Een Nederlandse tussenhoudster (X bv) maakt deel uit van een internationaal opererend concern dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Zij fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij en houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde vennootschap D. In D ondergebrachte geldmiddelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door D in de vorm van een renteloze en direct opeisbare dollarlening gestald bij vennootschap F. D heeft valutaverliezen geleden. Hiermee wordt in Ierland bij de berekening van de winstbelasting geen rekening gehouden. X bv berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars op grond van de Regeling Functionele valuta.
Volgens de Inspecteur is op het Ierse aandelenbezit de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. De deelneming is in Ierland niet ‘onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst’. Er is volgens de Inspecteur sprake van een laagbelaste beleggingsdeelneming (artikel 13, lid 9, Wet VpB 1969 (tekst 2008)).
Hof Amsterdam is het niet met de Inspecteur eens en acht de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing. In deze cassatieprocedure is met name in geschil hoe met het oog op de berekening van de effectieve belastingdruk voor een beleggingsdeelneming de omvang van de winst van die deelneming (hierna: de toetswinst) moet worden bepaald. De staatssecretaris van Financiën stelt dat valutaresultaten bij de berekening van de toetswinst buiten beschouwing moeten blijven.
De Hoge Raad verwerpt dit standpunt. Bij de berekening van de toetswinst moet rekening gehouden worden met valutaverschillen. Dit volgt uit de tekst van de wet. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13, lid 10, Wet VpB 1969 biedt voorts onvoldoende grond voor een andere uitleg. De staatssecretaris komt wel terecht op tegen het oordeel van het Hof dat X bv volgens goed koopmansgebruik niet verplicht is de valutaverliezen op een eerder tijdstip te verantwoorden dan bij realisatie. De Hoge Raad merkt nog op dat bestanddelen van de winst die in het vestigingsland van de deelneming niet in de belastbare winst worden begrepen, volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst, in de toetswinst moeten worden opgenomen. De staatssecretaris komt verder terecht met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de zakelijkheid van het rentepercentage over de geldlening van D aan F. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep gegrond. De zaak is verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden.
Conform Conclusie A-G Wattel.
Voor zover ik weet, is dit het eerste arrest over het in 2007 geïntroduceerde, en in 2010 verfijnde, regime voor (laagbelaste) beleggingsdeelnemingen in de deelnemingsvrijstelling. Het onderhavige arrest handelt over het jaar 2008, en dus over de regeling die van 2007 tot en met 2009 heeft gegolden. In die periode is sprake van een laagbelaste beleggingsdeelneming indien de belastingplichtige zowel de bezittingentoets als de onderworpenheidstoets niet met succes doorstaat. Per 2010 is daarin een met het pre-2007 regime vergelijkbare oogmerktoets als extra disculpatiegrond toegevoegd.
In cassatie was niet in geschil dat het belang in de Ierse dochtermaatschappij diskwalificeerde voor de bezittingentoets. Aangezien de oogmerktoets in dat jaar nog niet (of beter gezegd: niet meer) gold, kon slechts het succesvol doorlopen van de onderworpenheidstoets de deelnemingsvrijstelling voor belanghebbende nog veilig stellen. Het toenmalige artikel 13, lid 10, Wet VpB 1969 verlangt daartoe – voor zover hier van belang – dat de Ierse dochtermaatschappij ‘niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst (…)’. De woorden ‘een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst’ houden in dat – om voldoende onderworpenheid aannemelijk te maken – de fictieve grondslag van de Ierse vennootschap moet worden bepaald die (ceteris paribus) zou gelden als de Ierse dochtervennootschap in dat jaar in Nederland gevestigd zou zijn geweest. Aldus moet een volledige herrekening naar Nederlandse maatstaven van de buitenlandse winstbelastinggrondslag plaatsvinden. De feitelijke betaalde Ierse winstbelasting moet vervolgens ten minste 10% van die Nederlandse ‘toetsgrondslag’ bedragen om te ‘slagen’ voor de onderworpenheidstoets.
BRON
[
9 september 2016
nr. 15/00707
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 8 januari 2015, nr. 14/00053, op het hoger beroep van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 12/9019) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2008 gegeven beschikking bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 14 oktober 2015 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Beoordeling van het middel
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Belanghebbende behoort tot een internationaal opererend concern dat werkzaam is op het gebied van verzekeringen en financiële dienstverlening. Zij fungeert als houdster- en financieringsmaatschappij en houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde vennootschap [D] (hierna: [D]). Belanghebbendes in Zuid‑Afrika gevestigde moedervennootschap houdt middellijk alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [J] B.V. (hierna: [J]), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde vennootschap [F] Limited (hierna: [F]).
2.1.2.
In 2000 is het concern waartoe belanghebbende behoort, begonnen uitvoering te geven aan plannen voor expansie in onder meer Europa. De daarvoor noodzakelijk geachte geldmiddelen zijn vrijgemaakt en via belanghebbende respectievelijk [J] ondergebracht in een overnamekas bij [D] respectievelijk [F]. [F] als ‘treasury company’ voerde feitelijk het beheer over deze middelen. [D] heeft aan belanghebbende geldleningen in Amerikaanse dollar verstrekt ten behoeve van acquisities. Vanaf 1 januari 2006 wordt over deze geldleningen geen rente meer berekend.
2.1.3.
De in [D] ondergebrachte geldmiddelen die niet aanstonds werden gebruikt voor de financiering van acquisities werden door [D] in de vorm van een renteloze en direct opeisbare geldlening gestald bij [F]. Een deel van de gestalde gelden werd door [F], renteloos en direct opeisbaar, in Zuid-Afrikaanse rand geleend aan een in Zuid-Afrika gevestigde zustervennootschap van belanghebbende. Een ander deel van die gelden heeft [F] tegen een rente van 2,19 percent op deposito’s in Amerikaanse dollar gestald bij de Bank of Ireland.
2.1.4.
Naast de hiervoor in 2.1.3 vermelde vorderingen in Amerikaanse dollar hield [D] in 2008 vorderingen in Britse pond. Met betrekking tot al deze vorderingen heeft [D] - in euro uitgedrukt - valutaverliezen geleden.
2.1.5.
[D] is in 2008 in Ierland aangeslagen in de winstbelasting voor 25 percent van haar in euro aangegeven winst uit de hiervoor in 2.1.3 vermelde bronnen. In Ierland is bij de berekening van de winstbelasting geen rekening gehouden met valutaverliezen. Evenmin is een rentebate in aanmerking genomen met betrekking tot de renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen.
2.2.1.
Voor het Hof was, voor zover in cassatie van belang, in geschil het antwoord op de vraag of [D] is aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, lid 9, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008; hierna: de Wet), waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet bedoelde deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, en meer in het bijzonder of [D] is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst als bedoeld in artikel 13, lid 10, van de Wet.
2.2.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat [D] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming. Het heeft daartoe, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, overwogen dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [D] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [D] aan [F], dat bij deze berekening valutaverliezen als gevolg van koersbewegingen tussen enerzijds de euro en anderzijds het Britse pond en de Amerikaanse dollar in aftrek komen en dat de Inspecteur de wijze waarop belanghebbende het valutaverlies ten opzichte van de Amerikaanse dollar voor het jaar 2008 heeft berekend, niet heeft betwist. Het middel bestrijdt deze oordelen van het Hof.
2.3.
Bij de behandeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.
2.3.1.
Artikel 13, lid 9, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een laagbelaste beleggingsdeelneming, alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Volgens artikel 13, lid 10, van de Wet is een van de vereisten voor het aanmerken van een lichaam als een laagbelaste beleggingsdeelneming dat het lichaam niet is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10 percent over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c van de Wet buiten toepassing blijven.
2.3.2.
In de onderhavige zaak is met name in geschil het antwoord op de vraag hoe met het oog op de berekening van de effectieve belastingdruk voor een beleggingsdeelneming de omvang van de winst van die deelneming (hierna: de toetswinst) moet worden bepaald. Blijkens de in onderdeel 5.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is het de bedoeling van de wetgever de grens voor het al dan niet laag belast zijn van een beleggingsdeelneming te leggen bij een effectieve belastingdruk van 10 percent, waarbij de grondslag vergelijkbaar is met die voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er moet volgens de wetgever sprake zijn van een reële winstbepaling. Daarvan kan naar de opzet van de wetgever niet worden gesproken in geval van aanzienlijke grondslagverminderingen of aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming ten opzichte van de Nederlandse regels ter bepaling van de belastbare winst.
2.3.3.
Het voorgaande betekent dat bij de bepaling van de toetswinst moet worden afgeweken van de winstberekening van de desbetreffende deelneming in het land van vestiging voor zover het gaat om elementen van die winstberekening die de effectieve belastingdruk structureel verlagen en die strijdig zijn met de Nederlandse maatstaven ter bepaling van de belastbare winst. Een dergelijke afwijking is geboden in een geval als het onderhavige waarin in het land van vestiging van de deelneming geen rente in aanmerking wordt genomen ter zake van renteloze vorderingen op gelieerde vennootschappen. In het licht van de hiervoor geschetste doelstelling van artikel 13, lid 10, van de Wet brengt de verplichting de toetswinst naar Nederlandse maatstaven vast te stellen voor een belastingplichtige niet de vrijheid mee die toetswinst, met inachtneming van goed koopmansgebruik, naar eigen inzicht te bepalen en zonder noodzaak af te wijken van de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming voor de belastingheffing aldaar is berekend. Bij het bepalen van de toetswinst zal integendeel zo veel mogelijk moeten worden aangesloten bij de wijze waarop de winst in het land van vestiging van de deelneming wordt bepaald. Dit brengt onder andere met zich dat de toetswinst dient te worden bepaald in de valuta waarin de deelneming haar winst berekent voor toepassing van de belastingheffing in het land van vestiging.
2.4.
Bij de berekening van de winst voor de Ierse winstbelasting worden valutaresultaten als waarvan in het onderhavige geval sprake is, buiten beschouwing gelaten. Daardoor wordt de naar Ierse maatstaven bepaalde totaalwinst beïnvloed. Dit roept de vraag op of valutaresultaten als hier aan de orde eveneens buiten aanmerking moeten blijven bij de berekening van de toetswinst. Verdedigd kan worden dat dit inderdaad moet omdat het hier niet gaat om een element van de winstberekening in Ierland waardoor de effectieve belastingdruk aldaar structureel wordt verlaagd. Valutaresultaten kunnen immers zowel positief als negatief uitvallen. De tekst van de Wet wijst echter in een andere richting: valutaresultaten behoren naar Nederlandse maatstaven zonder meer tot de totaalwinst. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13, lid 10, van de Wet biedt voorts onvoldoende grond voor een andere uitleg. Dat brengt de Hoge Raad ertoe te oordelen dat bij de berekening van de toetswinst rekening moet worden gehouden met valutaverschillen. Onderdeel a van het middel faalt derhalve.
2.5.
Middelonderdeel b moet aldus worden verstaan dat het - onder meer - opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende volgens goed koopmansgebruik niet verplicht is valutaverliezen op de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 bedoelde vorderingen op een eerder tijdstip te verantwoorden dan bij realisatie. Het middelonderdeel slaagt in zoverre. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van ’s Hofs vaststelling dat vorderingen van [D] direct opeisbaar waren. De enkele door het Hof vastgestelde omstandigheid dat vorderingen behoorden tot een “permanent in dollars aangehouden overnamekas” kan dat oordeel niet dragen. Daarbij verdient opmerking dat bestanddelen van de winst die in het vestigingsland van de deelneming niet in de belastbare winst worden begrepen, volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst, in de toetswinst moeten worden opgenomen. Het middelonderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
2.6.1.
Onderdeel c van het middel komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [D] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [D] aan [F]. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het bij de door [D] aan [F] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (een overnamekas) ging en dat [F] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19 percent bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd. De Inspecteur had nu juist voor het Hof, aldus het middelonderdeel, de zakelijkheid van dat rentepercentage bestreden en gemotiveerd aangevoerd dat een zakelijke rente onder de gegeven omstandigheden 3,554 percent zou bedragen en subsidiair dat deze 2,326 percent zou bedragen.
2.6.2.
Middelonderdeel c slaagt. Het rentepercentage waarop [D] recht heeft in het kader van een deposito-overeenkomst met een bank kan slechts worden gehanteerd als verrekenprijs ter zake van een onderlinge rechtsverhouding met een gelieerde partij, indien de beide transacties voldoende vergelijkbaar zijn. In het geval van geldverstrekkingen als de onderhavige dient daarbij onder meer rekening te worden gehouden met de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt. In het onderhavige geval liep [F] voor zover zij de gestalde gelden had geleend aan de hiervoor in 2.1.3 vermelde zustervennootschap zowel een valuta- als een debiteurenrisico. Gelet op hetgeen de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het in de hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de kredietwaardigheid van [F] vergelijkbaar is met die van de Bank of Ireland. Nu het Hof de vergelijkbaarheid van de kredietwaardigheid van de beide schuldenaren onbesproken heeft gelaten, is zijn oordeel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Dit klemt te meer aangezien in de procedure voor het Hof de omkering en de verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27j, lid 3, AWR in samenhang gelezen met artikel 27e AWR van toepassing is.
2.7.
Op grond van het hiervoor in 2.5 en 2.6.2 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
3 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2016.
