Hoge Raad haalt streep door taxplanningstructuur met winstvennootschappen (2)

1 Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep in cassatie naar voren gebracht.

Partijen hebben de zaak deels schriftelijk en deels mondeling doen toelichten. Belanghebbende door M. Mees en M. Sanders, advocaten te Amsterdam, en de Staatssecretaris door C.M. Bergman en W.I. Wisman, advocaten te Den Haag. Partijen hebben over en weer op elkaars schriftelijke toelichting gereageerd.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 25 augustus 2016 geconcludeerd tot (i) het ongegrond verklaren van het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris, (ii) het gegrond verklaren van het onvoorwaardelijk voorgestelde middel in het incidentele cassatieberoep van belanghebbende, en (iii) het buiten behandeling laten van de voorwaardelijk voorgestelde middelen in het incidentele cassatieberoep van belanghebbende (ECLI:NL:PHR:2016:897).

Partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten in cassatie

2.1.

De moedervennootschap van de [X] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in Zürich (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [X] A.G. een centrale rol.

2.2.

[X] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [X] London Branch (hierna: [X London Branch]). [X London Branch] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

2.3.

[X] Ltd (hierna: [X Ltd]) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [X Ltd] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

2.4.

Het concern is in Nederland actief via - onder meer - [X Holdings] B.V. (voorheen [X Holdings] B.V.; hierna: [X Holdings]), een kleindochtervennootschap van [X] A.G.

2.5.

[X Holdings] heeft op 30 september 2004 de aandelen in belanghebbende gekocht van (een groepsvennootschap van) [E]. De activa van belanghebbende bestonden op dat moment uit een houtvergassingsinstallatie en liquide middelen en haar passiva uit het eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld. In 2007 heeft belanghebbende de houtvergassingsinstallatie verkocht aan haar dochtermaatschappij [X10] Finance B.V.

2.6.

Belanghebbende heeft na haar overname door [X Holdings] tot aanzienlijke bedragen leningen opgenomen bij [X London Branch]. [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden zijn door belanghebbende – uiteindelijk – aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen. Op de voordelen die belanghebbende uit die vennootschappen genoot was de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [X Ltd], kort nadat belanghebbende voornoemde leningen heeft opgenomen bij [X London Branch].

Daarnaast werd [X Ltd] ook rechtstreeks door [X London Branch] gefinancierd.

2.7.

De betaling van de door belanghebbende aan [X London Branch] verschuldigde rente werd steeds gefinancierd uit door haar ontvangen dividenduitkeringen van de concernvennootschappen waarin zij als gevolg van de hiervoor in 2.6 bedoelde stortingen onderscheidenlijk verwervingen deelnam. De leningen van [X London Branch] werden steeds afgelost met bedragen die aan belanghebbende werden uitgekeerd bij wege van terugbetaling van kapitaal.

De door belanghebbende aan [X London Branch] betaalde rente is bij [X London Branch] effectief betrokken in de heffing van winstbelasting in het Verenigd Koninkrijk.

2.8.

Belanghebbende heeft in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de desbetreffende jaren de aan [X London Branch] verschuldigde rente, voor zover nodig met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 september 2003, Bosal Holding BV, C‑168/01, ECLI:EU:C:2003:479, BNB 2003/344 (hierna: het Bosal-arrest), als aftrekbare lasten in aanmerking genomen.

2.9.

Voor het Hof was – voor zover in cassatie van belang - in geschil (i) of, wat betreft de belastingaanslagen die als navorderingsaanslagen zijn opgelegd, de Inspecteur tot navordering bevoegd was, (ii) of de Inspecteur de winst van belanghebbende terecht heeft gecorrigeerd door het niet in aftrek toelaten van de door belanghebbende aan [X London Branch] verschuldigde rente, en (iii) of de vergrijpboeten terecht zijn opgelegd.

3 Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

3.1.

De middelen I en II, die betrekking hebben op de over de jaren 2005 en 2006 opgelegde navorderingsaanslagen, zijn gelijkluidend aan de middelen I en II van het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris in het heden gewezen arrest van de Hoge Raad in de zaak met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638. De middelen falen op de gronden die zijn vermeld in rechtsoverweging 3.1 van dat arrest.

3.2.1.

Middel IV, dat nog slechts van belang is met betrekking tot de voor het jaar 2007 opgelegde aanslag, bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de renteaftrek bij belanghebbende niet met een beroep op strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) kan worden bestreden.

3.2.2.

Voor zover het middel betoogt dat ook bij belanghebbende sprake is van ‘gekochte’ winst faalt het. Het Hof heeft overwogen dat de feitelijke situatie met betrekking tot belanghebbende afwijkt van de situatie van de belanghebbenden in het hiervoor in 3.1 genoemde heden gewezen arrest in de zaak met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638. Het heeft voorts overwogen dat de Inspecteur heeft erkend dat bij belanghebbende niet kon worden vastgesteld dat sprake was van een ‘aangekochte winstvennootschap’. Het heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemotiveerd.

3.2.3.

Het middel faalt ook voor het overige. Voor de gronden daarvoor verwijst de Hoge Raad naar rechtsoverweging 3.2.3.19 van het hiervoor genoemde arrest in de zaak met kenmerk 15/05278, ECLI:NL:HR:2017:638.

3.3.

Middel III betreft de door de Inspecteur opgelegde boeten. Het middel faalt. Gelet op de verwerping van de middelen I, II en IV is in dit geval geen plaats voor een correctie en dus evenmin voor een boete.

4. Beoordeling van het door belanghebbende in haar incidentele beroep onvoorwaardelijk voorgestelde middel

Dit middel is door belanghebbende in haar schriftelijke reactie op de conclusie van de Advocaat‑Generaal ingetrokken. Het behoeft daarom geen behandeling.

5. Beoordeling van de door belanghebbende in haar incidentele beroep voorwaardelijk voorgestelde middelen

Aangezien het principale beroep van de Staatssecretaris niet leidt tot vernietiging van ’s Hofs uitspraak, is de voorwaarde waaronder het resterende deel van het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt het incidentele beroep daarom.

6 Proceskosten

Wat betreft het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Wat betreft het incidentele cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Overeenkomstig onderdeel 7 van het arrest met kenmerk 15/05278 wordt deze proceskostenvergoeding berekend op dezelfde wijze als bij samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, lid 2, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

7 Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een tiende van € 5012, derhalve € 501,20 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president J.A.C.A. Overgaauw, en de raadsheren J.W. van den Berge, P.M.F. van Loon en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017.