Arrest  gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 oktober 2012, nr. BK-11/00746, betreffende een aan X te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot nihil. Voorts heeft de Inspecteur bij beschikking het bedrag aan in volgende jaren te verrekenen persoonsgebonden aftrek vastgesteld op € 22.181.
De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 11/2197) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bedrag aan in volgende jaren nog te verrekenen persoonsgebonden aftrek vastgesteld op € 26.894. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft met haar gezin tot 1 september 2007 de haar in eigendom toebehorende woning aan de a-straat 1 te Z bewoond (hierna: de woning). Zij stond tot die datum op dat adres ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie (hierna: de GBA).
3.1.2. Per 1 september 2007 is belanghebbende met haar gezin in het kader van een tijdelijke uitzending door haar werkgever verhuisd naar Q. Zij heeft de gemeente Z verzocht haar gegevens in de GBA dienovereenkomstig te wijzigen. Belanghebbende is op 1 april 2010 teruggekeerd in de woning.
3.1.3. De woning, een rijksmonument, is door de ligging en vanwege haar ouderdom braak- en kraakgevoelig. Ter voorkoming van inbraak in en/of kraak van de woning is in de periode van uitzending een student, A, als kraakwacht aangesteld. A (hierna: de kraakwacht) heeft zich op 25 september 2007 in de GBA op het adres van de woning laten inschrijven en heeft een logeerkamer op de eerste etage van de woning betrokken. De kraakwacht heeft geen huur betaald, maar een bijdrage in de energiekosten van € 1250 voor een periode van twee en een half jaar.
3.1.4. Gedurende de uitzending naar het buitenland is de woning door belanghebbende en haar echtgenoot, mede vanwege werkzaamheden ten behoeve van haar werkgever, meerdere keren gebruikt.
3.2.1. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende de woning met ingang van 25 september 2007 aan een derde ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.111, lid 6, letter a, van de Wet IB 2001, met als gevolg dat die woning sindsdien niet kan worden aangemerkt als eigen woning van belanghebbende.
3.2.2. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daartoe heeft het overwogen dat de kraakwacht geen huurbescherming geniet en het pand zal (moeten) verlaten op het moment dat belanghebbende dat noodzakelijk acht, dat belanghebbende gedurende de uitzending de volledige beschikkingsmacht over de woning heeft behouden, dat de woning gedurende die periode haar tot gebruik ter beschikking stond, en dat zij ook daadwerkelijk in die periode de woning meerdere keren heeft gebruikt. De bewoning door de kraakwacht moet dan naar het oordeel van het Hof worden aangemerkt als een bewoning ten behoeve van belanghebbende. Van een terbeschikkingstelling van de woning aan derden is onder die omstandigheden geen sprake, aldus nog steeds het Hof. Hiertegen keert zich het middel.
3.3.1. Volgens artikel 3.111, lid 1, van de Wet IB 2001 geldt als voorwaarde voor de kwalificatie 'eigen woning' dat de woning de belastingplichtige of personen die behoren tot zijn huishouden anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat. Ingevolge artikel 3.111, lid 6, van de Wet IB 2001 kan een woning die door de belastingplichtige niet als hoofdverblijf wordt gebruikt, en die hem voorheen als eigen woning ter beschikking heeft gestaan, onder bepaalde voorwaarden toch als eigen woning worden aangemerkt. Een van die voorwaarden is dat de woning niet aan derden ter beschikking wordt gesteld.
3.3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de laatstgenoemde bepaling (Kamerstukken II 2000/2001, 27 466, nr. 7, blz. 10 e.v.) volgt dat met de voorwaarde dat de woning niet aan derden ter beschikking wordt gesteld, bedoeld is dat de woning niet wordt verhuurd en dat ook niet wordt gedoogd dat derden de woning gebruiken (vgl. HR 21 december 2012, nr. 11/04685, LJN BX9090, BNB 2013/82).
3.3.3. Van zodanige verhuur aan of gedoogd gebruik van derden is geen sprake in een geval als het onderhavige waarin, naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van het Hof, met een derde is overeengekomen dat hij zorg zal dragen dat de woning niet wordt gekraakt, en deze derde, behoudens een beperkte bijdrage in de energiekosten, geen vergoeding hoeft te betalen voor het daarmee gepaard gaande verblijf in de woning en hij de woning zal moeten verlaten zodra de eigenaar dat noodzakelijk acht. Dat die zogenoemde kraakwacht in het kader van de met hem overeengekomen werkzaamheid verblijf houdt in de woning, doet daaraan niet af.
3.3.4. Een zodanige uitleg van het begrip ter beschikking stellen sluit aan bij hetgeen in het tweede en derde lid van artikel 3.111 van de Wet IB 2001 is bepaald voor gevallen waarin een woning mede als eigen woning wordt aangemerkt. Blijkens de memorie van toelichting bij die leden worden de aldaar bedoelde woningen als leegstaand aangemerkt en daarom mede aangemerkt als eigen woning indien daarin uitsluitend een zogenoemde kraakwacht verblijft (Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3, blz. 146). Voor de toepassing van deze leden van artikel 3.111 van de Wet IB 2001 wordt het toestaan van gebruik van een woning door uitsluitend een kraakwacht derhalve niet aangemerkt als het ter beschikking stellen van die woning aan een derde. Er is onvoldoende grond om anders te oordelen voor de toepassing van het zesde lid van artikel 3.111 van de Wet IB 2001.
3.3.5. Aangezien in het onderhavige geval sprake is van een kraakwacht wiens werkzaamheid en verblijf in de woning niet afwijken van de situatie van de kraakwacht zoals bedoeld in voormelde wetsgeschiedenis, heeft het Hof terecht geoordeeld dat de woning niet aan de kraakwacht ter beschikking is gesteld in de zin van artikel 3.111, lid 6, van de Wet IB 2001.
3.4. Het vorenstaande brengt mee dat het middel faalt.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 944 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, R.J. Koopman en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2013.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 466.
