Verzoek om toepassing aandelenfusiefaciliteit ten onrechte geweigerd

1.1. Bij beschikking heeft de Inspecteur op het verzoek van belanghebbende over de vraag of sprake is van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 Wet IB 2001, afwijzend beslist.

1.2. De Inspecteur heeft het tegen deze beschikking gerichte bezwaar bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De griffier van het Hof heeft partijen bij brief van 8 augustus 2022 meegedeeld dat het Hof de behandeling van de onderhavige zaak zal aanhouden in afwachting van een cassatieprocedure bij de Hoge Raad tegen een uitspraak van het Hof in een eerdere zaak van belanghebbende (ECLI:NL:GHARL:2021:763) met betrekking tot de vraag of sprake is van een aandelenfusie. Partijen hebben, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen bezwaar gemaakt tegen de aanhouding.

1.6. De Hoge Raad heeft in de in 1.5 genoemde procedure arrest gewezen op 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1086. Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft in een nader stuk aangegeven wat volgens hen de gevolgen van dit arrest zijn voor de onderhavige procedure.

1.7. Het Hof heeft belanghebbende een brief met dagtekening 7 december 2023 gestuurd. Daarin staat dat het Hof heeft geconstateerd dat de Inspecteur geanonimiseerde stukken heeft verstrekt aan de Rechtbank en dat het Hof via het dossier van de Rechtbank kennis heeft kunnen nemen van de ongeschoonde stukken. Het Hof heeft in deze brief gevraagd of belanghebbende het Hof toestemming geeft om uitspraak te doen mede op de grondslag van deze ongeschoonde stukken. Belanghebbende heeft niet op deze brief gereageerd.

1.8. Belanghebbende heeft een nader stuk met dagtekening 8 december 2023 ingediend.

1.9. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord [naam1] , [naam2] , [naam3] en [naam4] namens de Inspecteur. Namens belanghebbende is zonder berichtgeving niemand verschenen. Omdat belanghebbende niet heeft gereageerd op de onder 1.7 vermelde brief en niet ter zitting is verschenen, heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst.

1.10. De gemachtigde van belanghebbende heeft nadien toestemming gegeven om uitspraak te doen mede op de grondslag van de in 1.7 bedoelde ongeschoonde stukken.

1.11. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2024. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. drs. H.J. Strijkert, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [naam1] , [naam2] , [naam3] , [naam4] en [naam5] namens de Inspecteur. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende houdt alle certificaten van aandelen in [naam6] B.V. (hierna: [naam6] BV).

2.2. Op 1 augustus 2018 heeft [naam6] BV al haar deelnemingen verkocht. Ultimo 2018 bestond het vermogen van [naam6] BV nagenoeg geheel uit vorderingen en liquide middelen.

2.3. Bij brief van 21 december 2018 heeft belanghebbende de Inspecteur op grond van artikel 3.55, lid 7, Wet IB 2001 verzocht om zekerheid dat bij de in die brief beschreven aanpassing van de juridische structuur de heffing van inkomstenbelasting achterwege blijft. In de brief heeft belanghebbende onder meer geschreven:

2.4. De Inspecteur heeft in zijn brief van 11 maart 2019 voorlopig geconcludeerd dat de voorgenomen aandelenfusie voorkomt dat de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen leidt tot een belaste vervreemding voor het aanmerkelijk belang en dat de aandelenfusie daarom in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ten aanzien van de participatie van de kinderen van belanghebbende heeft de Inspecteur in die brief onder meer opgemerkt:

2.5. Belanghebbende heeft in reactie op het schrijven van de Inspecteur van 11 maart 2019 in een brief van 14 maart 2019 aan de Inspecteur onder meer geschreven:

2.6. Bij brief van 24 mei 2019 heeft belanghebbende de Inspecteur bericht dat een redelijke termijn voor het beslissen op het verzoek van 21 december 2018 is verstreken, de Inspecteur in gebreke gesteld en verzocht om binnen twee weken een beslissing te nemen op het verzoek.

2.7. De Inspecteur heeft bij beschikking van 6 juni 2019 het verzoek van belanghebbende om toepassing van de aandelenfusiefaciliteit afgewezen, omdat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Ten aanzien van de voorgenomen participatie van de kinderen heeft de Inspecteur in de beschikking onder meer opgenomen dat hij een 1% vergoeding op de preferente aandelen niet zakelijk acht:

2.8. Uit de in de bezwaarfase door belanghebbende ingebrachte stukken volgt dat het geplaatste kapitaal van [naam6] BV ultimo 2018 € 45.400 bedroeg en het eigen vermogen € 32.228.734.

2.9. De Inspecteur heeft tijdens de bezwaarfase in een e-mail van 16 oktober 2019 aan belanghebbende onder meer vermeld:

2.10. In een e-mail aan belanghebbende van 12 november 2019 heeft de Inspecteur onder meer geschreven:

2.11. In een e-mail van 13 november 2019 aan de Inspecteur heeft belanghebbende onder meer geschreven:

2.12. In het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang van 9 maart 2018 is over het omzetten van gewone aandelen in preferente aandelen opgemerkt:

2.13. Belanghebbende heeft in een e-mail van 4 december 2019 aan de Inspecteur geschreven:

2.14. In een e-mail van 30 januari 2020 heeft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer geschreven:

2.15. Belanghebbende heeft daarop gereageerd in een e-mail van 10 februari 2020:

2.16. De Inspecteur heeft in een e-mail van 12 februari 2020 aan belanghebbende geschreven:

2.17. Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om binnen 14 dagen uitspraak te doen. In de uitspraak op bezwaar met dagtekening 26 februari 2020 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de beschikking afgewezen.

2.18. Belanghebbende heeft de voorgenomen aandelenfusie en participatie door zijn kinderen niet tot stand gebracht.

3. Geschil

3.1. Ter zitting heeft belanghebbende het geschil in hoger beroep beperkt tot de vragen of sprake is van een voorgenomen aandelenfusie in de zin van artikel 3.55 Wet IB 2001, zodat de Inspecteur op het verzoek van belanghebbende om zekerheid vooraf had moeten beslissen dat daarvan sprake is, en of belanghebbende recht heeft op vergoeding van zijn werkelijke proceskosten.

3.2. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

3.3. Ter zitting heeft belanghebbende zijn verzoek om bij gegrondverklaring van het hoger beroep een schadevergoeding toe te kennen onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig ingetrokken, met dien verstande dat hij in dit verband de mogelijkheid openhoudt na een uitspraak van het Hof een vordering in te stellen bij de burgerlijke rechter.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Volgens artikel 4 van de Fusierichtlijn1 leidt een aandelenfusie niet tot enigerlei belastingheffing over de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. Uit artikel 15, lid 1, aanhef en onder a, van de Fusierichtlijn volgt dat een lidstaat dit niet-heffen kan weigeren, indien de aandelenfusie “als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de rechtshandeling niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft”.

4.2. De Fusierichtlijn is wat de aandelenfusie betreft in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd in onder meer artikel 4.41 Wet IB 2001. Uit het eerste lid van die bepaling volgt dat als een belastingplichtige daarom verzoekt, die belastingplichtige bij het bepalen van het inkomen uit aanmerkelijk belang niet in aanmerking hoeft te nemen het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 van die wet. Volgens artikel 3.55, lid 4, onderdeel b, Wet IB 2001 wordt een aandelenfusie niet aanwezig geacht, indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Onderdeel b bepaalt ook dat, tenzij de belastingplichtige het tegendeel aannemelijk maakt, de aandelenfusie in overwegende mate wordt geacht te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen.

4.3. Op grond van artikel 4.41, lid 1, in samenhang met artikel 3.55, lid 7, Wet IB 2001 kan een belastingplichtige vóór de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen verzoeken om zekerheid vooraf over de vraag of sprake is van een aandelenfusie, waarop de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Belanghebbende heeft met dagtekening 21 december 2018 een dergelijk verzoek gedaan, waarop de Inspecteur afwijzend heeft beslist.

4.4. Partijen zijn het erover eens dat geen sprake is van het ontgaan of uitstel van belastingheffing dat in de weg staat aan het toepassen van de aandelenfusiefaciliteit, als de voorgenomen aandelenfusie waarvoor belanghebbende het in 4.3 bedoelde verzoek heeft gedaan, niet zou worden gevolgd door de voorgestelde participatie door de kinderen van belanghebbende (zie 2.3). Het Hof beoordeelt daarom eerst of die participatie relevant is voor de beantwoording van de vraag of de aandelenfusiefaciliteit kan worden toegepast. De participatie is daarvoor relevant als de voorgenomen aandelenfusie en de daarop volgende participatie door de kinderen van belanghebbende moeten worden aangemerkt als één samenstel van rechtshandelingen, wat door de Inspecteur is gesteld en door belanghebbende is betwist.

4.5. Het Hof neemt bij de beoordeling of sprake is van één samenstel van rechtshandelingen in aanmerking dat belanghebbende in zijn verzoek van 21 december 2018 aan de Inspecteur de voorgenomen aandelenfusie, inclusief het voornemen om na het realiseren van de aandelenfusie zijn kinderen te laten participeren in het aandelenkapitaal van [naam6] BV, heeft voorgelegd. Belanghebbende heeft de koppeling tussen de aandelenfusie en de opvolgende participatie ook na dat verzoek in veel van zijn stukken gemaakt, tot en met de procedure in hoger beroep. Het Hof neemt daarnaast de omstandigheid in aanmerking dat belanghebbende niet wenste in te gaan op het voorstel van de Inspecteur om de aandelenfusie en de participatie door de kinderen los te koppelen, namelijk door de aandelenfusie toe te staan onder de voorwaarde dat de kinderen drie jaar daarna niet zouden participeren (zie 2.9). Belanghebbende wilde voor de participatie van de kinderen juist aansluiten bij de voorgestelde fusiedatum 1 januari 2019, omdat het vermogen van [naam6] BV op dat moment vooral uit liquide middelen bestond en waarderingsvraagstukken daarom konden worden voorkomen. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de voorgenomen aandelenfusie en de daaropvolgende participatie door de kinderen één samenstel van rechtshandelingen vormen.

4.6. Het Hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of, zoals de Inspecteur stelt, de rechtstreekse omzetting van de gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen en de daarop volgende uitgifte van aandelen aan de kinderen leidt tot een acute belastingheffing die dermate hoger is dan de belastingheffing die aan de orde is als deze omzetting en uitgifte zou plaatsvinden na de voorgenomen aandelenfusie, dat moet worden geoordeeld dat de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Bij de beantwoording van deze vraag gaat het Hof er veronderstellenderwijs vanuit dat (i) het omzetten van belanghebbendes (certificaten van) aandelen in [naam6] BV in cumulatief preferente aandelen [naam6] BV zonder voorafgaande aandelenfusie kwalificeert als een vervreemding als bedoeld in artikel 4.12, onder b, Wet IB 2001, (ii) de kinderen in totaal € 200.000 aandelenkapitaal inbrengen en (iii) het door belanghebbende voorgestelde preferent dividendpercentage van 1% onzakelijk laag is en dat de Inspecteur moet worden gevolgd in een zeer aanzienlijk hoger percentage van minimaal 6%.

4.7. Indien de aandelenfusie doorgang zou hebben gevonden is, uitgaande van de veronderstellingen genoemd in 4.6 naar het oordeel van het Hof sprake van een regulier voordeel in de zin artikel 4.12, aanhef en onder a, Wet IB 2001. De nieuwe holding handelt dan immers onzakelijk, door genoegen te nemen met een preferentiepercentage dat, ook gelet op de inbreng van de kinderen, onzakelijk laag is. Dit onzakelijke handelen kan alleen worden verklaard uit de bestaande vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en de nieuwe holding, waarin belanghebbende een 100% belang heeft, en de kennelijke wil van belanghebbende om zijn kinderen te bevoordelen. De kinderen zouden op basis van de uitgangspunten genoemd in 4.6 de mogelijkheid krijgen om op hun inleg een rendement te behalen dat niet in een zakelijke verhouding staat tot het risico dat zij lopen, namelijk de teloorgang van hun inbreng. Zowel de nieuwe holding als belanghebbende moeten zich van deze bevoordeling bewust zijn, waardoor in die situatie fiscaal gezien sprake is van een winstuitdeling van de nieuwe holding aan belanghebbende. De omvang van het voordeel is gelijk aan de waarde van de rechten die verschuiven naar de kinderen minus het bedrag dat de kinderen daarvoor hebben betaald (€ 200.000). Ter zitting heeft de Inspecteur het volgende voorbeeld gegeven. Als een preferentiepercentage van 1% wordt gehanteerd, terwijl het 6% zou moeten zijn, dan zou bij een eigen vermogen van € 32 miljoen sprake zijn van een verschuiving van rechten naar de kinderen ter waarde van € 26 miljoen. In deze situatie zou dan sprake zijn van een acute aanmerkelijkbelangheffing over € 25,8 miljoen.

4.8. Indien de aandelenfusie geen doorgang vindt, is naar het oordeel van het Hof, uitgaande van de veronderstellingen genoemd in 4.6, sprake van een vervreemdingsvoordeel in de zin artikel 4.12, aanhef en onder b, Wet IB 2001. Om te bepalen wat in die situatie de acute aanmerkelijkbelangheffing is, moet het vervreemdingsvoordeel worden vastgesteld.

4.9. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat onder de Wet IB 2001 geen wijziging is beoogd van wat onder inkomen uit aanmerkelijk belang moet worden verstaan2 en ook niet van het vervreemdingsbegrip zoals dat onder de oude wetgeving in de jurisprudentie is gevormd.3

4.10. Volgens artikel 4.19, lid 1, Wet IB 2001 wordt het vervreemdingsvoordeel gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs en wordt bij een vervreemding van een gedeelte van de in aandelen of winstbewijzen besloten rechten een evenredig gedeelte van de verkrijgingsprijs in aanmerking genomen. Volgens artikel 4.20 in samenhang met 4.22 Wet IB 2001 is de overdrachtsprijs in dit geval de waarde die ten tijde van de vervreemding in het economische verkeer aan de aandelen of winstbewijzen kan worden toegekend. Daarbij betrekt het Hof niet in de waardering het gedeelte van zijn belang, dat belanghebbende in [naam6] BV heeft behouden.4 Dit strookt met de gedachte die aan de aanmerkelijkbelangregeling ten grondslag ligt, namelijk dat de houder van een aanmerkelijk belang in de heffing wordt betrokken voor zijn aandeel in de winst van de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, voor zover de houder deze winst realiseert.5 Het Hof zal uitgaan van een waarde van de rechten die overgaan, en dus van een overdrachtsprijs, van € 26 miljoen (zie 4.7). Voor de bepaling van het vervreemdingsvoordeel stelt het Hof de verkrijgingsprijs op 26/32-ste x € 45.400 (geplaatste aandelenkapitaal) = € 36.887,50. Het vervreemdingsvoordeel bedraagt dan, afgerond € 25,96 miljoen.

4.11. Hoewel de acute belastingheffing (over € 25,96 miljoen) zonder aandelenfusie hoger ligt dan na de voorgenomen aandelenfusie (€ 25,8 miljoen), is de omvang van dit verschil naar het oordeel van het Hof in het voorgelegde geval onvoldoende om te concluderen dat de voorgenomen aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing. Daarbij overweegt het Hof dat belanghebbende ook redenen heeft gegeven voor de fusie die liggen buiten het uitstellen of ontgaan van belastingheffing zoals bedoeld in de Fusierichtlijn en die als reëel kunnen worden aangemerkt, waaronder het besparen van overdrachtsbelasting bij eventuele toekomstige transacties.

4.12. Uit het voorgaande volgt dat het Hof van oordeel is dat het samenstel van voorgenomen rechtshandelingen niet leidt tot een belastinguitstel of belastingontwijking dat aan toepassing van de aandelenfusiefaciliteit in de weg staat. De Inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende om te bepalen dat sprake is van een aandelenfusie daarom ten onrechte afgewezen.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

5.1. Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

5.2. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken.

5.3. Belanghebbende stelt onder meer dat het standpunt van de Inspecteur over het preferentiepercentage zodanig onjuist is dat het in rechte geen stand zal houden, dat de Inspecteur heeft geweigerd overleg te voeren over dit percentage en over het door de kinderen in te brengen kapitaal en dat in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eenzelfde persoon betrokken is geweest bij de behandeling van het verzoek en bij de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende betoogt dat hiermee sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) die tot vergoeding van de werkelijke kosten van bezwaar, beroep en hoger beroep moeten leiden.

5.4. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, lid 1, van het Bpb opgenomen tarief. Van procederen tegen beter weten in of uiterst onzorgvuldig handelen door de Inspecteur is geen sprake geweest. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om de werkelijke proceskosten te vergoeden af.

5.5. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Bpb vast op € 310 voor de kosten in de bezwaarfase (1 punt (bezwaarschrift)  wegingsfactor 1  € 310), € 1.750 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 875) en € 2.187,50 voor de kosten in hoger beroep (2,5 punten (hogerberoepschrift, schriftelijke inlichtingen (zie 1.6) en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 875), ofwel in totaal op € 4.247,50.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
• verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
• vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
• vernietigt de beschikking van de Inspecteur,
• beslist op het verzoek van belanghebbende dat artikel 3.55, lid 1, Wet IB 2001 van toepassing is op de voorgenomen aandelenfusie,
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.247,50, en
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 48 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 134 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Breij, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. A.J. van Lint, in tegenwoordigheid van mr. M.T.M. Hennevelt als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.