Geen teruggaaf dividendbelasting voor A-Fonds

1.1. Voor het ontstaan en de loop van het geding tot en met de tweede tussenuitspraak van het hof in de onderhavige zaken van 12 juli 20191 (hierna: de tweede tussenuitspraak) wordt verwezen naar de eerste tussenspraak van 12 oktober 20172 (hierna: de eerste tussenuitspraak) en naar de tweede tussenuitspraak, waarvan afschriften aan de onderhavige uitspraak zijn gehecht.

1.2. De door het hof bij de tweede tussenuitspraak aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen zijn door de Hoge Raad gedeeltelijk beantwoord bij arrest van 24 januari 20203en voor het overige bij arrest van 18 december 2020.4

1.3. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de op 18 december 2020 gegeven prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Belanghebbende heeft op 9 februari 2021schriftelijk gereageerd op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 18 december 2020. De inspecteur heeft op 9 maart 2021 gereageerd op onder meer de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 18 december 2020 en de reactie van belanghebbende van 9 februari 2021.

1.4. Belanghebbende heeft op 13 september 2021 schriftelijk gereageerd naar aanleiding van de uitspraak van het hof van 3 september 2021.5 Het hof heeft als gevolg van dit schrijven belanghebbende de gelegenheid geboden om nadere schriftelijke stukken in de procedure in te brengen. Belanghebbende heeft op 12 oktober 2021 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De inspecteur heeft op 19 november 2021 gereageerd op deze door belanghebbende ingediende schriftelijke stukken.

1.5. Belanghebbende heeft vóór de nadere zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.

1.6. De inspecteur heeft vóór de nadere zitting een pleitnota toegezonden aan het hof en aan de andere partij.

1.7. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] , [gemachtigde 4] , als gemachtigden van belanghebbende, bij aankomst vergezeld van [A] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] en [inspecteur 6] .

1.8. Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.9. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.

2. Feiten

2.1. Voor de vastgestelde feiten wordt verwezen naar hoofdstuk 2 van de (in afschrift aan deze uitspraak gehechte) eerste tussenuitspraak.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. In geschil is of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting.

3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot teruggaaf van dividendbelasting. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

De omvang van het geschil na 20 mei 2022

4.1. Ter zitting van het hof van 20 mei 2022 is gebleken dat het geschil beperkt is tot de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat zij (a) als doelvermogen moet worden gekwalificeerd en (b) vergelijkbaar moet worden geacht met een fiscale beleggingsinstelling zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De overige, in een eerder stadium door de inspecteur en belanghebbende aangevoerde stellingen, behoeven geen behandeling meer. Dat betreft ook de stellingen die belanghebbende heeft betrokken over [B] , uitgaande van transparantie van belanghebbende voor Nederlandse fiscale doeleinden.

Ten aanzien van de vraag of belanghebbende als doelvermogen moet worden aangemerkt

Vooraf

4.2. Het hof heeft in zijn uitspraak van 12 oktober 2017 geoordeeld dat belanghebbende niet als zelfstandig lichaam kan worden gekwalificeerd, kort samengevat omdat via belanghebbende niet voor gemene rekening wordt belegd. Belanghebbende is in werkelijkheid een individueel (privé)beleggingsfonds van [B] , waarmee nimmer is beoogd voor rekening van meer dan één aandeelhouder te beleggen.6 Het hof ziet in de prejudiciële antwoorden van de Hoge Raad in het arrest van 24 januari 20207 geen reden om aan te nemen dat het hof bij zijn zojuist samengevatte kwalificatieoordeel een onjuist toetsingskader heeft aangelegd. Het hof gaat, mede gelet daarop, ook thans nog uit van dat op 12 oktober 2017 gegeven oordeel.

Ten aanzien van de doelvermogensstelling van belanghebbende en de procesorde

4.3. Belanghebbende heeft in reactie op diverse arresten te kennen gegeven dat belanghebbende niet als doelvermogen kan worden gekwalificeerd, omdat belanghebbende bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven.8 Nadien heeft belanghebbende zich (in verschillende op en na 13 september 2021 ingediende) stukken op het standpunt gesteld dat belanghebbende wél als doelvermogen moet worden gekwalificeerd, waartoe het fonds zich beroept op een uitspraak van het hof van 3 september 20219 (hierna: de uitspraak van 3 september 2021).

De inspecteur heeft in verband met deze stellingname primair betoogd dat belanghebbende de stelling van kwalificatie als doelvermogen reeds heeft prijsgegeven en subsidiair betoogd dat belanghebbende niet als doelvermogen kan worden gekwalificeerd, ook niet na de uitspraak van 3 september 2021.

4.4. Het hof overweegt als volgt. Het hof ziet geen goede grond om belanghebbende tegen te werpen dat het fonds aanvankelijk te kennen heeft gegeven niet als doelvermogen te moeten worden gekwalificeerd en nadien, onder verwijzing naar de uitspraak van 3 september 2021, van standpunt is gewijzigd. Weliswaar is het terugkomen op een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven stelling in de regel niet mogelijk wegens de beginselen van een goede procesorde, maar uit de namens belanghebbende ingediende stukken blijkt genoegzaam dat belanghebbende de uitspraak van 3 september 2021 niet had voorzien en het hof acht geen goede grond aanwezig om belanghebbende dat tegen te werpen. Verder heeft belanghebbende zijn gewijzigde stellingname ingenomen zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk was na de uitspraak van 3 september 2021 en is de inspecteur meermaals in de gelegenheid geweest inhoudelijk op die stelling te reageren, van welke gelegenheid hij ook gebruik heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden acht het hof de goede procesorde niet geschonden en zal het hof een oordeel ten gronde geven over de doelvermogensstelling van belanghebbende.

Ten aanzien van de doelvermogensstelling en het recht op teruggaaf van dividendbelasting ten gronde

4.5. Het hof stelt voorop dat de merites van de doelvermogenskwalificatie in de uitspraak van 3 september 2021 thans niet ter beoordeling voorliggen. De juistheid van het desbetreffende oordeel is voorgelegd aan de Hoge Raad in het kader van het tegen die uitspraak ingestelde cassatieberoep.10

4.6. Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat belanghebbende bewijzen van deelgerechtigdheid in zijn vermogen heeft uitgegeven aan de enige participant in dat vermogen. Die enige participant is door middel van die certificaten in economische zin gerechtigd tot de vermogensbestanddelen van belanghebbende. Het hof is van oordeel dat die participant, door middel van de bewijzen van deelgerechtigdheid, aanspraak kan maken op het vermogen van belanghebbende in de in overweging 3.7.3 van het arrest van 24 januari 202011 bedoelde zin. Dat de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid prohibitief is voor de kwalificatie van belanghebbende als doelvermogen wordt bevestigd door het arrest van 16 april 2021.12 Verder is dat oordeel in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020,13 waarin het recht op teruggaaf van dividendbelasting voor buiten Nederland gevestigde doelvermogens is beperkt tot gevallen die kunnen worden vergeleken met in Nederland niet of beperkt belastingplichtige stichtingen die vergelijkbare aandelenbelangen houden ter zake waarvan dividenden worden uitgekeerd. Belanghebbende kan wegens de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid aan [B] niet als doelvermogen worden gekwalificeerd.

Het hof ziet in de hiervoor aangehaalde conclusie van 27 mei 2022 geen reden voor een andersluidend oordeel. De daarin geuite opvatting dat deelgerechtigden een juridische mede-eigendomsaanspraak moeten hebben op het vermogen van het fonds stemt niet overeen met de tot op heden dominante lezing van de doelvermogensuitleg zoals vervat in het arrest van 24 januari 2020. Die opvatting is ook niet te verenigen met de afdoening in cassatie van 16 april 2021 inzake Schotse beleggingsfondsen, mede gelet op de wijze waarop de vermogensrechten bij die fondsen contractueel zijn geregeld.14 Het hof acht geen goede grond aanwezig om die fondsen en fondsen als de onderhavige vanuit het doelvermogensbegrip verschillend te behandelen, omdat in al die gevallen de uitgifte van participatiebewijzen in beginsel leidt tot niet meer dan een economische deelgerechtigdheid, zonder juridische (mede)eigendomsaanpra(a)k(en). Die economische deelgerechtigdheid leidt ertoe dat het fondsvermogen kan worden toegerekend aan deelgerechtigden, zodat niet het risico van een heffingsvacuüm ontstaat bij (beleggings)vermogen dat niet toerekenbaar is aan achterliggende (rechts)personen.

Het andersluidende betoog van belanghebbende stuit op het voorgaande af.

4.7. Belanghebbende heeft verder betoogd dat het desalniettemin recht heeft op voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, door middel van de door hem verzochte teruggave van dividendbelasting, (kortweg) omdat belanghebbende daar als naar vreemd recht opgericht fonds hoe dan ook recht op zou hebben. Belanghebbende beroept zich in dit verband onder andere op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak A SCPI .15 Het hof verwerpt het desbetreffende betoog op de navolgende gronden.

4.8.1. Ten eerste miskent het betoog van belanghebbende dat Nederland niet in zijn algemeenheid economisch dubbele belastingheffing voorkomt ter zake van beleggingsdividendinkomen. Voor gevallen als het onderhavige geldt dat Nederland een zodanige voorkoming alleen verleent indien het beleggingsinkomen wordt genoten door een fiscale beleggingsinstelling, die aan verschillende wettelijke voorwaarden moet voldoen. Nederland kent dus geen algemeen recht op voorkoming van economische dubbele belastingheffing ter zake van dividendinkomen als het onderhavige, binnenslands noch bij dividenduitkeringen aan buiten Nederland woonachtige of gevestigde aandeelhouders. Nederland oefent daarmee soevereiniteit uit op fiscaal terrein, die als zodanig niet wordt beperkt door de EU-Verdragsbepalingen betreffende het recht op vrij kapitaalverkeer. Weliswaar kan de omstandigheid dat ingezeten belastingplichtigen in Nederland aan een eindheffing zijn onderworpen, met verrekening van dividendbelasting als voorheffing, terwijl van niet-ingezetenen in Nederland uitsluitend dividendbelasting wordt geheven, leiden tot een schending van vrijverkeersrechten van niet-ingezetenen,16 maar belanghebbende heeft niet aan de hand van een drukvergelijking (of anderszins) uiteengezet of en zo ja in hoeverre een overigens met belanghebbende vergelijkbare ingezeten belastingplichtige aan een lagere belastingdruk ter zake van hetzelfde dividendinkomen zou zijn onderworpen.

4.8.2. Daarnaast wordt belanghebbende, anders dan belanghebbende betoogt, niet tegengeworpen dat belanghebbende bij overeenkomst is opgericht. Ook bij overeenkomst opgerichte beleggingsfondsen (fondsen voor gemene rekening) kunnen naar Nederlands recht immers als fiscale beleggingsinstelling worden aangemerkt. Indien dergelijke fondsen aan de daaraan gestelde eisen voldoen, hebben zij recht op teruggaaf van dividendbelasting. Het criterium van oprichting bij overeenkomst is in de Nederlandse rechtsorde geen noodzakelijke, noch voldoende voorwaarde voor de kwalificatie van een lichaam als fiscale beleggingsinstelling. Dat geldt zowel binnenslands als in grensoverschrijdende situaties. Een zonderonderscheidbelemmering doet zich dan ook niet voor.

4.8.3. Belanghebbende kan niet als fiscale beleggingsinstelling worden aangemerkt, (reeds) omdat niet voor gemene rekening wordt belegd. Het vereiste van beleggen voor gemene rekening geldt zowel in binnenlandse verhoudingen als in grensoverschrijdende situaties. Van dat vereiste kan evenmin worden geoordeeld dat het een zonderonderscheidbelemmering is. Het gaat niet om een vereiste dat eigen is aan de Nederlandse markt, waaraan alleen in Nederland gevestigde beleggingsfondsen kunnen voldoen. Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen met, bij voortduring, slechts één deelgerechtigde, als fiscale beleggingsinstelling zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 worden aangemerkt.

4.8.4. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is belanghebbende verder niet objectief vergelijkbaar met beleggingsfondsen waarmee voor gemene rekening wordt belegd, meer in het bijzonder fiscale beleggingsinstellingen. Betrokken op de regeling waarop belanghebbende zich (uiteindelijk) beroept, zijnde de gunstige regeling voor fiscale beleggingsinstellingen, geldt dat Nederland met die regeling het collectieve beleggen via dergelijke instellingen fiscaal wil faciliteren. Die beperking tot collectieve beleggingsvormen is inmiddels ook in diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie als legitiem fiscaal beleidsdoel erkend, onder andere in de zaak A SCPI waarop belanghebbende zich beroept. In het licht van dat doel kan een privébeleggingsfonds als belanghebbende niet vergelijkbaar worden geacht met collectieve beleggingsfondsen waarvoor het Nederlandse regime is bedoeld.

4.8.5. Voor zover belanghebbende, ten slotte, betoogt dat Nederland belanghebbende niet als transparante entiteit mag aanmerken, maar als lichaam moet kwalificeren, overweegt het hof dat geen (huidige) regel van unierecht een dergelijke dwingende kwalificatie kan bewerkstelligen. De Nederlandse kwalificatieregels gelden zonder onderscheid. Het valt niet in te zien dat in Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één houder van bewijzen van deelgerechtigdheid tot haar vermogen in dit verband anders worden behandeld dan belanghebbende. Het valt evenmin in te zien dat de kwalificatieregels de facto ten nadele van buiten Nederland gevestigde fondsen uitwerken. De Nederlandse kwalificatieregels leiden er slechts toe dat privébeleggingsfondsen zoals belanghebbende en besloten beleggingsfondsen niet als lichaam voor vennootschapsbelastingdoeleinden en opbrengstgerechtigde voor de heffing van dividendbelasting worden aangemerkt, wat noodzakelijkerwijs betekent dat de achterliggende deelgerechtigde tot het vermogen in een zodanig fonds als belastingsubject voor die heffingen wordt aangemerkt.

4.9. Na de zitting van 20 mei 2022 is niet langer in geschil dat [B] geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting.

4.10. Gelet op het voorgaande moet het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.

Tussenconclusie

4.11. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

4.12. Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.13. Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

5. Beslissing

Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.