b) beschikt over een doelgroepverklaring die geldig is (het geldigheidsvereiste). De eerste vraag is welk moment geldt als “de aanvang van de dienstbetrekking” bij overgang van onderneming. Is dat het moment waarop de dienstbetrekking ontstaat tussen de werknemer en de verkrijgende werkgever (hier: belanghebbende) of dat waarop de werknemer in dienst kwam bij de overdragende werkgever (hier: de eenmanszaak)? De tweede vraag is wat een overgang van onderneming betekent voor de geldigheid van een doelgroepverklaring die de overdragende werkgever als werkgever vermeldt.

1.3. Het Hof oordeelt dat belanghebbende recht heeft op het loonkostenvoordeel. Het oordeelt dat het moment van indiensttreding bij de overdragende werkgever geldt als de aanvang van de dienstbetrekking. Het Hof oordeelt tevens dat aan de geldigheid van de doelgroepverklaring niet afdoet dat deze de eenmanszaak als werkgever vermeldt.

1.4. De Staatssecretaris bestrijdt in cassatie deze oordelen van het Hof met één middel.

1.5. In deze conclusie ga ik eerst wat uitgebreider in op de regeling voor loonkostenvoordelen zoals opgenomen in de Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl). Voor zover ik heb kunnen nagaan, is dit het eerste geval over de Wtl dat de Hoge Raad bereikt. De loonkostenvoordelen zijn een tegemoetkoming voor werkgevers van specifieke groepen werknemers met een kwetsbare arbeidsmarktpositie. De loonkostenvoordelen vervangen per 1 januari 2018 de premiekortingen voor dezelfde specifieke groepen. Deze kortingen waren geregeld in de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). Ik sta eerst stil bij de Wtl zelf en de redengeving voor het vervangen van de premiekortingen door de loonkostenvoordelen (4.2-4.7). Ook besteed ik aandacht aan de voorwaarden voor het recht op het loonkostenvoordeel oudere werknemer, veelal in vergelijking met de overeenkomstige voorwaarden voor het recht op premiekorting oudere werknemer (4.8-4.26). Dit brengt mij dan bij de behandeling van overgang van onderneming in het burgerlijke recht, en onder de Wfsv en de Wtl (4.27-4.42). De feitenrechtspraak is verdeeld over het recht op loonkostenvoordeel na overgang van onderneming (4.44-4.49).

1.6. Wat betreft het uitkeringsvereiste meen ik dat het oordeel van het Hof uitgaat van een juiste rechtsopvatting en dat daarom het middel in zoverre faalt. Anders dan de Staatssecretaris en een deel van de feitenrechtspraak, meen ik dat uit de tekst van art. 2.2(1)(a) Wtl niet duidelijk volgt dat na overgang van onderneming niet aan het uitkeringsvereiste wordt voldaan. In een doorsneegeval is het onproblematisch om vast te stellen wat “de aanvang van de dienstbetrekking” is: dat is het ingangsmoment dat werkgever en werknemer overeenkomen in de arbeidsovereenkomst die zij sluiten. Maar het geval van overgang van onderneming is atypisch: enerzijds ontstaat de arbeidsovereenkomst met de verkrijgende werkgever pas bij de overgang van onderneming, anderzijds wordt de arbeidsovereenkomst van de werknemer bij de overdragende werkgever voortgezet. Aangezien het een atypisch geval betreft, ligt (des te meer) voor de hand bij de uitleg van het begrip “de aanvang van de dienstbetrekking” voor dat geval ook andere gezichtspunten te betrekken naast de wettekst. Daarbij kom ik tot de slotsom dat art. 2.2(1)(a) Wtl voor een geval als dit zo moet worden uitgelegd dat het moment waarop de dienstbetrekking aanving bij de overdragende werkgever geldt als “de aanvang van de dienstbetrekking”. Doel en strekking van de loonkostenvoordeelregeling pleiten voor deze uitleg, althans tegen de andersluidende uitleg die de Staatssecretaris voorstaat (5.24-5.26). De tekst van art. 2.2(1)(a) Wtl laat deze uitleg toe (zie 5.2-5.9). Deze uitleg leidt bovendien tot hetzelfde resultaat als de voorziening die de Regeling Wfsv voorheen trof voor de premiekorting in gevallen van overgang van onderneming. Uit het enkele feit dat de Wtl zo’n voorziening niet kent, kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd dat bij overgang van onderneming het loonkostenvoordeel vervalt voor de verkrijgende werkgever (5.14-5.23). Verder zie ik geen duidelijke aan de wetsystematiek ontleende argumenten tegen de uitleg. In het licht van alle in art. 2.2(1) Wtl genoemde eisen ligt deze uitleg zelfs eerder voor de hand dan de andersluidende uitleg die de Staatssecretaris bepleit (5.10). Het door de Staatssecretaris aangevoerde wetssystematische argument, dat is gebaseerd op de tekst van art. 2.4 Wtl, acht ik onvoldoende zwaarwegend, mede omdat die tekst zich zo laat uitleggen dat geen ongerijmdheden optreden bij de door mij juist geachte uitleg van het begrip “de aanvang van de dienstbetrekking” (5.11-5.12).

1.7. Ook wat betreft het geldigheidsvereiste meen ik dat het middel faalt omdat het oordeel van het Hof uitgaat van een juiste rechtsopvatting. Ik zie noch in de tekst van art. 2.2(1)(d) Wtl noch in enig ander gezichtspunt voldoende grond voor de opvatting dat de doelgroepverklaring alleen geldig is voor de overdragende werkgever. De tekst vereist niet meer dan dat een werknemer een geldige doelgroepverklaring aan de werkgever heeft verstrekt; zij brengt niet tot uitdrukking dat (ook) is vereist dat zo’n verklaring op naam van de werkgever is gesteld. De Wtl werkt niet uit wanneer een doelgroepverklaring (on)geldig is. De wetsgeschiedenis geeft niet meer houvast; het daarin gegeven voorbeeld over het geldigheidsvereiste ziet in wezen op andere vereisten die worden gesteld voor het loonkostenvoordeel. Hoewel art. 2.3(1) Wtl een delegatiebepaling bevat voor het stellen van nadere regels aan de geldigheid van een doelgroepverklaring, is deze bepaling onbenut gebleven. Uit de toelichting op die bepaling is evenmin op te maken dat de wetgever heeft beoogd de geldigheid te koppelen aan de werkgever (5.30-5.32).

1.8. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. [A] (de man) dreef een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [X] (de eenmanszaak). Op 7 mei 2018 schrijft belanghebbende zich in het handelsregister in met als vennoten de man en zijn echtgenote. Daarbij is vermeld dat belanghebbende per 1 januari 2018 de onderneming van de eenmanszaak voortzet. In mei 2018 gaat de onderneming van de eenmanszaak over op (de gezamenlijke vennoten van) belanghebbende als bedoeld in art. 7:662 BW.

2.2. Eerder, op 1 maart 2018, is [B] (de werkneemster) in dienst getreden van de eenmanszaak. Toen was zij ouder dan 56 jaar. Tot die datum had de werkneemster een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) en zij is niet op enig moment in de daaraan voorafgaande zes maanden bij de eenmanszaak in dienstbetrekking geweest.

2.3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) verstrekt aan de werkneemster een zogeheten doelgroepverklaring met dagtekening 26 april 2018 op grond van art. 2.3 van de Wet tegemoetkomingen loondomein1 (Wtl). De doelgroepverklaring vermeldt de eenmanszaak als werkgever. De verklaring vermeldt verder dat de verklaring geldig is van 1 maart 2018 tot en met 28 februari 2021.

2.4. In de loonaangiften over de periode van 1 mei 2018 tot en met 31 december 2018 verzoekt belanghebbende om (toepassing van) het loonkostenvoordeel oudere werknemer voor de werkneemster. De Inspecteur wijst elk van deze verzoeken af op grond van artikel 4.2 Wtl bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Feitenrechters

2.5. Voor zowel de Rechtbank2 als het Hof3 is in geschil of belanghebbende voor de werkneemster recht heeft op het loonkostenvoordeel oudere werknemer als bedoeld in art. 2.2 Wtl. De Rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de wetsgeschiedenis van art. 1.1 Wtl volgt dat de wetgever bewust ervoor heeft gekozen om voor de begripsomschrijving van ‘werkgever’ in de Wtl aan te sluiten bij de wettelijke term ‘inhoudingsplichtige’ in de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB). Aangezien vóór de omzetting van de eenmanszaak sprake is van een andere inhoudingsplichtige dan na de omzetting, wordt na de omzetting niet langer voldaan aan de vereisten van art. 2.2(1)(a) en (d) Wtl, aldus de Rechtbank.4

2.6. Het Hof stelt daarentegen belanghebbende in het gelijk en overweegt daartoe samengevat als volgt.

2.7. Voor het Hof betoogt de Inspecteur dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 2.2(1)(a) Wtl dat het gaat om een werknemer die in de kalendermaand voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht had op – voor zover van belang – een uitkering op grond van de WW. Volgens de Inspecteur vangt de dienstbetrekking tussen belanghebbende en de werkneemster aan op 7 mei 2018; in de daaraan voorafgaande kalendermaand had de werkneemster niet recht op zo’n uitkering. Het Hof verwerpt dit betoog. De onderneming van de eenmanszaak gaat over op (de gezamenlijke vennoten van) belanghebbende als bedoeld in art. 7:662 BW. Dan volgt uit art. 7:663 BW dat alle uit de arbeidsovereenkomst met de werknemer voortvloeiende rechten en verplichtingen voor de eenmanszaak overgaan op (de gezamenlijke vennoten van) belanghebbende. De dienstbetrekking blijft bestaan, zij het dat de werkgever wordt vervangen. Deze dienstbetrekking is aangevangen op 1 maart 2018 en in de daaraan voorafgaande kalendermaand had de werkneemster recht op een werkloosheidsuitkering. Daarom wordt voldaan aan het vereiste van art. 2.2(1)(a) Wtl. Daaraan doet niet af dat het recht van de werkgever op loonkostenvoordeel niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer maar uit een beschikking van de inspecteur, zodat dit recht als zodanig niet valt binnen het bereik van art. 7:663 BW. Daaraan doet evenmin af dat voor de Wtl onder werkgever wordt verstaan de inhoudingsplichtige in de zin van de Wet LB en dat de inhoudingsplichtige wijzigt door de overgang van de onderneming op belanghebbende. Het een noch het ander maakt dat van een ander (later) aanvangsmoment van de dienstbetrekking moet worden uitgegaan, aldus nog steeds het Hof.

2.8. De Inspecteur neemt verder voor het Hof het standpunt in dat niet is voldaan aan art. 2.2(1)(d) Wtl, dat bepaalt dat een geldige doelgroepverklaring aan de werkgever is verstrekt. Volgens de Inspecteur voldoet de aan de werkneemster verstrekte doelgroepverklaring niet doordat een andere inhoudingsplichtige dan belanghebbende deze verklaring heeft aangevraagd en verkregen. Het Hof heeft ook dit standpunt verworpen. Onjuist is het uitgangspunt van de Inspecteur dat de doelgroepverklaring door een inhoudingsplichtige zou zijn aangevraagd en verkregen. Art. 2.3 Wtl bepaalt namelijk dat deze verklaring op diens verzoek wordt verstrekt aan de werknemer. Die verklaring is ook niet beperkt in die zin dat zij – ook na overgang van een onderneming – alleen gelding zou hebben voor de oorspronkelijke werkgever. Dit is niet anders als in de doelgroepverklaring de naam van die oorspronkelijke werkgever is vermeld. Het is niet vereist dat het UWV deze verklaring aan of op naam van de werkgever verstrekt; art. 2.2(1)(d) Wtl bepaalt dat de werknemer die verklaring aan de werkgever moet verstrekken. Daarom wordt eveneens voldaan aan het vereiste van art. 2.2(1)(d) Wtl, aldus het Hof.

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van repliek.

3.2. Het middel richt zich tegen de in 2.7 en 2.8 weergegeven oordelen van het Hof. Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat is voldaan aan het vereiste van art. 2.2(1)(a) Wtl, klaagt het dat het Hof ten onrechte niet van belang acht dat in dit geval de werkgever is gewijzigd, ook al blijft de dienstbetrekking bestaan. De Wtl verstaat onder ‘werkgever’ namelijk hetzelfde als wat de Wet LB verstaat onder ‘inhoudingsplichtige’. Belanghebbende is de werkgever eerst nadat zij is ontstaan, in mei 2018. In de daaraan voorafgaande kalendermaand genoot de werkneemster geen uitkering op grond van de WW. Het gaat in art. 2.2(1)(a) Wtl daarentegen om de dienstbetrekking met de oorspronkelijke werkgever (inhoudingsplichtige). Het Hof gaat ten onrechte eraan voorbij dat er sprake moet zijn van een indiensttreding of herplaatsing om in aanmerking te komen voor het loonkostenvoordeel.5 De werkneemster is niet in dienst getreden bij belanghebbende, aldus de Staatssecretaris.

3.3. Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat is voldaan aan het vereiste van art. 2.2(1)(d) Wtl, betoogt het dat de doelgroepverklaring voor de oorspronkelijke werkgever geldig is. De Staatssecretaris leidt uit art. 2.3 Wtl af dat deze verklaring niet geldt voor opvolgende werkgevers.6 De aan de werkneemster verstrekte doelgroepverklaring vermeldt dan ook de eenmanszaak als werkgever.

3.4. De Staatssecretaris ziet steun voor zijn opvatting in de omstandigheid dat de Wtl niet een regeling treft tot behoud van het loonkostenvoordeel bij overgang van onderneming, terwijl zo’n regeling bestond voor de premiekortingen in de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en het loonkostenvoordeel in de plaats is gekomen van die kortingen. De wetgever heeft gekozen voor een eenvoudig en robuust systeem, waarbij aan de hand van aangeleverde gegevens geautomatiseerd een beschikking kan worden opgemaakt.7 Daarom lijkt het een bewuste afweging van de wetgever te zijn geweest om niet zo’n regeling te treffen in de Wtl. Daarmee laat het zich moeilijk rijmen dat de overnemende werkgever in aanmerking zou komen voor het loonkostenvoordeel van de overdragende werkgever, aldus de Staatssecretaris.

3.5. Tot slot wijst de Staatssecretaris op een brief van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter beantwoording van Kamervragen over loonkostenvoordelen.8 De brief vermeldt dat het recht op deze voordelen eindigt in geval van overgang van onderneming.

4. De Wtl, het loonkostenvoordeel oudere werknemer en overgang van onderneming

4.1. Deze zaak draait om de uitleg van twee wettelijke vereisten voor het loonkostenvoordeel oudere werknemer, en wel het uitkeringsvereiste voor de desbetreffende oudere werknemer en het geldigheidsvereiste voor de aan deze werknemer verstrekte doelgroepverklaring. Dit onderdeel 4 plaatst beide vereisten in de context van de totstandkoming van de Wtl (zie 4.2-4.6), van zowel de Wtl als de voorheen geldende regeling in de Wfsv (zie 4.7-4.26), van de rechtsfiguur van overgang van onderneming (zie 4.27-0), en van de feitenrechtspraak (zie 4.44-4.49). Ik acht deze context van belang om twee redenen. Ten eerste, deze zaak is – voor zover ik heb kunnen nagaan – het eerste geval over de Wtl dat de Hoge Raad bereikt. Dat maakt een brede voorlichting nuttig. Ten tweede, dit eerste geval is – zoals zal blijken (5.6) – atypisch. Dit brengt mee dat het wenselijk is om de blik niet alleen te beperken tot de twee wettelijke vereisten waar het geschil op ziet. Om dezelfde redenen verschaf ik niet alleen context over het uitkerings- of geldigheidsvereiste zelf, maar ook over andere aspecten van de Wtl (of de Wfsv) die verband houden met (één van) beide vereisten.

De Wet tegemoetkomingen loondomein in het kort

4.2. Het loonkostenvoordeel waarover deze zaak gaat, is – in de woorden van De Haan – “oude wijn in nieuwe zakken”9. Het is één van de loonkostenvoordelen10 die werkgevers mogen toepassen voor specifieke groepen met een kwetsbare arbeidsmarktpositie en daarmee de premiekortingen vervangen die zij mochten toepassen voor dezelfde specifieke groepen. De loonkostenvoordelen zijn geregeld in hoofdstuk II van de Wtl. De daarin voorkomende bepalingen van art. 2.1 tot en met art. 2.17 Wtl zijn in werking getreden op 1 januari 2018.11 Op deze datum zijn de op de premiekortingen betrekking hebbende bepalingen geschrapt uit de Wfsv en uit de Regeling Wfsv.12 Voordien waren die bepalingen te vinden in art. 47 tot en met art. 55 Wfsv en in art. 3.19 tot en met art. 3.29 Regeling Wfsv.13

4.3. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wtl volgt dat de premiekortingen om een aantal redenen werden ingeschat als onvoldoende effectief ter versterking van de arbeidsmarktpositie van specifieke kwetsbare groepen, zoals ouderen en mensen met een arbeidsbeperking. Ten eerste, de premiekortingen waren complex voor werkgevers: bij het doen van de aangifte voor de loonheffingen moesten zij beoordelen of zij in aanmerking kwamen voor een premiekorting en ingewikkelde berekeningen uitvoeren ter bepaling van het in de aangifte te vermelden bedrag aan premiekorting. Dit heeft werkgevers mogelijk ervan doen afzien premiekortingen toe te passen. Ten tweede, de premiekortingen waren ook complex voor de Belastingdienst. De inspecteur kon beoordelen of een premiekorting terecht en tot het juiste bedrag was toegepast eerst nadat de aangifte was gedaan, en dan niet zonder raadpleging van de administratie van de werkgever. De premiekortingen waren daardoor ook nog eens moeilijk controleerbaar, minder fraudebestendig en weinig robuust. Ten slotte, sommige werkgevers waren minder premie voor de werknemersverzekeringen verschuldigd dan het bedrag van de premiekorting waarvoor zij in aanmerking kwamen. Vooral werkgevers van vijf of minder werknemers konden dit bedrag niet volledig verzilveren.14

4.4. Uit dezelfde memorie van toelichting volgt dat met het invoeren van de loonkostenvoordelen is beoogd om de in 4.3 weergegeven tekortkomingen van de premiekortingen te ondervangen. Ten eerste, de loonkostenvoordelen zijn minder complex voor werkgevers. Het verzoek om een loonkostenvoordeel is nog steeds onderdeel van de aangifte voor de loonheffingen maar vereist niet meer dan het zetten van een ‘vinkje’.15 Vervolgens ontvangt een werkgever een voorlopige beoordeling van alle in hetzelfde jaar gedane verzoeken om een loonkostenvoordeel, inclusief het bedrag daarvan. Totdat de definitieve beoordeling volgt, heeft een werkgever nog de gelegenheid om gegevens aan te vullen of te wijzigen. Dit kan tot en met 1 mei van het jaar na het kalenderjaar waarop het voordeel betrekking heeft (het zogeheten fotomoment).16 Ten tweede, de definitieve beoordeling wordt verricht op grond van de gegevens die werkgevers verstrekken in de periode tot het fotomoment. Deze beoordeling is daardoor minder complex: op nadien verstrekte gegevens hoeft geen acht te worden geslagen.17 Zij kan daardoor bovendien worden geautomatiseerd – althans, zo begrijp ik uit de wetsgeschiedenis.18 Ten derde, de uitbetaling vindt plaats nadat al definitief is beoordeeld of recht bestaat op een loonkostenvoordeel en, zo ja, tot welk bedrag. Dit verbetert de fraudebestendigheid en handhaafbaarheid van de regeling van de loonkostenvoordelen.19 Ten slotte, de verzilveringsproblematiek wordt geheel weggenomen doordat de loonkostenvoordelen ineens worden uitbetaald, ongeacht het bedrag van de door een werkgever verschuldigde premie voor de werknemersverzekeringen.20

4.5. Diezelfde memorie van toelichting beschrijft hoe het UWV en de Belastingdienst zijn betrokken bij de uitvoering van de regeling van de loonkostenvoordelen. Het UWV beoordeelt of een werknemer behoort tot één van de specifieke groepen van kwetsbare werknemers voor wie deze voordelen gelden, want het is bekend met die specifieke groepen. Het UWV verstrekt aan een daarvoor in aanmerking komende werknemer een verklaring dat de werknemer tot zo’n specifieke groep behoort (de zogeheten doelgroepverklaring).21 Verder verricht het UWV de voorlopige beoordeling of en, zo ja, tot welk bedrag een werkgever recht heeft op het door hem verzochte loonkostenvoordeel, omdat het beschikt over de daarvoor vereiste gegevens op werknemersniveau. Dit geldt ook voor de definitieve beoordeling.22 Vervolgens verricht de Belastingdienst de uitbetaling.23

4.6. De beschrijving in de memorie van toelichting van de taakverdeling tussen de Belastingdienst en het UWV suggereert dat (uiteindelijk) het UWV beslist op een verzoek van een werkgever om een loonkostenvoordeel. Dat is echter niet het geval. Volgens de aanhef van art. 4.1(1) Wtl beoordeelt het UWV zo’n verzoek, berekent het de hoogte van het verzochte voordeel en stelt het de uitkomst daarvan beschikbaar aan de inspecteur.24 Maar de beslissing is niet aan het UWV. Zij is volgens art. 4.2(1) Wtl aan de inspecteur, die volgens art. 4.2(2) Wtl een beschikking geeft overeenkomstig die beoordeling en berekening van het UWV. Vervolgens bepaalt art. 4.5(1) Wtl dat hoofdstuk V AWR van overeenkomstige toepassing is op het bezwaar tegen een beschikking die de inspecteur neemt op de voet van art. 4.2 Wtl en op het latere beroep, hoger beroep en beroep in cassatie ter zake van zo’n beschikking. Zij volgt dus de gebruikelijke fiscale rechtsgang.25

4.7. De vervanging van de premiekortingen door de loonkostenvoordelen wijzigt de vormgeving en de wijze van uitvoering van de tegemoetkoming voor de werkgever. Maar de wetgever beoogt niet de doelstelling te wijzigen. Het gaat nog steeds erom de kwetsbare positie van specifieke groepen mensen op de arbeidsmarkt te versterken. Ik citeer uit de memorie van toelichting (met cursivering van mijn hand):26

En uit de nota naar aanleiding van het verslag (wederom met mijn cursivering):27

Het loonkostenvoordeel oudere werknemer

4.8. Zoals gezegd, gaat deze zaak over één van de loonkostenvoordelen, namelijk het voordeel voor een oudere werknemer. Art. 2.2(1) Wtl (tekst 2018) bepaalt dat een werkgever die in de aangifte voor de loonheffingen verzoekt om dit voordeel, daarop recht heeft – voor zover van belang – indien:

Deze formulering is gebaseerd op de voor het jaar 2018 van toepassing zijnde tekst. Per 1 januari 2019 is het begrip ‘kalendermaand’ vervangen door het begrip ‘maand’,28 maar dit is geen wijziging die voor de onderhavige kwestie relevant is. Voor de goede orde merk ik verder op dat voor het Hof niet in geschil was dat de werkneemster voldoet aan de in art. 2.2(1)(b) en (c) Wtl opgenomen vereisten.29 In cassatie moet (dan) ook daarvan worden uitgegaan.

4.9. Hierna ga ik in op verschillende onderdelen van de regeling, waarbij ik hier en daar ook al deze zaak betrek. Daarbij besteed ik ook aandacht aan de voorganger van het loonkostenvoordeel, de premiekorting zoals geregeld in de Wfsv en de Regeling Wfsv.

Begrippen werkgever en werknemer

4.10. De Wtl definieert ‘de werkgever’ als de inhoudingsplichtige in de zin van de Wet LB of de werkgever in de zin van de Wfsv.30 Naar het oordeel van het Hof (rov. 4.4) is als gevolg van de overgang van onderneming de inhoudingsplichtige en daarmee de werkgever gewijzigd, namelijk van de eenmanszaak – of preciezer: de man – in belanghebbende. Dit oordeel van het Hof is – terecht – niet in geschil. Daarom is in dit geval niet van belang wie de werkgever in de zin van de Wfsv is.31

4.11. In de Wtl is ‘de werknemer’ de werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen, dus onder meer de WW. Voor zover van belang, bepaalt art. 3(1) WW dat werknemer is de natuurlijke persoon die jonger is dan de pensioengerechtigde leeftijd en in privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Overigens voorziet de Wtl niet in een eigen definitie van het begrip ‘dienstbetrekking’. Hoe dan ook, het is niet in geschil dat de werkneemster een werknemer is als bedoeld in art. 2.2(1) Wtl en dat zij in dienstbetrekking is bij belanghebbende.

Uitkeringsgerechtigde oudere werknemer

4.12. Volgens de memorie van toelichting komen voor het loonkostenvoordeel oudere werknemer dezelfde werknemers in aanmerking als de werknemers die in aanmerking kwamen voor de premiekorting oudere werknemer.32 Het gaat – kort samengevat – om uitkeringsgerechtigde oudere werknemers. De vereisten die art. 2.2(1)(a) en (b) Wtl stellen aan dit loonkostenvoordeel, komen dan ook nagenoeg woordelijk overeen met de vereisten die golden voor die premiekorting volgens art. 47(1) Wfsv.33 Deze laatste bepaling hield in – voor zover van belang – dat zij gold voor een werknemer:

4.13. Het is niet in geschil dat (i) de werkneemster op het moment van aanvang van de dienstbetrekking bij de eenmanszaak (de man) 56 jaar of ouder was, en (ii) de werkneemster in de kalendermaand voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking bij de eenmanszaak recht had op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. Het is evenmin in geschil dat als onder ‘de aanvang van de dienstbetrekking’ als bedoeld in art. 2.2(1)(a) en (b) Wtl moet worden verstaan het moment waarop de dienstbetrekking tussen de werkneemster en belanghebbende ontstaat, wel aan de leeftijdseis wordt voldaan maar niet aan de eis van uitkeringsgerechtigde. Het draait in deze zaak dus – wat betreft het uitkeringsvereiste – om de uitleg van het begrip ‘de aanvang van de dienstbetrekking’. Ik inventariseer de daarvoor relevante gezichtspunten in dit onderdeel 4 voor het overige. In onderdeel 5 kom ik terug op de uitleg van het begrip.

Antidraaideurbepaling

4.14. Art. 2.2(1)(c) Wtl betreft een antidraaideurbepaling.34 Zij onthoudt een werkgever het loonkostenvoordeel voor een uitkeringsgerechtigde oudere werknemer die (opnieuw) in dienst treedt nadat hij of zij in de daaraan voorafgaande zes maanden al in dienst was bij dezelfde werkgever. De wetgever beoogt met deze bepaling te voorkomen dat een oudere werknemer wordt ontslagen en opnieuw in dienst treedt alleen ten behoeve van het loonkostenvoordeel.35 Een antidraaideurbepaling kwam eerst niet voor in de regeling van de premiekorting oudere werknemer. Wel is zo’n bepaling later, vóór inwerkingtreding van de Wtl, opgenomen in die regeling en weer later, na inwerkingtreding daarvan, wederom daaruit geschrapt. Vanaf 1 januari 2016 tot 1 januari 2018 bepaalde art. 3.19a Regeling Wfsv – voor zover van belang – namelijk:36

(Geldige) doelgroepverklaring

4.15. Een vereiste om in aanmerking te komen voor het loonkostenvoordeel oudere werknemer is dat deze werkgever beschikt over de aan de desbetreffende werknemer verstrekte doelgroepverklaring. Dit vereiste is opgenomen in art. 2.2(1)(d) Wtl. Ik memoreer dat het UWV aan de desbetreffende werknemer desgevraagd een doelgroepverklaring verstrekt (zie 4.5). Zo’n verklaring is dus niet een beschikking aan of op naam van de werkgever.37 Deze bepaling over de doelgroepverklaring komt overeen met het voor de premiekorting oudere werknemer geldende art. 47(3) Wfsv. Art. 2.2(1)(d) Wtl belet niet dat het loonkostenvoordeel nog wordt verzocht en toegekend voor een aangiftetijdvak dat is gelegen voor het moment dat de vereiste doelgroepverklaring (alsnog) wordt verstrekt.38 Dit kan dan via het indienen van een correctiebericht voor dat eerdere tijdvak, dat wordt opgevat als een verzoek in de aangifte voor datzelfde tijdvak.39

4.16. Voor het loonkostenvoordeel oudere werknemer houdt de aan een werknemer verstrekte doelgroepverklaring in dat deze werknemer voldoet aan de vereisten van art. 2.2(1)(a)-(c) Wtl.40 Hoewel art. 2.2(1)(d) Wtl meer specifiek vraagt om een “geldige” doelgroepverklaring, wordt in de Wtl niet omschreven onder welke omstandigheden en/of vanaf welk moment zo’n verklaring niet langer geldig is. Weliswaar voorziet het slot van art. 2.3(1) Wtl erin dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de geldigheid van een doelgroepverklaring, maar van deze delegatiebepaling is geen gebruik gemaakt. Eenzelfde vereiste, dat een doelgroepverklaring “geldig” is, kwam niet voor in de Wfsv. Ik ga hier wat uitgebreider op het geldigheidsvereiste in omdat in deze procedure in geschil is of aan dat vereiste wordt voldaan.

4.17. De memorie van toelichting verschaft weinig duidelijkheid over het geldigheidsvereiste. De memorie merkt wel op: 41

4.18. Dit voorbeeld is in zoverre een merkwaardig voorbeeld dat in dat geval volgens art. 2.2(2)(a) Wtl het eerste lid niet meer van toepassing is. Ik begrijp die bepaling aldus dat dan het loonkostenvoordeel oudere werknemer sowieso niet geldt – zie ik het goed: dus niet zozeer omdat een doelgroepverklaring ongeldig wordt maar veeleer om een andere reden. Deze andere reden is dat een werkgever niet langer premie voor de werknemersverzekeringen is verschuldigd voor een werknemer die doorwerkt na de AOW-gerechtigde leeftijd.42 Dit is trouwens niet nieuw.43 Zo bezien lijkt met het “vergewissen dat de doelgroepverklaring nog steeds geldig is” veeleer te zijn bedoeld het vergewissen dat, hoewel de werknemer over een (op zichzelf geldige) doelgroepverklaring beschikt, (nog steeds) wordt voldaan aan de eisen om in aanmerking te komen voor het loonkostenvoordeel voor de werknemer.

4.19. De toelichting op de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen met betrekking tot de geldigheid van een doelgroepverklaring, vermeldt het volgende:44

4.20. Daarmee dringt zich de vraag op wanneer een doelgroepverklaring toch niet (langer) geldig is. Het lijkt mij dat dit in elk geval zo is vanaf het moment waarop het bestuursorgaan een door hem verstrekte doelgroepverklaring heeft ingetrokken. Daarnaast valt wellicht te denken aan het geval waarin de doelgroepverklaring is verstrekt terwijl een werknemer niet voldoet aan de vereisten van art. 2.2(1)(a)-(c) Wtl op het moment van verstrekking. Dit doet zich voor als de feiten waarvan het bestuursorgaan is uitgegaan bij verstrekking nadien onjuist blijken, bijvoorbeeld doordat blijkt dat bij aanvang van de dienstbetrekking een werknemer jonger is dan 56 jaar of in de daaraan voorafgaande zes maanden een draaideur is gepasseerd.

Periode van loonkostenvoordeel

4.21. Het loonkostenvoordeel oudere werknemer geldt voor een aaneengesloten periode van drie jaren vanaf de aanvang van de eerste dienstbetrekking tussen een werkgever en een daarvoor in aanmerking komende werknemer. Dit is bepaald in art. 2.4(1) Wtl. Deze bepaling verschilt in zoverre niet van het slot van art. 47(1) Wfsv dat dezelfde periode stelde aan de premiekorting oudere werknemer.

4.22. Een verschil (tussen enerzijds de Wtl voor het loonkostenvoordeel oudere werknemer en anderzijds de Wfsv voor de premiekorting oudere werknemer) zit in de manier waarop wordt omgegaan met een onderbreking van de dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer, dat wil zeggen de aanvang van een dienstbetrekking na eerdere beëindiging van een dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer.

4.23. Ik begin met het loonkostenvoordeel. Dit is van toepassing voor één periode van (hoogstens) drie jaar. Het kan niet opnieuw – dus: voor een nieuwe periode van drie aaneengesloten jaren – worden toegepast na een onderbreking van de dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer.45 Immers, het geldt voor de driejaarsperiode vanaf de eerste dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer (zie 4.21). Onderbrekingen binnen die periode worden volgens art. 2.2(4) Wtl geacht niet te hebben plaatsgevonden. Het voordeel eindigt dus uiterlijk drie jaar na aanvang van die eerste dienstbetrekking, die wordt geacht ononderbroken te hebben voortgeduurd. Met andere woorden, het wordt toegepast op alle verloonde uren van een oudere werknemer bij dezelfde werkgever in deze periode, ongeacht een daarin voorkomende onderbreking van de dienstbetrekking.46

4.24. Dan kom ik op de premiekorting. Zij kon meermaals van toepassing zijn, telkens voor een periode van (hoogstens) drie jaar. Dat was het geval als (a) een werkgever de premiekorting al drie jaar had toegepast voor een werknemer en (b) deze werknemer wederom in dienst trad bij die werkgever na een onderbreking van minstens drie jaar. De premiekorting was volgens art. 3.20(1) Regeling Wfsv niet opnieuw van toepassing bij een kortere onderbreking na ommekomst van de gehele driejaarsperiode.
Daarvan moet worden onderscheiden het geval dat een onderbreking plaatsvond binnen de driejaarsperiode.47 Duurde zo’n onderbreking korter dan drie maanden, dan voorzag art. 3.21(1)(a) Regeling Wfsv erin dat deze periode werd verlengd met de duur van de onderbreking. Dit stelde een werkgever in de gelegenheid voor dezelfde werknemer de korting toe te passen voor het deel van die periode dat resteerde vóór de onderbreking. Maar duurde een onderbreking binnen de driejaarsperiode langer dan drie maanden, dan leidde art. 3.21(1)(b) Regeling Wfsv ertoe dat de duur van de onderbreking in mindering kwam op die periode. Dan mocht een werkgever voor dezelfde werknemer de korting toepassen (slechts) voor het deel van die periode dat resteerde ná de onderbreking.

4.25. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wtl merkt op dat vergelijkbare bepalingen niet terugkeren in de Wtl om redenen van vereenvoudiging. Dit gebeurt met het oog op de geautomatiseerde uitvoering van de Wtl:48

Hoogte loonkostenvoordeel; budgettair neutrale vervanging

4.26. Het loonkostenvoordeel oudere werknemer bedraagt volgens art. 2.5 Wtl € 3,05 per verloond uur per werknemer, maar niet meer dan € 6.000 per kalenderjaar. Dat maximum is lager dan het maximum van € 7.000 per kalenderjaar voor de premiekorting oudere werknemer (art. 48 Wfsv). Uit de memorie van toelichting blijkt dat het maximum is verlaagd omwille van een budgettair neutrale vervanging van de premiekortingen door de loonkostenvoordelen. Zonder verlaging zou het budgettaire beslag van de loonkostenvoordelen toenemen omdat deze voordelen de verzilveringsproblematiek van de premiekortingen geheel wegnemen:49

En uit de nota naar aanleiding van het verslag:50

Overgang van onderneming

4.27. Hierna besteed ik aandacht aan overgang van onderneming. Eerst volgt een kort intermezzo over overgang van onderneming in het burgerlijke recht (zie 4.28-4.34). Daarna keer ik terug bij de Wfsv en Wtl (zie 4.35-4.42).

Burgerlijk recht

4.28. Overgang van onderneming is geregeld in art. 7:662 tot en met art. 7:666 BW, die strekken ter uitvoering van richtlijn 2001/23/EG51 (Richtlijn).52 In overeenstemming met art. 1(1)(a) en (b) Richtlijn verstaat art. 7:662(1)(a) BW onder ‘overgang’:

Hoewel een definitie van ‘fusie’ of ‘splitsing’ ontbreekt in deze bepalingen, wordt algemeen aangenomen dat daaronder (in elk geval) de juridische fusie respectievelijk de zuivere splitsing en afsplitsing vallen.53 Dit berust erop dat de richtlijn die ziet op de juridische fusie, zuivere splitsing en afsplitsing,54 zelf niet voorziet in de bescherming van rechten van werknemers; deze richtlijn verwijst daarvoor rechtstreeks naar de Richtlijn.55

4.29. Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan door een overeenkomst, (juridische) fusie of (zuivere dan wel af)splitsing, is volgens vaste rechtspraak van het HvJ beslissend of de identiteit van de onderneming bewaard blijft.56 Dit kan met name blijken uit de daadwerkelijke voortzetting of hervatting van de exploitatie van de onderneming. Dat moet dan weer worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoren omstandigheden die het HvJ in het bijzonder heeft genoemd en die sinds het gelijknamige arrest van het HvJ ook wel de Spijkersfactoren heten.57 De Spijkersfactoren mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld. Hun onderlinge gewicht kan verschillen naargelang van de activiteit, productiewijze of bedrijfsvoering van een onderneming.58

4.30. Volgens art. 7:663 BW leidt de overgang van onderneming tussen een werkgever en een andere werkgever tot een tweede overgang tussen beiden. Deze tweede overgang betreft de dan bestaande rechten en verplichtingen van de overdragende werkgever tegenover een in die onderneming werkzame werknemer op de verkrijgende werkgever. Deze tweede overgang omvat niet méér dan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en de betrokken werknemer. Ik wijs alvast erop dat in de uitvoering van de Wtl ervan wordt uitgegaan dat het recht op het loonkostenvoordeel oudere werknemer niet daaronder valt (zie 4.40). Die opvatting is weliswaar juist, maar dat betekent nog niet dat de verkrijgende werkgever geen aanspraak kan maken op het loonkostenvoordeel (waarover in onderdeel 5 meer).

4.31. De bepaling van art. 7:663 BW correspondeert met art. 3(1) Richtlijn, dat spreekt over een overgang van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de dan bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Anders geformuleerd, die overgang belet dat de betrokken werknemer door de eerste overgang, die van de onderneming, in een ongunstiger positie komt te verkeren bij de verkrijgende werkgever dan bij de overdragende werkgever. Dit is ook min of meer de formulering die het HvJ geeft voor het doel van de Richtlijn. In Danmols Inventar overweegt het HvJ bijvoorbeeld:59

4.32. In dit verband merk ik op dat Danmols Inventar weliswaar gaat over een (voor)voorloper van de Richtlijn, namelijk richtlijn 77/187/EEG,60 maar dat aangenomen moet worden dat het in Danmols Inventar genoemde doel ook geldt ten aanzien van art. 7:663 BW. In dat arrest heeft het HvJ het doel van die richtlijn namelijk afgeleid uit art. 3 daarvan. Dat artikel is gelijkluidend aan art. 3(1) Richtlijn.61 Hieruit volgt mijns inziens dat art. 7:663 BW datzelfde doel heeft. Dit vindt steun in HR NJ 2013/389. De Hoge Raad maakt namelijk daarin uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663 BW op dat de wetgever daarmee slechts heeft beoogd om richtlijn 77/187/EG getrouw te implementeren in het nationale recht:62

4.33. De tweede overgang, die van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen, volgt van rechtswege op de eerste overgang, die van de onderneming. Dit gevolg is dwingend van aard: de overdragende werkgever of verkrijgende werkgever mag daarvan niet afwijken ten nadele van de betrokken werknemer. Het is (dus) ook dwingend voor de betrokken werknemer: ook zij mag daarvan niet afwijken.64 Maar het is uiteraard niet zo dat de betrokken werknemer verplicht is over te gaan naar de verkrijgende werkgever; zij mag dit weigeren.65 Als de betrokken werknemer weigert over te gaan, dan gaan de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen niet naar de verkrijgende werkgever over. En dan eindigt de arbeidsovereenkomst met de overdragende werkgever van rechtswege op het moment waarop de onderneming overgaat.66

4.34. Ik maak uit het voorgaande het volgende op. Art. 7:663 BW schrijft voor dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Er staat niet met zoveel woorden dat de arbeidsovereenkomst overgaat of wordt voorgezet, denkelijk omdat een overeenkomst tussen partijen is en een van de partijen wel wijzigt (de werkgever), maar dat is wél de materiële strekking van art. 7:663 BW: de rechten en verplichtingen gaan namelijk over.67 Dit vindt ook steun in Danmols Inventar dat rept over het doel dat “de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding ongewijzigd met de verkrijger wordt voortgezet.” Vanuit het perspectief dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet,68 is er dus bij overgang van onderneming geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst c.q. dienstbetrekking. Dat neemt overigens niet weg dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de verkrijger pas ontstaat op het moment van de overgang van onderneming; daarvóór bestond díe overeenkomst als zodanig immers niet.

Overgang van onderneming onder de Wfsv voor de premiekorting

4.35. Voor overgang van onderneming trof art. 3.22 Regeling Wfsv een voorziening. Deze bepaling was gebaseerd op art. 50d(1) Wfsv,69 dat gedelegeerde regelgeving toestond voor de toepassing van de premiekortingen bij (onder meer) overgang van ondernemingen. Het eerste lid van art. 3.22 Regeling Wfsv bepaalde:

Voor de volledigheid: het tweede lid bepaalde – kort gezegd – dat bij een gedeeltelijke overgang van onderneming deze regeling zag op de premiekorting die is toegepast voor de werknemers in het overgegane gedeelte.

4.36. De toelichting op art. 3.22 Regeling Wfsv vermeldt dat het artikel in de plaats komt van art. 3a Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden (Regeling dienstverbanden).70

4.37. De Regeling dienstverbanden zag op de premiekorting voor arbeidsgehandicapte werknemers en was van kracht tot 1 januari 2006.71 Art. 3a Regeling dienstverbanden was in werking getreden op 3 juli 2005 en werkte terug tot 1 januari 2002, de datum waarop die premiekorting was ingevoerd.72 De toelichting bij de invoering van art. 3a merkt op dat aanvullende regelgeving nodig is voor de overgang van onderneming:73

4.38. Het gesignaleerde probleem werd opgelost doordat het recht van de overdragende werkgever op de premiekorting voor de betrokken werknemer wordt overgedragen aan de verkrijgende werkgever. Deze overdracht stoelde op de gedachte dat de overgang van onderneming moet worden opgevat als een voortzetting van de dienstbetrekking. Aldus mocht de verkrijgende werkgever de premiekorting voor de betrokken werknemer alsnog toepassen, maar niet langer dan het resterende deel van de periode (die ook toen al drie jaar was). Ik citeer opnieuw uit de toelichting op art. 3a Regeling dienstverbanden:

Overgang van onderneming onder de Wtl voor loonkostenvoordeel

4.39. De Wtl kent niet een bepaling die vergelijkbaar is met art. 3.22 Regeling Wfsv of art. 3a Regeling dienstverbanden (tekst tot 2006). De Wtl kent net zo min een delegatiebepaling die vergelijkbaar is met art. 50d(1) Wfsv, waarop art. 3.22 Regeling Wfsv was gebaseerd. Ik heb in de wetsgeschiedenis vergeefs gezocht naar de redengeving daarvoor. De toelichting op het schrappen van art. 3.22 uit de Regeling Wfsv brengt mij evenmin verder. Deze toelichting vermeldt niet meer dan dat de bepalingen over de premiekortingen daaruit worden geschrapt omdat de loonkostenvoordelen de premiekortingen vervangen.74

4.40. Ruim nadat de Wtl in het Staatsblad is gepubliceerd,75 stelt de Tweede Kamer op 17 september 2021 schriftelijke vragen over het aanvragen van loonkostenvoordelen door werkgevers. Onder meer is gevraagd wat er gebeurt met het recht op een loonkostenvoordeel als een bedrijf overgaat in een ander bedrijf of wijzigt van identiteit terwijl de bedrijfsactiviteiten en het personeel ongewijzigd blijven. In zijn beroepschrift in cassatie verwijst de Staatssecretaris naar een passage uit het daaropvolgende antwoord. Dit antwoord is afkomstig van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid mede namens de staatssecretaris van Financiën.76 Het antwoord komt erop neer dat bij een overgang van onderneming de verkrijgende werkgever in aanmerking komt voor noch het loonkostenvoordeel van de overdragende werkgever, noch een eigen loonkostenvoordeel. Ik citeer (met weglating van de voetnoot):77

Ik merk op dat passages met een vergelijkbare strekking zijn te vinden in een rapport van de Belastingdienst, getiteld ‘Stand van de uitvoering’, onder verwijzing het voormelde antwoord op Kamervragen,78 alsmede in een kennisdocument van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid79 en in het Handboek Loonheffingen.80 Verder merk ik op dat het rapport van SEO ter evaluatie van de Wtl constateert dat de Belastingdienst geregeld vragen krijgt waarom een loonkostenvoordeel is stopgezet bij een overgang van onderneming.81 Daaraan verbindt SEO in het rapport evenwel geen conclusie.

4.41. De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vervolgt na het in 4.40 weergegeven antwoord met een passage over fusie. De passage maakt daarbij onderscheid tussen het vastgestelde recht op het loonkostenvoordeel – naar ik begrijp: het recht dat is vastgesteld bij beschikking van de inspecteur – en de aanspraak daarop. Die passage houdt in dat door de vermogensovergang onder algemene titel wél het vastgestelde recht overgaat naar de verkrijgende werkgever, maar niet de aanspraak. Ik citeer (zonder voetnoten):82

Deze passage is meerduidig.83 Dit komt mede omdat onduidelijk is wat de bewindslieden precies bedoelen met ‘de aanspraak op loonkostenvoordeel’. Hebben zij daarmee oog op (alleen) gevallen waarin voor een bepaalde periode (voorafgaand aan de fusie) al een verzoek om loonkostenvoordeel is gedaan en waarop de inspecteur nog niet heeft beslist? Of doelen zij meer in algemene zin op het (rechtstreeks uit de wet volgende) materiële recht op een loonkostenvoordeel in een bepaalde periode (voorafgaand aan de fusie) dat nog niet door de inspecteur is vastgesteld (maar onafhankelijk of een verzoek daartoe al is gedaan)? Hoe dan ook, uit de passage is in elk geval niet af te leiden dat de bewindslieden het standpunt innemen dat indien voorafgaand aan de fusie voor een werknemer recht84 bestaat op een loonkostenvoordeel (mede gelet op de doelgroepverklaring), dit recht meegaat naar de ‘verkrijgende werkgever’ in die zin dat deze aanspraak kan maken op loonkostenvoordeel voor die werknemer voor tijdvakken ná de fusie. In dat opzicht wijkt het antwoord voor de fusie niet af van het antwoord voor overgang van onderneming. Dat ligt ook voor de hand omdat overgang van onderneming als gevolg van fusie een vorm van overgang van onderneming is.

4.42. Verder wijs ik nog op één van de vele stukken die zijn ingediend bij de Tweede Kamer op 20 september 2022, Prinsjesdag. Daarin is namelijk opgemerkt dat een wetsontwerp in de maak is dat betrekking heeft op het geval dat een nieuwe werkgever in de plaats treedt van een werkgever die eerder een doelgroepverklaring heeft ontvangen waarvan de looptijd nog niet is verstreken:85

Wat precies het wetgevingsvoornemen inhoudt, is mij onduidelijk. Gaat het om elke nieuwe werkgever? Dan zou het ertoe strekken om het vereiste van art. 2.2(1)(a) Wtl aan te passen, dat een werknemer recht had op (onder meer) een uitkering op grond van de WW voorafgaand aan de dienstbetrekking. Of gaat het (alleen) om de verkrijgende werkgever na overgang van onderneming? Dan zou het ertoe te strekken te regelen wat art. 3a Regeling dienstverbanden deed tot 2006 en daarna art. 3.22 Regeling Wfsv deed tot 2018.

Gezichtspunten andere regelingen?

4.43. Overigens heb ik nog een blik geworpen op regelingen van de Wet LB die, evenals de loonkostenvoordeelregeling, kunnen samenlopen met overgang van onderneming. Deze blik resulteert niet in additionele gezichtspunten voor de uitleg van het uitkeringsvereiste in art. 2.2(1)(a) Wtl of het geldigheidsvereiste in art. 2.2(1)(d) Wtl, doorgaans omdat die andere regelingen van de Wet LB te zeer verschillen van de loonkostenvoordeelregeling.86

Enige rechtspraak van feitenrechters

4.44. Bij gebreke van een specifieke regeling voor overgang van onderneming in de Wtl zijn de feitenrechters verdeeld over het antwoord op de vraag of de verkrijgende werkgever in aanmerking komt voor het loonkostenvoordeel.87 Dat blijkt niet alleen uit de uiteenlopende oordelen van de feitenrechters in deze procedure.

4.45. Rechtbank Den Haag oordeelt dat de verkrijgende werkgever niet in aanmerking komt voor het loonkostenvoordeel in een geval dat net als dat van belanghebbende gaat over een werknemer die in dienst trad bij een eenmanszaak vóór de overgang van onderneming naar een vof. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de vof niet aan de vereisten voor dit voordeel op het moment na overgang en gaat het recht van de eenmanszaak op dat voordeel niet over:88

4.46. Rechtbank Zeeland-West-Brabant beslist dat het loonkostenvoordeel doelgroep banenafspraak en scholingsbelemmerden niet mag worden toegepast na inbreng van een vof in een BV. Ook voor dat voordeel geldt als één van de vereisten dat een werknemer een geldige doelgroepverklaring heeft verstrekt aan de werkgever.89 Het strandt volgens de rechtbank op dit vereiste:90

De Haan is in een commentaar op deze uitspraak kritisch over het argument dat in de Wtl, anders dan in de regels voor de premiekorting, een regeling voor overgang van onderneming ontbreekt:91

4.47. Daartegenover staat het oordeel van rechtbank Gelderland over een geval van afsplitsing van een houdstervennootschap in twee zustervennootschappen. Naar haar oordeel heeft de verkrijgende werkgever recht op het loonkostenvoordeel oudere werknemer omdat de dienstbetrekking van ieder van de betrokken werknemers materieel moet worden opgevat als één dienstbetrekking bij één werkgever. Dit komt niet door de vermogensovergang onder algemene titel op zichzelf, maar door de daardoor optredende overgang van onderneming, aldus de rechtbank:92

4.48. Er wordt ook geprocedeerd tegen het UWV in verband met de weigering tot afgifte van een nieuwe doelgroepverklaring aan een werknemer na overgang van onderneming. Een uitspraak van rechtbank Gelderland betreft het geval waarin (i) een werknemer op 1 januari 2019 in dienst treedt bij een eenmanszaak, (ii) het UWV in mei 2019 een doelgroepverklaring toekent voor de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2021, (iii) de onderneming van de eenmanszaak wordt ingebracht in een besloten vennootschap op 21 november 2019, (iv) de werknemer op 11 maart 2020 een nieuwe doelgroepverklaring aanvraagt, en (v) het UWV de aanvraag afwijst. De rechtbank acht die afwijzing terecht:93

4.49. Tot slot noem ik op een uitspraak van rechtbank Noord-Holland over een iets andere kwestie. Deze uitspraak ziet op het lage-inkomensvoordeel in een geval van inbreng van een eenmanszaak in een BV. Dit voordeel is naast de loonkostenvoordelen geregeld in de Wtl. In geschil is of dat voordeel moet worden berekend over uitsluitend de na de inbreng verloonde uren dan wel tevens over de daaraan voorafgaand verloonde uren. Naar het oordeel van de rechtbank strookt het laatste het meest met het doel van de toepasselijke bepalingen uit de Wtl:94

5. Beschouwing; overgang van onderneming: overgang van loonkostenvoordeel?

5.1. Volgens de Staatssecretaris stuit, in een geval als dit, de aanspraak op loonkostenvoordeel ná overgang van onderneming af op twee vereisten. Ik ga op beide vereisten in.

Uitkeringsvereiste; aanvang van de dienstbetrekking?

Wettekst duidelijk?

5.2. Een vereiste op grond van art. 2.2(1)(a) Wtl voor het recht op loonkostenvoordeel oudere werknemer is – voor zover hier van belang – dat “bij deze werkgever een werknemer in een of meerdere dienstbetrekkingen is die in de kalendermaand voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht had op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet” (het uitkeringsvereiste).

5.3. De Staatssecretaris legt er in zijn beroepschrift in cassatie (blz. 2-3) nogal de nadruk op dat de wettekst zich verzet tegen het oordeel van het Hof dat aan het uitkeringsvereiste is voldaan. Ook een deel van de feitenrechtspraak acht de wettekst kennelijk zodanig duidelijk dat er geen ruimte is voor een andere wetstoepassing, in een vergelijkbaar geval als dit, dan om te oordelen dat niet aan dit vereiste wordt voldaan (vgl. 4.45-4.46). Ik denk anders over die duidelijkheid.

5.4. In dit geval is niet in geschil dat belanghebbende “de werkgever” en de werkneemster “een werknemer in dienstbetrekking is bij deze werkgever” is als bedoeld in art. 2.2(1)(a) Wtl. Het draait om de vraag of de werkneemster “in de kalendermaand voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking” recht had op een WW-uitkering. Meer in het bijzonder is de vraag wat heeft te gelden als “de aanvang van de dienstbetrekking”. Ik merk daarbij op dat, nu aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, onder “dienstbetrekking” voor de toepassing van de Wtl als uitgangspunt moet worden verstaan een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW.95

5.5. In een doorsneegeval levert beantwoording van deze vraag geen problemen op: de aanvang van de dienstbetrekking is het ingangsmoment dat werkgever en werknemer overeenkomen in de arbeidsovereenkomst die zij sluiten.

5.6. Het geval van overgang van onderneming is echter een atypische situatie uit het oogpunt96 van het uit te leggen begrip “de aanvang van de dienstbetrekking”. Enerzijds is het zo dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de verkrijgende werkgever als zodanig pas ontstaat bij de overgang van onderneming (vgl. 4.34). Dit pleit voor het standpunt van de Staatssecretaris. Anderzijds is het zo dat (de strekking van art. 7:663 BW is dat) de arbeidsovereenkomst van de werknemer wordt voortgezet bij overgang van onderneming (4.34), dus dat de arbeidsovereenkomst in die zin niet nieuw is. Daarbij komt dat – anders dan in het doorsneegeval – het ontstaan van de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de verkrijgende werkgever niet het gevolg is van een totstandkoming (via wilsovereenstemming) tussen die partijen maar een gevolg van rechtswege is van de overgang van onderneming (vgl. 4.33). Dit een en ander pleit voor de opvatting van het Hof.

5.7. Ik merk op dat de Staatssecretaris, wellicht onbedoeld, het atypische van het geval van overgang van onderneming fraai in één zin tot uitdrukking brengt in zijn cassatieberoepschrift (blz. 3), namelijk waar hij schrijft: “Hoewel de dienstbetrekking blijft bestaan, is de werkgever (inhoudingsplichtige) gewijzigd.” Let wel, deze opmerking zou innerlijk tegenstrijdig zijn als men de opvatting zou hebben dat zodra een andere partij de werkgever wordt, er sprake is van een andere dienstbetrekking. Kennelijk heeft de Staatssecretaris die opvatting niet. Samenhangend: zie goed dat volgens de Staatssecretaris “de dienstbetrekking” blijft bestaan. Dit impliceert dat volgens de Staatssecretaris de dienstbetrekking al bestond. Dat impliceert weer dat de aanvang van “de dienstbetrekking” gelegen is vóór de overgang van de onderneming. Dit ondergraaft de nadruk die de Staatssecretaris legt op (de duidelijkheid van) de wettekst voor de wijze waarop de wet moet worden uitgelegd bij overgang van onderneming. Het pleit zelfs eerder voor een uitleg die de Staatssecretaris juist niet voorstaat.

5.8. Los van dit plaagstootje, wijs ik meer in algemene zin op het volgende. Ik meen dat indien de toepassing van een wettelijke bepaling aan de orde is op een geval dat atypisch is (in het licht van hetgeen dat uitgelegd moet worden), extra terughoudendheid is geboden bij het blindstaren op de tekst met het oog op de uitleg daarvan. Daarmee wordt niet voorbijgegaan aan de bedoeling van de wetgever. Juist omdat het een atypisch geval is, ligt het niet voor de hand dat de wetgever bij het formuleren van de wettekst aan dat geval heeft gedacht. Het ligt daarom (des te meer) voor de hand, wellicht juist om recht te doen aan de bedoeling van de wetgever,97 om bij de uitleg andere gezichtspunten te betrekken naast de wettekst.

5.9. Hoe dan ook, bij deze kwestie ligt het in zekere zin nog duidelijker. Gelet op wat in 5.6 is vermeld (na “Anderzijds”), meen ik dat de wettekst zich geenszins ertegen verzet dat de zinsnede “de aanvang van de dienstbetrekking” voor een geval als dit zo wordt uitgelegd dat het gaat om de aanvang van de dienstbetrekking die wordt voortgezet, dus de aanvang van de dienstbetrekking van de werknemer bij de werkgever voorafgaand aan de overgang van onderneming. Er is daarom te meer aanleiding om andere gezichtspunten te onderzoeken.

Wetssystematiek

5.10. In het systeem van art. 2.2(1) Wtl ligt een aanknopingspunt besloten ten faveure van de uitleg van het Hof. Alle vereisten die art. 2.2(1) Wtl stelt, worden namelijk gesteld aan de werknemer: de werknemer moet recht hebben gehad op de een of andere uitkering, de werknemer moet ouder zijn dan 56 jaar, de werknemer mag niet een draaideur zijn gepasseerd en de werknemer moet een geldige doelgroepverklaring verstrekken. Daarbij zou passen dat “de aanvang van de dienstbetrekking” bekeken wordt vanuit de werknemer. Dit zou ook weer passen bij het doel van art. 7:663 BW, welk doel sterk uitgaat van het perspectief van de werknemer, namelijk voorzetting van de arbeidsovereenkomst (bij een nieuwe werkgever). Dit en ander wijst dus voor de uitleg van “de aanvang van de dienstbetrekking” in de richting van het moment waarop de werknemer in dienst kwam van de overdragende werkgever.

5.11. De Staatssecretaris verwijst voor zijn opvatting naar de wijze van formulering van de driejaarsperiode in art. 2.4(1) Wtl. Die formulering luidt als volgt: “een aaneengesloten periode van drie jaar vanaf de aanvang van de eerste dienstbetrekking tussen de werkgever en de werknemer”. Dat hier staat “de eerste dienstbetrekking tussen de werkgever en de werknemer” is op zichzelf beschouwd inderdaad een argument voor de uitleg die de Staatssecretaris bepleit. Ik merk hierbij echter ten eerste op dat dit weer een taalkundig argument is, terwijl – naar ik meen, als gezegd (5.8) – enig terughoudendheid op haar plaats is met zo’n argument in het geval van een atypisch geval als dit. Ten tweede, het gaat hier om een zinsnede in de context van een ander aspect van de loonkostenvoordeelregeling (namelijk de periode waarin recht bestaat op loonkostenvoordeel), welk aspect bovendien – inhoudelijk gezien – los staat van het uitkeringsvereiste.

5.12. Het argument van de Staatssecretaris zou aan kracht winnen indien de uitleg van het Hof zou meebrengen dat ongerijmdheden ontstaan bij toepassing van de driejaarsperiode. Alsdan zou er immers ook een wetssystematisch argument tegen die uitleg zijn. De bedoelde ongerijmdheden zie ik echter niet. Indien de uitleg van het Hof wordt gevolgd voor het atypische geval van overgang van onderneming, laat de tekst van art. 2.4(1) Wtl voldoende ruimte om dit artikel dienovereenkomstig uit te leggen, dat wil zeggen dat bij een voortgezette dienstbetrekking als gevolg van een overgang van onderneming het gaat om “de aanvang van de eerste dienstbetrekking” tussen de overdragende werkgever en de werknemer. Gevolg zou zijn dat de overdragende werkgever in aanmerking komt voor het loonkostenvoordeel voor het deel van de driejaarsperiode dat resteert na de overgang van onderneming. Met andere woorden, ook bij overgang van onderneming zou dat voordeel nog steeds maximaal drie jaar gelden, en niet een langere periode.

5.13. De Staatssecretaris wijst niet op het vereiste opgenomen in onderdeel c van art. 2.2(1) Wtl (de antidraaideurbepaling), dat inhoudt dat de werknemer “niet op enig moment in de periode van zes maanden voorafgaand aan de datum van indiensttreding bij deze werkgever in dienstbetrekking is geweest.” Ook ik zie daarin geen duidelijk wetssystematisch argument ten faveure van de uitleg van de Staatssecretaris. De woordgroep “bij deze werkgever” hoort bij “in dienstbetrekking is geweest” en niet bij “indiensttreding”. Ook dit vereiste laat zich bovendien bij overgang van onderneming uitleggen op een wijze die recht doet aan doel en strekking van dat vereiste, namelijk om te voorkomen dat een oudere werknemer wordt ontslagen en opnieuw in dienst treedt alleen ten behoeve van het loonkostenvoordeel (zie 4.14).

Wetsgeschiedenis; betekenis van ontbreken van een regeling voor overgang van onderneming

5.14. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet hoe het begrip “de aanvang van de dienstbetrekking” in de context van het uitkeringsvereiste moet worden uitgelegd in het geval van overgang van onderneming. Ik heb niet kunnen vinden dat van de zijde van de regering is ingegaan op het gevolg van het wetsontwerp voor gevallen van overgang van onderneming; ik heb evenmin kunnen vinden dat van de zijde van het parlement een vraag daarover is gesteld.

5.15. De Staatssecretaris voert als argument voor zijn opvatting aan dat, onder de werking van de Wfsv, voor de premiekorting wél een voorziening was getroffen voor overgang van onderneming en onder de Wtl voor het loonkostenvoordeel niet. Zowel het eerste (zie 4.35-4.38) als het tweede (zie 4.39) is juist. De vraag is echter wat uit het ontbreken van zo’n voorziening kan worden afgeleid uit oogpunt van rechtsvinding.

5.16. De Staatssecretaris meent dat het ontbreken van zo’n voorziening van betekenis is. Hij schrijft (aangehaald zonder voetnoten):

5.17. Duidelijk is in elk geval dat de regering niet heeft toegelicht waarom geen voorziening is getroffen (zie 4.39). Er zijn diverse mogelijkheden als verklaring waarom een voorziening ontbreekt.

5.18. Een eerste mogelijkheid is dat de wetgever een afzonderlijke voorziening overbodig heeft geacht omdat art. 2.2(1)(a) Wtl zich al zo laat uitleggen dat het overgang van onderneming insluit. Hiervoor zijn echter geen aanwijzingen. Een tweede mogelijkheid is een omissie van de wetgever. Dit veronderstelt dat de wetgever ervan uitgaat dat art. 2.2(1)(a) Wtl meebrengt dat overgang van onderneming leidt tot verlies van het loonkostenvoordeel en dat de wetgever heeft beoogd dat dit niet het geval mag zijn, maar vergeten is dit te regelen. In aanmerking genomen dat de voorziening voor overgang van onderneming eerder niet in een formele wet was opgenomen maar in een ministeriële regeling, valt dit niet uit te sluiten, maar het is speculatief. Een derde mogelijkheid is dat de wetgever niet gedacht heeft aan het geval van overgang van onderneming.98 Ook dat valt, mede om dezelfde reden, niet uit sluiten maar is evenzeer speculatief. Een vierde mogelijkheid is dat de wetgever ervan uitging dat een voorziening zou worden getroffen bij ministeriële regeling net zoals voor de premiekorting onder de Wfsv het geval was. Ook dit is speculatief en bovendien is een contra-indicatie dat een vergelijkbare delegatiebepaling ontbreekt in de Wtl (vgl. 4.39).

5.19. Een vijfde mogelijkheid is die welke de Staatssecretaris oppert: de wetgever heeft zo’n voorziening niet willen treffen. Dit komt erop neer dat met de regeling voor loonkostenvoordelen een versobering is beoogd ten opzichte van de voorheen geldende regeling voor premiekortingen.

5.20. Uit de wetsgeschiedenis van de Wtl blijkt niet van enig versoberingsvoornemen voor gevallen van overgang van onderneming. Daarbij komt dat uit de wetsgeschiedenis wel blijkt dat het doel en de strekking van de regeling voor premiekortingen evenzeer ten grondslag liggen aan de regeling voor loonkostenvoordelen, te weten: werkgevers bewegen om uitkeringsgerechtigde oudere werknemers en mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen (zie 4.7). In zoverre biedt de wetsgeschiedenis geen grond voor het aannemen van een versoberingsvoornemen voor gevallen van overgang van onderneming.

5.21. Wellicht zou zo’n versoberingsvoornemen moeten worden gezocht in de uit de wetsgeschiedenis blijkende motieven voor een eenvoudigere, fraudebestendigere en robuustere wettelijke regeling, al dan niet ten behoeve van een geautomatiseerde uitvoering (zie 4.3-4.4). De Staatssecretaris legt in zijn cassatieberoepschrift de link met de motieven van eenvoud en geautomatiseerde uitvoerbaarheid. Het zou goed mogelijk kunnen zijn dat de eenvoud en geautomatiseerde uitvoerbaarheid ermee zijn gediend als er geen voorziening voor overgang van onderneming is (al licht de Staatssecretaris niet zijn stelling toe waarom in geval van overgang van een onderneming er niet op geautomatiseerde wijze loonkostenvoordelen kunnen worden toegekend aan de overnemer). Maar er zijn geen objectieve aanwijzingen in de wetsgeschiedenis dat van een dergelijke voorziening is afgezien omwille van die belangen. Ik wijs er op dat, daarmee in contrast, versoberingen met betrekking tot de periode waarover recht bestaat op een loonkostenvoordeel wél zijn toegelicht met verwijzing naar die belangen (vgl. 4.25). Ik wijs er bovendien op dat in de budgettaire paragraaf geen melding wordt gemaakt van versobering van de regeling voor gevallen van overgang van onderneming (zie 4.26), wat wellicht wel voor de hand had gelegen als wel beoogd was om te versoberen, nu die gevallen – in de woorden van rechtbank Noord-Holland (zie 4.49) – niet zeldzaam zijn te noemen. Tot slot merk ik op dat het in de rede had gelegen dat een versobering op het punt van overgang van onderneming zou zijn toegelicht, juist omdat een doel van de vervanging van de premiekorting door het loonkostenvoordeel was om de effectiviteit te vergroten (aanpak verzilveringsproblematiek; zie 4.4) en het daarbij niet zou passen om zonder toelichting de effectiviteit van de regeling op een ander punt te verkleinen.

5.22. Ik acht dus de door de Staatssecretaris geopperde mogelijkheid even speculatief als andere mogelijkheden. Naar mij voorkomt zou daaraan daarom geen waarde mogen worden gehecht in het kader van de wetsuitleg. Daar komt nog een meer principieel argument bij waarom ik meen dat het niet gewenst is dat het speculatieve argument wordt meegewogen. Het is een open deur dat het de regering vrijstaat een versobering te willen en daartoe de wetgeving aan te passen. Wel komt het mij voor dat dan van de regering mag worden verwacht blijk te geven van het voornemen voor zo’n versobering tijdens de parlementaire behandeling van het daartoe strekkende wetsontwerp. Ik zie twee redenen daarvoor. Ten eerste, het biedt het parlement als medewetgever gelegenheid om met de regering van gedachten te wisselen over de merites van dit voornemen. Indien de Staatssecretaris in dit geval in zijn argument wordt gevolgd, wordt aangenomen dat de wetgever een versobering heeft gewild op het punt van overgang van onderneming terwijl het parlement niet is voorgelicht daarover en zich dus ook niet heeft kunnen uitlaten over de gemaakte afweging in het belang van de geautomatiseerde uitvoering. Ten tweede, het stelt de rechter beter in staat om de wettelijke regeling uit te leggen en toe te passen zoals de wetgever heeft bedoeld, zeker wanneer nadrukkelijk een gedachtewisseling heeft plaatsgehad tussen de regering en het parlement. Het belang daarvan blijkt in dit geval ook uit de uiteenlopende rechtspraak van feitenrechters (zie 4.44-4.47).

5.23. Uit het voorgaande volgt dat, naar mij voorkomt, uit het enkele feit dat onder de Wfsv een voorziening voor overgang van onderneming van toepassing was en de Wtl zo’n voorziening niet kent, niet kan worden afgeleid dat de Wtl-wetgever heeft beoogd dat bij overgang van onderneming het loonkostenvoordeel vervalt voor de verkrijgende werkgever.

Doel en strekking

5.24. Zoals gezegd (5.20), komen het doel en de strekking van de regeling voor loonkostenvoordelen neer op het bewegen van werkgevers om specifieke groepen mensen met een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt in dienst te nemen. Dat doel en die strekking pleiten vanuit verschillende invalshoeken voor de wetsuitleg van het Hof en tegen de uitleg die Staatssecretaris voorstaat. Ten eerste, niet valt in te zien waarom doel en strekking ermee gediend zouden zijn of waarom het bij doel en strekking zou passen als bij overgang van onderneming het loonkostenvoordeel opeens zou vervallen. Ik merk daarbij op dat de Staatssecretaris geen enkel ‘inhoudelijk’ argument, dat wil zeggen een aan de doelstelling van de regeling ontleend argument, aanvoert ten faveure van de door hem bepleite wetsuitleg. Ten tweede, samenhangend, bevestiging dat het juist bij doel en strekking past dat het loonkostenvoordeel niet vervalt bij overgang van onderneming, is het feit dát er eerder onder de Wfsv voor de premiekorting wél een voorziening was getroffen. Ik merk daarbij op dat, hoewel dat in de toelichting op die voorziening niet met zoveel woorden staat, de regelgever het destijds niet vond passen bij de doelstelling als na overgang van onderneming geen recht meer zou bestaan op de premiekorting (vgl. 4.36-4.38). Ten derde, de uitleg die de Staatssecretaris propageert kan zelfs tot averechtse effecten leiden die in strijd komen met doel en strekking. Indien na overgang van onderneming geen recht meer zou bestaan op loonkostenvoordeel, zou een werkgever ervan kunnen afzien om een uitkeringsgerechtigde oudere werknemer in dienst te nemen als een overgang van onderneming in zicht is. Verder laat het zich denken dat – binnen de driejaarstermijn – de nieuwe werkgever na een overgang van onderneming een (kortlopende) arbeidsovereenkomst met een overgenomen werknemer niet continueert omdat het loonkostenvoordeel vervalt.

5.25. Ik zie ook vanuit het doel van het uitkeringsvereiste niet in waarom het loonkostenvoordeel zou moeten vervallen na overgang van onderneming, laat staan welk belang daarmee gediend is. De werknemer is vanuit een uitkeringssituatie in dienst getreden (conform doel van het uitkeringsvereiste) en die dienstbetrekking wordt (van rechtswege) voortgezet na overgang van onderneming. Niet aan de orde is dat de werknemer ‘overstapt’, dat wil zeggen een nieuwe dienstbetrekking aangaat bij een andere werkgever, en evenmin dat de werkgever een werknemer in dienst neemt vanuit een niet-uitkeringssituatie.

5.26. Tot slot, aanvaarding van de uitleg van de Staatssecretaris zou meebrengen dat de loonkostenvoordeelregeling een belemmering kan opwerpen voor een rationele economische beslissing om een onderneming te laten overgaan (fusie, splitsing, inbreng van eenmanszaak in vof, omzetten eenmanszaak of een vof in een vennootschap, etc) en daarmee het economisch verkeer kan verstoren. Dat is op zichzelf nog niet zonder meer zwaarwegend, maar in dit geval zou het gaan om een nodeloze belemmering en verstoring in die zin dat zij niet gerechtvaardigd wordt door doel en strekking van de regeling.

Conclusie met betrekking tot het uitkeringsvereiste

5.27. Al met al meen ik dat het begrip “de aanvang van de dienstbetrekking” in art. 2.2(1)(a) Wtl zo moet worden uitgelegd dat, in een geval als dit, het gaat om de aanvang van de dienstbetrekking die wordt voortgezet, dus de aanvang van de dienstbetrekking bij de overdragende werkgever. Doel en strekking van de loonkostenvoordeel-regeling pleiten voor deze uitleg, althans tegen de andersluidende uitleg die de Staatssecretaris voorstaat (5.24-5.26). De tekst van art. 2.2(1)(a) Wtl laat mijns inziens die uitleg toe (5.2-5.9). Deze uitleg leidt bovendien tot hetzelfde resultaat als de ministeriële regelgever voorheen heeft getroffen met een voorziening voor gevallen van overgang van onderneming onder de Wfsv voor de premiekorting. In dat opzicht is er ook een historisch argument voor deze uitleg. Uit het enkele feit dat de Wtl, anders dan de Wfsv via de Regeling Wfsv, zo’n voorziening niet kent, kan niet worden afgeleid dat de Wtl-wetgever heeft beoogd dat bij overgang van onderneming het loonkostenvoordeel vervalt voor de verkrijgende werkgever (5.14-5.23). Verder zie ik geen duidelijke aan de wetsystematiek ontleende argumenten tegen die uitleg. In het licht van alle in art. 2.2(1) Wtl genoemde eisen ligt die uitleg zelfs eerder voor de hand dan de andersluidende uitleg die de Staatssecretaris bepleit (5.10). Het door de Staatssecretaris aangevoerde wetssystematische argument dat is gebaseerd op de tekst van art. 2.4 Wtl acht ik onvoldoende zwaarwegend, mede omdat die tekst zich zo laat uitleggen dat geen ongerijmdheden optreden bij de door mij juist geachte uitleg van het begrip ‘de aanvang van de dienstbetrekking’ in art. 2.2(1)(a) Wtl (5.11-5.12).

5.28. In hetgeen de Staatssecretaris overigens nog naar voren brengt en dat ik hiervoor nog niet besproken heb, zie ik geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen. De Staatssecretaris benadrukt op p. 2-3 van zijn beroepschrift in cassatie dat de Wtl voor het begrip ‘werkgever’ aansluit bij het begrip ‘inhoudingsplichtige’ uit de Wet LB, alsmede dat het recht van de werkgever op het loonkostenvoordeel niet rechtstreeks voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Zo de Staatssecretaris erover klaagt dat het Hof dit miskent, berust de klacht op een onjuiste lezing van de uitspraak van het Hof. Het Hof heeft dit niet miskend maar heeft alleen – uit het voorgaande volgt: mijns inziens terecht – geoordeeld dat dit niet afdoet aan zijn oordeel over wat als aanvangsmoment van de dienstbetrekking heeft te gelden in dit geval van overgang van onderneming (zie laatste drie zinnen van rov. 4.4). Verder verwijt de Staatssecretaris het Hof eraan voorbij te gaan dat sprake moet zijn van een indiensttreding (of herplaatsing) om in aanmerking te komen voor het loonkostenvoordeel. Dat is echter als zodanig niet een in de wet opgenomen vereiste. Wel komt de indiensttreding voor in passages zoals deze uit de memorie van toelichting: “Deze tegemoetkoming wordt onder bepaalde voorwaarden verleend aan een werkgever die een werknemer in dienst neemt die op het moment van indiensttreding 56 jaar of ouder is” (cursivering van mijn hand).99 Het gaat daarbij echter om een onderdeel van een beschrijving van de regeling, maar dat maakt het onderdeel nog geen wettelijk vereiste. Bovendien is zo’n beschrijving gericht op het doorsneegeval, terwijl het hier gaat om een atypisch geval (vgl. eerder 5.5-5.6). Voorts benadrukt de Staatssecretaris dat de werkgever (inhoudingsplichtige) wijzigt bij overgang van onderneming. Uit mijn analyse van de tekst van art. 2.2(1)(a) Wtl (zie 5.2-5.4) volgt dat die wijziging als zodanig niet relevant is, maar dat het draai om de uitleg van het begrip ‘de aanvang van de dienstbetrekking’. Ik merk in dat kader verder op dat de loonkostenvoordeelregeling niet voorziet in een duurbeschikking die aan de werkgever wordt afgegeven. Het systeem is anders: er wordt een doelgroepverklaring aan de werknemer afgegeven, de werkgever verzoekt per tijdvak om het loonkostenvoordeel, en de inspecteur beschikt op dat verzoek per tijdvak (4.5-4.6).

5.29. De Staatssecretaris wijst “ten slotte” er nog op dat in antwoord op Kamervragen is opgemerkt dat na overgang van onderneming de verkrijgende werkgever het loonkostenvoordeel niet kan toepassen voor de voor de overdragende werkgever resterende periode (zie 4.40).100 Het is mij niet duidelijk wat de functie van deze verwijzing is. Het antwoord is namelijk gegeven nadat de Wtl al was verheven tot wet. Het mist daarom betekenis voor een wetshistorische uitleg van art. 2.2(1)(a) Wtl.101 Zo de Staatssecretaris het antwoord als bron aanhaalt op gelijke wijze als literatuur als (inspiratie)bron kan dienen voor uitleg en rechtsvinding, zie ik geen aanleiding om op dat antwoord in te gaan, nu dat zou uitmonden in een (gedeeltelijke) herhaling van het voorgaande. Ik merk alleen nog op dat de nadruk die de Staatssecretaris erop legt dat “bij een overgang van onderneming (…) de overeenkomst [wordt] voortgezet” naar mijn mening juist pleit voor de uitleg van het Hof.

Het geldigheidsvereiste in het kader van de doelgroepverklaring

5.30. Dan kom ik op het geldigheidsvereiste van art. 2.2(1)(d) Wtl. De tekst van deze bepaling vereist niet meer (of minder) dan dat een werknemer een geldige doelgroepverklaring aan de werkgever heeft verstrekt. Zij brengt niet tot uitdrukking dat zo’n verklaring op naam van enige werkgever is gesteld, dus ook niet dat dit een vereiste is. Ook als het zo zou zijn dat in de praktijk zo’n verklaring wel (mede) op de naam van de (beoogde) werkgever is gesteld, betekent dat nog niet dat het een vereiste is. Ook in een andere bepaling van de Wtl zie ik daarvoor geen duidelijk aanknopingspunt. Wel is het zo dat het UWV moet weten wie de (beoogde) werkgever is, omdat het UWV moet toetsen of aan het vereiste van art. 2.2(1)(c) Wtl is voldaan (antidraaideurbepaling), maar dat brengt nog niet mee dat het vermelden van de werkgever als zodanig een vereiste is voor de geldigheid. In de Wtl zelf wordt niet uitgewerkt wanneer een verklaring (on)geldig is (zie 4.16). Ook in de wetsgeschiedenis ontbreken aanknopingspunten daarvoor; het enige daarin gegeven voorbeeld over de vereiste geldigheid ziet in wezen op andere eisen om in aanmerking te komen voor het loonkostenvoordeel (zie 4.17-4.18). Verder is de delegatiebepaling van art. 2.3(1) Wtl die toestaat om nadere regels te stellen aan de geldigheid van een doelgroepverklaring, onbenut gebleven (zie 4.16). Uit de toelichting op de delegatiebepaling is evenmin op te maken dat de wetgever heeft beoogd de geldigheid te koppelen aan de werkgever (zie 4.19).

5.31. De Staatssecretaris beroept zich op art. 2.3(1) Wtl omdat daarin staat (i) dat het UWV een doelgroepverklaring op verzoek verstrekt “aan degene die een dienstbetrekking met een werkgever aangaat”, waarbij de Staatssecretaris de nadruk legt op “aangaat”, en (ii) dat de doelgroepverklaring moet worden aangevraagd binnen drie maanden na de aanvang van de dienstbetrekking.102 Hieruit kan ik niet afleiden dat de geldigheid van een doelgroepverklaring mede afhangt van de naam van de werkgever die de verklaring vermeldt. Zo lees ik in het bij i) vermelde niet meer dan dat wordt bepaald aan wie en in welk kader een verklaring (op diens verzoek) wordt verstrekt. Verder moet ook hier worden bedacht dat het doorsneegeval is dat de werkgever met wie een dienstbetrekking wordt aangegaan waarvoor het UWV aan de werknemer een doelgroepverklaring verstrekt, ook de werkgever is die om het loonkostenvoordeel zal verzoeken. Ook hier moet worden benadrukt worden dat het geval van overgang bij onderneming, waarbij sprake is van – kort gezegd – een voortgezette dienstbetrekking, een atypisch geval is, en dat daarbij een wetsuitleg gepast is die recht doet aan doel en strekking van de loonkostenvoordeelregeling.

5.32. Ervan uitgaande dat, zoals ik betoog, het uitkeringsvereiste er niet aan in de weg staat om in gevallen van overgang van onderneming het loonkostenvoordeel toe te kennen aan de verkrijgende werkgever, zie ik niet in dat de omstandigheid dat in de doelgroepverklaring de naam van de overdragende werkgever staat maakt dat de doelgroepverklaring niet meer geldig is. Daarvoor is geen basis in de wettekst en ook overigens zijn daarvoor onvoldoende aanknopingspunten.

6. Beoordeling van het middel

6.1. Als gevolg van de overgang van de onderneming van de door de man gedreven eenmanszaak naar belanghebbende, is de dienstbetrekking van de werkneemster voortgezet bij belanghebbende in die zin dat op belanghebbende zijn overgegaan de rechten en verplichtingen die op dat moment voor de man voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen hem en de werkneemster. Het oordeel van het Hof dat voldaan wordt aan het vereiste van art. 2.2(1)(a) Wtl, gaat uit van de opvatting dat in zo’n geval de zinsnede “de aanvang van de dienstbetrekking” in die bepaling zo moet worden uitgelegd dat het gaat om de aanvang van de dienstbetrekking die wordt voortgezet. Ik acht deze opvatting juist (zie 5.27). Voor zover het middel dat oordeel bestrijdt, gaat het uit van een andere opvatting. Daarom faalt het in zoverre.

6.2. Voor het overige bestrijdt het middel het oordeel van het Hof dat voldaan is aan het vereiste van art. 2.2(1)(d) Wtl. Dit oordeel gaat uit van de opvatting dat aan de geldigheid van de verstrekte doelgroepverklaring – voor de toepassing van het loonkostenvoordeel door belanghebbende – niet afdoet dat die doelgroepverklaring de eenmanszaak als werkgever vermeldt. Deze opvatting acht ik juist (zie 5.30-5.32). Daarom faalt het middel ook voor het overige.

7. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal