Tot 29 juni 2018 konden werkgevers de Inspecteur ex artikel 97, lid 2, Wfsv verzoeken om bij een onjuiste premiesectorindeling die indeling tot vijf jaar terug te corrigeren in de ‘van rechtswege’ geldende premiesector. Op 29 juni 2018 heeft de regering de Tweede Kamer bericht dat zij de terugwerkende herziening in de aanstaande Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) wilde afschaffen en wel per 29 mei 2018, dus met terugwerkende kracht, zulks ter voorkoming van capaciteitsproblemen bij de fiscus door een grote stroom valreep-herindelingsverzoeken.
X (bv; belanghebbende) heeft op 29 augustus 2018 verzocht om alsnog vanaf 1 januari 2013 ingedeeld te worden in premiesector 10 (Metaalindustrie) resulterend in een premieteruggaaf van € 332.287.
Na onderzoek heeft de Inspecteur X inderdaad in sector 10 ingedeeld, maar pas per 1 september 2018, dus alleen voor de toekomst.
In geschil is of de terugwerkende afschaffing van de herziening ten voordele verenigbaar is met het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM en het vertrouwensbeginsel.
Hof Den Bosch meende dat de terugwerkende afschaffing van de herziening ten voordele niet van elke redelijke grond is ontbloot in het licht van de noodzaak capaciteitsproblemen bij de Belastingdienst te voorkomen. Het heeft het beroep van X daarom ongegrond verklaard.
Tegen dit oordeel heeft X cassatieberoep ingesteld, en de Hoge Raad verklaart dit gegrond.
Het systeem van de Wfsv houdt in dat de sectoraansluiting van rechtswege plaatsvindt. Dit brengt mee dat de Inspecteur, aan wie de sectorindeling is opgedragen, gehouden is foutieve sectorindelingen zo veel mogelijk te herstellen en de gevolgen van dergelijke fouten zo veel mogelijk ongedaan te maken. Aangezien de Inspecteur daartoe gehouden is, kan het door de regering aangedragen argument niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de aantasting van het eigendomsrecht kan rechtvaardigen. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat X op de hoogte kon zijn van de onjuiste sectorindeling en op een eerder moment om wijziging van de sectorindeling had kunnen verzoeken.
De zaak is verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden om opnieuw te laten beoordelen of X recht heeft op indeling in sector 10 met ingang van 1 januari 2013 of een latere datum.
Conform Conclusie A-G Wattel (NLF 2021/1460, met noot van Van de Ven).
Arrest in de zaak van X1 bv te Z (hierna: belanghebbende) tegen de Staatssecretaris van Financiën op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 juli 2020, nr. 19/00136, betreffende een beschikking sectorindeling voor de werknemersverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door E. Nijkeuter, J. Kastelein en T.H.A. Noë, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën, vertegenwoordigd door P] heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 8 april 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1. Belanghebbende is met ingang van 1 januari 2006 voor de toepassing van de Wet financiering sociale zekerheid (hierna: Wfsv) ingedeeld in sector 41 (Groothandel I). Op 29 augustus 2018 heeft zij verzocht om wijziging van de sectorindeling met ingang van 1 januari 2013 naar sector 10 (Metaalindustrie). Bij beschikking van 1 juni 2019 heeft de Inspecteur belanghebbende in die sector ingedeeld met ingang van 1 september 2018.
2.2. De Belastingdienst hanteerde tot 29 juni 2018 het beleid dat een wijziging van sectorindeling op verzoek van een werkgever kon geschieden met maximaal 5 jaar terugwerkende kracht. Dat beleid was vastgelegd in een stuk gedateerd 11 januari 2012 dat is gepubliceerd na een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur. In een brief van 29 juni 2018 heeft de Minister van Sociale Zaken, mede namens de Staatssecretaris van Financiën, bekendgemaakt dat wijzigingen in de indeling op verzoek van de werkgever met terugwerkende kracht niet meer mogelijk zijn. Bij artikel III, letter K, van de Wet arbeidsmarkt in balans is dat vastgelegd in artikel 97, lid 2, Wfsv. Volgens artikel XVI van laatstgenoemde wet treedt genoemd artikel III, letter K, in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst en werkt dat artikel terug tot en met 29 juni 2018, 17.00 uur.
3. Het geding voor het Hof
3.1. Voor het Hof was in geschil of de indeling in sector 10 moet plaatsvinden met ingang van 1 januari 2013, wat voor belanghebbende zou leiden tot een premieteruggaaf van € 332.287. Het geschil spitste zich toe op de vragen of de invoering van artikel 97, lid 2, Wfsv, met terugwerkende kracht tot 29 juni 2018 bij de Wet arbeidsmarkt in balans, voor belanghebbende leidde tot een schending van het eigendomsrecht van artikel 1, Eerste Protocol (hierna: EP) bij het EVRM, en of de brief van 11 januari 2012 niet-gepubliceerd begunstigend beleid bevatte dat door gebrek aan een redelijke overgangsregeling onterecht is ingetrokken.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op schending van artikel 1 EP neerkomt op de vraag of bij de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv de ‘fair balance’ in acht is genomen. Die vraag heeft het Hof bevestigend beantwoord. Het heeft uit de parlementaire geschiedenis van de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv afgeleid dat aan die wijziging terugwerkende kracht was verleend vanwege de verwachting dat veel werkgevers gebruik zouden willen maken van de mogelijkheid tot wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht en het daaruit voortvloeiende risico dat door de hoeveelheid aan verzoeken een te grote belasting op de capaciteit van de Belastingdienst zou worden gelegd. Van dit uitgangspunt kan volgens het Hof niet worden gezegd dat het elke redelijke grond ontbeert.
3.3. Het Hof heeft vervolgens geconcludeerd dat de terugwerkende kracht van de inwerkingtreding van artikel 97, lid 2, Wfsv niet in strijd komt met artikel 1 EP. Gezien de processtukken wist of had belanghebbende kunnen weten dat de sectorindeling onjuist was en had zij tijdig een verzoek tot wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht naar 1 januari 2013 kunnen indienen. De nadelige gevolgen die zijn ontstaan door het wachten met het indienen van het verzoek tot wijziging van de sectorindeling dienen voor haar rekening en risico te komen, aldus het Hof.
4. Beoordeling van de middelen
4.1. Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat er voor de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met terugwerkende kracht tot voor het moment van aankondiging, ‘specific and compelling reasons’ zijn, zoals op grond van artikel 1 EP is vereist.
4.2.1. Bij de beoordeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.
4.2.2. Op grond van artikel 96 Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Welke sector dat is en vanaf welke datum de werkgever bij die sector is aangesloten, deelt de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking mee (artikel 97, lid 2, Wfsv). De indelingsbeschikking waarbij de inspecteur vastlegt bij welke sector een werkgever is aangesloten vormt dus de formalisering van de uit de wet en de feiten volgende (materiële) sectoraansluiting. Het uitgangspunt van artikel 96 Wfsv dat de sectoraansluiting van rechtswege plaatsvindt, brengt mee dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen door afgifte van een nieuwe indelingsbeschikking.
4.2.3. De in 2.2 weergegeven wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv voorziet er in dat de ingangsdatum van een herstelbeschikking niet (langer) kan zijn gelegen op een voor de datum van het door een werkgever gedane verzoek, en dat die wetswijziging voorts met terugwerkende kracht is ingevoerd. Dat betekent dat volgens die wetswijziging vanaf 29 juni 2018, 17.00 uur, niet langer met terugwerkende kracht correctie op verzoek van de werkgever kan plaatsvinden.
4.3.1. In dit geval had de Inspecteur belanghebbende ingedeeld in sector 41 en verrichtte zij vanaf enig moment werkzaamheden die aansluiting bij sector 10 rechtvaardigden. Indeling in die sector met een eerdere ingangsdatum dan 1 september 2018 zou hebben geleid tot een teruggaaf van premies. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.2 is overwogen, volgt dat belanghebbende een uit de wet voortvloeiende aanspraak had op terugbetaling van die teveel betaalde premies en daarmee de gerechtvaardigde verwachting dat in het verleden teveel betaalde premies zouden worden terugbetaald. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), aangehaald in de onderdelen 6.5 tot en met 6.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt dat die gerechtvaardigde verwachting een bezitting is als bedoeld in artikel 1 EP.
4.3.2. De enkele omstandigheid dat aan belanghebbende door de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met terugwerkende kracht tot 29 juni 2018 die bezitting is ontnomen, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat die wijziging een zodanige inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat deze in strijd is met artikel 1 EP. Van een inbreuk op artikel 1 EP kan alleen sprake zijn ingeval specifieke en dwingende redenen voor het aantasten van de (op zichzelf beschouwd) gerechtvaardigde verwachtingen ontbreken, zodat de terugwerkende kracht van de wijziging niet voldoet aan het vereiste van een ‘fair balance’ in de zin van de hiervoor genoemde rechtspraak van het EHRM.
4.3.3. Zoals hiervoor in 4.2.2 is overwogen, houdt het systeem van de Wfsv in dat de sectoraansluiting van rechtswege plaatsvindt. Dit brengt mee dat de inspecteur, aan wie de sectorindeling is opgedragen, gehouden is foutieve sectorindelingen zoveel mogelijk te herstellen en de gevolgen van dergelijke fouten zoveel mogelijk ongedaan te maken. Aangezien de inspecteur daartoe gehouden is kan, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de in de parlementaire geschiedenis genoemde verwachting dat de voorgenomen wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met ingang van 29 juni 2018 veel werkgevers ertoe zou kunnen brengen alsnog gebruik te maken van de tot dan toe bestaande mogelijkheid wijziging van de sectorindeling met terugwerkende kracht te verzoeken, niet worden aangemerkt als een specifieke en dwingende reden die de aantasting van het eigendomsrecht kan rechtvaardigen. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat belanghebbende op de hoogte kon zijn van de onjuiste sectorindeling en op een eerder moment om wijziging van de sectorindeling had kunnen verzoeken. Het middel slaagt.
4.3.4. Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Het tweede middel behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen om opnieuw te laten beoordelen of belanghebbende recht heeft op indeling in sector 10 met ingang van 1 januari 2013 of een latere datum.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 20/02572 met deze zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.524,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, M.T. Boerlage en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2021.
