Toepassing inkomensafhankelijke combinatiekorting bij co-ouderschap

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2016 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.440. Tevens is bij beschikking € 281 belastingrente in rekening gebracht.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking belastingrente. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

1.3. Het tegen deze uitspraken op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep is door de Rechtbank bij uitspraak van 20 november 2020 gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bedrag van de aanslag en van de belastingrente verminderd.

1.4. De Inspecteur heeft op 21 december 2020 tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting in hoger beroep is met toestemming van partijen achterwege gebleven.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is geboren in 1962.

2.2. Belanghebbende is gehuwd geweest met [naam1] (hierna: de ex-partner), uit welk huwelijk twee kinderen zijn geboren: [de minderjarige1] , geboren [in] 2008 en [de minderjarige2] , geboren [in] 2011 (hierna: de kinderen). Belanghebbende heeft uit een eerdere relatie een dochter, [naam2] , die geboren is in 1994.

2.3. Belanghebbende en de ex-partner hebben op 22 augustus 2011 een echtscheidingsconvenant ondertekend. Daarin is onder meer opgenomen:

2.4. In 2016 stonden de kinderen op het woonadres van de ex-partner ingeschreven.

2.5. Namens belanghebbende is op 23 november 2017 zijn aangifte IB/PVV 2016 ingediend, waarbij uitsluitend een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 26.802 is aangegeven. Daarbij is een bedrag van € 6.591 aan ingehouden loonheffing vermeld en tevens dat belanghebbende recht heeft op toepassing van de inkomensafhankelijke combinatiekorting (hierna: iack).

2.6. De Inspecteur heeft belanghebbende per e-mail meegedeeld bij het opleggen van de aanslag IB/PVV 2016 op drie punten af te zullen wijken van de ingediende aangifte:

• meer loon uit dienstbetrekking: € 8.638;
• meer te verrekenen loonheffing: € 4.009; en
• geen toepassing van de iack.

Deze correcties leiden ertoe dat de aanslag IB/PVV 2016 zal worden opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.440.

2.7. Met dagtekening 20 september 2019 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de aanslag IB/PVV 2016 overeenkomstig zijn aankondiging opgelegd.

2.8. Met betrekking tot het recht op de iack heeft belanghebbende tijdens de bezwaarfase in eerste instantie een door de ex-partner mede ondertekend overzicht overgelegd met dagtekening 10 december 2019. In dit overzicht is de totaaltelling van het aantal dagen dat de kinderen bij belanghebbende verbleven: 148 dagen. Verder is onderaan het overzicht vermeld:

2.9. Op 19 februari 2020 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. In het namens de Inspecteur opgemaakte verslag van de hoorzitting is onder meer vermeld:

2.10. Met betrekking tot het recht op de iack heeft belanghebbende vervolgens in reactie op het hoorverslag een tweede, eveneens door de ex-partner mede ondertekend, overzicht overgelegd met dagtekening 4 maart 2020. In dit tweede overzicht is de totaaltelling van het aantal dagen dat de kinderen bij belanghebbende verbleven 162 dagen.

2.11. Bij uitspraak van 5 maart 2020 heeft de Inspecteur de bezwaren van belanghebbende afgewezen. Daartegen heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank.

2.12. Bij zijn beroep bij de Rechtbank heeft belanghebbende een, niet door hem en Van Noort ondertekend, overzicht overgelegd, waarop is vermeld op welke en op hoeveel dagen in 2016 de kinderen bij hem verbleven. Dit overzicht luidt als volgt:

Het bovenstaande overzicht komt zowel wat betreft de data als het totaal aantal dagen (162) waarop de kinderen in 2016 bij belanghebbende verbleven overeen met het overzicht van 4 maart 2020.

2.13. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het in beroep overgelegde overzicht als bewijs kan dienen voor het recht van belanghebbende op de iack en dat uit dit overzicht volgt dat belanghebbende in 2016 heeft voldaan aan de eis voor de toepassing van de iack dat de zorg voor de kinderen van belanghebbende tussen de beide ouders gelijkelijk was verdeeld. Naar het oordeel van de rechtbank ziet het vereiste van duurzaamheid, zoals de Hoge Raad dat in zijn arrest van 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:415 heeft geformuleerd, op het feit dat de zorg min of meer gelijkelijk dient te zijn verdeeld en niet zozeer op het ritme waarin dit geschiedt. Een andere uitleg zou meebrengen, aldus de Rechtbank, dat co-ouders met zeer wisselende en onregelmatige werktijden die bijvoorbeeld aan het begin van elke maand gezamenlijk bespreken welke gelijkelijke verdeling van de zorg voor de kinderen die maand het beste uitkomt niet beiden recht hebben op de iack. Deze uitleg zou naar het oordeel van de Rechtbank niet in lijn zijn met de uitgangspunten van de wetgever. Voor zover de eis kan worden gesteld dat ook het ritme waarin de zorg onderling gelijkelijk is verdeeld in enigerlei mate duurzaam moet zijn, heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende aan die eis heeft voldaan. Op grond hiervan heeft belanghebbende voor 2016 recht op de iack, aldus de Rechtbank.

3. Het geschil

3.1. In hoger beroep is – evenals in eerste aanleg – in geschil of belanghebbende in 2016 recht heeft op de iack.

3.2. De Inspecteur stelt dat belanghebbende op basis van het ouderschapsplan geen recht heeft op de iack en dat belanghebbende met het overleggen van het tweede overzicht (dat van 4 maart 2020) niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2016 daadwerkelijk 162 dagen voor zijn kinderen heeft gezorgd. De Inspecteur betwist niet dat belanghebbende vaker de zorg voor diens kinderen op zich heeft genomen dan in het ouderschapsplan is neergelegd, en ook niet dat de weergave van de verzorging zoals door belanghebbende neergelegd in het eerste overzicht (dat van 10 december 2019) een goede weergave van de werkelijkheid zal zijn. Op basis van het eerste overzicht – zo begrijpt het Hof de stellingen van de Inspecteur – heeft belanghebbende geen recht op de iack. Verder – zo stelt de Inspecteur – heeft de Rechtbank in haar uitspraak het zogenoemde ‘doorgaans’-criterium verkeerd uitgelegd door de afspraken over de schoolvakanties mee te laten wegen en alle dagen bij elkaar op te tellen en daaruit een gemiddeld aantal dagen te berekenen waarop belanghebbende voor de kinderen zorgt. Dit is in strijd met het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5044, aldus de Inspecteur.

3.4. Belanghebbende merkt over het eerste overzicht op dat hij daarop al heeft aangegeven dat sprake is van meer dagen waarin hij voor de kinderen heeft gezorgd dan in dat overzicht vermeld. Na de hoorzitting op 19 februari 2020 heeft hij naar aanleiding van dat gesprek na overleg met zijn ex-partner en raadpleging van zijn agenda een nauwkeuriger overzicht opgesteld. Alle vermelde zorg en verblijf heeft betrekking op de kinderen, wel was er soms een gezamenlijke zorg voor de kinderen en het kleinkind. Tot slot stelt belanghebbende dat de Rechtbank de zorg tijdens de schoolvakanties terecht mede in aanmerking heeft genomen omdat daarin ook sprake is van een duurzaam ritme waarin de zorg voor de kinderen tussen hem en zijn ex-partner is verdeeld. Dit geldt uitsluitend niet voor de zomervakantie die in twee wordt gedeeld, maar ook dat is – aldus belanghebbende – een duurzaam ritme.

3.5. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

3.6. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Artikel 8.14a, eerste lid, van de Wet IB 2001 luidt (tekst 2016):

4.2. Voorwaarde voor het recht op de iack is dus onder meer dat gedurende het kalenderjaar een kind dat bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 12 jaar niet heeft bereikt op hetzelfde woonadres als de belastingplichtige staat ingeschreven in de basisregistratie personen (BRP). Die inschrijving dient bovendien gedurende ten minste zes maanden in het kalenderjaar te bestaan. De delegatiebevoegdheid ziet op het geven van regels voor situaties die gelijkgesteld worden met inschrijving in de BRP. Die situaties dienen derhalve ook gedurende ten minste zes maanden in het kalenderjaar te bestaan.

4.3. Artikel 44b van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 luidt (tekst 2016):

4.4. Indien ten aanzien van één van de ouders niet aan de inschrijvingseis wordt voldaan is aan de eisen voor het hebben van recht op de iack voor die ouder derhalve toch voldaan indien een kind dat bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van twaalf jaar niet heeft bereikt in het kalenderjaar gedurende ten minste zes maanden tot het huishouden van diens beide ouders behoort.

4.5. De voorwaarde dat in het kalenderjaar ten minste zes maanden tot het huishouden van een belastingplichtige een kind behoort dat bij de aanvang van het kalenderjaar de leeftijd van 12 jaar niet heeft bereikt, was ook reeds opgenomen in de voorganger van de iack, de combinatiekorting, zoals deze tot 1 januari 2009 was opgenomen in artikel 8.14 van de Wet IB 2001, en daarvoor in artikel 56 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 met betrekking tot de alleenstaande-ouder-toeslag. Bij de invoering van die voorwaarde in de alleenstaande-ouder-toeslag per 1 januari 1984 is in de wetsgeschiedenis onder meer opgemerkt:

En verder:

4.6. De iack is de bij amendement Sap met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 ingevoerde opvolger van de per diezelfde datum afgeschafte regeling inzake de combinatiekorting en de aanvullende combinatiekorting. De toelichting op het amendement Sap (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31.704, nr. 13) luidt onder meer:

4.7. De iack is zoals blijkt uit hetgeen is opgenomen onder 4.6 evenals destijds de alleenstaande-ouder-toeslag, mede gebaseerd op de draagkrachtgedachte. Ook voor de iack kan er derhalve van worden uitgegaan dat de daarvoor gehanteerde referentieperiode van tenminste zes maanden, niet een periode van zes opeenvolgende (kalender)maanden behoeft te zijn.

4.8. Voor de hier in geschil zijnde situatie is derhalve door het Hof te beoordelen of in het kalenderjaar 2016 de kinderen van belanghebbende en zijn ex-partner (beide kinderen zijn bij de aanvang van 2016 jonger dan twaalf jaar) gedurende perioden die in totaal minimaal zes maanden belopen, tegelijkertijd hebben behoord tot zowel het huishouden van belanghebbende als zijn ex-partner.

4.9. Voor de toepassing van artikel 44b van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 behoort een kind tegelijkertijd tot het huishouden van diens beide ouders indien hij doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verblijft. Het Hof merkt op dat het criterium “doorgaans drie gehele dagen” duidt op een versoepeling van het impliciete criterium “(steeds) drie gehele dagen”. Voor weken waarin de kinderen drie gehele dagen, drie en een halve dag of vier gehele dagen bij belanghebbende verbleven en voor het overige bij de ex-partner wordt reeds op die grond aan het vereiste criterium voldaan. Voor situaties waarin duurzaam van een enigszins afwijkend verblijf van de kinderen bij de beide ouders sprake is kan het “doorgaans” criterium nog een rol spelen, waarbij dan het verblijf over een tweewekelijkse periode wordt bezien, zoals bijvoorbeeld de situatie van de ene week vier gehele dagen en de week erop twee gehele dagen.

4.10. Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling van de voorliggende vraag kan worden uitgegaan van het tweede door belanghebbende overgelegde overzicht van 4 maart 2020 (2.10) en de in beroep overgelegde uitwerking daarvan (2.12). Het Hof acht de verklaring van belanghebbende dat hij met het eerste globale overzicht meende te kunnen volstaan omdat hij reeds op grond daarvan in aanmerking dacht te komen voor de iack en deze daarom niet verder heeft uitgewerkt geloofwaardig. Het Hof wijst in dat verband ook op de door belanghebbende onderaan het eerste overzicht opgenomen toelichting (2.8) en op hetgeen tijdens de hoorzitting is besproken (2.9). Het Hof heeft ook verder geen reden te twijfelen aan de juistheid van het door belanghebbende overgelegde tweede overzicht en de uitwerking daarvan.

4.12. Indien het overzicht van belanghebbende (2.12) nader wordt uitgewerkt naar het aantal dagen per week – naar de kalenderweken van het jaar 2016 – dat de kinderen van hem en zijn ex-partner bij hem verbleven ontstaat het volgende beeld:

4.13. Uit het hiervoor onder 4.12 opgenomen overzicht blijkt dat in het jaar 2016 gedurende in ieder geval 27 weken (en dus meer dan zes maanden) wordt voldaan aan de voorwaarde dat de kinderen drie gehele dagen, drie en een halve dag of vier gehele dagen bij belanghebbende verbleven en voor het overige bij de ex-partner. Ook in artikel 44b van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 is een beoordeling per week tot uitgangspunt genomen. Opeenvolgende perioden zijn niet vereist (4.7). Daarmee voldoet de situatie van belanghebbende aan het vereiste dat de kinderen in 2016 gedurende ten minste zes maanden tot het huishouden van beide ouders hebben behoord. Toepassing van het ‘doorgaans’-criterium kan daarom verder achterwege blijven.

4.14. Het gelijk is aan belanghebbende.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van de Inspecteur. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten van belanghebbende zoals bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht is niet gebleken.

6. Beslissing

Het Hof:

• bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
• bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 532.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 7 december 2021.