Was keuze voor juridische splitsing zakelijk of een antifiscale constructie?

1.1. De belanghebbende is deel van een concern met onder meer twee levensverzekeraars en twee uitvaartverzekeraars, waaronder de belanghebbende. Zij is onderdeel van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (vpb), waardoor zij hoofdelijke aansprakelijk is voor de vpb-schulden van die eenheid. Met de fiscus bestaat een langlopend geschil over de fiscale gevolgen van de overeenkomst waarbij de risico’s van het concern zijn herverzekerd bij een Belgische herverzekeraar die in handen is van dezelfde uiteindelijke gerechtigden. De Nederlandsche Bank (DNB) heeft onder meer de belanghebbende onder curatele gesteld in verband met de financiële implicaties van dat fiscale geschil en de precaire kapitaalpositie. Het concern werd uiteindelijk genoopt om (de onderneming van) de belanghebbende te verkopen aan een derde die wél in staat en bereid werd geacht om de kapitaalpositie te verbeteren.

1.2. Die verkoop kreeg de vorm van een juridische afsplitsing: zeer vereenvoudigd weergegeven (het stappenplan is ingewikkelder) is belanghebbendes onderneming met achterlating van met name de (potentiële) belastingschulden van de eenheid onder algemene titel overgegaan op een nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap tegen uitreiking van één aandeel dat aan de externe koper is verkocht.

1.3. De Inspecteur heeft geweigerd zekerheid vooraf te geven dat de afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing zoals bedoeld in art. 14a(6) Wet Vpb 1969, waardoor de afsplitsing volgens de Inspecteur leidde tot fiscale afrekening. De belanghebbende bestrijdt dat met onder meer beroep op de EU-Fusierichtlijn en de misbruikrechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ).

1.4. De Rechtbank Gelderland heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld. Zij achtte voldoende niet-fiscale overwegingen voorhanden voor afsplitsing in plaats van een rechtstreekse verkoop van belanghebbendes aandelen aan de koper c.q. een activa/passivatransactie met de koper.

1.5. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft, gegeven dat art. 14a(6) Wet Vpb bij verkoop van bij een splitsing verkregen aandelen zakelijke overwegingen afwezig veronderstelt, de belanghebbende belast met het bewijs van zakelijke overwegingen. Hij achtte haar, anders dan de Rechtbank, niet geslaagd in het bewijs dat de gestelde voordelen van een afsplitsing ten opzichte van een activa-passivatransactie zich in casu daadwerkelijk zouden voordoen c.q. dat zij niet volstrekt marginaal zouden zijn vergeleken met het fiscale voordeel van niet hoeven afrekenen over goodwill en stille reserves. Behoudens tegenbewijs wordt de afsplitsing dan geacht overwegend te zijn gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Het Hof laat in het midden of het einddoel (vervreemding aan een derde) zakelijk is of aandeelhoudersmotieven dient, en oordeelt dat de belanghebbende hoe dan ook niet geslaagd is in het tegenbewijs dat de gekozen juridische weg (afsplitsing) niet als hoofddoel oneigenlijk belastinguitstel heeft. Het hof acht de afsplitsing kunstmatig antifiscaal.

1.6. De belanghebbende bestrijdt in cassatie zowel ’s Hofs bewijslastverdeling als diens bewijsoordelen, mede met een beroep op de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de EU-Fusierichtlijn in de arresten Leur-Bloem, Modehuis Zwijnenburg en Euro Park Service . De Staatssecretaris acht ’s Hofs bewijslastverdeling rechtskundig correct en zijn bewijsoordelen in cassatie onaantastbaar.

1.7. Het Hof heeft in het midden gelaten of het einddoel – de door DNB afgedwongen verkoop van de verzekeringsonderneming aan een derde – zakelijk was of overheerst werd door aandeelhoudersmotieven. Het Hof acht aandeelhoudersmotieven kennelijk onzakelijk. Dat strookt mijns inziens niet met de rechtspraak van het HvJ, waaruit mijns inziens volgt dat ook aandeelhoudersmotieven zakelijk kunnen zijn, mits niet overwegend antifiscaal. Dat wordt overigens ook erkend in wetsgeschiedenis en ook in uw rechtspraak, zoals in het Ruziesplitsings arrest HR BNB 2021/35.

1.8. Niet-overwegend-antifiscale aandeelhoudersmotieven zijn dus zakelijk, ook voor de – EU-rechtconform uit te leggen – Nederlandse splitsingsfaciliteit. In casu kan mijns inziens niet getwijfeld worden aan niet-fiscale (aandeelhouders)motieven ter zake van het einddoel, gezien de dwingende bemoeienis van DNB. Dat leidt echter niet tot cassatie als het Hof terecht heeft geoordeeld dat de keuze voor de weg naar dat zakelijk einddoel – afsplitsing in plaats van een activa/passiva-transactie – overwegend werd bepaald door (anti)fiscale overwegingen. Gezien HR BNB 2022/38 (Vastgoedportefeuille) heeft het Hof terecht aangenomen dat (ook) de juridische weg naar het einddoel zakelijk ingegeven moet zijn.

1.9. Het Hof heeft de belanghebbende belast met het bewijs van zakelijkheid omdat de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb bepaalt dat de verkoop van het verkregen aandeel bewijslastomkering meebrengt: door die verkoop wordt de afsplitsing geacht onzakelijk te zijn, waardoor de hoofdregel wordt uitgeschakeld dat de Inspecteur antifiscale motieven aannemelijk moet maken. De Inspecteur kan achterover leunen, mede omdat die vooronderstelde onzakelijkheid op haar beurt meebrengt dat de belanghebbende niet-fiscale motieven moet bewijzen.

1.10. Ik meen met de belanghebbende en de literatuur dat deze bewijslastverdeling in art. 14a(6) Wet Vpb in abstracto niet strookt met EU-recht omdat de enkele verkoop binnen drie jaar geen vermoeden van misbruik rechtvaardigt, net zomin als in de HvJ-zaak Eqiom het enkele feit van indirecte niet-EU-aandeelhouders misbruik van de EU-Moeder/dochter-richtlijn (MDR) kon doen vermoeden. Dat enkele feit werd door het HvJ in Eqiom niet aangemerkt als zelfs maar een begin van bewijs van misbruik; een enkel daarop gebaseerd misbruikvermoeden was te algemeen (te onbepaald). Uit geen enkele MDR-bepaling blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van enig belang was voor het recht van de vennootschappen op de richtlijnvoordelen, aldus het Hof. Dat Eqiom mocht proberen aan te tonen dat van misbruik géén sprake was, deed er niet aan af dat dit gebruik van het misbruikvoorbehoud in de MDR te ver ging in het beperken van de rechten die de MDR toekent aan kwalificerende vennootschappen en aldus ook het vrije kapitaalverkeer schond.

1.11. Het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als het misbruikvoorbehoud in de MDR, nl. als weerspiegeling van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verboden is. Ik meen daarom dat ook de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb een te algemeen vermoeden van misbruik vestigt: de enkele verkoop van het aandeel binnen drie jaar keert de bewijslast volledig om, maar die enkele verkoop lijkt mij geen begin van bewijs van misbruik, net zo min als de enkele extra-EU vestigingsplaats van grootmoeder een begin van bewijs van antifiscale MDR-shopping was in Eqiom . Ook voor de Fusierichtlijn geldt dat uit geen enkele bepaling blijkt dat het feit dat – of de termijn waarbinnen – bij een splitsing verkregen aandelen worden vervreemd, van belang is voor het recht van de afsplitsende vennootschap op de voordelen van de Fusierichtlijn. Ook uit uw rechtspraak, met name uit HR BNB 2009/28, Bulkgas en Tankstations , volgt dat zelfs als vóór de splitsing al vast staat dat de bij splitsing te verkrijgen aandelen vervreemd zullen worden aan een derde, zulks nog geen misbruik impliceert. En ook voor de Nederlandse misbruikvooronderstelling bij verkoop van aandelen binnen drie jaar geldt dat zij “niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een [bij splitsing verkregen aandeel] om welke reden ook [wordt vervreemd]”.

1.12. De vraag is dan of het Hof het Nederlandse misbruikvoorbehoud, dat in abstracto te ruim is, in concreto richtlijnconform heeft toegepast. Uit HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) volgt immers dat Nederlandse antimisbruikbepalingen die de implementatie zijn van EU-richtlijnbepalingen richtlijnconform moeten worden toegepast en dat als de feitenrechter dat doet - dat wil zeggen de initiële bewijslast voor concrete aanwijzingen van misbruik voldoende op de Inspecteur legt - het EU-recht niet wordt miskend.

1.13. Dat heeft het Hof mijns inziens niet gedaan. Hij lijkt immers enkel op basis van de verkoop van het aandeel de volle bewijslast van afwezigheid van overwegend fiscale motieven op de belanghebbende gelegd te hebben en daar bovendien nogal streng in geweest te zijn, gezien zijn eis dat de belanghebbende met specifieke documenten bewijst (i) dat een activa/ passiva-transactie en de daarbij horende contractovernemingen (een kleine 280 contracten) en jarenlange verrekening met de koper van de fiscale effecten van afrekening en de daardoor ontstane afschrijving op goodwill zeer onpraktisch zou zijn, en (ii) dat de voordelen van het vermijden van die complicaties niet ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn vergeleken bij het fiscale voordeel van uitstel van heffing. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet in overeenstemming met de bewijslastverdeling die uit de rechtspraak van het HvJ volgt, met name niet met diens arresten Eqiom en Euro Park Service : het staat initieel aan de fiscus om concrete aanwijzingen van antifiscale motieven te stellen, ook voor de gekozen weg, en bij betwisting aannemelijk te maken. Daarna kan de bewijslast pas naar de belanghebbende.

1.14. Bovendien acht ik ’s Hofs bewijsoordeel niet voldoende begrijpelijk. Weliswaar doet het gevolgde stappenplan gekunsteld aan, maar de claim van de fiscus blijft behouden en ik zie in ’s Hofs uitspraak geen motivering voor het mijns inziens cruciale oordeel dat “een activa-passivatransactie (…) in het onderhavige geval de meest voor de hand liggende route [is] om het beoogde einddoel te bereiken.” Het Hof baseert die opvatting immers kennelijk op zijn omkering van de bewijslast, i.e. op het zijns inziens onvoldoende uit specifieke documenten volgen van significante bezwaren tegen met name 280 contractovernemingen en jarenlange goodwill -afschrijvingsverrekening. EU-rechtelijk lag het mijns inziens echter andersom op de weg van de Inspecteur om diens abstracte en algemene stelling aannemelijk te maken dat die 280 contracten bepalingen zouden bevatten die contractoverneming administratief eenvoudig zouden maken en niet tot heronderhandeling zouden kunnen leiden. Ook zou het mijns inziens op de weg van de Inspecteur gelegd hebben moeten worden om belanghebbendes onderbouwde stelling te ontzenuwen dat het goodwill -afschrijvingsverrekeningsbeding met de koper een praktisch bezwaar van betekenis was tegen een activa/passiva-transactie. ’s Hofs uitsluitend op bewijslastverdeling gebaseerde oordeel dat de nadelen van die praktische bezwaren ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn, lijkt mij daarmee (ook) onvoldoende gemotiveerd.

1.15. Ik acht belanghebbendes cassatieberoep in zoverre gegrond. Mijns inziens moet ’s Hofs uitspraak vernietigd worden en moet de zaak naar een ander Hof om op basis van een EU-recht-conforme bewijslastverdeling te doen onderzoeken of het in casu gaat om een overwegend antifiscale constructie die kunstmatig op de richtlijnvoordelen is gericht en niet de economische werkelijkheid weerspiegelt. De initiële bewijslast van aanwijzingen die een misbruikvermoeden rechtvaardigen ligt daarbij bij de Inspecteur, waarbij de enkele verkoop van het verkregen aandeel geen misbruikvermoeden rechtvaardigt, waarna de belanghebbende de gelegenheid tot ontzenuwing van dat met concrete aanwijzingen onderbouwde vermoeden moet krijgen.

1.16. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

2. De feiten

2.1. De belanghebbende maakt deel uit van de [A] groep, die bestond uit twee levens-verzekeraars (NV [B] ( [B] ) en [C] NV ( [C] )) en twee uitvaartverzekeraars, waaronder de belanghebbende. De enige aandeelhouder in de belanghebbende is [D] S.à.r.l, gevestigd in Luxemburg, die wordt gehouden door de familie [E] . Van 1 januari 2012 tot 30 december 2015 was de belanghebbende als dochter gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschaps-belasting (Vpb) met als moedermaatschappij de toenmalige [F] BV (nu: de genoemde [D] S.à.r.l). Het conceptrapport van het boekenonderzoek van de belastingdienst geeft de groepsstructuur in 2012 als volgt weer:

2.2. Na de zetelverplaatsing van [F] BV naar Luxemburg (en de gelijktijdige omzetting van die BV in een S.à.r.l) werd de belanghebbende (in het schema nog geheten [X] NV) vanaf 30 december 2015 groepshoofd van een zuster-fiscale eenheid samen met andere groepsvennootschappen. Zij werd daardoor hoofdelijk aansprakelijk voor de Vpb-schulden van de fiscale eenheid. [F] was tot 15 mei 2017 als dochter opgenomen in die fiscale eenheid.

2.3. Evenals de andere verzekeraars binnen de groep is de belanghebbende herverzekerd bij de in Luxemburg gevestigde [L] SA, waarvan de aandelen middellijk eveneens in handen zijn van de familie [E] . Over de fiscale gevolgen van die herverzekerings-overeenkomsten bestaat een langlopend geschil met de fiscus, die hen als onzakelijk beschouwt. De fiscus negeert die contracten kennelijk, wat heeft geleid tot diverse correcties, belastingschulden en aansprakelijkstellingen.1 Voor de (navorderings)aanslagen Vpb die het gevolg (kunnen) zijn bij andere groepsleden is de belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk.

2.4. [B] stond vanaf april 2014 ex art. 1:76(2)(b) WFT onder toezicht van een curator van De Nederlandsche Bank (DNB). Vanaf 3 juni 2015 stond ook de belanghebbende onder toezicht. Aanleidingen waren onder meer (het geschil met de fiscus over) de herverzekering en de kapitaalpositie. Een beslissing van de rechtbank Amsterdam op verzoek van DNB dwong de groep om [B] voor € 1 aan een derde te verkopen. Op 8 december 2020 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van DNB uiteindelijk het faillissement van [B] uitgesproken.

2.5. De gemachtigde van de belanghebbende heeft de Inspecteur op 8 augustus 2017 een memo gestuurd met als onderwerp “Demerger [X] - business reasons” (het memo), waarin een voorgenomen verkoop/afsplitsing van belanghebbendes onderneming door [F] S.à.r.l. aan [AA] LLC ( [AA] ) wordt uiteengezet. Het memo bevat een stappenplan, een verklaring van de keuze voor afsplitsing boven een activa-passivatransactie en zakelijke redenen voor de afsplitsing gevolgd door verkoop op basis waarvan fiscaal geruisloos afgesplitst zou moeten kunnen worden. Het memo vermeldt onder meer:

2.6. [BB] , advocaat bij [CC] LLP ( [CC] ) heeft op 2 augustus 2017 aan de [DD] en [EE] van [FF] BV ( [FF] ) het volgende gemaild:

2.7. Bij het memo is een (definitief) stappenplan “Project [GG] ” van 8 augustus 2017 gevoegd, dat de volgende stappen opsomt:

Het stappenplan dat in het Memo is opgenomen, opgesteld voordat de overnamesom ad € 55,7 miljoen bekend was, geeft de te nemen stappen als volgt weer:

2.8. Op 18 oktober 2017 is een agreement for the acquisition of the business of N.V. [X] (de overeenkomst) gesloten tussen [M] BV (Purchaser ), [F] S.à.r.l. (Seller ), de belanghebbende (the Company ) en [LL] BV (Seller Guarantor ). De totale prijs voor de onderneming (the business ) en het [N] Share bedraagt € 55.700.000. De stappen in het hierboven (2.7) geciteerde stappenplan zijn in deze overeenkomst vastgelegd. Zij vermeldt onder meer:

2.9. DNB heeft belanghebbendes curatele bij besluit van 19 december 2017 verlengd tot en met 1 november 2018. Dat besluit vermeldt onder meer:

2.10. Op belanghebbendes geruisloze-splitsingsverzoek ex art. 14a Wet Vpb heeft de Inspecteur bij beschikking van 24 november 2017 afwijzend beslist omdat zij volgens hem niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorgenomen juridische (af)splitsing niet in overwegende mate is gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar daartegen bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2018 afgewezen.

2.11. Op 11 september 2018 is belanghebbendes onderneming (plus leenschuld, neem ik aan) tegen uitreiking van één aandeel [N] BV aan [F] S.à.r.l. onder algemene titel overgegaan op [N] NV. Niet overgegaan zijn de in de overeenkomst van afsplitsing genoemde excluded assets, excluded contracts, excluded liabilities en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de fiscale eenheid Vpb. [N] BV is via [M] (thans [O] NV) middellijk in handen van [AA] .

2.12. Bij notariële akte van 12 september 2018 heeft [F] S.à.r.l. haar aandeel [O] NV (voorheen [N] NV) conform de in 2.8 geciteerde overeenkomst overgedragen aan [HH] BV (voorheen [M] BV).

2.13. Het Hof heeft diverse e-mails geciteerd. Zijn uitspraak vermeldt daarover het volgende:

Tot de stukken van het geding behoort verder de volgende daaraan voorafgaande mailwisseling:

- In een e-mail van 28 juli 2017, 14:17 uur, heeft de directeur van belanghebbende [aan; PJW] [NN] geschreven:

Bij deze e-mail is een overzicht van, naar het Hof begrijpt, uitvaartverenigingen en uitvaartondernemers gevoegd, en twee blanco overeenkomsten.

- In een e-mail van 28 juli 2017, 15:02 uur, heeft [NN] hierop gereageerd met aanvullende vragen:

- Bij e-mail van 28 juli 2017, 21:47 uur, heeft [NN] deze e-mails doorgestuurd naar de eerder genoemde advocaat van [CC] , onder de toevoeging van het volgende bericht:

3. Het geschil

3.1. In geschil is of de Inspecteur terecht afwijzend heeft beslist op belanghebbendes verzoek om zekerheid dat de voorgenomen juridische afsplitsing niet geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing.

3.2. Volgens de belanghebbende is op grond van zakelijke overwegingen afgesplitst. Zij moest haar onderneming verkopen vanwege haar precaire financiële situatie. Haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de fiscale eenheid Vpb maakte afsplitsing de meest logische route omdat de koper geen activa-passivatransactie wilde. Een afsplitsing bood ook meer zekerheid dat alle relevante bezittingen, rechten en verplichtingen zouden overgaan, kon bij één transactie onder algemene titel plaatsvinden en bood ook meer zekerheid doordat niet bijna alle 280 contracten met uitvaartondernemers en -verenigingen hoefden te worden heronderhandeld. Dit bespaarde tijd en transactiekosten. Bij pleitnota in hoger beroep heeft de belanghebbende hieraan toegevoegd dat de splitsingsfaciliteit uiteraard gevraagd wordt omdat betaling van belasting op transactiedatum niet goed uitkomt, dat de aandelen in de belanghebbende weliswaar hadden kunnen worden verkocht, maar de koper aansprakelijkheidsconsequenties maximaal wenste te vermijden en de verkoper niet lang aan de koper wilde vastzitten (goodwill wordt in tien jaar afgeschreven); volgens de belanghebbende legitieme en zakelijke overwegingen.

3.3. Volgens de Inspecteur was verkoop van de gehele onderneming geen zakelijk einddoel, maar bestonden aandeelhoudersmotieven. Er was noodzaak noch dwang om de onderneming te verkopen. Er was nog geen sprake van een acute precaire financiële situatie; de belanghebbende voldeed aan de wettelijke solvabiliteitsregels; schaalgrootte is geen direct criterium op basis waarvan DNB sancties kan opleggen; en de toezichtregels bevatten ook geen criterium op basis waarvan aandeelhouders gekozen kunnen worden (ik neem aan: door DNB). De Inspecteur betoogde dat belanghebbendes verzekerings-onderneming in beginsel winst zou geven, zij het dat haar herverzekeringsovereenkomst met [L] SA haar winst overhevelde naar Luxemburg. Volgens de Inspecteur was de keuze voor afsplitsing daarom gericht op het ontgaan of uitstellen van Vpb. Directe verkoop van de onderneming met een activa-passivatransactie had geleid tot belastingheffing. De door de belanghebbende gestelde motieven staan volgens de Inspecteur in geen redelijke verhouding tot het belastingvoordeel en hij acht niet aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk een rol hebben gespeeld bij de keuze voor afsplitsing. Schriftelijke stukken die die motieven ondersteunen, ontbreken. De overgelegde voorbeeldcontracten bevatten geen informatie waaruit de noodzaak van een afsplitsing blijkt en het is volstrekt onduidelijk (i) of het voorbeeldcontract overeenkomt met de 280 gesloten contracten, (ii) of de lopende contracten juridisch heronderhandeld zouden moeten worden en (iii) of dat in de praktijk ook daadwerkelijk zou gebeuren. De Inspecteur betwist dat het bij die lopende 280 contracten om zo’n te heronderhandelen contract zou gaan. Volgens hem worden in dergelijke contracten clausules opgenomen die contractoverdracht bij verkoop van een onderneming vergemakkelijken. De onderneming van [C] , die vergelijkbaar was met die van de belanghebbende, is volgens hem in 2017 wel verkocht via een activa-passivatransactie.3 En ook tegen een afsplitsing kunnen onder bepaalde voorwaarden belanghebbenden in verzet komen, zodat het door de belanghebbende gestelde voordeel van een afsplitsing ook op dat punt niet zonder meer vaststaat, aldus de Inspecteur.

4. De Rechtbank Gelderland 4

4.1. De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld. De bewijsvermoedens in art. 14a(6) Wet Vpb vragen de belanghebbende aannemelijk te maken dat de afsplitsing niet in overwegende mate was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing en volgens de Rechtbank zijn voldoende zakelijke overwegingen voor de afsplitsing aannemelijk gemaakt:

4.2. De redactie van FutD 2020-3861 onderschrijft het oordeel van de Rechtbank en begrijpt de volharding van de Inspecteur niet:

4.3. Bierman (NTFR 2021/19) daarentegen plaatst vraagtekens bij de zakelijkheidstoets van de Rechtbank:

5. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6

5.1. Op het hogere beroep van de Inspecteur heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de Inspecteur in het gelijk gesteld. Hij is daarbij uitgegaan van de volgende bewijslastverdeling:

Met het tweede bewijsvermoeden bedoelt het Hof de bepaling dat als bij (af)splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar na de (af)splitsing worden vervreemd aan derden, zakelijke overwegingen voor de (af)splitsing afwezig worden verondersteld, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt (zie de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb in 7.5 hieronder). De Staatssecretaris noemt dit ‘de zakelijkheidstoets’. Met het eerste bewijsvermoeden bedoelt het Hof dat als de belanghebbende zakt voor de zakelijkheids-toets, i.e. als moet worden verondersteld dat niet wordt (af)gesplitst “op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen”, de (af)splitsing geacht wordt overwegend gericht te zijn op ontgaan of uitstel van belasting, tenzij de belanghebbende het tegendeel aannemelijk maakt (zie tweede volzin van art. 14a(6) Wet Vpb in 7.5 hieronder). De Staatssecretaris noemt dat ‘de ontgaanstoets.’

5.2. Doordat [F] S.à.r.l. het door haar bij de afsplitsing verkregen aandeel [O] NV (voorheen [N] NV) binnen drie jaar na de afsplitsing heeft overgedragen aan de niet-gelieerde [HH] BV (voorheen [M] BV), is het tweede bewijsvermoeden geactiveerd: behoudens tegenbewijs worden zakelijke overwegingen geacht te ontbreken. Volgens het Hof heeft de belanghebbende dat tegenbewijs niet geleverd:

5.3. Omdat aldus het tweede bewijsvermoeden stand hield (de belanghebbende zakte volgens het Hof voor de zakelijkheidstoets), werd (ook) het eerste bewijsvermoeden geactiveerd: de afsplitsing werd door het Hof geacht als (één der) hoofddoel(en) belastingontwijking of -uitstel te hebben, behoudens door de belanghebbende te leveren tegenbewijs. Het Hof achtte de belanghebbende evenmin geslaagd in dat tweede tegenbewijs (de ontgaanstoets):

5.4. Volgens Groenland (NTFR 2022/3663) gaat het Hof te gemakkelijk voorbij aan de verschillen tussen een activa-passivatransactie en een (af)splitsing:

5.5. De redactie van Futd 2022-2725 heeft weinig waardering voor ’s Hofs uitspraak. Zij ziet daarin een “complottheorie” en “geen onderbouwing”; zij acht de uitspraak “onbegrijpelijk”. HR BNB 2022/38 heeft volgens haar de toepassing van art. 14a(6) Wet Vpb “een mijnenveld” gemaakt:

“Bij een activa/passiva-transactie moet ieder contract apart overgesloten worden met akkoord van iedere betrokken uitvaartonderneming of vereniging. Dit kost uiteraard tijd en er is geen enkele garantie op ongewijzigde voortzetting van al die contracten. Dit is - naar onze mening - het schoolvoorbeeld van het voordeel van een juridische splitsing en juist om die reden is het civielrechtelijk instrument van splitsing e.d. ingevoerd. Wij vinden dit dus een zeer plausibel argument. Het Hof daarentegen meent dat belanghebbende niet heeft aangetoond dat het nadeel van het oversluiten van ieder contract zich daadwerkelijk zal voordoen. Belanghebbende had dit nader moeten onderbouwen "aan de hand van stukken of anderszins". Voor ons is onduidelijk welke stukken belanghebbende dan had moeten overleggen. Wij menen ook dat het Hof hierin te ver gaat. Er is geen enkele reden om te twijfelen aan het risico op stroef lopende heronderhandelingen met ten minste een aantal van de 280 uitvaartverzorgers. Ieder redelijk denkende ondernemer onderkent hier een risico. Natuurlijk is de omvang hiervan een inschatting maar het risico is wel degelijk aanwezig. Het Hof gaat nog een stapje verder door te stellen dat niet blijkt dat het motief van de keuze voor een splitsing daadwerkelijk een rol heeft gespeeld. Het e-mailbericht van de advocaat hieromtrent wordt afgedaan als dossiervulling voor de discussie met de inspecteur. Het Hof ziet alles dus als een groot complot om de fiscus te misleiden. Enige onderbouwing geeft het Hof niet, zoals wel vaker met complottheorieën. Zelfs de volstrekt logische eis van de verkoper dat bij een activa/passiva-transactie een hoger bedrag betaald moet worden omdat de koper dan geen enkele fiscale claim op de stille reserves en goodwill overneemt, wordt in het nadeel van belanghebbende uitgelegd door het Hof. Koper was namelijk hier niet toe bereid, wat volgens het Hof dan "bewijst" dat belastinguitstel kennelijk een belangrijk argument was voor de splitsingsroute. (…).

Hoofddoel zakelijk?

6. Het geding in cassatie

6.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor.

6.2. Middel (i) bestrijdt ’s Hofs toepassing (r.o. 4.3) van het tweede bewijsvermoeden in art. 14a(6) Wet Vpb (verkoop van het aandeel binnen drie jaar activeert een vermoeden dat de afsplitsing niet zakelijk was). De belanghebbende acht dat vermoeden onverenigbaar met (de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) over) art. 15 van de EU-Fusierichtlijn. Er bestaat volgens haar althans zodanige twijfel over de EU-rechtelijke houdbaarheid ervan dat prejudiciële vragen aan het HvJ zijn aangewezen. Zij wijst op een passage in de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 20017 (zie 7.11 hieronder) en op drie arresten van het HvJ: Leur-Bloem 8, Zwijnenburg 9 en Euro Park Service 10 (zie 8.1 en 8.2 hieronder). Dat bewijsvermoeden (de zakelijkheidstoets) is volgens de belanghebbende te mechanisch: elke vervreemding van bij splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar na de splitsing wordt als misbruik beschouwd tenzij de belastingplichtige het tegendeel bewijst. Uit de genoemde HvJ-arresten volgt dat zo’n automatische misbruikveronderstelling, die abstraheert van de vraag of daadwerkelijk belastingontwijking of -fraude aan de orde is, onverenigbaar is met de strekking van de Fusierichtlijn, die alleen in individueel beoordeelde uitzonderingsgevallen weigering van de faciliteit toelaat. De belanghebbende verwijst naar literatuur van die strekking.11 Volgens haar moet u, al dan niet na beantwoording van prejudiciële vragen door het HvJ, ’s Hofs uitspraak vernietigen en de zaak verwijzen. Volgens het Unierecht moet de Inspecteur ten minste een begin van bewijs leveren dat zakelijke overwegingen ontbreken en het hoofddoel van de transactie belastingfraude of -ontwijking is (zie HvJ Euro Park Service , punt 56).

6.3. Middel (ii) bestrijdt ’s Hofs bewijsoordeel dat, zo afsplitsing al praktisch voordeel zou hebben boven een activa-passivatransactie en het motief voor afsplitsing mede daarin zou liggen, de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit voordeel meer dan volstrekt marginaal is naast het fiscale voordeel (r.o. 4.12). De belanghebbende licht dit middel toe met drie bewijslastverdelings- en motiveringsklachten:

a. het Hof heeft op basis van het wettelijke bewijsvermoeden de bewijslast volledig op de belanghebbende gelegd, hoewel de HvJ-rechtspraak eist dat de Inspecteur minstens een begin van bewijs moet leveren dat zakelijke overwegingen ontbreken (HvJ Euro Park Service , punt 56). De Inspecteur heeft de door de belanghebbende gestelde feiten slechts betwist; dat is geen begin van bewijs;

b. de belanghebbende heeft gesteld (zie r.o. 4.4 Hof) dat goodwill in tien jaar wordt afgeschreven en dat de partijen bij een activa-passivatransactie nog jarenlang aan elkaar vast zouden zitten door hun afspraak over verrekening van de vpb-besparing bij de koper door diens afschrijving op de verkregen goodwill als de afsplitsing niet wordt vrijgesteld (de belanghebbende verwijst naar art. 15.3, Part E Definitions en Part D van Schedule 11 van de Share Purchase Agreement ). Deze SPA -bepalingen laten volgens haar geen andere conclusie toe dan dat de koper een betalingsverplichting heeft als de verkoper vpb verschuldigd blijkt te zijn op de afsplitsing. De partijen zouden het jaarlijks eens moeten worden over de nabetaling door de koper aan de verkoper (over de afschrijving gaat para. 1.2. sub c van de SPA ). Zij acht het evident dat het voor beide partijen zeer nadelig is om aldus zo lang aan elkaar vast te zitten. Zij heeft dat in beide feitelijke instanties herhaaldelijk gesteld, maar het Hof is er aan voorbij gegaan in zijn oordeel (r.o. 4.12) dat niet aannemelijk zou zijn dat de voordelen van afsplitsing boven een activa-passiva-transactie zich in casu daadwerkelijk voordoen. Het Hof heeft aldus in strijd met zijn motiveringsplicht een essentiële stelling onbesproken gelaten en zijn oordeel ondergraven dat andere dan fiscale voordelen van afsplitsing volstrekt marginaal zouden zijn, aldus de belanghebbende.

c. het Hof heeft overwogen dat “(…) niet zonder meer vast[staat] dat de gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zich in werkelijkheid zouden hebben voorgedaan”. Dit oordeel is volgens de belanghebbende juridisch onjuist omdat het gaat om de overwegingen ten tijde van de beslissing tot afsplitsing en niet om de vraag of de voor- of nadelen van een bepaalde weg zich achteraf bezien daadwerkelijk zouden hebben voorgedaan.

6.4. Middel (iii ) bestrijdt ’s Hofs oordeel (r.o. 4.16) dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. De belanghebbende onderbouwt deze klacht als volgt:

a. uit HvJ Euro Park Service (punt 56) volgt dat de inspecteur ten minste een begin van bewijs moet leveren van aanwijzingen voor belastingfraude of -ontwijking. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de Inspecteur dat begin van bewijs heeft geleverd. Het Hof overweegt slechts dat de Inspecteur de door de belanghebbende gestelde feiten betwist, maar dat is niet het vereiste begin van bewijs, aldus de belanghebbende.

b. het Hof vergelijkt ten onrechte de afsplitsing met een activa-passivatransactie. Hij had moeten vergelijken met de verkoop van de aandelen in de belanghebbende. Op die verkoop zou de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn geweest, zoals de Inspecteur heeft bevestigd. Deze weg is alleen maar niet gekozen omdat [AA] niet bereid was het risico van aansprakelijkstelling te aanvaarden.

6.5. Bij verweer weerspreekt de Staatssecretaris middel (i) met citaten uit de parlementaire geschiedenis van art. 14a Wet Vpb12 (zie 7.7, 7.8, 7.11 en 7.12 hieronder) waaruit zijns inziens de ratio van de bewijsvermoedens (de zakelijkheids- en ontgaanstoetsen) volgt. Het misbruik waarop de antimisbruikbepaling ziet, doet zich voor als de splitsing overwegend ontgaan of uitstel van belastingheffing dient. Dat wordt geacht het geval te zijn als niet wordt gesplitst op grond van zakelijke overwegingen. Anders dan de belanghebbende op basis van punt 55 van HvJ Euro Park Service stelt, wordt het tweede bewijsvermoeden (de zakelijkheidstoets) niet mechanisch toegepast. Tegenbewijs is immers toegelaten, zodat afsplitsing niet automatisch van het belastingvoordeel is uitgesloten bij vervreemding van verkregen aandelen binnen drie jaar. De belanghebbende miskent volgens de Staatssecretaris dat de vrijstelling kan worden verleend als wordt aangetoond dat zakelijke overwegingen aan de splitsing ten grondslag lagen. Nu het verkregen aandeel binnen drie jaar is vervreemd, worden – behoudens tegenbewijs – zakelijke overwegingen geacht niet te overheersen, waardoor de afsplitsing behoudens tegenbewijs geacht wordt overwegend ontgaan of uitstel van belastingheffing te dienen. Het Unierecht verzet zich volgens de Staatssecretaris niet tegen dat bewijsvermoeden. Hij verwijst naar HvJ A-Breuerei 13 (zie 8.3 hieronder) en mijn conclusies voor HR BNB 2019/175 (afsplitsing/verkoop tankstations; zie 8.10 hieronder)14 en voor HR BNB 2011/154 (einduitspraak Modehuis Zwijnenburg ).15 Voor vrijstelling van overdracht van een onderneming door juridische afsplitsing is niet de enkele juridische vorm al voldoende. Weliswaar kunnen zakelijke redenen bestaan voor overdracht van een onderneming die aanleiding kan zijn voor een (af)splitsing, maar die redenen gelden niet automatisch en onverkort ook als zakelijk bij de keuze om die overdracht de vorm van een juridische afsplitsing te geven. De Staatssecretaris acht ’s Hofs uitleg van de ontgaanstoets juist, evenals diens conclusie dat de belanghebbende het vereiste tegenbewijs niet heeft geleverd. Hij wijst op Kamerstukken II 1997/98, 25 709, nr. 3, p. 7-8 (MvT) (zie 7.7 hieronder) en Kamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, p. 52-54 (MvT) (zie 7.10 hieronder). Anders dan de belastingplichtige in HR BNB 2019/175 (Tankstations ; zie 8.10 hieronder) heeft de belanghebbende geen bewijs geleverd tegen het op de aandeelvervreemding gebaseerde wettelijke vermoeden. Uit dat arrest blijkt de juistheid van ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende bewijs tegen het tweede bewijsvermoeden moet leveren; alleen de belanghebbende kan immers aangeven welke haar overwegingen voor de afsplitsing waren (zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, p. 74 (NNvV)).

6.6. Bij zijn verweer tegen middel (ii) houdt de Staatssecretaris het korter. Ad onderdeel a verwijst hij naar zijn verweer tegen middel (i): het beroep op HvJ Euro Park Service mist volgens hem doel. Het Hof heeft zijns inziens rechtskundig correct geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar keuze voor afsplitsing berustte op zakelijke overwegingen. Ad onderdelen b en c meent de Staatssecretaris dat die zich richten tegen overwegingen die ’s Hofs oordeel niet zelfstandig dragen maar feitelijke overwegingen zijn binnen het bewijsoordeel dat niet aannemelijk is dat afgesplitst is op grond van zakelijke overwegingen. Alleen daarom al kunnen de onderdelen b en c zijns inziens niet tot cassatie leiden. ‘s Hofs feitelijke oordeel acht hij ook voldoende en begrijpelijk gemotiveerd.

6.7. Ad middel (iii) meent de Staatssecretaris dat het Hof terecht bij de belanghebbende de taak heeft gelegd om het bewijsvermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de afsplitsing aannemelijk te maken. De splitsingsvrijstelling is naar doel en strekking alleen van toepassing als aan de voorwaarden ervoor is voldaan én zij leidt tot een resultaat dat meer is dan het enkel onbelast overdragen van een onderneming. Op basis van de vastgestelde feiten kon het Hof oordelen dat verkoop van de onderneming door een activa-passivatransactie het meest voor de hand lag om het beoogde einddoel te bereiken. ’s Hofs oordeel dat het beroep op de splitsingsvrijstelling faalt, acht de Staatssecretaris juist en overigens sterk verweven met waardering van feiten die in cassatie niet ten toets komt.

7. De Richtlijn, de wet en de parlementaire geschiedenis

7.1. Art. 2:334a(3) Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt:

7.2. Art. 2(b) en (c) van de EU-Fusierichtlijn16 luidt als volgt:

7.3. Art. 4 van de Fusierichtlijn bepaalt:

7.4. Art. 15(1) Fusierichtlijn bevat een misbruikvoorbehoud:

7.5. De Nederlandse fiscale fusie- en splitsingsregeling maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende intra-EU-fusies en splitsingen en de wetgever heeft verklaard binnenlandse fusies en (af)splitsingen fiscaal hetzelfde te willen behandelen als grensoverschrijdende fusies en (af)splitsingen, wier fiscale behandeling beheerst wordt door de geciteerde EU-fusierichtlijn:17

7.6. Art. 14a Wet Vpb luidde van 1 januari 2017 tot 1 januari 2019 als volgt:

7.7. In 1998 zijn juridische fusie en (af)splitsing van rechtspersonen civielrechtelijk mogelijk gemaakt. De wetgever heeft voorzien in fiscale begeleiding: de overgang van vermogen bij die operaties werd vrijgesteld van zowel overdrachtsbelasting als vennootschapsbelasting, mits er overwegend zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. De MvT bij die fiscale begeleidingswet18 vermeldt:19

7.8. De NnavV benadrukt nogmaals dat, om in aanmerking te komen voor geruisloze doorschuiving van stille reserves, de splitsing overwegend zakelijk moet zijn gemotiveerd. De fiscale begeleiding is niet bedoeld om belastingbesparing te faciliëren, al hoeft enige belastingbesparing aan toepassing van de splitsingsfaciliteit niet in de weg te staan:20

7.9. Voor de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel21 heeft de staatssecretaris schriftelijk gereageerd op commentaar van de NOB op ‘zakelijke overwegingen’ bij splitsing met het oog op verkoop van een divisie van een bedrijf. Het NOB-commentaar luidde:22

De Staatssecretaris reageerde daarop als volgt:23

7.10. Bij de invoering van de Wet IB 2001 moest de regeling van de splitsingsfaciliteit voor de heffing van Vpb technisch worden aangepast. Art. 14a(6) Wet Vpb is bij die gelegenheid (op 1 januari 2001) aan de EU-Fusierichtlijn aangepast, met name door de in het HvJ-arrest Leur-Bloem verboden materiële fusie-eis te schrappen en de tekst van het misbruikvoorbehoud grotendeels over te nemen in de Nederlandse wet:

7.11. De belanghebbende wijst in cassatiemiddel (i) op de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Invoeringswet Wet IB 2001 waaruit volgens haar volgt dat het tweede bewijsvermoeden in art. 14(6) Wet Vpb niet strookt met art. 15 Fusierichtlijn, althans redelijkerwijs twijfel bestaat over de houdbaarheid van dat bewijsvermoeden in het licht van het Unierecht. De bedoelde passage van de NnavV luidt als volgt:25

7.12. De Staatssecretaris wijst op de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag bij de Wet Inkomstenbelasting 2001 die onder meer ingaat op HR BNB 2000/111 (zie 7.13 hieronder) en op de bewijslastverdeling:26

7.13. Uit de MvA aan de Eerste Kamer blijkt dat regering het niet eens is met de opvatting dat de bewijslast in strijd met het HvJ-arrest Leur-Bloem eenzijdig op de belastingplichtige wordt gelegd. Die MvA gaat ook opnieuw in op de term ‘zakelijke overwegingen’:27

7.14. Bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft de regering het volgende opgemerkt over de bewijslastverdeling:28

8. Rechtspraak

Hof van Justitie van de EU

8.1. Het Hof citeert het HvJ-arrest in de zaak Foggia 29 en de belanghebbende beroept zich onder meer op de HvJ-arresten Leur-Bloem 30 en Modehuis Zwijnenburg. 31 In de conclusie van 3 november 202132 voor HR BNB 2022/3833 over de splitsingsvrijstelling in een overdrachts-belastingzaak heb ik over die drie arresten het volgende opgemerkt:

8.2. De belanghebbende beroept zich ook op de zaak Euro Park Service ,34 eveneens over het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. De zaak betrof een juridische (opslok)fusie van een Franse vennootschap in de Luxemburgse vennootschap Euro Park Service. Voor fiscale faciliëring was voorafgaande goedkeuring door de Franse fiscus vereist, die niet was gevraagd. Het HvJ achtte die goedkeuring-voorafprocedure, die enkel gold voor inbreng in niet -ingezeten rechtspersonen, onverenigbaar met art. 11(1)(a) (thans art. 15(1)(a)) Fusierichtlijn. De Franse regeling werd door het HvJ als volgt omschreven:

“Artikel 210 A CGI [code général des impôts ; PJW] bepaalt:

10 Artikel 210 B, lid 3, van dit wetboek preciseert:

11 Volgens de verwijzende rechter geeft artikel 210 C CGI in het interne recht uitvoering aan richtlijn 90/434. Dat artikel bevat de volgende bepalingen:

De pijn zat in de laatst geciteerde bepaling, die er op neerkwam dat (alleen) bij inbreng in buitenlandse rechtspersonen voorafgaande goedkeuring door de Franse fiscus was vereist, die kennelijk achterover leunde tot de aanvrager aantoonde dat aan de voorwaarden van art. 210B(3) CGI was voldaan, waaronder de voorwaarden dat de operatie werd gerechtvaardigd door zakelijke overwegingen en dat geen sprake was van misbruik. Het HvJ veroordeelde deze regeling als onevenredig:

“47. Met betrekking tot de in bedoelde wettelijke regeling neergelegde voorwaarden heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op alle onder het toepassingsgebied van die richtlijn vallende transacties, ongeacht op welke overwegingen zij berusten en of zij van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (arrest van 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48. Het Hof heeft er ook op gewezen dat de lidstaten slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden op grond van artikel 11, lid 1, onder a), van die richtlijn kunnen weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan kunnen tenietdoen (arrest van 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49. Aangezien met die bepaling wordt afgeweken van de algemene regel van richtlijn 90/434, op grond waarvan de belastingplichtige in aanmerking komt voor de gemeenschappelijke fiscale regeling die voor de onder het toepassingsgebied van die richtlijn vallende transacties geldt, moet bedoelde bepaling restrictief worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 20 mei 2010, Modehuis A. Zwijnenburg, C-352/08, ECLI:EU:C:2010:282, punt 46).

(…)

53. Aangaande in de vierde plaats het in artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 bedoelde vermoeden van belastingfraude en -ontwijking moet in herinnering worden gebracht dat de lidstaten op grond van die bepaling slechts een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking mogen hanteren wanneer de voorgenomen transactie er uitsluitend toe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen (zie in die zin arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369, punt 45, en van 10 november 2011, Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 36).

54. In de vijfde plaats volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de lidstaten bij de uitvoering van artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 geen algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mogen hanteren.

55. Zo heeft het Hof in dit verband reeds verklaard dat de bevoegde nationale autoriteiten bij het onderzoek of de voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, niet ermee kunnen volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel moeten onderzoeken. De vaststelling van een regel van algemene strekking die bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat rekening wordt gehouden met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of belastingfraude, gaat namelijk verder dan ter voorkoming van zulke fraude of ontwijking noodzakelijk is en doet af aan de door die richtlijn nagestreefde doelstelling (arrest van 10 november 2011, Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718, punt 37).

56. Aangezien de wettelijke regeling in het hoofdgeding het voordeel van belastinguitstel voor meerwaarden krachtens richtlijn 90/434 slechts stelselmatig en onvoorwaardelijk toekent op voorwaarde dat de belastingplichtige aantoont dat de betrokken transactie is ingegeven door zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft, zonder dat de belastingdienst ook maar een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking, hanteert die wettelijke regeling een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking.

57. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat artikel 11, lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan de vaststelling van een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding.

(…).

69 Wat de dwingende reden van algemeen belang in verband met de bestrijding van belastingfraude of belastingontwijking betreft volstaat het vast te stellen, (…) dat die doelstelling dezelfde draagwijdte heeft wanneer zij wordt ingeroepen ingevolge het bepaalde in artikel 11 [thans 15; PJW], lid 1, onder a), van richtlijn 90/434 [de Fusierichtlijn; PJW] of als rechtvaardiging van een uitzondering op het primaire recht. De overwegingen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest, aangaande de evenredigheid van de wettelijke regeling in het hoofdgeding die betrekking hebben op die bepaling, gelden dus ook voor de beoordeling of die wettelijke regeling evenredig is vanuit het oogpunt van de vrijheid van vestiging. Hieruit volgt dat een wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking hanteert, verder gaat dan ter bereiking van genoemd doel noodzakelijk is en een belemmering van die vrijheid dus niet kan rechtvaardigen.”

De redactie van V-N 2017/17.12 zag de volgende implicaties voor de Nederlandse regeling:

“Onderscheid grensoverschrijdende en zuiver Franse (interne) fusies

(…).

De goedkeuringsprocedure vooraf kan bij het Hof van Justitie EU op geen genade rekenen, omdat de toepassingsmodaliteiten voor de belastingplichtige niet voldoende nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar zijn en naar goeddunken van de Franse Belastingdienst kunnen worden gewijzigd. Bovendien wordt een afwijzing op het verzoek niet altijd automatisch door de fiscus gemotiveerd. Met andere woorden, door de wijze waarop Frankrijk de goedkeuringsprocedure heeft ingekleed, weet de belastingplichtige eigenlijk niet goed waar hij aan toe is. Verder ligt aan de Franse regeling het uitgangspunt ten grondslag dat er in grensoverschrijdende gevallen in beginsel geen recht bestaat op de fusiefaciliteit, tenzij de belastingplichtige aantoont dat er geen sprake is van misbruik. Bij de EU-fusierichtlijn zelf is het echter net andersom. Het uitgangspunt is dat belastingplichtigen recht hebben op de faciliteit, tenzij sprake is van misbruik. Het Hof van Justitie EU ziet in de Franse benadering een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking, hetgeen niet is toegestaan onder zowel de EU-fusierichtlijn als de vrijheid van vestiging. Wat hierbij een rol speelt, is dat de Franse fiscus nog geen begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor belastingfraude of belastingontwijking. Qua bewijslast is er, met andere woorden, sprake van eenrichtingsverkeer. Wat hierbij verder een rol speelt, is dat het antimisbruikvoorbehoud in de EU-fusierichtlijn de lidstaten slechts bij wijze van uitzondering toestaat om met bewijsvermoedens te werken (namelijk als de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen). Wat het Hof van Justitie EU, ten slotte, meeneemt is het gegeven dat de Franse regeling ook situaties die niet als misbruik kwalificeren in Unierechtelijke zin, toch kan uitsluiten.

Vragen naar aanleiding van uitspraak; relatie met Nederland

Op het eerste oog is dit geen opzienbarende uitkomst. Frankrijk maakt het met zijn keur aan eisen wel erg bont. Toch roept het arrest bij ons wel wat vragen op. Het is namelijk niet zo dat de Franse regeling bepaalde fusies categorisch van de fusiefaciliteit uitsluit op basis van een onweerlegbaar misbruikvermoeden. Hiermee verschilt deze zaak met, bijvoorbeeld, de Nederlandse zaak-Leur-Bloem (HvJ EG 17 juli 1995, nr. C-28/95 (Leur Bloem), BNB 1998/32, V-N 1997/2857.25). Bovendien volgt niet alleen uit de EU-fusierichtlijn, maar ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU zelf dat omkering van de bewijslast als zodanig niet onevenredig is (zie o.a. HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), V-N 2007/15.9, punt 82; zie tevens HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137, V-N 2013/12.19, r.o. 4.4.2.2 betreffende de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969). Het Hof van Justitie EU lijkt deze eerdere rechtspraak nu te nuanceren in de zin dat een categorische omkering van de bewijslast, net als een categorische bewijsuitsluiting, niet is toegestaan.

De Nederlandse splitsing- en fusiefaciliteiten kennen ook een voorbehoud voor misbruiksituaties. Anders dan bij de Franse regeling, ligt de bewijslast daarbij in eerste instantie bij de Nederlandse fiscus. Omkering van de bewijslast vindt plaats, indien de fusie of splitsing niet in overwegende mate plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Pas op dat moment komt de bal bij belastingplichtige te liggen. Het komt ons voor dat de bewijslastverdeling onder de Nederlandse faciliteiten Unierechtelijk door de beugel zou moeten kunnen. In elk geval kan niet worden gezegd dat de Nederlandse fiscus niet eens een begin van bewijs hoeft te leveren dat geen sprake is van zakelijke overwegingen. Wij plaatsen bij deze conclusie wel een nuance. Het is namelijk zo dat bij een vervreemding van aandelen in een van de betrokken rechtspersonen binnen drie jaar na een gefaciliteerde bedrijfsfusie of splitsing zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt. Anders gezegd, een vervreemding binnen drie jaar “triggert” automatisch omkering van de bewijslast. De vraag is dan of hiermee feitelijk een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking wordt gecreëerd. Het antwoord op deze vraag laat zich niet uit het onderhavige arrest afleiden. Nu de EU-fusierichtlijn zelf deze driejaarstermijn ook niet kent, sluiten wij in het licht van het onderhavige arrest echter niet uit dat het Hof van Justitie EU desgevraagd de Nederlandse regeling op dit punt niet in overeenstemming zal achten met de EU-fusierichtlijn.

Wat wij ons verder afvragen is in hoeverre lidstaten de fusie- en splitsingsfaciliteiten mogen weigeren met het argument dat latere heffing niet is verzekerd. De EU-fusierichtlijn zelf is gebaseerd op het uitgangspunt dat de financiële belangen van de lidstaat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld. Anders gezegd, de EU-fusierichtlijn gunt de lidstaten claimbehoud. In dit arrest zegt het Hof van Justitie EU echter dat lidstaten de faciliteit niet mogen weigeren met een beroep op claimverlies. Het Hof lijkt daarbij te suggereren dat lidstaten claimverlies alleen via het misbruikvoorbehoud kunnen voorkomen (punt 52). Dit lijkt ons een te strenge benadering. Misbruik kan tot claimverlies leiden, maar niet elke situatie die tot claimverlies leidt, vormt automatisch misbruik. Wel menen wij dat voorwaarden strekkende tot claimbehoud evenredig moeten zijn, in de zin dat zij niet verder mogen gaan dan nodig is om het doel van claimbehoud te bereiken. Een koude uitsluiting met een beroep op het argument dat latere heffing niet is verzekerd, zoals in de Franse regeling aan de orde is, lijkt ook ons dus problematisch in het licht van het evenredigheidsbeginsel. Wellicht dat deze kwestie wordt in opgehelderde lopende zaak-Marc Lassus (nr. C-421/16, opgenomen in V-N 2017/12.20.18).

Een laatste punt waarop wij nog kort de aandacht willen vestigen, is dat het Hof van Justitie EU voor het eerst met zoveel woorden aangeeft dat de toets die moet worden gemaakt voor de vraag of sprake is van misbruik, dezelfde is onder de EU-fusierichtlijn en onder het primaire recht (in casu de vrijheid van vestiging). Zoals (…) blijkt, zijn wij het hiermee eens. Het gegeven dat er onder de fiscale richtlijnen en het primaire Unierecht één Unierechtelijk misbruikconcept bestaat, betekent volgens ons dat de met enige regelmaat opgeworpen vraag of een algemene antimisbruikbepaling in een fiscale richtlijn in strijd kan komen met het primaire recht ontkennend kan worden beantwoord. Uitgaande van een uniform misbruikconcept kan van strijdigheid dan namelijk per definitie geen sprake meer zijn.”

8.3. De Staatssecretaris haalt bij verweer het HvJ-arrest A-Breuerei 35 aan ten betoge dat de Fusierichtlijn en het primaire Unierecht zich niet verzetten tegen een vermoeden van misbruik bij vervreemding van de bij splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar na de splitsing. Dat arrest betrof een Duitse vrijstelling van overdrachtsbelasting die alleen gold voor overdachten van onroerende zaken binnen een concern tussen concernvennootschappen die voor 95% of meer verbonden waren mits die verbondenheid bovendien minstens vijf jaar vóór en vijf jaar ná die overdracht bestond resp. bleef bestaan. De Bundesfinanzhof vroeg zich af of de beperking van die vrijstelling tot alleen dergelijke concernverhoudingen een selectieve bevoordeling (staatssteun) was ten opzichte van andere (concern)verhoudingen. Het HvJ meende van niet omdat de vrijstelling dubbele overdrachtsbelasting voorkwam die al geheven was bij binnenkomst in een dergelijk concern. Over de rechtvaardiging van de – selectief aandoende – beperking tot langdurig en vergaand geïntegreerde vennootschappen overwoog het HvJ als volgt:

“51 Zoals ook is opgemerkt door de verwijzende rechter, wordt bovendien de eis inzake de minimumperiode voor het aanhouden van een dergelijke deelneming gerechtvaardigd door de wil om ongewenste neveneffecten uit te sluiten en aldus misbruik te voorkomen, door te vermijden dat, uitsluitend om in aanmerking te komen voor deze belastingvrijstelling, deelnemingsverbanden van dit niveau voor een korte periode worden opgezet, om deze weer te verbreken zodra de omzetting is voltooid. Het voorkomen van misbruik kan immers een rechtvaardiging in verband met de aard of de opzet van het betrokken stelsel vormen (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, GIL Insurance e.a., C-308/01, EU:C:2004:252, punt 74).”

In het kader van het onderzoek naar selectiviteit van een belastingvoordeel kan een minimumhoudsterperiode van tien jaar dus kennelijk aanvaard worden als noodzakelijk om de aard of opzet (doel en strekking) van het betrokken (overdrachts)belastingstelsel te beschermen tegen misbruik.

8.4. Voor de beoordeling van de bewijslastverdeling, die moet stroken met het soevereiniteits-voorbehoud in art. 15 van de Fusierichtlijn, is het mijns inziens ook van belang acht te slaan op de rechtspraak van het HvJ over het soevereiniteitsvoorbehoud in art. 1 van de Moeder-dochterrichtlijn (MDR)36 omdat het HvJ ter zake van zowel het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn (zie Euro Park Service in 8.2 hierboven) als het misbruikvoorbehoud in de MDR heeft geoordeeld dat het moet worden uitgelegd conform het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verboden is. ’s Hofs rechtspraak inzake het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) (thans 1(4)) MDR was aan de orde in HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster).37 Die zaak betrof de heffing van dividendbelasting over een grote dividenduitkering door een Nederlandse passieve houdster aan haar 51%-tussenhoudster zonder personeel of kantoor die indirect gehouden werd door een in Zwitserland wonende natuurlijke persoon en die kort daarvoor van Nederland naar Luxemburg was verplaatst. De belanghebbende beriep zich op art. 5 MDR (vrijstelling van dividendbelasting). De fiscus beriep zich op het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) (thans 4) MDR. De conclusie van 5 juli 2018 voor dat arrest vermeldt over ’s Hofs rechtspraak over het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) MDR het volgende:

”7.4 De zaak Eqiom SAS en Enka SA betrof het (…) soevereiniteitsvoorbehoud in art. 1(2) (oud) MDR. Eqiom was een Franse vennootschap die voor 100% gehouden werd door de Luxemburgse vennootschap Enka, die voor meer dan 99% wordt gehouden door een Cypriotische vennootschap die op haar beurt volledig werd gehouden door een Zwitserse vennootschap. Frankrijk sloot dividenden uitgekeerd aan direct of indirect door inwoners van derde staten beheerste rechtspersonen uit van de voordelen van art. 5 MDR, tenzij die rechtspersonen aantoonden dat de keten van deelnemingen niet als een van zijn voornaamste doelen had om onder de vrijstelling ex art. 5 MDR te vallen. Door Eqiom aan Enka uitgekeerd dividend werd daarom aan Franse bronheffing onderworpen. De vraag was of deze bronheffing door art. 1(2) MDR werd gerechtvaardigd. Omdat art. 1(2) MDR geen harmonisatiemaatregel is maar juist een soevereiniteitsvoorbehoud, moest (ook) aan het primaire recht (de verkeersvrijheden) worden getoetst. Juist als gevolg van met name art. 1(2) MDR houdt de MDR immers geen volledige harmonisatie in (en voor wat betreft misbruikbestrijding zelfs geen minimumharmonisatie: die kwam pas met de in 6.3 hierboven weergegeven wijziging van art. 1 MDR in 2015). Het HvJ EU overwoog:

“15 Aangezien de prejudiciële vragen betrekking hebben op zowel de bepalingen van de moeder-dochterrichtlijn als de Verdragsbepalingen en een nationale maatregel inzake een materie die op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, volgens vaste rechtspraak aan de bepalingen van die harmonisatiemaatregel moet worden getoetst en niet aan die van het primaire recht (arrest van 8 maart 2017, Euro Park Service, C‑14/16, EU:C:2017:177, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak), dient vooraf te worden uitgemaakt of artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn een dergelijke harmonisatie tot stand brengt.

16 Blijkens de bewoordingen van die bepaling is dit duidelijk niet het geval.

17 Artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn beperkt zich immers ertoe de lidstaten de bevoegdheid te laten de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften toe te passen die noodzakelijk zijn ter bestrijding van fraude en misbruik. Bijgevolg kunnen dergelijke bepalingen worden getoetst aan het primaire Unierecht.

18 Uit het voorgaande volgt dat een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding, die is vastgesteld om uitvoering te geven aan artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, niet alleen aan de bepalingen van die richtlijn kan worden getoetst, maar ook aan de toepasselijke bepalingen van het primaire recht.”

Wel moet art. 1(2) MDR strikt worden uitgelegd omdat het een uitzondering is op de hoofdregel van vrijstelling van bronheffing in de dochterstaat. Ook moet per individueel geval worden bezien of sprake is van fraude of misbruik in de zin van art. 1(2) MDR. Automatische uitsluiting van bepaalde categorieën van gevallen zonder individuele beoordeling en zonder dat de fiscus een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik moet leveren, is in beginsel disproportioneel en daarmee niet ‘noodzakelijk’ in de zin van art. 1(2) (oud) MDR:

“26 (…), moet artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn, hoewel daarin uitdrukking wordt gegeven aan het algemene beginsel van Unierecht dat niemand zich met misbruik of frauduleus kan beroepen op de door het rechtsstelsel van de Unie geboden rechten, als afwijking van de bij deze richtlijn ingevoerde belastingregels strikt worden uitgelegd (…).

27 Van de bij artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn aan de lidstaten geboden bevoegdheid om ter zake toepassing te maken van de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruik kan dus geen uitlegging worden gegeven die verder gaat dan de tekst zelf van die bepaling (…).

28 Dienaangaande zij opgemerkt dat uit de bewoordingen van die bepaling blijkt dat enkel de toepassing is toegestaan van de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften die daartoe „noodzakelijk” zijn.

(…).

30 In dit verband zij eraan herinnerd dat een nationale wettelijke regeling slechts beoogt fraude en misbruik te voorkomen wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55, en 5 juli 2012, SIAT, C‑318/10, EU:C:2012:415, punt 40).

31 Bijgevolg kan een algemeen vermoeden van fraude en misbruik geen rechtvaardiging vormen voor een belastingmaatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van een richtlijn of afdoet aan de uitoefening van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid (…).

32 Bij het onderzoek of met een transactie fraude en misbruik wordt nagestreefd, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten niet ermee volstaan, vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar zij moeten in elk concreet geval de betreffende transactie in haar geheel onderzoeken. De vaststelling van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs of aanwijzingen van fraude en misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van fraude en misbruik noodzakelijk is (zie (…) Euro Park Service, (…)).

33. In casu dient te worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een moedermaatschappij die direct of indirect wordt gecontroleerd door ingezetenen van een derde staat, haar zetel om welke reden ook buiten Frankrijk heeft.

(…).”

Door deze disproportionele maatregel (ruime overkill en omkering van de bewijslast) was Frankrijk dus buiten de reikwijdte van het soevereiniteitsvoorbehoud getreden:

“36 Door als voorwaarde voor de vrijstelling van bronbelasting over winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij te stellen dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel uit deze vrijstelling te halen, zonder dat de belastingdienst gehouden is zij het maar een begin van bewijs van fraude en misbruik te leveren, voert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling (…) een algemeen vermoeden van fraude en misbruik in en doet zij af aan het met de moeder-dochterrichtlijn nagestreefde doel om dubbele belasting over winstuitkeringen van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij te vermijden.

37 Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meerdere ingezetenen van een derde staat. Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van de in de Unie gevestigde vennootschappen van enig belang is voor het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de bij deze richtlijn geboden belastingvoordelen.

38 (…) artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn (moet) aldus (…) worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn (…) geldt dat de(..) moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.”

Daarmee stond volgens het Hof ook vast dat de vrijheid van vestiging ongerechtvaardigd werd belemmerd:

“64 (…) dient te worden vastgesteld dat de doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking dezelfde draagwijdte heeft, ongeacht of ze wordt aangevoerd krachtens artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn dan wel als rechtvaardiging voor een belemmering van het primaire recht. De in de punten 30 tot en met 36 van dit arrest uiteengezette overwegingen gelden dus evenzeer met betrekking tot die vrijheid.

65 De door de Franse Republiek in het hoofdgeding aangevoerde doelstelling van bestrijding van belastingfraude en ‑ontwijking kan derhalve een belemmering van de vrijheid van vestiging niet rechtvaardigen.

66 Gelet op al het voorgaande dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn alsmede artikel 49 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke belastingregeling als die in het hoofdgeding, volgens welke als voorwaarde voor het belastingvoordeel van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn – namelijk vrijstelling van bronbelasting voor winstuitkeringen van een ingezeten dochteronderneming aan een niet-ingezeten moedermaatschappij wanneer deze moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meer ingezetenen van een derde staat – geldt dat deze moedermaatschappij aantoont dat de keten van deelnemingen niet als voornaamste doel of als een van haar voornaamste doelen heeft, voordeel te halen uit deze vrijstelling.”

7.5. De gevoegde zaken Deister Holding AG en Juhler Holding A/S betroffen de Duitse uitsluiting van de in art. 5 MDR voorziene vrijstelling of teruggaaf van dividendbelasting wanneer achter de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij aandeelhouders zaten die zelf geen recht op vrijstelling of teruggaaf zouden hebben als zij de Duitse dividenden rechtstreeks zouden ontvangen, en (i) er geen economische of andere relevante redenen zijn die tussenplaatsing van de EU-tussenhoudster rechtvaardigen, of (ii) de EU-tussenhoudster minder dan 10% van haar bruto-jaarinkomen uit eigen economische activiteit verwerft, of (iii) de EU-tussenhoudster niet aan het algemene economische verkeer deelneemt met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering. Tegenbewijs van zakelijke overwegingen was niet mogelijk. Dat laatste bleek fataal voor deze regeling. Het Hof zag daarin een onweerlegbaar en dus onevenredig categorisch vermoeden van fraude of misbruik waaraan art. 1(2) MDR in de weg staat:

“64 Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen niet in aanmerking te laten komen voor het belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.

65 De loutere omstandigheid dat dergelijke deelnemingen worden gehouden door dergelijke personen impliceert op zich evenwel niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en uitsluitend is opgezet om ten onrechte een belastingvoordeel te genieten.

genieten.

66 In dit verband zij gepreciseerd dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet.

67 Bovendien zij opgemerkt dat een niet-ingezeten moedermaatschappij hoe dan ook is onderworpen aan de belastingwetgeving van haar lidstaat van vestiging ((…), Eqiom en Enka, C‑6/16, EU:C:2017:641, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

68 In de tweede plaats kent de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling de bij artikel 5, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn vastgestelde vrijstelling van bronbelasting slechts toe indien aan geen van de drie voorwaarden van die wettelijke regeling, die in punt 63 van het onderhavige arrest zijn vermeld, is voldaan.

69 Dienaangaande moet ten eerste worden vastgesteld dat die wettelijke regeling, door de toekenning van die vrijstelling afhankelijk te stellen van een dergelijke voorwaarde zonder dat de belastingdienst een begin van bewijs van het ontbreken van economische redenen of aanwijzingen van fraude en misbruik dient over te leggen, zoals uit punt 62 van dit arrest blijkt, een algemeen vermoeden van fraude of misbruik in het leven roept en daardoor afbreuk doet aan het doel van de moeder-dochterrichtlijn, in het bijzonder aan artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, te weten voorkomen dat de door een ingezeten dochteronderneming aan haar niet-ingezeten moedermaatschappij uitgekeerde dividenden dubbel worden belast door de lidstaat waar deze dochteronderneming is gevestigd om samenwerkingsverbanden en hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken.

70 Ten tweede voert diezelfde wettelijke regeling daarenboven een onweerlegbaar vermoeden van fraude of misbruik in doordat zij de niet-ingezeten moedermaatschappij, in het geval dat aan een van de drie door haar vastgestelde voorwaarden is voldaan, niet de mogelijkheid biedt om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen blijkt.

71 Ten derde kunnen die voorwaarden, ongeacht of zij afzonderlijk dan wel samen worden beschouwd, op zich niet impliceren dat sprake is van fraude of misbruik.

72 De moeder-dochterrichtlijn bevat namelijk geen enkel vereiste met betrekking tot de aard van de economische activiteit van de vennootschappen die binnen haar werkingssfeer vallen of met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit de eigen economische activiteit van deze vennootschappen.

73 De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren.

74 In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.

75 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke belastingregeling als die in de hoofdgedingen.”

Ik meen dat ‘s hofs uitgangspunt in r.o. 64 onjuist is, nu het evident lijkt dat deze regeling wel degelijk specifiek tot doel had volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die bedoeld zijn om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen, en ook dat deze regeling niet “in het algemeen ziet op alle situaties waarin een deelneming in een moedermaatschappij wordt gehouden door personen die geen recht op een dergelijke vrijstelling zouden hebben indien zij de dividenden rechtstreeks zouden ontvangen.” De zeer toegespitste wettelijke misbruikcriteria waaraan het Hof in deze overweging merkwaardigerwijs geheel voorbij gaat, zorgen er immers voor dat juist niet “alle” niet-zelfstandig-gerechtigde-achterliggers getroffen werden, maar juist alleen de vermoedelijke richtlijn-shoppers met ernstige schijn tegen. R.o. 65 komt mij dan ook voor als een nietszeggende open deur. Ook de r.o. 69 en 71 acht ik onjuist dan wel onbegrijpelijk. Deze Duitse regeling schept, gegeven de toegespitste wettelijke misbruikcriteria, geen ‘algemeen vermoeden’, maar juist een door specifieke objectieve omstandigheden gerechtvaardigd specifiek vermoeden, dat mij wel degelijk, anders dan het Hof stelt, als begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik lijkt te kunnen gelden. Dat de MDR geen vereisten met betrekking tot de aard van de economische activiteit of de hoogte van eigen inkomsten stelt, neemt immers op geen enkele manier weg dat het ontbreken van elke economische activiteit, van de faciliteiten daartoe en van eigen inkomsten wel degelijk een (sterke) aanwijzing van opportunistische tussenschuiving kan zijn. Ik meen dat uit dit arrest voor andere dan het beoordeelde Duitse geval slechts afgeleid moet worden dat steeds minstens een begin van bewijs of aanwijzingen van individueel misbruik door de fiscus moet worden geleverd en dat de belastingplichtige steeds een reële gelegenheid moet hebben voor het leveren van tegenbewijs van significante niet-fiscale redenen.”

8.5. Ten tijde van de publicatie van deze conclusie waren bij het HvJ EU nog aanhangig de gevoegde Deense prejudiciële zaken T Danmark en Y Denmark Aps 38 over – volgens de Deense fiscus – ontwijking van Deense bronheffing op uitgaand dividend door tussenschuiving van EU-conduits die uiteindelijk gerechtigden (buiten de EU) verhulden die geen recht hadden op de vrijstelling van dividendbelasting in art. 5 MDR. Het probleem was dat de Deense wetgever verzuimd had het misbruikvoorbehoud in art. 1(2) MDR om te zetten in nationaal recht, terwijl richtlijnen niet rechtstreeks ten nadele van burgers en bedrijven kunnen werken, waardoor de vraag rees of Denemarken het conduit -misbruik wel kon bestrijden. De Grote Kamer van het HvJ oordeelde dat het een (rechtstreeks werkend) algemeen beginsel van EU-recht is (dat dus geen omzetting behoeft) dat misbruik van EU-recht verboden is en door de lidstaten niet alleen mag , maar zelfs moet worden bestreden. Bovendien ging zij in op de bewijslastverdeling bij gesteld misbruik:

“78 (…) zij opgemerkt dat richtlijn 90/435, zoals blijkt uit de eerste en de derde overweging ervan, tot doel heeft hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken door concurrentieneutrale belastingvoorschriften tot stand te brengen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken.

79 Het zou niet stroken met deze doelstellingen om financiële constructies toe te staan die enkel tot doel hebben te profiteren van de fiscale voordelen die voortvloeien uit de toepassing van richtlijn 90/435. Dit zou integendeel afbreuk doen aan de economische samenhang en de goede werking van de interne markt doordat de concurrentievoorwaarden zouden worden vervalst. Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van haar conclusie in zaak C-116/16 in wezen heeft opgemerkt, geldt dit ook wanneer de constructies in kwestie niet uitsluitend dat doel nastreven, daar het Hof heeft geoordeeld dat het beginsel van verbod van misbruik in fiscale zaken van toepassing is wanneer de betrokken constructies in wezen gericht zijn op het verkrijgen van een belastingvoordeel (zie in die zin arresten van 21 februari 2008, Part Service, C-425/06, EU:C:2008:108, punt 45, en 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 53).

80 Het recht van de belastingplichtigen om te profiteren van de concurrentie tussen de lidstaten doordat de inkomstenbelasting niet is geharmoniseerd staat overigens niet in de weg aan de toepassing van het algemene beginsel van verbod van misbruik. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 90/435 een harmonisatie beoogt op het gebied van directe belastingen door de invoering van concurrentieneutrale belastingvoorschriften, en de lidstaten niet de mogelijkheid wil ontnemen passende maatregelen ter bestrijding van fraude en misbruik te nemen.

81 Dat een belastingplichtige de voor hem meest voordelige belastingregeling nastreeft, volstaat als zodanig weliswaar niet om uit te gaan van een algemeen vermoeden van fraude of misbruik (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 50; 29 november 2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, punt 84, en 24 november 2016, SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, punt 60), maar dit neemt niet weg dat deze belastingplichtige niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend recht of voordeel indien de constructie in kwestie economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 51; 7 november 2013, K, C-322/11, EU:C:2013:716, punt 61, en 25 oktober 2017, Polbud-Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, punten 61-63).

82 Hieruit volgt dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties het genot van de rechten van richtlijn 90/435 moeten weigeren wanneer op deze rechten aanspraak wordt gemaakt door middel van fraude of misbruik.

83 Gelet op het algemene Unierechtelijke beginsel van verbod van misbruik en de noodzaak ervoor te zorgen dat dit beginsel wordt nageleefd bij de tenuitvoerlegging van het Unierecht, blijft de verplichting voor de nationale autoriteiten om het genot van de rechten van richtlijn 90/435 te weigeren indien op deze rechten aanspraak wordt gemaakt door middel van fraude of misbruik dus overeind, ook al zijn er geen nationale of verdragsrechtelijke antimisbruikbepalingen.

(…).

100 Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.

101 Dat de vennootschap die de dividenden heeft ontvangen deze dividenden zeer snel na de ontvangst ervan volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar entiteiten die niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435 voldoen omdat zij niet in een lidstaat zijn gevestigd, niet een van de in deze richtlijn genoemde rechtsvormen hebben, niet onderworpen zijn aan een van de in artikel 2, onder c), van deze richtlijn opgesomde belastingen zonder daarvan te zijn vrijgesteld, dan wel omdat zij geen ‘moedermaatschappij’ zijn en niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 3 van deze richtlijn, vormt dan ook een aanwijzing dat sprake is van een constructie die ertoe strekt ten onrechte de vrijstelling van artikel 5 van deze richtlijn te verkrijgen.

102 Entiteiten die hun fiscale woonplaats buiten de Unie hebben, zoals kennelijk het geval is voor de in zaak C-117/16 aan de orde zijnde vennootschappen en de in zaak C-116/16 aan de orde zijnde beleggingsfondsen, voldoen niet aan de toepassingsvoorwaarden van richtlijn 90/435. In deze zaken zou het Koninkrijk Denemarken bronbelasting hebben kunnen innen indien de Deense debiteur de dividenden rechtstreeks had uitgekeerd aan de entiteiten die volgens het ministerie van Financiën de uiteindelijk gerechtigden tot deze dividenden waren.

(…).

114 Gelet op een en ander moet op de vierde vraag, onder d) en e), (…) worden gentwoord dat voor het bewijs van misbruik vereist is dat er sprake is van, ten eerste, een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, een subjectief element dat bestaat in het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Rechtsmisbruik kan worden aangetoond aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Dergelijke aanwijzingen zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern, de financiële constructie en de leningen.

Bewijslast ter zake van rechtsmisbruik

115 Richtlijn 90/435 bevat geen bepalingen betreffende de bewijslast ter zake van rechtsmisbruik.

116 Zoals de Deense en de Duitse regering betogen, staat het echter in beginsel aan de vennootschappen die verzoeken om de in artikel 5 van richtlijn 90/435 bedoelde vrijstelling van bronbelasting over dividenden, om aan te tonen dat zij voldoen aan de objectieve voorwaarden van deze richtlijn. Niets belet de betrokken belastingautoriteiten immers om van de belastingplichtige te verlangen dat hij de bewijzen overlegt die zij noodzakelijk achten om de betrokken belastingen correct te kunnen vaststellen, en om in voorkomend geval de gevraagde vrijstelling te weigeren wanneer deze bewijzen niet worden geleverd (arrest van 28 februari 2013, Petersen en Petersen, C-544/11, EU:C:2013:124, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117 Indien een belastingautoriteit van de bronstaat voornemens is de vrijstelling van artikel 5 van richtlijn 90/435 niet toe te passen op een onderneming die dividenden heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, op grond dat sprake is van misbruik, dient deze belastingautoriteit evenwel aan te tonen dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn, waarbij zij alle relevante gegevens – met name het feit dat de onderneming waaraan de dividenden zijn uitgekeerd niet de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden zijn – in aanmerking dient te nemen.

118 De belastingautoriteit hoeft de uiteindelijk gerechtigden tot deze dividenden niet te identificeren, maar moet aantonen dat de zogenaamde uiteindelijk gerechtigde slechts een doorstroomvennootschap is waarmee rechtsmisbruik is gepleegd. Identificatie van de uiteindelijk gerechtigden kan immers onmogelijk blijken, met name omdat de mogelijke uiteindelijk gerechtigden niet bekend zijn. Gezien de complexiteit van bepaalde financiële constructies en de mogelijkheid dat de bij de constructies betrokken doorstroomvennootschappen buiten de Unie zijn gevestigd, beschikt de nationale belastingautoriteit niet noodzakelijk over de gegevens om deze gerechtigden te kunnen identificeren. Van deze autoriteit kan niet worden verlangd dat zij bewijzen overlegt die zij niet kan leveren.”

Hoge Raad der Nederlanden

8.6. Ten tijde van uw uitspraak in de zaak HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 8.4 hierboven) was het in 8.5 geciteerde arrest T Danmark inmiddels gewezen door het HvJ. U ging in uw uitspraak in op (i) de verplichte richtlijnconforme en EU-misbruikconcept-conforme uitleg van nationale antimisbruikbepalingen die secundair EU-recht uitvoeren en (ii) de daarbij passende bewijslastverdeling tussen de fiscus en de belastingplichtige:

“2.6.1. Middel I komt op tegen de (…) oordelen van het Hof dat belanghebbende het aanmerkelijk belang in Holding houdt met als voornaamste doel of als een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij de dga te ontgaan en dat de (…) bepalingen van Unierecht niet in de weg staan aan de heffing van vennootschapsbelasting over de dividenduitkering.

(…).

2.6.3. De regeling van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet ((…) de regeling) geldt uitsluitend voor buitenlandse belastingplichtigen, terwijl bij binnenlandse belastingplichtigen in de door de regeling bestreken situaties veelal de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet toepassing vindt op het desbetreffende belang. Daarmee beperkt de regeling de vrijheid die een belastingplichtige heeft om zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap (vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3, laatste alinea). Met deze beperking kan de regeling echter in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde lichamen benadelen of belemmeren bij de uitoefening van hun door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden en in strijd komen met de verplichtingen die voortvloeien uit de moeder-dochterrichtlijn. De subjectieve voorwaarde moet daarom zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt.

2.6.4. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de interpretatie en de toepassing van de subjectieve voorwaarde wordt toegesneden op de doelstelling in het algemeen belang die ermee wordt nagestreefd, te weten de bestrijding van belastingontwijking (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16). Een zodanige doelstelling kan voor toepassing van artikel 49 VWEU slechts dienen ter rechtvaardiging van een beperking van de vestigingsvrijheid indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (zie HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 55). Hetzelfde heeft te gelden indien een lidstaat bepalingen uit de moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing laat met een beroep op artikel 1, lid 2, van die richtlijn (vgl. HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C‑6/16, ECLI:EU:C:2017:641 (hierna: het arrest Eqiom en Enka), punt 64). Indien de hiervoor bedoelde constructies bedoeld zijn om door middel van misbruik aanspraak te maken op de rechten van de moeder-dochterrichtlijn, is de lidstaat zelfs verplicht om, overeenkomstig het algemene Unierechtelijke beginsel van verbod van misbruik, het genot van die rechten te weigeren (zie HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark (hierna: het arrest T Danmark), gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 82 en 83). De wetgever heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Unie stelt, en dat voor de invulling van de subjectieve voorwaarde aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden gezocht (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16 en 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94).

2.6.5. Hetgeen hiervoor in 2.6.3 en 2.6.4 is overwogen, is mede van belang voor de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van de regeling. Bij het onderzoek of met een constructie misbruik wordt nagestreefd, kan namelijk niet ermee worden volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen. In elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht. Automatische toepassing van een antimisbruikmaatregel van algemene strekking zonder dat de inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van misbruik noodzakelijk is (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punt 32). Indien de inspecteur kan volstaan met het leveren van een zodanig begin van bewijs of zodanige aanwijzingen, moet de belastingplichtige de mogelijkheid worden geboden om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen voor de constructie blijkt (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70).

2.6.6. Bij de toepassing van de regeling is het uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het Unierecht (vgl. het arrest T Danmark, punt 117).

2.6.7. Bij de toepassing van het Unierecht levert de vervulling van de subjectieve voorwaarde slechts een bewijsvermoeden op dat zich misbruik voordoet. Dit wordt bevestigd door het arrest T Danmark, punt 101. Indien een dergelijk bewijsvermoeden van misbruik bestaat, moet de belastingplichtige in de gelegenheid worden gesteld om dit vermoeden te ontzenuwen.

De belastingplichtige kan dit vermoeden ontzenuwen door feiten te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die erop wijzen dat het houden van het aanmerkelijk belang niet een volstrekt kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit. Een concern kan worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie indien in een concernstructuur met (een) buiten de Unie gevestigde, achterliggende aandeelhouder(s) en een in Nederland gevestigde vennootschap een binnen de Unie gevestigd lichaam is tussengeschoven om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, zonder dat dit EU-lichaam of de vestiging van het lichaam in de EU-lidstaat reële betekenis heeft (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 105 en 106, en het arrest T Danmark, punt 100).

2.6.8. Het Hof heeft het hiervoor in 2.6.2 tot en met 2.6.7 overwogene niet miskend. De door middel I bestreden oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Die oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk. (…).”

8.7. Het Bulkgas arrest HR 2006/28239 betrof een door de Europese Commissie als voorwaarde voor fusie met een ander concern gestelde afstoting van een deel van de onderneming van de belanghebbende. Die afstoting kreeg niet de vorm van een activa/passiva-transactie, maar van een afsplitsing gevolgd door verkoop van de aandelen in de ontstane verkrijgende vennootschap. De Inspecteur weigerde de splitsingsfaciliteit omdat vóór de afsplitsing al vast stond dat de bij afsplitsing verkregen aandelen aan een derde verkocht zouden worden en bovendien door die verkoop cash werd verkregen waarmee de fiscale claim op de indirect vervreemde stille reserves en goodwill kon worden betaald. De Inspecteur zag een als afsplitsing ingeklede verkoop van een onderneming en daarmee oneigenlijk uitstel van belastingheffing door oneigenlijke doorschuiving van boekwaarden en fiscale claims naar de verkrijgende vennootschap. Hij achtte art. 14a, (thans) lid 6, Wet Vpb van toepassing. Het Hof had de belanghebbende echter geslaagd geacht in het vereiste tegenbewijs van zakelijke overwegingen voor de afsplitsing. U overwoog als volgt op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

“3.3.2. Ingevolge artikel 14a, lid 5, van de Wet kan de faciliteit niet worden toegepast indien aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In de tweede volzin van deze bepaling is een weerlegbaar bewijsvermoeden neergelegd: indien de splitsende rechtspersoon zijn belang in de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaren na de splitsing vervreemdt, worden in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Met betrekking tot het onderhavige geval heeft het Hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat op grond van commerciële motieven ervoor is gekozen niet alle vermogensbestanddelen afzonderlijk over te dragen aan F BV, maar deze eerst af te zonderen in een aparte vennootschap gevolgd door de verkoop van de aandelen in die vennootschap. Voorts heeft het Hof - in cassatie eveneens onbestreden - geoordeeld dat de gekozen weg om de vermogensbestanddelen af te stoten een goede en wellicht de enig mogelijke weg was. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs, met als gevolg dat de faciliteit kan worden toegepast.

3.3.3. Aan de Staatssecretaris kan worden toegegeven dat in de onderwerpelijke situatie als gevolg van de (onmiddellijke) verkoop van de aandelen in de verkrijgende vennootschap contanten vrijkomen waaruit de verschuldigde belasting kan worden voldaan. Hierin acht de Hoge Raad evenwel onvoldoende grond aanwezig om te oordelen dat in een geval als het onderhavige de faciliteit niet kan worden toegepast. De wetgever heeft in artikel 14a, lid 5, van de Wet de mogelijkheid tegenbewijs te leveren tegen het op vervreemding van de aandelen gebaseerde wettelijke vermoeden niet beperkt naar gelang van het tijdstip van de vervreemding. De geboden mogelijkheid van tegenbewijs ziet voorts op een omstandigheid - het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen - die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat. Het middel faalt derhalve ook voor het overige.”

8.8. Uit HR BNB 2009/2840 volgt dat de bedoelingen van de betrokkenen moeten worden beoordeeld op het moment van totstandkomen van de overeenkomst tot splitsing en dat een voornemen tot verkoop van aandelen op dat moment op zichzelf geen misbruikvermoeden rechtvaardigt:

“3.1. (…). Het Hof heeft voorts geoordeeld dat voor de beoordeling of sprake is van een dergelijk hoofddoel [belastingfraude of -ontwijking; PJW] doorslaggevend is de bedoeling ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de aandelenfusie ten grondslag ligt. Voor zover middel II zich tegen dit laatste oordeel richt, faalt het, aangezien dit oordeel juist is.

(…).

3.4. Ten slotte klaagt middel II erover dat het Hof niet is ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende vóór de besluitvorming over de aandelenfusie al het voornemen had de aandelen A en E aan derden te verkopen. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden. Die stelling, indien juist, wettigt immers op zichzelf beschouwd niet het vermoeden dat belastingontwijking het hoofddoel of een van de hoofddoelen van die aandelenfusie was.”

8.9. HR BNB 2 012/26141 betrof een voorgenomen splitsing van een vennootschap in twee vennootschappen waarbij de ene het vastgoed zou verkrijgen en de andere enkel liquiditeiten. De Inspecteur weigerde een faciliteit-goedkeurende beschikking te geven omdat het volgens hem om een verkapte uitkoop van een aandeelhouder ging. Die weigering hield stand bij het Hof. U bevestigde dat de Nederlandse splitsingsfaciliteit richtlijnconform moet worden toegepast en dat misbruik ook oneigenlijk uitstel omvat:

“3.3.2. (…). Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat de Richtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat de daarbij ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling zonder onderscheid van toepassing is op iedere splitsing, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (HvJ 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 36, HvJ 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, Jurispr. blz. I-5795, punt 30, en HvJ 20 mei 2010, Zwijnenburg, C-352/08, LJN BM8414, BNB 2010/257, punt 41). De motieven voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen van belang bij de tenuitvoerlegging van de in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn geboden mogelijkheid om te weigeren de richtlijnfaciliteiten toe te passen (zie het arrest Zwijnenburg, punt 42). Slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden kan op grond van artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn deze geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven of kan het voordeel ervan worden tenietgedaan (zie het arrest Zwijnenburg, punt 45). Artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn bepaalt dat het feit dat een splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen heeft belastingfraude of -ontwijking. Met betrekking tot het begrip “zakelijke overwegingen” heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een splitsing waarmee enkel een zuiver fiscaal voordeel wordt nagestreefd geen zakelijke overweging oplevert in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn (vgl. de arresten Leur-Bloem, punt 47, en HvJ 10 november 2011, Foggia, C-126/10, V-N 2011/62.28, punten 34 en 46). Een splitsing kan niet geacht worden plaats te vinden op grond van zakelijke overwegingen, indien deze overwegingen volstrekt marginaal zijn ten opzichte van het bedrag van het verwachte fiscale voordeel (vgl. het arrest Foggia, punt 47). Of het in een concreet geval gerechtvaardigd is om toepassing van de in de Richtlijn voorziene faciliteiten geheel of gedeeltelijk te weigeren of het voordeel ervan teniet te doen, hangt af van de beoordeling van alle omstandigheden van het concrete geval (zie het arrest Leur-Bloem, punt 41). Ten slotte brengt richtlijnconforme uitleg mee dat de in artikel 14a, lid 10, van de Wet gebezigde term ‘belastingheffing’ ziet op alle belastingen waarop de Richtlijn betrekking heeft, aangezien (enkel) de belastingen waarop de Richtlijn uitdrukkelijk betrekking heeft in aanmerking kunnen komen voor de daarbij voorziene faciliteiten en dus binnen de werkingssfeer vallen van de uitzondering die is begrepen in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn (vgl. het arrest Zwijnenburg, punt 50).

3.3.3. Nederland heeft van de in artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn geboden mogelijkheid gebruik gemaakt door in artikel 14a, lid 6, van de Wet te bepalen dat de winst – behaald als gevolg van de splitsing – wel (zonder uitstel) in aanmerking wordt genomen indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Anders dan de in artikel 11 van de Richtlijn gebezigde bewoording ‘belastingfraude of -ontwijking’ zijn in artikel 14a (in zowel het zesde lid, als in het in het onderhavige geval aan de orde zijnde tiende lid) van de Wet de woorden ‘ontgaan of uitstellen van belastingheffing’ gebezigd.

3.3.4. Richtlijnconforme uitleg van artikel 14a van de Wet brengt mee dat ontwijking van belastingheffing slechts dan onder het anti-misbruikvoorbehoud valt indien de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Richtlijn. Dit motief kan ook zijn gelegen in een uitstel van belastingheffing. Middel 2, dat blijkens zijn toelichting wil betogen dat het in artikel 14a, lid 6, van de Wet opgenomen anti-misbruikvoorbehoud verder gaat dan de Richtlijn toelaat, door ook het uitstellen van belastingheffing onder de term belastingontwijking te rangschikken, faalt derhalve.

3.4.1. Met betrekking tot de door de Inspecteur gegeven beschikking heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en dat de Inspecteur terecht het standpunt heeft ingenomen dat de voorgenomen splitsing in overwegende mate geacht wordt te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het Hof heeft in dit kader van belang geacht dat niet gebleken is dat conflicten bestaan tussen C en B en/of B’s zonen die de te behalen bedrijfsresultaten van belanghebbende zullen beïnvloeden of het voortbestaan van belanghebbende bedreigen en dat op korte termijn geen bedrijfsopvolging wordt verwacht. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, aldus nog steeds het Hof. Volgens het Hof was de voorgenomen splitsing in overwegende mate gericht op het uitstellen van directe heffing van inkomstenbelasting, en andere doelen voor de splitsing heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt.

3.4.2. Middel 1 betoogt dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de voorgenomen splitsing niet op zakelijke overwegingen berust. Anders dan het middel kennelijk wil betogen is het Hof bij zijn oordeel, dat er tussen C enerzijds en B en zijn zonen anderzijds geen conflicten bestaan of binnenkort zullen ontstaan, niet uitgegaan van een onjuiste beoordelingsmaatstaf. ’s Hofs oordeel is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. ’s Hofs oordeel is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel van het Hof, dat inhoudt dat de voorgenomen splitsing als enig doel heeft een alternatieve route te vormen voor de feitelijke uitkoop van een aandeelhouder, is sprake van het zodanig uitstellen van belasting dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn ontstaat. Het Hof heeft derhalve terecht de beschikking van de Inspecteur in stand gelaten. Middel 1 faalt daarom eveneens.“

Uit de term ‘zodanig uitstellen van belasting dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn ontstaat’ volgt dat uitstel sec onderscheiden moet worden van oneigenlijk uitstel, i.e. uitstel dat strijd met doel en strekking van de Richtlijn en daarmee van de wet oplevert, in casu uitstel hoewel het feitelijk om uitkoop van een aandeelhouder gaat en de liquiditeiten voor belastingbetaling over de gerealiseerde meerwaarde beschikbaar komen; in andere gevallen uitstel hoewel het feitelijk om een dividenduitkering of een verkoop van een (deel van een) onderneming gaat waarbij de liquiditeiten voor belastingbetaling over de gerealiseerde meerwaarden beschikbaar komen. De laatste volzin van r.o. 3.3.2 suggereert dat als het misbruik in de inkomstenbelasting zit, (ook) de faciliteit voor de vennootschapsbelasting kan worden geweigerd (ook als zich ter zake van die belasting geen misbruik voordoet) en andersom.

8.10. HR BNB 2019/175 (Tankstations )42, betrof de gevolgen voor de overdrachtsbelasting van een afsplitsing gevolgd door de – reeds vóór de afsplitsing overeengekomen – verkoop van de verkregen aandelen aan een derde, vertegenwoordigende circa 100 tankstations. Het Hof had geoordeeld dat de belastingplichtige het door de aandelenverkoop geactiveerde misbruikvermoeden had ontzenuwd door tegenbewijs van zakelijke overwegingen te leveren in de vorm van een verklaring van de CEO van de afsplitsende vennootschap dat fiscale overwegingen geen rol hadden gespeeld, maar alleen bedrijfseconomische en strategische. De Staatssecretaris stelde cassatieberoep in omdat hij die uitkomst in strijd achtte met doel en strekking van de splitsingsvrijstelling omdat ook aan de keuze voor afsplitsing in plaats van voor een activa/passiva-transactie zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen. U wees dat beroep af, bevestigende dat (i) de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting moet worden toegepast conform de splitsingsfaciliteit in de vennootschapsbelasting en daarmee Fusierichtlijnconform en (ii) de uitkomst van het boven (8.7) geciteerde Bulkgas -arrest niet bepaald werd door de specifieke mededingings-rechtelijke omstandigheden van dat geval, maar algemenere betekenis heeft:

“2.3.3 Op grond van artikel 15, lid 1, aanhef en letter h, Wet BRV en artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV kan de vrijstelling van de verkrijging bij splitsing niet worden toegepast indien aan de splitsing niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De derde volzin van laatstgenoemde bepaling bevat, voor zover hier van belang, een weerlegbaar bewijsvermoeden: wordt het belang van de splitsende rechtspersoon in de verkrijgende rechtspersoon vervreemd binnen drie jaar na de splitsing, dan worden in overwegende mate zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

2.3.4. Het Hof heeft de verklaring van belanghebbende, dat de splitsing in het geheel niet en dus ook niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, aannemelijk geacht. Het Hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat de splitsing heeft plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [A]. De in deze oordelen besloten liggende feitelijke vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden.

Het Hof heeft onder ogen gezien dat alle aandelen in de afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan een vennootschap die niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersoon is verbonden. Naar het oordeel van het Hof belet dat de aanspraak op de vrijstelling niet aangezien belanghebbende de voor de vrijstelling vereiste zakelijke overwegingen heeft aangetoond. Aldus heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat belanghebbende is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs, met als gevolg dat de vrijstelling kan worden toegepast.

Hiervan uitgaande geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 2 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8201, hierna: het Bulkgasarrest). Het behoefde geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk. De klacht dat het Hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de voorwaarden die gelden voor de splitsingsvrijstelling, is ongegrond.

2.3.5. Over de klacht dat het oordeel van het Hof zich niet verdraagt met doel en strekking van de wet wordt als volgt overwogen.

Met het stellen van de voorwaarden voor de vrijstelling van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellingsvoorwaarden voor de vennootschapsbelasting (Besluit van 6 februari 1999, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (splitsing van rechtspersonen), Stb. 1999, 68, p. 4-5). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het (op die voorwaarden voor de vennootschapsbelasting betrekking hebbende) Bulkgasarrest, is de mogelijkheid tegenbewijs te leveren tegen het op vervreemding van de aandelen gebaseerde wettelijke vermoeden niet beperkt naar gelang het tijdstip van de vervreemding en ziet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op een omstandigheid – het aan de splitsing in overwegende mate ten grondslag liggen van zakelijke overwegingen – die niet uitsluit dat ten tijde van de splitsing al een voornemen tot vervreemding van de aandelen bestaat. Anders dan het middel betoogt, geldt dat ook indien met een splitsing waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, uitvoering wordt gegeven aan de wens om de af te splitsen activiteiten te verkopen. De klacht faalt.

De term “een splitsing waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen” in de laatste volzin impliceert mijns inziens dat volgens u het Hof had vastgesteld dat niet alleen aan de afstoting van de tankstations, maar ook aan de juridische vormgeving daarvan (afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop) overwegend bedrijfseconomische en strategische overwegingen ten grondslag lagen. Ik lees dat niet duidelijk in de Hofuitspraak en ook de literatuur leest dat er niet in (zie met name 9.2 hieronder), maar als deze term inderdaad impliceert dat u ook de gekozen weg (afsplitsing) naar het zakelijke einddoel als zakelijk beschouwde, is dit geen opzienbarend arrest.

8.11. De advocaat-generaal in de Tankstations -zaak was minder overtuigd van de juistheid van ’s Hofs arrest, onder meer omdat elke verkoop aan een derde per definitie zakelijk is, waardoor de zakelijkheidtoets betekenisloos wordt als hij slechts betrokken wordt op de redenen voor afstoting en niet ook, los daarvan, op de keuze voor afsplitsing in plaats van rechtstreekse verkoop van het bedrijf(sonderdeel) (ik laat voetnoten weg):

“8. Beoordeling van het middel

8.1. Zoals boven (5.8) bleek, is bij de parlementaire behandeling van de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting de vraag opgeworpen of het bewijsvermoeden dat volgt uit verkoop van de aandelen binnen drie jaar na de fusie strookt met art. 15(1)(a) van de EU-Fusierichtlijn. (Ook) in de literatuur is de vraag opgeworpen of het bewijsvermoeden in de derde volzin van art. 14a Wet Vpb en art. 5c Uitv. Besl. BvR bij de bedrijfsfusie- en de splitsingsfaciliteit, strookt met art. 15(1)(a) van de EU-Fusierichtlijn, waarin dat vermoeden niet voorkomt. Ik laat die discussie hier rusten omdat het in casu om de overdrachtsbelasting gaat en de Fusierichtlijn niet over overdrachtsbelasting gaat. Weliswaar beoogde de regering synchronisatie van de toepassing van de nationale antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting bij splitsing van aandelenvennootschappen (zie 4.5, 4.7 en 5.8 hierboven), maar dat betekent mijns inziens niet dat de wetgever en de uitvoeringsbesluitgever in gevallen die geheel buiten het bereik van de Fusierichtlijn en van EU-recht vallen, bij voorbaat voor de overdrachtsbelasting een uitleg van art. 5c Uitv. Besl. BvR zouden hebben gewild die slaafs de uitleg van het HvJ EU van art. 15(1)(a) Fusierichtlijn voor de vennootschapsbelasting volgt. Ik herinner aan mijn twijfel aan de synchroniseerbaarheid überhaupt van de toepassing van de antimisbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting, gezien de zeer van elkaar verschillende belastbare feiten van die beide belastingen en de daardoor verschillende ontwijkings-mogelijkheden (zie 4.9 e.v. hierboven). Het synchronisatie-idee is aardig, maar de praktijk en het recht lijkt mij andere eisen te stellen.

8.2. Ik merk wel op dat het HvJ EU in de recente staatssteunzaak C-374/17, A-Brauerei , als volgt overwoog over de Duitse vijf-jaar-aandelen-vasthouden-voorwaarde voor vrijstelling van overdrachtsbelasting bij intra-concern omzettingen van vennootschappen met onroerende zaken:

[zie het citaat in 8.3 hierboven; PJW]

8.3. Uit de tekst en de – uit de boven geciteerde parlementaire geschiedenis op te maken – strekking van art. 5c Uitv. Besl. BvR (en art. 14a Wet Vpb) volgt mijns inziens dat als de aandelen in een afgesplitste vennootschap binnen drie jaar na de splitsing worden verkocht, de uitleg van die bepaling achteraan begint: eerst moet volgens de derde volzin vastgesteld worden of de aandelen in de afgesplitste of afsplitsende vennootschap binnen drie jaar na de splitsing zijn vervreemd aan een derde. Is dat het geval, dan ontbreken – behoudens tegenbewijs – zakelijke overwegingen voor de splitsing, hetgeen volgens de tweede volzin impliceert dat de splitsing – opnieuw behoudens tegenbewijs – in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, hetgeen volgens de eerste volzin tot gevolg heeft dat de splitsingsvrijstelling niet geldt.

8.4. De aandelen in de belanghebbende zijn volgens een in juni 2015 tussen [B] BV en [A] BV gesloten overeenkomst tot overname van de tankstationsonderneming binnen een dag na haar afsplitsing van [B] in november 2015 door [B] vervreemd aan [A] BV. Volgens de derde volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR berust de splitsing dan niet op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen, tenzij de belanghebbende het tegendeel bewijst.

8.5. Belanghebbendes tegenbewijs bestond uit de op zichzelf niet door de Inspecteur weersproken verklaring ter zitting van haar CEO dat de splitsing ‘in het geheel niet en dus ook niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’, maar plaatsvond ‘in verband met puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en [B] BV.’ Daaruit heeft het Hof het gevolg getrokken dat de splitsing berustte op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen in de zin van art. 5c Uitv. Besl. BvR. Als dergelijke herstructurerings- en rationaliseringsoverwegingen de doorslag gaven, dan is (ook) de tweede volzin van art. 5c Uitv. Besl. BvR onschadelijk gemaakt en resteert de in de eerste volzin aan de inspecteur geboden mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de splitsing desondanks in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarin is de Inspecteur volgens het Hof niet geslaagd omdat het Hof geloof hecht aan de verklaring van de CEO dat de overdrachtsbelasting überhaupt geen overweging was bij de (vormgeving van de) transactie.

8.6. Op dit vooral feitelijke oordeel van het Hof valt op zichzelf in cassatie niets aan te merken, ook niet in het juridische licht van de tekst van art. 5c Uitv. Besl. BvR. Met name faalt de klacht van de Staatssecretaris dat het Hof de afsplitsing niet zou hebben bezien mede in het licht van de meteen daarop volgende en daaraan voorafgaand al overeengekomen verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan [A] BV. Dat heeft het Hof duidelijk wél gedaan: hij heeft in de combinatie van afsplitsing en afstoot van de tankstationsonderneming en de terugtrekking op kernactiviteiten door [B] juist de herstructurering en rationalisering gezien.

8.7. Maar het is de vraag of dat de juiste benadering is, gegeven:

(a) de boven geciteerde wetsgeschiedenis, met name (i) het citaat in 5.2 waaruit volgt dat de wens tot verkoop van een deel van de onderneming van de splitsende rechtspersoon aan een derde een niet-zakelijk aandeelhoudersmotief is, (ii) het citaat in 4.3 dat inderdaad, zoals de Staatssecretaris stelt, lijkt te impliceren dat de wetgever in beginsel alleen herstructureringen en rationalisaties binnen een concern wilde faciliteren en niet de verkoop van ondernemingen of delen daarvan aan derden, hoe rationeel en bedrijfseconomisch verantwoord wellicht ook, en (iii) de citaten in 5.3 en 5.4 waarin de medewetgever desgevraagd tweemaal expliciet verklaart dat de splitsingsfaciliteit – in de vennootschapsbelasting – niet bedoeld is voor een geval van opsplitsing in vier divisies waarna volgens een voorafgaand plan één divisie wordt verkocht aan derden en

(b) dat voor verkoop van een bedrijfstak aan een derde altijd commerciële redenen bestaan en dat afsplitsing van een groot aantal tankstations en een centrale tankstationsorganisatie naar één aparte rechtspersoon gevolgd door aandelenverkoop altijd makkelijker is dan een groot aantal activa- en passivatransacties en contractovernemingen; als dat voldoende zou zijn, zouden de tweede en derde volzin van art. 5c van het Besluit zinloos zijn of alleen zien op nauwelijks verzinbare bijzondere gevallen, en

(c) dat niet valt in te zien waarom verkoop van een onderneming aan een derde in de ene juridische jas wél vrijgesteld zou moeten worden van overdrachtsbelasting als diezelfde verkoop in de andere juridische jas (activa- en passivatransacties en contractovernemingen) geenszins wordt vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Die ongelijke fiscale behandeling van vergelijkbare gevallen is moeilijk verklaarbaar. Ik neem daarbij aan dat de overdracht van de aandelen in de belanghebbende niet tot heffing van overdrachtsbelasting heeft geleid omdat ik ervan uitga dat zij geen onroerendezaakrechtspersoon was in de zin van art. 4 Wet BvR.

8.8. Ik meen daarom dat de toets niet moet zijn (i) of er overwegend niet-fiscale redenen waren voor het door afsplitsing verkoopklaar maken en vervolgens verkopen van de tankstations-onderneming aan een derde (die waren er ongetwijfeld), maar (ii) of de tankstationsonderneming ook naar de belanghebbende zou zijn afgesplitst als [B] niet daaraan voorafgaand al van plan was geweest om die onderneming te verkopen aan een derde, maar van plan was geweest om die na herstructurering of rationalisering binnen het [B]-concern voort te zetten. Om te ontsnappen aan het bewijsvermoeden, moet de wens tot verkoop van de aandelen in de afgesplitste rechtspersoon (tot indirecte verkoop van de onderneming) mijns inziens zijn ontstaan los van die afsplitsing en dus in beginsel pas ná die afsplitsing, die om andere redenen dan de wens om een onderneming te verkopen zakelijk moet zijn geweest, waarna gewijzigde niet-fiscale omstandigheden nader de wens tot verkoop deden ontstaan, bijvoorbeeld na twee jaar een onverwacht en aantrekkelijk bod op de aandelen door een derde. Dat heeft het Hof niet onderzocht.

8.9. De belanghebbende moet echter toegegeven worden dat (i) de wetgever het voor de vennootschapsbelasting ‘denkbaar’ achtte dat ook een verkoop van juridisch afgesplitste activiteiten aan een derde via aandelenoverdracht voldoende zakelijk kan zijn naast aandeelhoudersmotieven voor een dergelijke afsplitsing en overdracht, nl. bij ‘afslankingsoperaties’ en ruziesplitsingen (zie het citaat in 5.3, waarin de medewetgever overigens niet ingaat op de door de Tweede Kamer gesuggereerde ‘afslankingsoperaties’, maar alleen op ruziesplitsingen), zij het dat de motieven in dergelijke gevallen volgens hem ‘kritisch’ moeten worden bezien, en (ii) ook het voor de vennootschapsbelasting gewezen Bulkgasarrest suggereert dat als er urgerende niet-fiscale redenen zijn voor afstoting van een deel van de onderneming aan een derde en een andere vorm dan afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop onpraktisch is, voldoende tegenbewijs is geleverd, dus dat het in bepaalde bijzondere gevallen niet om een interne reorganisatie hoeft te gaan, maar ook vrijgesteld kan zijn een indirecte bedrijfsverkoop aan een derde die al vaststond vóór afsplitsing van het bedrijf naar een separate rechtspersoon juist met het oog op die verkoop aan een derde.

8.10. Dat lijkt mij echter – behoudens wellicht zéér bijzondere gevallen waarin de betrokkenen geen keus hebben – niet de bedoeling van de wetgever, niet praktisch en niet rechtszeker. Ik meen dat de praktijk houvast te geven ware door (i) als criterium te stellen de vraag of de (af)splitsing ook zou hebben plaatsgevonden als niet het voornemen had bestaan om (een deel van) de onderneming of het vermogen van de splitsende rechtspersoon via die (af)splitsing over te dragen aan een derde, en als die vraag ontkennend beantwoord wordt, (ii) maar één geval te erkennen waarin indirecte vervreemding aan een derde toch is vrijgesteld, nl. dat waarin in verband met de continuïteit van de onderneming van de splitsende vennootschap nauwelijks een andere weg open staat dan (af)splitsing van (een deel van) die onderneming aan een derde. Dit impliceert dat (het oordeel van de feitenrechters in) het Bulkgasarrest – althans voor de overdrachtsbelasting – mogelijk onjuist is geweest: dat de Europese Commissie voor de door het concern gewenste overname van een concurrent als voorwaarde stelde dat bulkgasactiviteiten zouden worden afgestoten, is mijns inziens geen grond om de aan die afstoting vast zittende vervreemding van onroerende zaken vrij te stellen van overdrachtsbelasting, tenzij het concern in verband met zijn continuïteit geen reële andere keuze had, ook niet bij de vorm (afsplitsing en aandelenverkoop) van de afstoting.”

8.12. R.J. de Vries annoteerde in BNB 2019/175 onder meer:

11. (…). In mijn beleving is de motivering van het Hof enigszins kort door de bocht omdat de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de juridische (af)splitsings- en bedrijfsfusieregelgeving in de sfeer van de vennootschapsbelasting meerdere malen tot uitdrukking heeft gebracht dat de juridische (af)splitsings- en bedrijfsfusiefaciliteiten niet zijn bedoeld om belastingplichtigen de mogelijkheid te bieden belastbare boekwinsten om te zetten in niet te belasten deelnemingsvoordelen. Voor de in dit verband relevante parlementaire vindplaatsen verwijs ik naar de onderdelen 5.2, 5.3, 5.7 en 5.8 uit de conclusie van de A-G.

12. (…). De toegevoegde waarde van het onderhavige arrest voor de fiscale rechtspraktijk schuilt (…) mijns inziens hierin dat de Hoge Raad nu (…) klip en klaar duidelijk maakt dat (ook) zijn eerdere beslissingen in dezen [Bulkgas en HR BNB 2009/28; PJW] – dat wil zeggen een concreet vervreemdingsvoornemen ten tijde van de juridische (af)splitsing dan wel een voorafgaande aan die rechtshandeling al overeengekomen vervreemding staat niet noodzakelijkerwijs aan fiscale doorschuiving in de weg – algemene gelding hebben. Dit rechtscollege wijst het standpunt van de Staatssecretaris van Financiën in zijn cassatieberoepschrift (onder het kopje Bulkgasarrest) dat het commerciële hoofdmotief in dat arrest niet een verkoop maar een overname casu quo fusie was en die zaak aldus op een cruciaal punt afwijkt van de onderhavige casus, immers uitdrukkelijk af.”

8.13. HR BNB 2021/35 (Ruziesplitsing ) betrof de heffing van overdrachtsbelasting bij een ruziesplitsing van een niet-actieve rechtspersoon (G) waarin zowel broer als zus zowel aandeelhouder als bestuurder waren in twee nieuwe rechtspersonen, waaronder de belanghebbende. De fiscus weigerde de splitsingsvrijstelling voor de overdrachtsbelasting (maar opmerkelijkerwijs niet voor de vennootschapsbelasting) omdat het om een niet-actieve rechtspersoon ging en om aandeelhoudersmotieven. Het Hof gaf hem gelijk. U casseerde, omdat de Fusierichtlijn niet toestaat om actieve werkzaamheden te eisen, daarbij herhalende dat de splitsingsfaciliteit in de overdrachtsbelasting moet worden toegepast conform die faciliteit in de vennootschapsbelasting en daarmee conform de EU-Fusierichtlijn:

“2.2.1 Voor het Hof was in geschil of de vrijstelling toepassing mist omdat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als bedoeld in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV.

2.2.2. Het Hof heeft overwogen dat ten aanzien van [G], belanghebbende en [L] B.V. is komen vast te staan dat ten tijde van de splitsing geen sprake was van actieve werkzaamheden. Er was louter sprake van passief vermogensbeheer. Dat heeft het Hof tot de gevolgtrekking geleid dat reeds daarom geen sprake is van ‘zakelijke overwegingen op grond waarvan de splitsing heeft plaatsgevonden’ in de zin van artikel 5c Uitvoeringsbesluit BRV.

2.2.3. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de splitsing wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van de heffing van overdrachtsbelasting omdat belanghebbende niet heeft gesteld dat, en waarom, er, ondanks het ontbreken van zakelijke overwegingen, geen sprake is van een splitsing die in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van de heffing van overdrachtsbelasting.

2.2.4. Dat bij de splitsing vrijstelling voor de vennootschapsbelasting is verleend, betekent niet automatisch dat ook een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting moet worden verleend, aldus het Hof.

2.3.1. De middelen 1 en 2 richten zich tegen het in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen onder meer dat de enkele omstandigheid dat actieve werkzaamheden ontbreken niet aan de aanwezigheid van zakelijke overwegingen voor een splitsing in de weg staan, en dat een herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden niet de enig mogelijke zakelijke overwegingen voor een splitsing zijn.

2.3.2. De middelen slagen. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297 [BNB 2019/175; Tankstations; zie 8.10 hierboven; PJW], heeft de wetgever met het stellen van voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellingsvoorwaarden voor de vennootschaps-belasting. Het is in overeenstemming met dat oogmerk om de voorwaarden van artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV, net zoals de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, uit te leggen in overeenstemming met artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van Richtlijn 2009/133/EG2. (hierna: de Richtlijn). De wetsgeschiedenis weergegeven in onderdeel 7.8 van de conclusie van de A-G noopt niet tot een ander oordeel.

2.3.3. Richtinggevend voor de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV is dus de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) over de uitleg van de Richtlijn. Uit die jurisprudentie blijkt dat artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn strikt moet worden uitgelegd.43 In het arrest Leur-Bloem44 heeft het HvJ overwogen dat niet is vereist dat bij een fusie de verwervende vennootschap zelf een onderneming drijft, en dat ook een fusie of herstructurering als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die geen onderneming bezit, op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. In het arrest Foggia45 heeft het HvJ overwogen dat een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen activa in de overnemende onderneming inbrengt, vanuit het oogpunt van laatstbedoelde onderneming toch op grond van zakelijke overwegingen kan hebben plaatsgevonden. Voor de vrijstelling bij fusie staat het enkele gegeven dat een verwervende of een verworven vennootschap geen onderneming drijft dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat die fusie berust op zakelijke overwegingen. Er is geen reden om aan te nemen dat een andere redenering gevolgd zou moeten worden in een geval als dit waarin bij een splitsing geen van de bij de splitsing betrokken vennootschappen een onderneming drijft. De Hoge Raad acht niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de hiervoor genoemde overwegingen van het HvJ, evenzeer opgaan in dit geval, aangezien de tekst van artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen fusies en splitsingen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de enkele omstandigheid dat de bij een splitsing betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen, niet uitsluit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. De in artikel 5c, lid 1, Uitvoeringsbesluit BRV genoemde herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden zijn niet meer dan voorbeelden van zakelijke overwegingen voor een splitsing.

2.3.4. Hetgeen in 2.3.3 is overwogen leidt tot de conclusie dat het in 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof berust op een onjuiste rechtsopvatting.”

8.14. Uw meest recente arrest over de (af)splitsingsvrijstelling (voor de overdrachtsbelasting) is HR BNB 2022/38 (Vastgoedportefeuille) .46 De belastingplichtige wilde de vastgoedportefeuille van een stichting overnemen. De stichting richtte daartoe een BV op waarin het vastgoed werd ingebracht. Dat vastgoed werd vervolgens tegen uitreiking van aandelen aan de Stichting afgesplitst naar de belastingplichtige. Het Hof achtte andere overwegende motieven dan fiscale niet aannemelijk. U verwierp het cassatieberoep:

“4.1. De eerste twee middelen betogen in de eerste plaats, samengevat, dat het Hof niet had mogen oordelen dat de juridische splitsing als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting had, omdat het uiteindelijke doel van die splitsing, de inbreng van de onroerendgoedportefeuille in belanghebbende zakelijk is.

4.2. In zoverre falen de middelen op de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.3. De middelen kunnen voor het overige evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. (…). (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).”

De bedoelde onderdelen uit de conclusie47 luiden als volgt (ik laat voetnoten weg):

“6.1. De belanghebbende stelt dat de (on)zakelijkheid van de juridische route van het vastgoed niet los kan worden beoordeeld van de zakelijkheid van het einddoel van de operatie. De wijze waarop het vastgoed is afgesplitst, moet haars inziens in het licht van het einddoel worden bezien als slechts één van de omstandigheden die op onzakelijkheid kunnen wijzen.

6.2. Ik meen dat dit betoog in de kern impliceert dat als het doel van de operatie onbetwist zakelijk is, de weg ernaartoe in beginsel steeds als zakelijk moet worden aangemerkt, althans dat de niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route niet tot faciliteitweigering kan leiden. Die opvatting vindt mijns inziens echter geen steun in het recht. Zij wordt tegengesproken door het Kunstgrepen-arrest (zie 5.9 hierboven), de Mauritius - en Hunkemöller -arresten (zie 5.10 en 5.11 hierboven) en het (nationale) Zwijnenburg -arrest HR BNB 2008/245 (zie 5.12 hierboven). Hoe zakelijk ook het einddoel, ook de gekozen (om)weg ernaartoe moet overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. Ook uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.6 en 4.7 hierboven) blijkt met zoveel woorden dat moet worden onderzocht of (curs . PJW) de “splitsing of fusie als geheel, en de manier waarop deze is vormgegeven” overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven.

6.3. Voor zover de middelen (i) en (ii) klagen over separate toetsing van de (on)zakelijkheid van de route naar een onbetwist zakelijk doel, stranden zij daarom naar mijn mening. Hoe zakelijk het doel ook, het heiligt geen middelen die slechts gekozen zijn om hun antifiscale effect.

6.4. De belanghebbende stelt vervolgens – terecht, zoals ook met zoveel woorden overwogen door het HvJ EU (zie 5.1 hierboven) – dat als er voor de uitvoering van een voorgenomen zakelijke transactie meer juridische mogelijkheden bestaan, zij de fiscaal gunstigste mag kiezen. Naast de gekozen optie, bestonden in casu ook de mogelijkheden van (i) verkoop van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende gevolgd door koop van aandelen in de belanghebbende, en (ii) ruil van het vastgoed van de Stichting tegen aandelen in de belanghebbende. Die beide routes zouden hebben geleid tot heffing van overdrachtsbelasting over de waarde van het vastgoed. De vraag is of het in plaats daarvan kiezen voor het door de Stichting oprichten ener BV om het vastgoed in te brengen tegen BV-aandelen en meteen weer af te splitsen tegen aandelen in de belanghebbende moet worden aangemerkt als een onzakelijke omweg of ‘kunstgreep’ in de zin van de boven geciteerde rechtspraak, of als, in termen van het HvJ EU in vennootschapsbelastingzaken: een (volstrekt) kunstmatige constructie.

6.5. Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting in beginsel moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling op haar beurt Richtlijnconform moet worden toegepast (zie HR BNB 2021/35 in 5.15 hierboven), is de hoofdregel ook in de overdrachtsbelasting dat bij een splitsing in de zin van de Richtlijn de vrijstelling in beginsel van toepassing is en dat dit alleen anders is (aldus het HvJ in de zaak Foggia ; zie 5.7 hierboven) als de splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een van de) hoofddoel(en) belastingfraude of belastingontwijking te hebben (Nederlandse implementatie: in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen (Nederlandse implementatie: als niet wordt gesplitst om zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd).

6.6. Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’ in die bepaling, is dus bepalend de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. Uit die uitleg blijkt (zie de zaak Kofoed in 5.8 hierboven) dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat, zoals eveneens boven (5.1) bleek, twee criteria omvat: (i) het moet de overwegende bedoeling van de partijen zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectief criterium; belastingvermijdingsoogmerk) en (ii) in weerwil van de formele vervulling van de voor dat voordeel geldende wettelijke voorwaarden, wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet).

6.7. Nu niet in geschil is dat het einddoel van de partijen zakelijk was, gaat het slechts om de (on)zakelijkheid van de gekozen route langs inbreng van het vastgoed in en onmiddellijke afsplitsing van een daartoe opgerichte BV. Uit Foggia volgt dat een splitsing waaraan diverse doelstellingen, waaronder ook fiscale, ten grondslag liggen, (toch) zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst, die zittende aandeelhouders voorrang geeft bij de uitgifte van aandelen, maar niet bij overgang van vastgoed onder algemene titel tegen uitreiking van aandelen, zoals bij fusie of splitsing.

6.8. De Inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de criteria voor vestiging van een van de twee genoemde bewijsvermoedens is voldaan. Slaagt hij daarin, dan rust op de belanghebbende de last om dat vermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens correct verdeeld.

6.9. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om een derde van de bij afsplitsing door haar te verkrijgen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders (met preferenties), (ii) daarover is gesproken met de belanghebbende, en (iii) de zittende aandeelhouders daartoe bereid waren. Het Hof heeft verder vastgesteld dat in geen enkel document een niet-fiscale reden voor de route van inbreng en afsplitsing is vastgelegd, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Vast staat verder dat bij afwezigheid van fiscale consequenties de genoemde andere twee routes meer voor de hand lagen dan de gekozen route. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route was de vermijding van overdrachtsbelasting, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn (zie de zaak Leur-Bloem in 5.6 hierboven), waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan.

6.10. Doel van het misbruikvoorbehoud bij de splitsingsvrijstelling is (zie 4.10 hierboven) enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting een hinderpaal is bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, en anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door een continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng. Overdrachtsbelastingheffing stond in casu niet in de weg aan de meest wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld onder de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsregeling BvR 1971. Evenmin werd positionering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de heffing bij afsplitsing, nu die zich immers niet ‘binnen het concern’ voltrok, maar het vastgoed juist naar een derde verplaatste. Belast blijkt een operatie die gezien kan worden als vervreemding van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende (in termen van de wetsgeschiedenis: een ‘verkoop die wordt ingekleed’ als een afsplitsing, zij het niet tegen cash maar tegen natura).

6.11. Ik meen dat hieruit volgt dat vrijstelling van de litigieuze operatie in strijd zou komen met het doel dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling in de Wet BvR voor ogen stond. Ik voeg daaraan het volgende toe: de Uitvoeringsregeling BvR onthoudt de vrijstelling als “de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.” Behoudens tegenbewijs wordt van dergelijke motieven uitgegaan als “de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.” Door deze wetgevingstechniek vallen het objectieve en subjectieve element min of meer samen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium (de keuze voor volledige afsplitsing meteen na verkrijging vanuit een daartoe opgerichte BV werd overwegend ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden die bij een bedrijfsfusie (rechtstreekse inbreng van vastgoed in de belanghebbende tegen aandelen en deels cash ) verschuldigd zou zijn), is daarmee in casu dus min of meer automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium: doel en strekking van de splitsingsvrijstelling zijn om splitsingen vrij te stellen tenzij de splitsing is ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden. Daarmee is ook voldaan aan het objectieve criterium.”

9. Recente literatuur

9.1. Van der Burgt48 schreef in zijn dissertatie over splitsing in de vennootschapsbelasting onder meer het volgende over de antimisbruikbepaling in art. 14(6) Wet Vpb:

“10.4.3. De kern van de antimisbruikbepalingen

De antimisbruikbepaling van art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 bestaat uit drie volzinnen:

1. De hoofdtoets staat in de eerste volzin: fiscale begeleiding is niet mogelijk als de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing

2. De tweede volzin bevat het eerste bewijsvermoeden: afgezien van tegenbewijs wordt de splitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van splitsingspartners. Het ontbreken van zakelijke overwegingen levert dus een misbruikvermoeden op

3. In de derde volzin is het tweede bewijsvermoeden opgenomen: wanneer aandelen in de gesplitste rechtspersoon of in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. De beschreven vervreemding resulteert dus in een onzakelijkheidsvermoeden .

Het is van belang scherp in het oog te houden dat het in alle gevallen uiteindelijk gaat om de hoofdtoets. De bewijsvermoedens uit de tweede en derde volzin staan in dienst van deze hoofdtoets uit de eerste volzin. Deze bewijsvermoedens zijn dus ‘slechts’ relevant voor (de verdeling van) de bewijslast en daarmee voor het antwoord op de volgende vraag: wie moet wat wanneer aannemelijk maken?49 De kern van de bewijslastverdeling is als volgt. De inspecteur dient in beginsel aannemelijk te maken dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Hij draagt dus de bewijslast voor de hoofdtoets.50 De beide bewijsvermoedens komen de inspecteur hierin tegemoet. Als de inspecteur aannemelijk maakt dat de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, wordt misbruik verondersteld en verschuift de bewijslast naar de belastingplichtige (misbruikvermoeden). Deze kan dan tegenbewijs leveren.51 Is sprake van een vervreemding van aandelen als bedoeld in het tweede bewijsvermoeden, dan worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht (onzakelijkheidsvermoeden). Het is vervolgens aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat de splitsing – ondanks de vervreemding – toch een zakelijke achtergrond had, althans niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.52”

Hij meent dat het onzakelijkheidsvermoeden bij vervreemding van verkregen aandelen binnen drie jaar na de fusie/splitsing moet vervallen, onder meer omdat het verder gaat dan het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn toestaat (ik laat voetnoten deels weg):53

(…).

10.4.7.12 Het onzakelijkheidsvermoeden in de jurisprudentie

(…).

Uit de jurisprudentie kan (…) worden opgemaakt dat in specifieke gevallen geslaagd tegenbewijs kan worden geleverd als op het tijdstip van de besluitvorming over de splitsing een opvolgende aandelenverkoop met een niet-verbonden lichaam al is overeengekomen, waarna de aandelen ook daadwerkelijk binnen de driejaarstermijn worden vervreemd.

De eerste zaak waarin dit aan de orde was, is het zogenoemde Bulkgasarrest.

(…).

In het Bulkgasarrest en in HR BNB 2019/175 [Tankstations; zie 8.10 hierboven; PJW] werd de splitsing fiscaal gefaciliteerd, ondanks een vóór de splitsing overeengekomen vervreemding van aandelen in de zin van (…) het (huidige) onzakelijkheidsvermoeden. Daarvoor lijkt doorslaggevend te zijn dat de rechtsfiguur van de splitsing is ingezet om het mogelijk (of eenvoudiger) te maken een overkoepelende zakelijke doelstelling te realiseren. In het Bulkgasarrest was die zakelijke doelstelling het afstoten van bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder veel contracten, om vervolgens een overname mogelijk te maken. In HR BNB 2019/175 was de zakelijke doelstelling het afstoten van een bedrijfsonderdeel om zich te kunnen richten of terugtrekken op kernactiviteiten. De splitsing en de opvolgende aandelenoverdracht vormden in beide arresten een (efficiënt) alternatief voor een rechtstreekse overdracht van het (ondernemings)vermogen in de vorm van (omvangrijke) activa/passiva-transacties en daarmee samenhangende (her)onderhandelingen van contracten.

In Rb. Gelderland, NLF 2021/0004 [onze zaak; PJW], (…) kwam [de Rechtbank] tot de slotsom dat BV X voldoende zakelijke overwegingen heeft aangevoerd voor de afsplitsing, zodat de splitsingsfaciliteit van toepassing was. Een interessant punt in deze zaak is dat de inspecteur betoogde dat BV X niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor afsplitsing in plaats van een activa/passiva-overdracht op zakelijke motieven was gebaseerd. Onder verwijzing naar HR BNB 2019/175 oordeelde de rechtbank dat dit geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf.56 Het is de vraag wat de rechtbank hiermee precies bedoelt. Boomsluiter schrijft dat in de vergelijking met de activa/ passiva-transactie de kern van het Bulkgasarrest is terug te vinden. Zij acht het daarom opvallend dat de rechtbank juist dit argument irrelevant oordeelt.57 Wellicht heeft de rechtbank slechts tot uitdrukking willen brengen dat BV X aannemelijk heeft gemaakt dat het afstoten van de verzekeringsonderneming (nood)zakelijk was en dat de wijze waarop dat gebeurt daar in dit geval op meelift. De reden dat ik ‘in dit geval’ schrijf, heeft te maken met HR BNB 2008/245. Uit dat arrest blijkt namelijk dat de aanwezigheid van een overkoepelende zakelijke doelstelling (in die zaak het samenbrengen van panden in één onderneming) volgens de Hoge Raad niet uitsluit dat voor het realiseren van dat zakelijke doel wordt gekozen voor een omweg (in die zaak een bedrijfsfusie) die niet door zakelijke overwegingen is ingegeven.58 De afsplitsing in NLF 2021/0004 lijkt mij geen omweg, maar een noodzakelijke stap om de verkoop aan de betreffende koper mogelijk te maken. Toch had de rechtbank dit aspect mijns inziens moeten meenemen in de beslissing.

(…).

DE LIJN IN DE JURISPRUDENTIE

1. (…)

2. Het is denkbaar dat de antimisbruikbepaling toepassing mist, ondanks een vóór de splitsing overeengekomen vervreemding van aandelen aan een niet verbonden lichaam binnen de driejaarstermijn. Dit lijken uitzonderingssituaties te zijn, waarbij de civielrechtelijke kenmerken van de rechtsfiguur van de splitsing in het algemeen en de vermogensovergang onder algemene titel in het bijzonder een rol spelen. De rechtsfiguur van de splitsing wordt dan ingezet om het mogelijk of eenvoudiger te maken een overkoepelende zakelijke doelstelling te realiseren. In HR BNB 2006/282 was die zakelijke doelstelling het afstoten van bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder veel contracten, om een overname mogelijk te maken. In HR BNB 2019/175 werd een bedrijfsonderdeel afgestoten om zich te kunnen richten of terugtrekken op kernactiviteiten. In Rb. Gelderland, NLF 2021/0004 werd de afsplitsing tot stand gebracht om de verkoop van een onderneming mogelijk te maken aan een bepaalde koper. De splitsing en opvolgende aandelenoverdracht vormen in al deze gevallen een (efficiënt) alternatief voor een directe overdracht van het (ondernemings)vermogen door middel van (omvangrijke) activa/passiva-transacties en daarmee samenhangende contract(her)onderhandelingen. In de genoemde zaken was de vervreemding van aandelen al vóór de splitsing overeengekomen. Het spreekt mijns inziens voor zich dat de uitkomst van deze arresten niet anders zou zijn geweest als de aandelenverkoop ten tijde van de besluitvorming over de splitsing nog niet zou zijn overeengekomen, maar partijen zich wel bevonden in de onderhandelingsfase. Bij dit alles is niet vereist dat het afstoten wordt afgedwongen door een autoriteit of instantie. Het mag dus om een vrijwillige verkoop gaan.59

Boomsluiter heeft kritiek geuit op deze lijn in de jurisprudentie [zie 9.2 hieronder; PJW]. (…). Boomsluiter vindt onder meer dat de Hoge Raad zich in BNB 2019/175 ten onrechte heeft gericht op de overwegingen voor de aandelenverkoop en niet op de redenen voor de daaraan voorafgaande afsplitsing. Zij schrijft:

Dit lijkt mij wat te kort door de bocht. De Hoge Raad geeft in BNB 2019/175 namelijk een overzicht van oordelen van het hof die zijn gebaseerd op in cassatie niet bestreden feitelijke vaststellingen.60 Zo was volgens het hof aannemelijk gemaakt dat de afsplitsing had plaatsgevonden in verband met puur op bedrijfseconomische en marktstrategische gronden genomen ondernemings-beslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van de splitsingspartners. Naar mijn mening dient daarbij te worden beseft dat de keuze voor de splitsing voorafgaand aan de (wenselijke) verkoop was ingegeven door de aan die rechtsfiguur gekoppelde vermogensovergang onder algemene titel. Het hof hechtte veel waarde aan een verklaring van de CEO waarin dit aspect was benoemd.61 Het gaat volgens mij dus wel degelijk om de motieven voor de splitsing.62 Uit HR BNB 2019/175 volgt mijns inziens (dus) niet dat het zakelijke karakter van een splitsing is gegeven als een verkoop commerciële redenen heeft. Tegelijkertijd betekent de (enkele) omstandigheid dat een splitsing gevolgd door een aandelenverkoop fiscaal voordeliger uitpakt dan een rechtstreekse verkoop van vermogen onder bijzondere titel, niet dat de splitsing daarom in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In iedere casus is het cruciaal te achterhalen waarom voor de splitsing is gekozen.

10.4.7.13 Toets aan het toetsingskader en aanbevelingen

(….). Er kunnen (…) valide redenen zijn om vermogen niet rechtstreeks af te stoten maar via een splitsing en een opeenvolgende aandelenverkoop. Men kan betogen dat het in dit soort situaties op de weg van de belastingplichtige ligt om tegenbewijs te leveren, een mogelijkheid die art. 14a, lid 6, Wet VPB 1969 ook biedt. Ik heb moeite met die benadering omdat een verkoop van aandelen aan een niet-verbonden lichaam binnen een periode van drie jaar naar mijn mening te mager is voor de veronderstelling dat de splitsing niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen. (…). Was op genoemd tijdstip [bij de besluitvorming over de splitsing; PJW] slechts een blote verkoopintentie aanwezig, dan is dat mijns inziens onvoldoende voor de kwalificatie misbruik.63 Mocht er meer spelen, dan kan de inspecteur (mede) daarop de stelling baseren dat zakelijke overwegingen ontbreken. Daar is het onzakelijkheidsvermoeden niet voor nodig; dat kan al op grond van het misbruikvermoeden (het eerste bewijsvermoeden in art. 14a, lid 6, tweede volzin, Wet VPB 1969). Ontbreekt op genoemd tijdstip een verkoopintentie, dan is helder dat een eventuele aandelenverkoop ná de splitsing geen verband houdt met die splitsing. (…). Een tegenwerping zou nog kunnen zijn dat als gevolg van een vervreemding van aandelen als bedoeld in het onzakelijkheidsvermoeden (doorgaans) geldmiddelen beschikbaar komen, zodat de splitsing feitelijk niet wordt belemmerd door acute heffing van vennootschapsbelasting (liquiditeits-beginsel).64 Hoewel dat op zichzelf bezien juist is, betekent de omstandigheid dat binnen een bepaalde periode geldmiddelen worden ontvangen niet automatisch dat ook sprake is van misbruik. Aan fiscale facilitering is niet de eis gekoppeld dat de splitsende rechtspersoon onvoldoende betalingscapaciteit heeft. Volgens mij past het dan niet een dergelijke ‘liquiditeitstoets’ feitelijk alsnog aan te leggen via de achterdeur van de antimisbruikbepaling.65

(…).

Art. 15 Fusierichtlijn bevat geen onzakelijkheidsvermoeden maar uitsluitend een misbruikvermoeden als zakelijke overwegingen ontbreken. Het is (mede) daarom de vraag of art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 in overeenstemming is met het EU-recht. Daarbij dient vooropgesteld te worden dat het de lidstaten volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie niet is toegestaan om vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen bij de beoordeling of een splitsing een misbruikachtergrond heeft. In elk concreet geval dient de betreffende rechtshandeling zodoende in haar geheel te worden onderzocht.66

Daarnaast komt de Fusierichtlijn de lidstaten op het punt van de bewijslastverdeling uitsluitend tegemoet als géén sprake is van zakelijke overwegingen. Het is de inspecteur die aannemelijk moet maken dat zakelijke overwegingen ontbreken. Pas dan geldt het vermoeden dat sprake is van belastingontwijking. Het Unierecht bevat geen bepalingen die nader omschrijven in welke situaties zakelijke overwegingen ontbreken. Daarom is het aan de lidstaten om daartoe bepalingen vast te stellen, met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel. Het is niet toegestaan bepalingen in te voeren van algemene strekking die bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel uitsluiten op basis van algemene criteria. Dit geldt ongeacht of werkelijk sprake is van misbruik.67

De Nederlandse wetgever heeft met het onzakelijkheidsvermoeden in art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 een nationale bepaling vastgesteld en de vraag die voorligt is of die bepaling proportioneel is. Mijns inziens is dat niet het geval. Iedere vervreemding in de zin van dat voorschrift leidt namelijk tot het vermoeden dat zakelijke overwegingen ontbreken. En dat hoeft niet het geval te zijn. Mijns inziens hanteert art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 daarmee een algemeen vooraf vastgesteld algemeen criterium68 op basis waarvan de bewijslast naar de belastingplichtige verschuift. Het lijkt mij niet geoorloofd om de beoordeling of al dan niet sprake is van zakelijke overwegingen plaats te laten vinden aan de hand van een vooraf vastgesteld algemeen criterium, terwijl de uiteindelijke (allesomvattende) beoordeling of al dan niet sprake is van een hoofddoel tot belastingontwijking of belastingfraude een op de casus toegespitste benadering vergt. Alles afwegend, lijkt mij het onzakelijkheidsvermoeden in strijd met de Fusierichtlijn.69 Daar doet volgens mij niet aan af dat de belastingplichtige de mogelijkheid heeft om het onzakelijkheidsvermoeden te ontkrachten.70 (…). Tot slot wijs ik op de zaak Euro Park Service , waarin het Hof van Justitie oordeelde dat de lidstaten slechts een vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking mogen hanteren wanneer de voorgenomen transactie er uitsluitend toe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.71 Een vervreemding van aandelen als bedoeld in het onzakelijkheidsvermoeden hoeft niet te betekenen dat de splitsing tot stand is gebracht om een belastingvoordeel te behalen.72 Wat naar mijn mening in het onzakelijkheidsvermoeden ten onrechte ontbreekt, is een door de inspecteur aannemelijk te maken verband tussen de vervreemding en de splitsing.

Gelet op al het voorgaande dient het onzakelijkheidsvermoeden in art. 14a, lid 6, derde volzin, Wet VPB 1969 te vervallen.73 (…).

9.2. Zoals uit bovenstaand citaat al bleek, is Boomsluiter74 het niet eens met de uitspraak van de Rechtbank in onze zaak, en evenmin met HR BNB 2019/175 (Tankstations ):

Zoals boven (8.10) bleek, lees ik in HR BNB 2019/175 (Tankstations ) wél dat volgens u ‘s Hofs feitelijke oordelen inhielden dat niet alleen het einddoel (strategische afslanking en concentratie op kernactiviteiten), maar óók de gekozen weg (afsplitsing en aandelenverkoop) in dat geval zakelijk was.

9.3. Smit, Van Eijsden en Kiekebeld81 sluiten op basis van het HvJ Euro Park Service (zie 8.2 hierboven) ‘zeker niet uit’ dat de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb (aandelenverkoop keert de misbruikbewijslast om) onverenigbaar is met de Fusierichtlijn:

9.4. Boomsluiter82 is er van overtuigd dat het bewijsvermoeden in de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb in strijd is met de Fusierichtlijn:

10. Beoordeling van de middelen en van ambtswege

10.1. Het Hof heeft in het midden gelaten (zie zijn r.o. 4.10) of het einddoel – de door DNB kennelijk afgedwongen overdracht van belanghebbendes verzekeringsonderneming aan een derde – zakelijk was of overheerst werd door aandeelhoudersmotieven. Het Hof acht aandeelhouders-motieven kennelijk steeds onzakelijk. Dat strookt mijns inziens niet met de rechtspraak van het HvJ, waarin ik lees dat de motieven voor de operatie ofwel zakelijk, ofwel antifiscaal zijn. Met Boomsluiter (zie 9.4 hierboven) meen ik dat uit onder meer uit HvJ Euro Park Service (r.o. 53; zie 8.2 hierboven) volgt dat ook aandeelhoudersmotieven zakelijk kunnen zijn, mits niet overwegend antifiscaal. Dat wordt overigens ook erkend in de boven (7.8) geciteerde wetsgeschiedenis en ook in uw rechtspraak, zoals in het boven (8.13) geciteerde Ruziesplitsingsarrest.

10.2. Aandeelhoudersmotieven zijn dus zakelijk als zij niet antifiscaal zijn, ook voor de – immers EU-rechtconform uit te leggen – Nederlandse splitsingsfaciliteit. Dat in belanghebbendes geval niet-fiscale (aandeelhouders)motieven overheersten ter zake van het einddoel, kan mijns inziens niet betwijfeld worden, gegeven de dwingende bemoeienis van DNB, die verkoop van de verzekeringsonderneming aan een derde wenste. Dat leidt echter niet tot cassatie als het Hof terecht heeft geoordeeld dat de keuze voor de weg naar dat zakelijk einddoel – afsplitsing in plaats van een activa/passiva-transactie – overwegend werd bepaald door (anti)fiscale overwegingen.

10.3. Gezien HR BNB 2022/38 (Vastgoedportefeuille; zie 8.14 hierboven) heeft het Hof immers terecht aangenomen dat (ook) de juridische weg naar het einddoel zakelijk ingegeven moet zijn. Hij heeft de belanghebbende belast met het bewijs daarvan omdat de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb meebrengt dat de verkoop van het bij de afsplitsing verkregen aandeel in casu bewijslastomkering meebrengt: doordat de belanghebbende dat aandeel heeft verkocht, krijgt zij de last opgelegd om te bewijzen dat de splitsing overwegend werd ingegeven door andere dan fiscale motieven. Die verkoop veroorzaakt immers dat de afsplitsing geacht wordt onzakelijk te zijn, waardoor de hoofdregel wordt uitgeschakeld dat de Inspecteur antifiscale motieven aannemelijk moet maken. De Inspecteur kan bij verkoop binnen drie jaar achterover leunen omdat de wet in dat geval onzakelijkheid vooronderstelt. Die vooronderstelde onzakelijkheid heeft op haar beurt tot gevolg dat de belanghebbende niet-fiscale motieven moet bewijzen. Verkoop binnen drie jaar legt dus effectief de bewijslast van ontbreken van overwegend fiscale motieven op de belanghebbende.

10.4. Ik meen met de belanghebbende en een belangrijk deel van de literatuur (zie onderdeel 9 hierboven) dat deze regeling in abstracto niet strookt met EU-recht omdat de enkele verkoop van een bij splitsing verkregen aandeel binnen drie jaar geen omkering van de bewijslast rechtvaardigt, net zomin als in de zaak Eqiom (zie 8.4 hierboven, met name r.o. 36 en 37) het enkele feit van achterliggende niet-EU-aandeelhouders misbruik van de EU-Moeder/dochter-richtlijn kon doen vermoeden. Dat achter de moedervennootschap niet-EU-aandeelhouders zaten, achtte het HvJ in Eqiom zelfs geen begin van bewijs van belastingontwijking: een op dat enkele feit gebaseerd vermoeden van misbruik werd als te algemeen (te onbepaald) aangemerkt. Volgens het HvJ bleek uit geen enkele bepaling van de MDR dat de herkomst van de aandeelhouders in de betrokken EU-vennootschappen van enig belang is voor het recht van deze vennootschappen op de richtlijnvoordelen (zie r.o. 37 van Eqiom in onderdeel 8.4 hierboven). Dat Eqiom en Enka in de gelegenheid werden gesteld om dat onbepaalde vermoeden van misbruik te ontzenuwen, deed er niet aan af dat deze wijze van implementeren van het misbruikvoorbehoud in de MDR te ver ging in het beperken van de rechten die die Richtlijn toekent aan kwalificerende vennootschappen.

10.5. Nu het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het misbruikvoorbehoud in de MDR, nl. als weerspiegeling van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verboden is, meen ik dat ook de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb een algemeen vermoeden van misbruik vestigt: de enkele verkoop binnen drie jaar keert de bewijslast volledig om, maar die enkele verkoop is geen begin van bewijs van misbruik, net zo min als de enkele extra-EU vestigingsplaats van grootmoeder een begin van bewijs van antifiscale MDR-shopping was in Eqiom . Ook voor de Fusierichtlijn geldt dat uit geen enkele bepaling volgt dat het feit dat – of de termijn waarbinnen – bij een splitsing verkregen aandelen worden vervreemd, van belang is voor het recht van de afsplitsende vennootschap op de voordelen van de Fusierichtlijn. Ook uit uw rechtspraak, met name uit HR BNB 2009/28 (zie 8.8 hierboven), Bulkgas (zie 8.7 hierboven) en Tankstations (zie 8.10 hierboven), volgt dat zelfs als vóór de splitsing al vast staat dat de bij splitsing te verkrijgen aandelen vervreemd zullen worden aan een derde, zulks nog geen misbruik impliceert. En ook ter zake van de Nederlandse misbruikvooronderstelling bij verkoop van bij splitsing verkregen aandelen binnen drie jaar moet mijns inziens worden aangenomen dat zij “niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een [bij splitsing verkregen aandeel] om welke reden ook [wordt vervreemd]” (zie r.o. 33 van Eqiom in onderdeel 8.4 hierboven).

10.6. In abstracto gaat de Nederlandse implementatie mijns inziens dus te ver in het beperken van de Richtlijnvoordelen (overkill ). De vraag is vervolgens of ook in concreto belanghebbendes rechten te ver zijn beperkt, met name haar initiële bewijspositie. De vraag is dus of het Hof het Nederlandse misbruikvoorbehoud in concreto wel richtlijnconform heeft toegepast. Uit HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster; zie 8.4 en 8.6 hierboven) volgt immers dat Nederlandse antimisbruikbepalingen die de implementatie van EU-richtlijnbepalingen zijn, richtlijnconform moeten worden uitgelegd en toegepast en dat als de feitenrechter dat doet – dat wil zeggen de initiële bewijslast ter zake van concrete aanwijzingen van misbruik voldoende op de Inspecteur legt – het EU-recht niet wordt miskend.

10.7. Dat heeft het Hof mijns inziens niet gedaan. Hij lijkt immers enkel op basis van de verkoop van het bij splitsing verkregen aandeel de volle bewijslast van afwezigheid van overwegend fiscale motieven op de belanghebbende gelegd te hebben en daar bovendien nogal streng in geweest te zijn, gezien zijn eis dat de belanghebbende door middel van (concretere dan de verstrekte) documenten bewijst (i) dat een activa/passiva-transactie en de daarbij horende contractovernemingen (een kleine 280 contracten) en jarenlange verrekening met de koper van de fiscale effecten van afrekening en de daardoor ontstane afschrijving op goodwill onpraktisch zou zijn, en (ii) dat de voordelen van het vermijden van die complicaties niet ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn vergeleken bij het fiscale voordeel van uitstel van heffing door doorschuiving van de fiscale boekwaarden bij afsplitsing. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet in overeenstemming met de bewijslastverdeling die uit de boven weergegeven rechtspraak van het HvJ volgt, met name niet met de arresten Eqiom en Euro Park Service : het staat initieel aan de fiscus om concrete aanwijzingen van antifiscale overwegingen, ook voor de gekozen weg, te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken. Daarna kan de tegenbewijslast pas naar de belanghebbende.

10.8. Bovendien acht ik ’s Hofs bewijsoordeel niet voldoende gemotiveerd. Weliswaar doet het gevolgde stappenplan (zie 2.7 hierboven) gekunsteld aan, maar de claim van de fiscus blijft behouden en ik zie in ’s Hofs uitspraak geen motivering voor het mijns inziens cruciale, maar slechts in een tussenzinnetje zichtbare oordeel (zie r.o. 4.16) dat “een activa-passivatransactie (…) in het onderhavige geval de meest voor de hand liggende route [is] om het beoogde einddoel te bereiken.” Het Hof baseert die opvatting kennelijk op zijn omkering van de bewijslast, i.e. op het zijns inziens onvoldoende concreet uit specifieke documenten blijkende bezwaar tegen 280 contractovernemingen, overige activa-passivatransacties en goodwill -afschrijvingsverrekening. Bij een EU-rechtelijk correcte bewijslastverdeling lag het mijns inziens echter – andersom - op de weg van de Inspecteur om diens abstracte en algemene stelling aannemelijk te maken dat de 280 contracten bepalingen zouden bevatten die contractoverneming wél administratief eenvoudig zouden maken en niet tot heronderhandeling zouden kunnen leiden. Ook zou het mijns inziens op de Inspecteur hebben moeten liggen om belanghebbendes met SPA-verwijzingen onderbouwde stelling te ontzenuwen dat het goodwill -afschrijvingsverrekeningsbeding een praktisch bezwaar van betekenis tegen een activa/passiva-transactie was. ’s Hofs kennelijk uitsluitend op bewijslasttoedeling aan de belanghebbende gebaseerde oordeel dat de nadelen van die praktische bezwaren ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn vergeleken bij het fiscale voordeel van claimdoorschuiving, acht ik daarmee (ook) onvoldoende gemotiveerd, mede gegeven dat de koper bij de prijs(na)bepaling kennelijk rekening heeft gehouden met de fiscale claim op de goodwill en de stille reserves die meeverhuisde met het verkochte aandeel. Het Hof had de belanghebbende mijns inziens niet volledig mogen belasten met het negatieve bewijs dat die nadelen niet volstrekt marginaal waren, c.q. had beter moeten motiveren waarom hij de belanghebbende in dat bewijs niet geslaagd achtte.

10.9. Uit de voorlaatste door het Hof geciteerde, in 2.13 hierboven weergegeven e-mail van de belanghebbende volgt dat met bijna alle 280 relaties een ‘geldige’ ondertekende overeenkomst voor onbepaalde tijd bestond, die dus overgenomen en mogelijk heronderhandeld zou moeten worden. Uit ‘s Hofs r.o. 4.4 blijkt dat de belanghebbende bij pleitnota heeft gesteld dat goodwill in tien jaar wordt afgeschreven en dat de partijen bij een activa-passivatransactie nog jarenlang aan elkaar vast zouden zitten door hun afspraak over verrekening van de vpb-besparing bij de koper door diens afschrijving op de verkregen goodwill als de afsplitsing niet zou worden vrijgesteld. Zonder motivering, die ontbreekt, is dan mijns inziens niet begrijpelijk ’s Hofs blote oordeel dat een activa/passiva-transactie commercieel het meest voor de hand zou hebben gelegen c.q. zijn oordeel dat de voordelen van afsplitsing ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn in verhouding tot het fiscale voordeel van niet meteen hoeven afrekenen over goodwill en stille reserves maar doorschuiven van de behouden blijvende fiscale claim.

10.10. Ik acht belanghebbendes cassatieberoep in zoverre gegrond. Mijns inziens moet ’s Hofs uitspraak vernietigd worden en moet de zaak naar een ander Hof om op basis van een EU-recht-conforme bewijslastverdeling te doen onderzoeken of het in casu gaat om een overwegend antifiscale constructie die kunstmatig op de richtlijnvoordelen is gericht en niet de economische werkelijkheid weerspiegelt. De initiële bewijslast van aanwijzingen die een misbruikvermoeden rechtvaardigen ligt daarbij bij de Inspecteur, waarbij de enkele verkoop van het verkregen aandeel geen misbruikvermoeden rechtvaardigt, waarna de belanghebbende de gelegenheid tot ontzenuwing van dat met concrete aanwijzingen onderbouwde vermoeden moet krijgen.

10.11. Over belanghebbendes stelling dat niet vergeleken moet worden met een activa-passiva-transactie, maar met verkoop van de deelneming in de belanghebbende (die vrijgesteld zou zijn geweest onder de deelnemingsvrijstelling), merk ik nog het volgende op. Er stonden kennelijk drie wegen open: (i) verkoop van de deelneming in de belanghebbende aan de derde; (ii) verkoop van de verzekeringsonderneming door de belanghebbende aan de derde; en (iii) afsplitsing van belanghebbendes verzekeringsonderneming naar een verkrijgende rechtspersoon gevolgd door verkoop van het daarbij verkregen aandeel in die verkrijgende rechtspersoon aan die derde. Niet (meer) in geschil is dat weg (i) onbegaanbaar was in verband met de door de koper niet gewenste fiscale aansprakelijkheidsclaims die vast zaten aan belanghebbendes voeging in een fiscale eenheid met een langlopend geschil over een volgens de fiscus onzakelijke herverzekeringovereenkomst. Het dossier suggereert overigens dat de fiscus in deze zaak mede vasthoudend is omdat hij (het concern van) de belanghebbende (ook) op ander vlak van antifiscale manoeuvres verdenkt. Wat daarvan zij: de vergelijking met verkoop van de deelneming in de belanghebbende is niet de juiste. Die verkoop is alleen vergelijkbaar met een afsplitsing die gevolgd wordt door verkoop van de aandelen in zowel de verkrijgende rechtspersoon als die in de afsplitsende rechtspersoon. Wordt één van beide in twee rechtspersonen uitgesplitste belangen niet verkocht aan de derde, dan is afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop niet vergelijkbaar met verkoop van de deelneming in de ongesplitste oorspronkelijke rechtspersoon. Er wordt dan immers minder verkocht dan hetgeen de deelneming in de ongesplitste rechtspersoon vertegenwoordigde. Het gaat dus alleen om de keuze tussen (ii) een activa/passiva-transactie met contractovernemingen, afrekening en daardoor goodwill -afschrijvingsverrekeningsperikelen en (iii) een afsplitsing gevolgd door aandeelverkoop, net als in Bulkgas (zie 8.7) en Tankstations (zie 8.10).

11. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal