Ingehuurde arbeidskrachten; terechte aansprakelijkstelling

1.1. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 11 juni 2018 op grond van artikel 34 en/of 35 Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonheffing en omzetbelasting van [naam1] B.V. ten bedrage van in totaal € 146.104.

1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 december 2018 de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank).

1.4. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 22 maart 2021 het beroep ongegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft op 26 april 2021 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.6. De Ontvanger heeft op 26 juli 2021 een verweerschrift ingediend.

1.7. Belanghebbende heeft op 5 januari 2022 een conclusie van repliek ingediend.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2022. Namens belanghebbende is verschenen haar bestuurder [naam2] , bijgestaan door advocaat mr. H.G.M. van Zutphen. Namens de Ontvanger zijn verschenen [naam3] en [naam4] .

1.9. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

1.10. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is op 13 oktober 2022 een nader stuk van belanghebbende bij het Hof binnengekomen, dat aan deze uitspraak is gehecht. Het Hof heeft hierin geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende exploiteert sinds 2013 een bedrijf dat prefab wapeningselementen vervaardigt en handelt in bouwstaal. [naam2] en [naam5] zijn de (middellijk) aandeelhouders en bestuurders van belanghebbende.

2.2. [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ) heeft aan belanghebbende in de periode van mei 2015 tot en met juli 2017 werknemers ter beschikking gesteld. Deze werknemers hebben productiewerkzaamheden verricht in de fabriekshal van belanghebbende.

2.3. [naam1] is op 29 april 2014 opgericht door [naam6] B.V. (hierna: [naam6] BV) speciaal voor het personeel dat aan belanghebbende ter beschikking werd gesteld. De werknemers die door [naam1] bij belanghebbende zijn tewerkgesteld, waren voorheen in dienstbetrekking werkzaam bij [naam6] BV en daarvoor bij een rechtsvoorganger van belanghebbende. Vanaf de oprichting van [naam1] is [naam6] BV de enig aandeelhouder en bestuurder daarvan. De enige bestuurder en aandeelhouder van [naam6] BV is [naam7] .

2.4. In mei 2013 hebben belanghebbende en [naam6] BV een ‘inlenerscontract’ gesloten, waarin onder meer het volgende is vermeld:

• De factuur dient per week in enkelvoud te worden ingediend;
• Per factuur dient een overzicht m.b.t. de gewerkte uren (…) te worden ondertekend en voorzien van een bedrijfsnaam;
• Per factuur dienen getekende urenbriefjes, afgegeven door de uitvoerder van de inlener/opdrachtgever meegestuurd te worden.”

2.5. De betalingen aan [naam1] voor de tewerkgestelde werknemers heeft belanghebbende gedaan op een bankrekeningnummer van [naam6] BV. [naam1] heeft nimmer zelf beschikt over een bankrekening of een zogenoemde G-rekening. Verder heeft belanghebbende nimmer een zogenoemde verklaring van betalingsgedrag opgevraagd bij [naam1] . Evenmin heeft belanghebbende rechtstreekse stortingen bij de Belastingdienst verricht ter delging van de belasting- en premieschulden van [naam1] .

2.6. Aan [naam1] zijn in 2017 naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van in totaal € 146.104. Deze naheffingsaanslagen hebben verschillende dagtekeningen gelegen in de periode van 25 februari 2017 tot en met 5 oktober 2017 en hebben betrekking op tijdvakken van 2015 tot en met augustus 2017. Deze naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. Het betreft de volgende naheffingsaanslagen:

2.7. De Ontvanger heeft in oktober 2017 bij [naam1] een zogenoemd invorderingsonderzoek ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 12 februari 2018. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

2.8. De Ontvanger heeft in november 2017 bij belanghebbende een onderzoek ingesteld naar de mogelijke (inleners)aansprakelijkheid voor openstaande loonheffings- en omzetbelastingschulden van [naam1] . De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 19 maart 2018. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

2.9. Tijdens voornoemd onderzoek bij belanghebbende heeft de controlemedewerker naar aanleiding van een gesprek met belanghebbendes directeur [naam5] een vragenlijst als volgt ingevuld:

2.10. De Ontvanger heeft bij brief van 26 april 2018 belanghebbende ervan in kennis gesteld dat hij voornemens is belanghebbende aansprakelijk te stellen voor onbetaalde belastingschulden van [naam1] . Daarbij is vermeld dat de Ontvanger deze aansprakelijkstelling baseert op artikel 34 Invorderingswet 1990 en het rapport van 19 maart 2018 (zie 2.8). Als bijlage is een concept-beschikking aansprakelijkstelling meegestuurd waarin is vermeld dat belanghebbende ‘op grond van artikel 34 en/of 35 van de Invorderingswet 1990’ aansprakelijk wordt gesteld. Belanghebbende heeft op 7 mei 2018 telefonisch op dit voornemen gereageerd.

2.11. De Ontvanger heeft bij beschikking van 11 juni 2018 belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonheffing en omzetbelasting van [naam1] ten bedrage van in totaal € 146.104 (zie 2.6).

2.12. [naam1] is in september 2017 in staat van faillissement verklaard. Bij dagvaarding van 13 maart 2018 heeft de curator op grond van artikel 2:248 BW de (middellijk) bestuurders [naam6] BV en [naam7] aansprakelijk gehouden voor de schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan. In dat verband heeft de curator aan de kantonrechter gevraagd om voor recht te verklaren dat de (middellijk) bestuurders [naam6] BV en [naam7] hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, onder meer omdat geen G-rekening is geopend, geen verzekeringen of reserveringen zijn getroffen voor zieke werknemers en geen deugdelijke administratie is gevoerd. Bij vonnis van 8 mei 2019 is deze vordering afgewezen.

2.13. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende kwalificeert als inlener in de zin van artikel 34, lid 1, Invorderingswet 1990, dat een beroep op een disculpatiegrond niet slaagt en dat evenmin grond bestaat voor matiging van de aansprakelijkstelling. Het beroep van belanghebbende inzake de beschikking aansprakelijkstelling is dan ook ongegrond verklaard.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de Ontvanger belanghebbende terecht voor een bedrag van € 146.104 aansprakelijk heeft gesteld.

3.2. Belanghebbende stelt zich onder meer op het standpunt dat zij – op grond van het bepaalde in artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 – niet aansprakelijk kan worden gesteld nu het niet betalen van de belastingschulden door [naam1] , noch aan belanghebbende noch aan [naam1] is te wijten.

3.3. De Ontvanger is onder meer de opvatting toegedaan dat het niet betalen van de belastingschulden zowel aan [naam1] als aan belanghebbende is te wijten, zodat voornoemde disculpatieregeling van artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 geen toepassing vindt.

3.4. Belanghebbende heeft ter zitting uitdrukkelijk haar stellingen omtrent de onjuistheid van de naheffingsaanslagen, de belastingrente, de boete en onrechtmatig verkregen informatie, ingetrokken.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot handhaving ervan.

4. Beoordeling van het geschil

Wettelijke regeling

4.1. Ingevolge artikel 34, lid 1, Invorderingswet 1990 is een inlener – kort gezegd –aansprakelijk voor de loon- en omzetbelasting die de uitlener is verschuldigd in verband met het verrichten van werkzaamheden door werknemers van de uitlener bij de inlener.

4.2. Op grond van artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990 geldt de inlenersaansprakelijkheid niet indien aannemelijk is dat het niet betalen van de loon- en omzetbelasting door de uitlener noch aan de uitlener noch aan de inlener is te wijten. Voor een succesvol beroep op deze disculpatiemogelijkheid door de inlener, is dus vereist dat ‘de gehele keten schoon moet zijn, dat wil zeggen aan geen enkele van bij de in/uitlening betrokken partijen enig verwijt te maken valt dat de daarmee samenhangende premie- en belastingschulden niet of niet ten volle zijn voldaan’ (TK 1996-1997, 25.264, nr. 3, p. 24). Onvoldoende is dus dat alleen de inlener zorgvuldig heeft gehandeld.

Inlening in de zin van artikel 34 Invorderingswet 1990

4.3. Gelet op de bevindingen van het onderzoek bij belanghebbende (zie 2.8) en de vragenlijst die is ingevuld naar aanleiding van het gesprek met belanghebbendes directeur [naam5] (zie 2.9) acht het Hof aannemelijk dat de werknemers van [naam1] in de fabriekshal van belanghebbende werkzaam waren onder toezicht van belanghebbende. Het antwoord op de vraag of [naam9] , die het door [naam1] ter beschikking gestelde personeel in de fabriekshal instrueerde over de te verrichten werkzaamheden, in dienst was van belanghebbende (die volgens de vragenlijst geen eigen personeel in dienst had) of van [naam1] is van onvoldoende betekenis om tot een ander oordeel te komen. Verder heeft belanghebbende nog ter zitting verklaard dat [naam7] – de enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van [naam1] – geen rol speelde bij de feitelijke werkzaamheden in de fabriekshal en dat hij slechts randzaken regelde voor de werknemers van [naam1] .

4.4. Nu ook aan de overige elementen van het begrip inlening in de zin van artikel 34 Invorderingswet 1990 is voldaan, kan belanghebbende worden aangemerkt als inlener in de zin van die bepaling. Dit brengt mee dat belanghebbende in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonheffing en omzetbelasting die [naam1] verschuldigd is in verband met het verrichten van werkzaamheden door werknemers van [naam1] bij belanghebbende.

Geen voorrangsregels

4.5. De Invorderingswet 1990 bevat geen voorrangsregels voor de diverse in die wet opgenomen aansprakelijkheden. Artikel 34 Invorderingswet 1990 bevat een zogenoemde risicoaansprakelijkheid voor de inlener. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid treedt in zodra de uitlener met de betaling van de loonheffingen en omzetbelasting in gebreke is. Dat is een aansprakelijkheid van rechtswege (vgl. HR (civiel) 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5152, r.o. 3.4.2). Aangezien sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid staat het de Ontvanger in beginsel vrij om – in redelijkheid – te kiezen wie hij zal aanspreken. In verband met een voortvarende en efficiënte invordering kan niet van de Ontvanger worden gevergd dat hij een diepgaand onderzoek instelt naar de mate waarin de hoofdelijke schuldenaren qua verhaalsmogelijkheden van elkaar verschillen. Geen rechtsregel verplicht de Ontvanger dan ook om pas over te gaan tot het inroepen van inlenersaansprakelijkheid nadat hij de mogelijkheden bij de bestuurders van de uitlener heeft uitgeput (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2552, r.o. 4.12).

4.6. In een geval als het onderhavige, kan zowel op grond van de bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 36 Invorderingswet 1990 als ingevolge de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement in de zin van artikel 2:248 BW, verhaal plaatsvinden op de bestuurder(s) van de uitlener. De Ontvanger heeft aangegeven dat bij een dergelijke samenloop beleidsmatig de voorkeur wordt gegeven aan verhaal door aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:248 BW. Om die reden heeft de curator de bestuurders van de (gefailleerde) uitlener gedagvaard (zie 2.12).

4.7. Het Hof is van oordeel dat de Ontvanger zijn keuze om op grond van artikel 2:248 BW de bestuurders van de (gefailleerde) uitlener aansprakelijk te stellen en daarnaast ook belanghebbende als inlener ten volle aansprakelijk te houden, afdoende heeft toegelicht en dat, mede gelet op het feit dat [naam1] zelf na haar faillissement geen verhaal meer kon bieden, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat de Ontvanger met zijn aldus gemotiveerde keuze in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Vermelding wettelijke grondslag

4.8. Blijkens de vermelding in de onderhavige beschikking is belanghebbende ‘op grond van artikel 34 en/of 35 van de Invorderingswet 1990’ aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen van [naam1] . Met deze vermelding is belanghebbende, in navolging van het vermelde in onderdeel 3.1.5 van het onderzoeksrapport van 19 maart 2018 (zie 2.8) en de aankondigingsbrief van 26 april 2018 (zie 2.10), nogmaals in kennis gesteld van de wettelijke grondslag waarop de aansprakelijkstelling primair en subsidiair berust. Anders dan belanghebbende voorstaat, dwingt geen rechtsregel de Ontvanger ertoe om daarbij een keuze te maken voor een aansprakelijkstelling op basis van slechts één bepaling van de Invorderingswet 1990. Bovendien is niet gebleken dat belanghebbende door deze vermelding in haar belangen is geschaad.

4.9. Voor zover belanghebbendes betoog dat zij als gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze van de Ontvanger in haar verweer is geschaad, moet worden opgevat als een beroep op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, volgt het Hof belanghebbende hierin niet. Daartoe overweegt het Hof dat de Ontvanger belanghebbende tijdig en in niet mis te verstane bewoordingen van de voorgenomen beschikking aansprakelijkstelling en de elementen die de Ontvanger daaraan ten grondslag wilde leggen op de hoogte heeft gesteld. Met name moet het belanghebbende duidelijk zijn geweest dat de Ontvanger voornemens was haar een beschikking aansprakelijkstelling op grond van primair artikel 34 Invorderingswet 1990 op te leggen naar een bedrag van € 146.104, opgebouwd uit onder meer de onder 2.6 vermelde naheffingsaanslagen omzetbelasting. Nu de Ontvanger belanghebbende ook tijdig en expliciet heeft uitgenodigd om haar standpunten over de voorgenomen beschikking kenbaar te maken, wat belanghebbende ook daadwerkelijk heeft gedaan, heeft de Ontvanger het verdedigingsbeginsel gerespecteerd (vgl. HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:934).

Uitstel van betaling

4.10. Op 25 februari 2017 zijn aan [naam1] twee naheffingsaanslagen omzetbelasting ten bedrage van € 4.176 en € 36.044 opgelegd. Voor deze naheffingsaanslagen heeft de Ontvanger op 26 april 2017 uitstel van betaling verleend onder de voorwaarde dat vóór of uiterlijk op 23 mei 2017 zekerheid wordt gesteld. Nadat deze termijn was verstreken zonder zekerheidstelling, heeft de Ontvanger op 29 mei 2017 het betalingsuitstel ingetrokken. Anders dan belanghebbende kennelijk betoogt, heeft de Ontvanger met deze handelwijze de beleidsvrijheid die hij heeft om uitstel van betaling te verlenen, niet onzorgvuldig gebruikt. Juist door zekerheid te verlangen, heeft de Ontvanger rekening gehouden met de belangen van belanghebbende die op grond van artikel 34 Invorderingswet 1990 aansprakelijk is voor de desbetreffende belastingschulden.

4.11. Nadat het betalingsuitstel voor de twee naheffingsaanslagen omzetbelasting was ingetrokken en [naam1] in gebreke is gebleven met betaling van deze naheffingsaanslagen, kon zonder strijdigheid met artikel 49, lid 1, Invorderingswet 1990 aansprakelijkstelling plaatsvinden.

Disculpatie

4.12. Een redelijke verdeling van de bewijslast, alsmede de tekst van artikel 34, lid 5, Invorderingswet 1990, brengt mee dat belanghebbende – gelet op de betwisting door de Ontvanger – de feiten aannemelijk dient te maken die meebrengen dat het niet betalen van de loonheffing en omzetbelasting door [naam1] noch aan [naam1] noch aan belanghebbende is te wijten. Deze bewijslastverdeling betekent dat indien er twijfel bestaat over de door belanghebbende gestelde toedracht, dit ten nadele werkt van belanghebbende.

Verwijtbaarheid belanghebbende

4.13. Het Hof stelt vast dat belanghebbende met [naam6] BV in mei 2013 een inlenerscontract heeft gesloten op basis waarvan door [naam6] BV onder meer een G-rekening bij een bank moest worden geopend en driemaandelijks een verklaring van betalingsgedrag Belastingdienst moest worden overgelegd (zie 2.4). Verder stelt het Hof vast dat [naam6] BV op 29 april 2014 [naam1] heeft opgericht speciaal voor het personeel dat aan belanghebbende werd uitgeleend en dat partijen vervolgens handelden alsof de rechtsverhouding van belanghebbende met [naam6] BV – onder meer neergelegd in het inlenerscontract van mei 2013 – vanaf oprichting in feite was overgegaan op [naam1] . Wat betreft dit laatste heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat zij steeds ervan is uitgegaan dat de afspraken die met [naam6] BV waren gemaakt, ook golden in de relatie tot [naam1] . Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende daarna nog bij [naam1] heeft aangedrongen op het openen van een zogenoemde G-rekening en ook is nimmer een verklaring van betalingsgedrag opgevraagd (zie 2.5). Dit laatste lag te meer voor de hand nu de facturen van [naam1] door belanghebbende werden betaald op een bankrekening met een andere tenaamstelling ( [naam6] BV). Evenmin heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de tot 1 januari 2016 door de Belastingdienst geboden mogelijkheid om het aansprakelijkheidsrisico af te dekken door het verrichten van rechtstreekse stortingen bij de Belastingdienst ter delging van de belasting- en premieschulden waarvoor die inlener aansprakelijk is. Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen en kan daarom niet worden gezegd dat het niet betalen van de loonheffing en omzetbelasting door [naam1] niet aan belanghebbende is te wijten. Belanghebbende is derhalve terecht aansprakelijk gesteld. Het gelijk is aan de Ontvanger.

Verwijtbaarheid uitlener

4.14. Gelet op het vorenstaande overweegt het Hof het hiernavolgende ten overvloede.

4.15. Ter onderbouwing van haar stelling dat het niet betalen van de loonheffing en omzetbelasting niet aan [naam1] is te wijten, heeft belanghebbende gewezen op het vonnis van de kantonrechter van september 2017 (zie 2.12). Daarin is geoordeeld dat [naam6] BV en [naam7] hun taak als bestuurder van [naam1] niet zodanig kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [naam1] . Met enkel deze verwijzing is belanghebbende echter niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat het niet betalen van de loonheffing en omzetbelasting door [naam1] niet aan [naam1] is te wijten. De kantonrechter heeft zich in het vonnis immers op generlei wijze uitgelaten over het betalen van de eigen belasting- en premieschulden van [naam1] .

4.16. Evenmin heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de loonheffing en omzetbelasting door [naam1] het gevolg was van niet-voorzienbare tegenvallende bedrijfseconomische gebeurtenissen en omstandigheden. Het door belanghebbende gestelde onvoorziene ziekteverzuim bij [naam1] betreft niet een dergelijke gebeurtenis, nu [naam1] daarvoor risicobeperkende maatregelen had kunnen nemen.

4.17. Verder staat vast dat [naam1] geen G-rekening heeft geopend, geen verzekering of reserveringen heeft getroffen voor zieke werknemers en geen toereikende administratie heeft gevoerd.

4.18. Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de loonheffing en omzetbelasting door [naam1] niet aan [naam1] is te wijten. Ook daarom is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld.

Slotsom

4.19. Ook in hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, ziet het Hof geen aanleiding om het hoger beroep gegrond te achten. Het hoger beroep van belanghebbende is derhalve ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. V.F.R. Woeltjes in tegenwoordigheid van drs. M.T.M. Hennevelt als griffier. De beslissing is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken.