Vergoeding wegens niet ontvangen aandelenpakket; geen deelnemingsvrijstelling

Arrest in de zaak van X bv te Z (hierna: belanghebbende) tegen de Staatssecretaris van Financiën op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 juni 2018, nr. 16/00475, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB14/4274) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2009 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2009 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Namens partijen is de zaak toegelicht, voor belanghebbende door B.J. Rubbens, advocaat te Rotterdam, voor de Staatssecretaris door C.M. Bergman, advocaat te Den Haag.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 20 februari 2019 geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.1

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1. Belanghebbende heeft in 1999 samen met de Poolse vennootschap E S.A. (hierna: de Poolse partner; belanghebbende en de Poolse partner samen hierna: het Consortium) op basis van een “Share Purchase Agreement” (hierna: de SPA) met de “State Treasury of the Republic of Poland” een overeenkomst gesloten over de verwerving van een participatie in een Poolse staatsmaatschappij (hierna: D). Op de SPA is Pools recht van toepassing. Belanghebbende verkreeg 20 procent van de aandelen in D en de Poolse partner 10 procent. Het Consortium heeft bovendien, na een statutenwijziging van D, meer zeggenschapsrechten in D gekregen dan overeenkomt met een aandelenbelang van 30 procent.

2.1.2. In de SPA, waarin de Poolse Staat als ‘the Seller’ wordt aangeduid en het Consortium als ‘the Buyers’, is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“ARTICLE 3

Sale of the seller’s remaining shares

(...)

1. The Buyers are aware of and fully support the intention of the Seller and the Company to publicly trade, through an Initial Public Offering (hereinafter referred to as the “IPO”), a part or all of the shares of the Company as soon as it is practicable, however, no later than by the end of the year 2001, unless it is impossible to carry out the IPO in the above specified period due to market conditions unsatisfactory to the Seller. The Buyers and the Seller undertake to take all actions which may be required to be taken in connection with the preparation for, and the realization of, such IPO.

(...)

ARTICLE 5

(...)

2. Due to the fact that the limitation on the voting right referred to in § 1 item 1 of Appendix 7 hereto will expire on December 28, 2004, the Seller is aware of and fully supports (belanghebbendes) intention to apply to competent authorities prior to the lapse of said date in order to obtain relevant consents and permits for an increase in (belanghebbendes) block of shares in the Company, as held at that time, up to 50% of the Company’s share capital. (...)”

2.1.3. Op 3 april 2001 is een First Addendum bij de SPA (hierna: het FA) gesloten. In het FA is onder meer opgenomen:

“PREAMBLE

(...)

D. By concluding this Addendum the Parties intend:

(...)

4. To confirm (belanghebbende) as a strategic investor through the commitment of (de Poolse Staat) to sell and of (belanghebbende) to buy 21% (say: twenty one per cent) of D’s shares during the IPO; and

(...)

ARTICLE 5

5.1. The Parties and their duly elected representatives in the respective management boards and supervisory boards of D and its subsidiary companies, shall exercise utmost care and highest diligence in order to have the IPO concluded before December 31, 2001.

5.2. Under the IPO organization the Parties agree that 21% (say: twenty one per cent) of D S.A.’s shares shall be offered to (belanghebbende) and (belanghebbende) is committed to buy those shares without reservation. The price of those shares shall be the highest of the “purchasing price” under the “Agreement on the Sale of Shares” or “Institutional Book-building” price at IPO.

5.3. The Parties agree that in case the IPO is not completed by the end of 2001, the rules and terms established under 5.1 and 5.2 will apply to the IPO at a later stage. The Parties unconditionally undertake to adopt a new schedule for the IPO in such a case.

(...)

5.4 (De Poolse Staat) undertakes to effectively assist (belanghebbende) in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow (belanghebbende) to become a majority - 51% shareholder of D.

(...)

ARTICLE 6

(…)

6.2. The Seller hereby agrees that (de Poolse partner) transfers all or part of its shares in the Company to (belanghebbende) prior to IPO. (...)”

2.1.4. Na het sluiten van het FA hebben de Poolse Staat en belanghebbende een periode intensief samengewerkt teneinde de “Initial Public Offering” (hierna: de beursgang) plaats te laten vinden. In augustus 2001 resulteerde deze samenwerking in de indiening van een eerste prospectus bij de Poolse financiële toezichthouder.

2.1.5. In september 2001 hebben zich twee voor de beursgang relevante ontwikkelingen voorgedaan. De aanslagen in de Verenigde Staten van Amerika op 11 september 2001 leidden tot onzekerheid op de internationale effectenbeurzen. Verder resulteerden parlementsverkiezingen in Polen op 23 september 2001 in een grote overwinning van de oppositie, die kort daarna de opdracht kreeg een nieuwe regering samen te stellen. De beoogde nieuwe minister van State Treasury in die nog te vormen regering had al voorafgaand aan de parlementsverkiezingen te kennen gegeven dat de Poolse Staat geen afstand zou moeten doen van haar belangrijkste staatsdeelnemingen en dat verdere privatisering van D zou moeten worden bevroren. De zittende Poolse regering en belanghebbende voorzagen dat deze ontwikkelingen de beursgang en daarmee de verkoop van het in het FA genoemde belang van 21 procent in D (hierna ook: het 21%-pakket) in gevaar zou kunnen brengen. In onderling overleg zou naar mogelijkheden worden gezocht om op andere wijze tot (ver)koop van D over te gaan.

2.1.6. Op 25 september 2001 heeft de Poolse ministerraad goedkeuring verleend om een onderhandse verkoop van het 21%-pakket aan belanghebbende mogelijk te maken. Volgens de Poolse regels voor het toezicht op verzekeringsactiviteiten kon belanghebbende het 21%-pakket echter pas kopen na toestemming van het Poolse Ministerie van Financiën. Op 3 oktober 2001 heeft de Poolse Minister van Financiën belanghebbende de in artikel 5.4 van het FA bedoelde toestemming verleend aandelen in D te kopen waardoor belanghebbende een meerderheidsbelang in D zou verkrijgen. Aan die toestemming is de voorwaarde verbonden dat de aandelen uiterlijk op 31 december 2001 door belanghebbende zullen worden gekocht.Na onderhandelingen tussen de Poolse Minister van State Treasury en het Consortium over de onderhandse verkoop van het 21%-pakket, is op 4 oktober 2001 een Second Addendum bij de SPA (hierna: het SA) gesloten. Op deze overeenkomst is eveneens Pools recht van toepassing.

2.1.7. In het SA is vastgelegd dat als de beursgang niet plaatsvindt vóór 31 december 2001, partijen een onderhandse verkoop van het 21%-pakket overeenkomen tegen een prijs van PLN 153 per aandeel (van PLN 1 nominaal). De inwerkingtreding van het SA was afhankelijk van een aantal voorwaarden, waaronder het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Binnenlandse Zaken. Die toestemming is nooit verkregen. Het SA is daarom nooit van kracht geworden. Op 26 oktober 2001 is in Polen een nieuwe regering aangetreden die het privatiseringsbeleid heeft gewijzigd. De nieuw aangetreden Minister van State Treasury heeft op 23 november 2001 de goedkeuring aan het, inmiddels door de Poolse toezichthouder goedgekeurde, prospectus voor de beursgang onthouden. Op 2 april 2002 heeft de Poolse ministerraad het besluit genomen dat de Poolse Staat een controlerend belang in D blijft behouden. Per diezelfde datum heeft de Poolse Staat gebruik gemaakt van de clausule op basis waarvan zij zich kon terugtrekken uit het SA. Het SA kwam daarmee ook formeel te vervallen.

2.1.8. Belanghebbende heeft over de nakoming van de SPA en het FA in 2003 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt op de voet van de tussen Nederland en Polen gesloten investeringsbeschermingsovereenkomst. Het tribunaal heeft geoordeeld dat de handelwijze van de Poolse Staat in strijd is met die overeenkomst. Het tribunaal heeft geoordeeld dat de intenties van de Poolse Staat zoals vastgelegd in de SPA, met het FA wijzigden in een harde en bindende verplichting en dat de Poolse Staat daarom vanaf 3 april 2001 verplicht was de beursgang vóór 31 december 2001 af te ronden en het Consortium daarbij een controlerende meerderheid van 51 procent toe te kennen. Het tribunaal heeft bepaald dat het geschil moet worden opgelost in een vervolgprocedure.

2.1.9. In december 2004 heeft belanghebbende de door de Poolse partner gehouden aandelen in D verworven. In de jaren 2001 tot en met 2006 heeft belanghebbende met andere transacties nog eens ongeveer 3 procent van de aandelen in D verworven. Haar belang in D kwam daardoor uiteindelijk uit op ongeveer 33 procent.

2.1.10. Belanghebbende heeft het 21%-pakket niet verworven. In de loop van 2009 heeft de Poolse Staat te kennen gegeven niet te willen ingaan op een door belanghebbende gedaan verzoek tot ‘settlement’ voor de Poolse rechter, maar wel te willen komen tot een andere vorm van ‘settlement’, bijvoorbeeld een ‘cash settlement’ in combinatie met de afbouw van het belang van belanghebbende in D. Belanghebbende was daartoe bereid, mits zij compensatie zou ontvangen voor de waardestijging van het 21%-pakket en de op dat belang misgelopen dividenden. Vervolgens heeft belanghebbende ter beëindiging van het conflict met de Poolse Staat op 1 oktober 2009 een “Settlement and Divestment Agreement” gesloten. De uitvoering van deze overeenkomst bracht onder meer mee dat belanghebbende en de Poolse Staat (in 2010) 29,9 procent van de aandelen in D naar de aandelenbeurs van Warschau brachten: belanghebbende 20 procent en de Poolse Staat 9,9 procent. Verder ontving belanghebbende in 2009 (naast een dividend op haar eigen belang van 33 procent in D) een bedrag aan dividend van € 861.650.459 uit hoofde van een ten gunste van haar door de Poolse Staat gevestigd kortlopend vruchtgebruik van aandelen in D. Ook ontving belanghebbende van de Poolse Staat in 2010 een bedrag van € 300.303.397, zijnde de prijs van de door de Poolse Staat gehouden aandelen in D (4,9 procent) waarvoor deze naar de beurs van Warschau werden gebracht. Belanghebbende heeft op deze wijze een bedrag ontvangen van in totaal € 1.161.953.856.

2.2. Voor het Hof was in geschil of het door belanghebbende ontvangen bedrag ter grootte van € 1.161.953.856 op grond van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) is vrijgesteld.

2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat een gedeelte ter grootte van € 248.468.120 onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dit bedrag is volgens het Hof aan te merken als compensatie. Deze compensatie ziet in de eerste plaats op de omstandigheid dat belanghebbende bij de gedeeltelijke plaatsing op de beurs van haar aandelenbezit in D genoegen heeft moeten nemen met een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer van die aandelen. In de tweede plaats ziet deze compensatie op het verlies van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde zeggenschapsrechten.

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat voor het resterende deel van het ontvangen bedrag de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is.

2.4.1. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de aanspraak van belanghebbende op verkrijging van het 21%-pakket niet voortvloeit uit het aandeelhouderschap van belanghebbende en niet is verbonden met de reeds in haar bezit zijnde aandelen in D, maar voortvloeit uit de SPA en het FA. Het heeft daarom het primaire standpunt van belanghebbende verworpen, welk standpunt inhield dat het recht op verkrijging van het 21%-pakket samen met haar bestaande bezit aan aandelen in D één ondeelbare deelneming vormt.

2.4.2. Het Hof heeft ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende verworpen. Dat standpunt hield in dat met betrekking tot het 21%-pakket een tussen belanghebbende en de Poolse Staat opgesplitst belang bestond. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de SPA en het FA juist dat belanghebbende en de Poolse Staat slechts hebben beoogd het volledige belang bij het 21%-pakket vóór 1 januari 2002 bij de beursgang over te dragen.

2.4.3. Het Hof heeft vervolgens het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende beoordeeld. Dat standpunt hield in dat ultimo 2001 de situatie is ontstaan dat zij het (onder de deelnemingsvrijstelling vallende) recht heeft gekregen op levering door de Poolse Staat van het 21%-pakket onder nakoming van haar verplichting de daarvoor overeengekomen prijs te betalen. Het Hof heeft uit het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124 (hierna: het arrest van 23 september 2016), afgeleid dat een dergelijk leveringsrecht uit de desbetreffende overeenkomst zelf dient voort te vloeien. Bij wanprestatie van de wederpartij moet volgens het Hof dus in rechte direct levering (eigendomsoverdracht) van de aandelen kunnen worden gevorderd.

2.4.4. Het Hof heeft in verband met zijn hiervoor in 2.4.3 omschreven uitgangspunt eerst het karakter van de SPA, zoals aangevuld met het FA, naar Pools recht beoordeeld. Voor de uitleg van het relevante Poolse recht heeft het Hof informatie gevraagd aan en daarover ook verkregen van het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag (hierna: het IJI). Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende gesloten overeenkomsten aan alle voorwaarden voldoen om te worden aangemerkt als een beide partijen bindende “preliminary agreement” als bedoeld in artikel 389 van het Poolse burgerlijk wetboek (Civil Code; hierna: de CC). Een dergelijke overeenkomst gaat, aldus het Hof, niet automatisch over in de “promised” of “final agreement”; zo’n laatste overeenkomst moet afzonderlijk door partijen worden gesloten. Het Hof zag zich vervolgens voor de vraag gesteld of uit het Poolse recht voortvloeit dat belanghebbende bij de Poolse (civiele) rechter op grond van artikel 390, lid 2, van de CC nakoming van de preliminary agreement had kunnen vorderen. Aan toewijzing van een dergelijke vordering staat naar het oordeel van het Hof in dit geval in de weg dat de voor het kopen van de aandelen wettelijk vereiste toestemming van de Poolse Minister van Financiën ontbrak. Het voorgaande leidt, naar het oordeel van het Hof, tot de conclusie dat in het onderhavige geval geen sprake is van een preliminary agreement waarvan nakoming kon worden gevorderd. Er is alleen al om deze reden geen overeenkomst waarbij de Poolse Staat zich heeft verplicht het 21%-pakket aan belanghebbende te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren, aldus het Hof.

2.4.5. Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat zelfs als belanghebbende bij de Poolse civiele rechter op grond van artikel 390, lid 2, van de CC met succes nakoming van de preliminary agreement had kunnen vorderen, dit belanghebbende nog niet – naar Nederlands fiscaal recht – brengt in een deelnemingsverhouding met betrekking tot het 21%-pakket. Belanghebbende en de Poolse Staat hadden immers door middel van het FA nog geen overeenkomst gesloten die direct leidde tot een leverings- en betalingsverplichting. Een door de Poolse rechter toegewezen vordering tot nakoming zou niet direct leiden tot levering van de aandelen, maar slechts tot het tot stand brengen van de beloofde aandelenverkoopovereenkomst (final agreement) die verplicht tot levering van het 21%-pakket. Een en ander heeft geleid tot de slotsom van het Hof dat de vermogensrechtelijke aanspraak van belanghebbende met betrekking tot het 21%-pakket niet als een deelneming kan worden aangemerkt. Gelet op rechtsoverweging 2.4.5 van het arrest van 23 september 2016 kan in dat geval een in verband met dit pakket ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, zo besluit het Hof.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie wordt het hiervoor in 2.4.1 vermelde oordeel van het Hof niet bestreden. Middel 1 bestrijdt het hiervoor in 2.4.2 vermelde oordeel van het Hof. Het middel faalt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.2.1. De middelen 3, 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende met de SPA, zoals aangevuld met het FA, niet een overeenkomst heeft gesloten die heeft geresulteerd in een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet. Deze middelen steunen in wezen op de rechtsopvatting dat bij dat oordeel, anders dan ligt besloten in de uitspraak van het Hof, niet doorslaggevend is dat aan de effectuering van de levering van het 21%-pakket in de weg stond ofwel het ontbreken van de beoogde beursgang van D ofwel het ontbreken van de vereiste ministeriële toestemming voor de verkoop van de aandelen in D.

3.2.2. Bij de behandeling van de middelen 3, 4 en 5 geldt het volgende.

3.2.3. In het arrest van 23 september 2016 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, dat pakket aandelen bij hem pas een deelneming zal vormen nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht die aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde aankoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

3.2.4. Een aandelenpakket kan dus nog geen als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen voor de belastingplichtige die ter zake van de verwerving van dat pakket een intentie-overeenkomst heeft gesloten, dat wil zeggen: een overeenkomst die strekt tot het sluiten van de overeenkomst waarin het recht op levering van dat pakket wordt gevestigd.

Evenmin kan een aandelenpakket een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen wanneer al wel een overeenkomst is gesloten die de wederpartij verplicht tot levering van de desbetreffende aandelen zoals hiervoor in 3.2.3 bedoeld, maar waarbij die verplichting tot levering afhankelijk is van een opschortende voorwaarde, en daarom pas onvoorwaardelijk wordt indien een of meer onzekere, buiten de macht van de belastingplichtige gelegen toekomstige gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. In dat geval heeft de belastingplichtige immers nog geen afdwingbaar recht op levering verkregen, waarbij niet ter zake doet of dit met zoveel woorden in de desbetreffende overeenkomst is voorzien, dan wel voortvloeit uit een algemeen verbindend voorschrift.

Evenzo kan niet (meer) van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming worden gesproken indien de overeengekomen (onvoorwaardelijke) verplichting tot levering van een pakket aandelen aan de belastingplichtige feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is (geworden) ten gevolge van een of meer buiten de macht van de belastingplichtige gelegen omstandigheden.2

In al deze gevallen is doorslaggevend of de belastingplichtige aan de met de verkoper van de aandelen gesloten overeenkomst een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen ontleent. Dit een en ander geldt eveneens met betrekking tot de te verwerven aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige al een deelneming heeft.

3.2.5. Indien de beoogde verwerving door de belastingplichtige van een aandelenpakket uiteindelijk niet doorgaat, bestaat de mogelijkheid dat de wederpartij daarom een schadevergoeding wordt verschuldigd. Als op dat moment die aandelen op grond van hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen niet een deelneming van de belastingplichtige vormen of tot een reeds bestaande deelneming zijn gaan behoren, valt deze schadevergoeding bij hem dus niet onder de deelnemingsvrijstelling.3

3.2.6. Uit het voorgaande volgt dat de middelen 3, 4 en 5 falen voor zover zij inhouden dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Zij falen ook voor zover zij met een motiveringsklacht opkomen tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende geen overeenkomst heeft gesloten die heeft geresulteerd in een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming. Dat oordeel is niet onvoldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

3.3.1. Middel 2 stelt dat het Hof de goede procesorde en het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden. Het Hof heeft voorafgaand aan de raadpleging van het IJI partijen de gelegenheid gegeven hun licht te doen schijnen op de vragen die het Hof voornemens was aan dat instituut te stellen. Na het ontvangen van de reactie van partijen heeft het Hof echter een vraag toegevoegd zonder partijen daarvan in kennis te stellen. Daardoor, aldus het middel, heeft het Hof belanghebbende de gelegenheid ontnomen om naar voren te brengen dat de toestemming van de Poolse Minister van Financiën niet een contractuele, maar een wettelijke voorwaarde was om meerderheidsaandeelhouder te worden in D.

3.3.2. Het middel stelt aan de orde of belanghebbende de gelegenheid had moeten krijgen om de toegevoegde vraag in te zien en die zo nodig te amenderen, althans voorstellen daartoe te doen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, doet de aard van het toestemmingsvereiste van de Poolse Minister van Financiën, anders dan waarvan het middel uitgaat, niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of een afdwingbaar leveringsrecht tot stand is gekomen. Wat er ook zij van de door het middel gestelde schending van processuele beginselen, belanghebbende is dus niet in haar belangen geschaad. Middel 2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.4. De overige middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, J. Wortel en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2020.