Beperking verliescompensatie artikel 20a Wet VpB 1969 niet voor latente verliezen
Rechtbank Noord-Holland, 19 mei 2022
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis(2)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten(6)
- Jurisprudentie(13)
- Commentaar NLFiscaal(13)
- Literatuur(27)
- Recent(4)
- Kennisgroepstandpunt(5)
- Annotatie wetsgeschiedenis NLFiscaal(1)
Samenvatting
De bank beheerde X (bv; belanghebbende) sinds medio 2012 onder toezicht van de curator. De aandelen in X behoorden toe aan Y, de topmaatschappij van de gefailleerde Y-groep.
Het bezit van X bestond uit dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal verspreid over Nederland. Door omstandigheden in de vastgoedmarkt is de bank het vastgoed blijven exploiteren totdat een geschikte koper was gevonden.
Op 23 december 2015 zijn de aandelen in X overgedragen aan A (bv). Hierbij is voor de vastgoedportefeuille van X een transactieprijs overeengekomen van in totaal € 72,5 miljoen.
Een drietal kantoorpanden is op 29 december 2017 aan drie in 2017 opgerichte afzonderlijke dochtermaatschappijen van X overgedragen. Hierbij is een boekverlies gerealiseerd van in totaal € 4.296.591. Met ingang van 1 januari 2018 zijn de drie vennootschappen met X opgenomen in een fiscale eenheid.
In geschil is het antwoord op de vraag of artikel 20a Wet VpB 1969 in de weg staat aan het in aanmerking nemen van de ten tijde van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen.
Gelet op de wettekst, de wetsgeschiedenis en de wetssystematiek in onderling verband en samenhang bezien, komt Rechtbank Noord-Holland tot het oordeel dat de beperking van de verliescompensatie in artikel 20a Wet VpB 1969 zich niet uitstrekt tot latente verliezen. De in het besluit van 25 februari 2015 (BLKB2015/211M), en diens voorlopers, besloten liggende andersluidende uitleg van de staatssecretaris, leidt niet tot een ander oordeel nu de staatssecretaris de uitlatingen in deze besluiten niet heeft gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever maar als uitvoerder van de belastingwet. Deze uitleg kan X dan ook niet worden tegengeworpen. Hieruit volgt dat de Inspecteur het bij de verkoop in 2017 van de drie panden gerealiseerde verlies bij het vaststellen van de aanslag vpb 2017 ten onrechte van verrekening heeft uitgesloten.
BRON
Uitspraak van de meervoudige kamer van 19 mei 2022 in de zaak tussen
eiseres, gevestigd te vestigingsplaats, eiseres (gemachtigde: mr. R.H. de Vries),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2017 een aanslag vennootschapsbelasting (vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 3.801.037. Hierin ligt een vaststelling van het verlies op nihil besloten. Bij afzonderlijke beschikking is € 119.308 aan belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2022 te Haarlem.
Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde en mr. A.M. van Noordenburg. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 2] , [naam 3] LL.M en [naam 4] LL.M.
Overwegingen
Feiten
1. De [bank] beheerde eiseres sinds medio 2012 onder toezicht van de curator. De aandelen in eiseres behoorden toentertijd toe aan [bedrijf 1] B.V., de topmaatschappij van de gefailleerde [groep] . Het bezit van eiseres bestond uit dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal verspreid over Nederland. [bank] had er belang bij dat het vastgoed van eiseres spoedig werd verkocht, zodat boedelschulden en andere schulden aan onder andere [bank] kon worden afgelost. De omstandigheden in de vastgoedmarkt waren op dat moment niet gunstig, mede als gevolg van de financiële crisis van 2008. [bank] besloot het vastgoed voorlopig gehouden door eiseres aan te houden en te blijven exploiteren totdat een geschikte koper was gevonden.
2. Op 23 december 2015 zijn de aandelen van eiseres overgedragen aan de vennootschappen van de aandeelhouders/partners van [bedrijf 2] B.V. Hierbij is voor de vastgoedportefeuille van eiseres een transactieprijs overeengekomen van in totaal € 72,5 miljoen.
3. Het eigen vermogen van eiseres bedroeg volgens de commerciële balans op de transactiedatum 23 december 2015 – na herwaardering van het vastgoed tot € 72,5 miljoen – circa € 4,5 miljoen negatief. De fiscale boekwaarde van de vastgoedportefeuille van de 13 kantoorpanden en de bedrijfshal bedroeg op de transactiedatum 23 december 2015 in totaal € 89,8 miljoen. De transactiewaarde was per pand verschillend. In het ene geval lag de waarde lager en in het andere geval hoger dan de fiscale boekwaarde van het betreffende pand.
4. Een drietal van de kantoorpanden is op 29 december 2017 aan afzonderlijke dochtermaatschappijen van eiseres overgedragen. Het betreft [bedrijf 3] B.V., [bedrijf 4] B.V. en [bedrijf 5] B.V. Deze drie dochtermaatschappijen zijn in 2017 opgericht. Met ingang van 1 januari 2018 zijn de drie vennootschappen met eiseres opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
5. Eiseres heeft in een brief van 20 december 2017 aan verweerder gevraagd of eiseres in de aangifte vpb van 2015 voor elk van de panden kan uitgaan van de door de verkoper voor de panden gehanteerde fiscale boekwaarden. Verweerder heeft dit bij brief van 12 februari 2018 schriftelijk aan eiseres bevestigd.
6. Bij de overdracht van de onder punt 4 genoemde drie kantoorpanden op 29 december 2017 is een boekverlies gerealiseerd van in totaal € 4.296.591. Dit boekverlies is als volgt opgebouwd:
Onroerende zaak |
Overdrachtsprijs |
Fiscale boekwaarde |
Verschil |
[bedrijf 4] |
6.790.000 |
9.190.000 |
2.400.000 |
[bedrijf 5] |
1.820.000 |
2.960.000 |
1.140.000 |
[bedrijf 3] |
4.230.000 |
4.980.000 |
750.000 |
Vrijval evenredig deel geactiveerde kosten |
6.591 |
||
12.840.000 |
17.130.000 |
4.296.591 |
Geschil
7. In geschil is het antwoord op de vraag of artikel 20a van de Wet Vpb in de weg staat aan het in aanmerking nemen van de ten tijde van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord dan is in geschil of door verweerder bij eiseres het vertrouwen is gewekt dat artikel 20a van de Wet Vpb niet zal worden toegepast op de ten tijde van de belangenwijziging op 23 december 2015 aanwezige latente verliezen.
8. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat artikel 20a van de Wet Vpb, op basis van een grammaticale, wetshistorische, wetssystematische en teleologische uitleg van deze bepaling (zowel afzonderlijk als in samenhang bezien) niet van toepassing is op de op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat verweerder bij de schriftelijke afstemming over de omvang van de fiscale boekwaarde van het vastgoed per 23 december 2015 op de hoogte was van de relevante feiten en omstandigheden. Doordat verweerder heeft ingestemd met een fiscale boekwaarde van in totaal € 89,8 miljoen, mocht eiseres erop vertrouwen dat deze waarde de uitgangspositie zou vormen voor de belastingheffing met ingang van 23 december 2015, en dat het standpunt dat artikel 20a van de Wet Vpb van toepassing is, achterwege zou blijven. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vaststelling van de aanslag vpb 2017 overeenkomstig de ingediende aangifte, vaststelling van het verlies op de voet van artikel 20, tweede lid, van de Wet Vpb op een bedrag van € 495.554, en vermindering van de in rekening gebrachte belastingrente tot nihil.
9. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de bezittingen van eiseres beleggingen zijn in de zin van artikel 20a van de Wet Vpb en dat het in 2017 door eiseres op de drie onroerende zaken gerealiseerde boekverlies van in totaal € 4.296.591, materieel al aanwezig was op 23 december 2015 (het moment dat het uiteindelijke belang in [eiseres] B.V. in belangrijke mate is gewijzigd). Op grond van artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb kan het bij de verkoop in 2017 van de drie panden gerealiseerde verlies bij het vaststellen van de aanslag vpb 2017 van verrekening worden uitgesloten, nu het hier gaat om tijdens de belangenwijziging in 2015 al aanwezige latente verliezen. In het Besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M, onderdeel 2.5, en in diens voorlopers, wordt dit uitgangspunt volgens verweerder expliciet bevestigd in situaties dat op het moment van de belangenwijziging vaststaat dat de waarde van een aanwezige onroerende zaak aanzienlijk lager is dan de boekwaarde. Ook in de arresten van de Hoge Raad 22 maart 1995, nr. 29 493, BNB 1995/152 en 9 april 2004, nr. 39 406, BNB 2004/218, zoals gewezen inzake de voorloper van artikel 20a van de Wet Vpb, te weten artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb (oud), is dit uitgangspunt volgens verweerder te vinden. Voorts bestrijdt verweerder het subsidiaire standpunt van eiseres dat verweerder het vertrouwen heeft gewekt dat hij aan eiseres in de toekomst een of meerdere aanslagen in strijd met bestaande wetgeving/gepubliceerd beleid zou gaan opleggen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
10. Artikel 20a van de Wet Vpb luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
11. Blijkens de eerste volzin van art. 20a, eerste lid, van de Wet Vpb is de verliesverrekeningsbeperking van toepassing op “de verliezen geleden” vóór het tijdstip waarop de belangenwijziging heeft plaatsgevonden. Volgens de tweede en derde volzin worden hierbij de vóór respectievelijk ná de belangenwijziging “genoten winsten” afzonderlijk berekend en wordt bij een negatieve uitkomst het bedrag toegerekend aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Deze bewoordingen bieden geen steun aan de door verweerder gegeven uitleg waarbij op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen als “geleden” worden beschouwd. Uit de bewoordingen volgt eerder het tegendeel, namelijk dat de beperking van de verliesverrekening alleen ziet op de verliezen die tot het moment van de belangenwijziging of aandeelhouderswisseling zijn gerealiseerd.
12. Deze uitleg strookt met de jaarwinstbepaling volgens de op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb, in verbinding met artikel 3.25 Wet IB 2001, van overeenkomstige toepassing zijnde regels van goedkoopmansgebruik, waarbij verliezen uiterlijk in aanmerking moeten worden genomen op het moment dat deze zijn gerealiseerd. De omstandigheid dat in de wettekst sprake is van “geleden” verliezen en niet – zoals in het kader van goedkoopmansgebruik gebruikelijk – de term “gerealiseerde” verliezen is gehanteerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Als de wetgever had willen afwijken van de regels van goed koopmansgebruik dan had dit tot uitdrukking moeten worden gebracht in het bepaalde in artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb, door te bepalen dat de aftrekbeperking ook ziet op ongerealiseerde verliezen.
13. De rechtbank wijst in dit verband op het twaalfde lid van artikel 20a van de Wet Vpb, waarin de gevolgen van de verliesverrekeningsbeperking enigszins worden verzacht doordat de mogelijkheid in het leven is geroepen om – in afwijking van de regels van goedkoopmansgebruik – de boekwaarde van bezittingen te verhogen tot de waarde in het economische verkeer. De wetgever achtte het kennelijk nodig om uitdrukkelijk te bepalen dat in afwijking van de regels van goed koopmansgebruik rekening kan worden gehouden met latente winsten. De rechtbank ziet dan ook geen reden om zonder nadere bepaling voor de toepassing van het eerste lid rekening te houden met latente verliezen. In dit verband wijst de rechtbank ook op de Memorie van Toelichting bij genoemd twaalfde lid (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 209, nr. 3 pag. 13):
Deze passage sterkt de rechtbank in het oordeel dat de beperking van de verliescompensatie op grond van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb zich niet uitstrekt tot latente verliezen. De wetgever heeft het over “openstaande verliezen” die op de herwaarderingswinst in mindering kunnen worden gebracht. Ook dit vormt een aanwijzing dat de wetgever in het kader van artikel 20a van de Wet Vpb het oog heeft gehad op verliezen die bij voor bezwaar vatbare beschikking zijn of kunnen worden vastgesteld en dus zijn gerealiseerd. De rechtbank vermag niet in te zien dat de term “openstaande verliezen” ook kan duiden op latente verliezen.
14. Ook overigens bieden de bewoordingen en de systematiek van het bepaalde in artikel 20a van de Wet Vpb steun aan een uitleg waarbij het begrip “geleden verliezen” ziet op gerealiseerde verliezen. Volgens de eerste volzin van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb geldt de verliesverrekeningsbeperking “in afwijking in zoverre van artikel 20”. Het bepaalde in artikel 20 van de Wet Vpb ziet op verrekening van verliezen die worden vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. Latente verliezen die aanwezig zijn op het moment van de belangenwijziging kunnen niet – ook niet achteraf – bij voor bezwaar vatbare beschikking worden vastgesteld, zodat verliesverrekening op de voet van artikel 20 van de Wet Vpb in zoverre niet mogelijk is. Een afwijking “in zoverre” van het bepaalde in artikel 20 van de Wet Vpb kan dan ook niet aan de orde zijn.
15. Per 1 januari 2001 stond de term “geleden” nog niet in het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb. Wel volgt uit de Memorie van Toelichting dat de bepaling zag op “geleden” verliezen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 209, nr. 3 pag. 56; zie ook de hierboven weergegeven pag. 13):
16. De term “geleden” is per 1 januari 2011 opgenomen in het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb. Uit de wetsgeschiedenis bij de invoering van het gewijzigde artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb per 1 januari 2011 volgt dat de wetgever hierbij het oog had op gerealiseerde verliezen. In de Memorie van Toelichting Tweede Kamer, Kamerstukken 2010/2011, nr. 32.504, nr. 3, pag. 33, is onder de artikelsgewijze toelichting bij artikel 20a namelijk het volgende opgemerkt:
Nu in de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk is opgemerkt dat het moet gaan om een “tot het tijdstip van de overdracht gerealiseerd verlies” dat niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, zou het te ver voeren om ook latente verliezen daar onder te scharen.
17. Doel en strekking van artikel 20a van de Wet Vpb, namelijk het voorkomen van handel in verliezen, brengen de rechtbank niet tot een andere uitleg. Verweerder baseert zich voor de uitleg van artikel 20a van de Wet Vpb op doel en strekking van het per 2001 vervallen artikel 20, vijfde lid, van de Wet Vpb, alsmede op de op dat vervallen wetsartikel gebaseerde jurisprudentie, namelijk de arresten HR 22 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1559, BNB 1995/152 en HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333, BNB 2004/218. Daaruit zou volgen dat de beperking van verliesverrekening zich ook thans nog uitstrekt tot op het moment van belangenwijziging aanwezige latente verliezen die later worden gerealiseerd. Hiertoe verwijst verweerder naar de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van artikel 20a van de Wet Vpb (Kamerstukken II 2000/01, 27209, nr. 6, p. 37-38):
18. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog. Uit deze passage kan niet worden opgemaakt dat artikel 20a van de Wet Vpb op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het vervallen artikel 20 vijfde lid, van de Wet Vpb. Artikel 20a van de Wet Vpb betreft een geheel nieuw wetsartikel en ziet – anders dan genoemde voorganger – ook op beleggingsactiviteiten. Volgens artikel 20 vijfde lid (oud), van de Wet Vpb, werden verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel had gestaakt niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kwamen aan – kort gezegd – de aandeelhouders van voor de staking. Volgens de tekst van artikel 20a van de Wet Vpb ziet de aftrekbeperking niet meer alleen op verliezen die verband houden met een (nagenoeg) geheel gestaakte onderneming, maar meer algemeen op de verliezen die zijn geleden tot het moment van de belangenwijziging. De door verweerder aangehaalde arresten hebben hun belang verloren nu de wetgever in artikel 20a van de Wet Vpb het stakingscriterium heeft losgelaten en het thans moet gaan om “geleden” verliezen. Uit genoemde passage volgt bovendien dat de door te zetten “lijn” inhoudt dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als (i) de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen én (ii) de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren is gegaan. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. Verweerder weerspreekt niet dat er bij eiseres geen wijziging is opgetreden in de activiteiten. Er kan dan ook niet worden gezegd dat de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden (beheer van een vastgoedportefeuille) in sterke mate verloren is gegaan.
19. De rechtbank vindt voor de door eiseres voorgestane uitleg van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb, ook steun in het oordeel van de Hoge Raad in de zogenoemde Credit Suisse-arresten (o.a. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638), waarbij in het kader van toepassing van het leerstuk van fraus legis en artikel 20a, negende lid (tekst 2005 tot en met 2008) van de Wet Vpb, is geoordeeld dat verrekening van rentelasten niet mogelijk is met betrekking tot gekochte winsten. Daarbij zijn als “gekochte winsten” aangemerkt de winst die met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik is behaald tot het tijdstip van de belangenwijziging (zie rechtsoverweging 3.2.3.9).
20. Gelet op de wettekst, de wetsgeschiedenis en de wetsystematiek in onderling verband en samenhang bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat de beperking van de verliescompensatie in artikel 20a van de Wet Vpb zich niet uitstrekt tot latente verliezen. De in bovengenoemde besluiten besloten liggende andersluidende uitleg van de staatssecretaris van Financiën, kan niet tot een ander oordeel leiden nu de staatssecretaris de uitlatingen in deze besluiten niet heeft gedaan in zijn hoedanigheid van medewetgever maar als uitvoerder van de belastingwet. Deze uitleg kan eiseres dan ook niet worden tegengeworpen. Hieruit volgt dat verweerder het bij de verkoop in 2017 van de drie panden gerealiseerde verlies bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2017 ten onrechte van verrekening heeft uitgesloten.
21. Het standpunt van eiseres dat verweerder het bij haar gewekte vertrouwen heeft geschonden door de aanslag vast te stellen in afwijking van aan haar gedane mededelingen, behoeft gelet op het hiervoor overwogene geen behandeling.
22. De rechtbank zal derhalve het beroep van eiseres gegrond verklaren en de aanslag vpb 2017 en het verlies 2017 conform de aangifte vaststellen.
Proceskosten en griffierecht
23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.058 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting via een videoverbinding met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Voorts zal verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 360 aan haar moeten vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag vpb 2017 tot nihil;
- vermindert de belastingrentebeschikking 2017 tot nihil;
- stelt het verlies voor het jaar 2017 vast op € 495.554;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.058, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. B. van Walderveen en mr. G.H. de Soeten, leden, in aanwezigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2022.