Standpunt over kwalificatie geldverstrekking – profit participation rights (PPR) (Geactualiseerd)

KG:011:2022:10 Kwalificatie geldverstrekking – profit participation rights (PPR)

Publicatiedatum 21-03-2023, 14:39 | Laatste update 07-11-2024, 15:06 | Standpunt

Aanleiding

De vraag is opgekomen of een bepaalde geldverstrekking fiscaal kwalificeert als kapitaal. De casus is als volgt.

Y heeft in totaal 15 miljoen profit participation rights (hierna: PPR’s) uitgegeven. Belastingplichtige heeft 5,25 miljoen aan PPR’s verkregen (35%). De door Y verkregen gelden houden verband met de financiering van een door Y verworven Target.

De PPR heeft de volgende kenmerken:

• Een PPR geeft geen recht om deel te nemen aan en te stemmen in de aandeelhoudersvergaderingen van Y.
• De omvang van de jaarlijkse vergoeding op de PPR’s is gelijk aan het door Y van Target ontvangen netto dividend. De uitbetaling van de jaarlijkse vergoeding is afhankelijk van de aanwezigheid van civielrechtelijk vrij vermogen bij Y. Als er – kort gezegd – niet voldoende vrije ruimte tot uitbetaling is, dan wordt het recht op uitbetaling van die vergoeding doorgeschoven naar het volgende jaar.
• De looptijd van de PPR is 40 jaar.
• Het na 40 jaar terug te betalen bedrag is gelijk aan de boekwaarde van het belang van Y in Target plus 50% van het verschil tussen de boekwaarde en de (hogere) reële marktwaarde van het belang van Y in Target. Daarbij wordt geen rekening gehouden met eventuele stijgingen van de boekwaarde van het belang door aanvullende financieringsmaatregelen.
• Bij een voortijdige desinvestering van Target (hierna: Exit Event) vindt een eerdere beëindiging van de PPR plaats. Er is sprake van een Exit Event bij liquidatie, verkoop, fusie of enige andere transactie betreffende de Target met gelijkwaardig effect. Het terugbetalingsbedrag is in dat geval gelijk aan de toegerekende door Y gerealiseerde netto-opbrengst via een dergelijk Exit Event, na aftrek van eventuele belastingen die daarop door worden betaald.
• In beide situaties (na 40 jaar en bij een Exit Event) wordt de ‘vordering tot terugbetaling’ verminderd indien en voor zover de betaling niet kan worden gedaan uit het vrije eigen vermogen van Y.
• Op de PPR-overeenkomst is het civiele recht van land Z van toepassing.
• Belastingplichtige heeft aangegeven dat deze PPR naar het civiele recht van land Z niet als aandelenkapitaal wordt aangemerkt (maar als vreemd vermogen).

De Kennisgroep deelnemingsvrijstelling heeft tegelijkertijd de vraag voorgelegd gekregen of het belang via de PPR's kwalificeert als deelneming als bedoeld in artikel 13, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het standpunt op die vraag is te vinden onder nummer KG:023:2022:3.

Vraag

Dienen de onderhavige PPR’s fiscaal als kapitaalverstrekking te worden aangemerkt?

Antwoord

Ja. De onderhavige PPR’s zijn een risicodragende geldverstrekking, waarbij de latere terugbetaling niet de vaste hoofdsom betreft, maar waarbij terugbetaling hoger of lager kan zijn afhankelijk van de waarde van de door de geldnemer verworven vennootschap. Er bestaat niet zonder meer recht op de ‘vordering van achterstallige betalingen’ en terugbetaling van het verstrekte bedrag als er onvoldoende vrij vermogen beschikbaar is. De onderhavige PPR’s zijn – net als de RPS uit Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 – het meest vergelijkbaar met cumulatief preferente aandelen, dan wel met aandelen met bijzondere financiële rechten. Deze PPR’s kwalificeren daarom civielrechtelijk als kapitaal. Om die reden moeten de PPR’s ook fiscaalrechtelijk als kapitaal worden aangemerkt.

Beschouwing

1. Civielrechtelijk aandelenkapitaal is fiscaal kapitaalverstrekking

De Hoge Raad heeft in onder meer de perpetualzaak geoordeeld dat fiscaal sprake is van een kapitaalverstrekking als naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld sprake is van aandelenkapitaal (Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874, BNB 2020/117, r.o. 2.3.2):

2. Civielrechtelijke duiding PPR: aan de hand waarvan?

2.1. Om de juiste fiscale gevolgen aan de geldverstrekking te kunnen verbinden moet dus eerst de vraag worden beantwoord hoe de geldverstrekking civielrechtelijk wordt geduid, ofwel, welke civielrechtelijke vorm partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (vergelijk de hierna bij punt 3.1 van dit standpunt opgenomen r.o. 3.3.1 van de Hoge Raad). Uit de hierna te behandelen jurisprudentie blijkt dat, in geval een overeenkomst wordt beheerst door buitenlands recht, de Nederlandse civielrechtelijke vorm wordt bepaald op basis van de omstandigheden die voortvloeien uit dat recht.

2.2. In de PPR-overeenkomst staat dat de voorwaarden moeten worden geïnterpreteerd in overeenstemming met en worden beheerst door het civiele recht van land Z. Het gaat er dus om de omstandigheden en daarmee de kenmerken, rechten en verplichtingen te bepalen die voortvloeien uit de door partijen gekozen buitenlandse civielrechtelijke vorm.

2.3. Vervolgens moet, gegeven die omstandigheden, worden onderzocht met welke Nederlandse civielrechtelijke vorm de geldverstrekking het meest vergelijkbaar is. Dit kan worden afgeleid uit het volgende oordeel van de Hoge Raad (Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, r.o. 3.3.3):

2.4. Volgens belastingplichtige moet de PPR naar Duits civiel recht niet als aandelenkapitaal worden aangemerkt. In lijn met de onder punt 2.3 opgenomen passage uit het arrest Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, zal moeten worden beoordeeld of de PPR vergelijkbaar is met (een vorm van) aandelen in het Nederlandse civiele recht.

2.5. De bepalingen van de PPR worden geïnterpreteerd in overeenstemming met en beheerst door het civiele recht van land Z. Voor zover bekend, geeft het civiele recht van land Z geen aanleiding de inhoud van de overeenkomst anders te beschrijven dan onder de feiten opgenomen.

3. Civielrechtelijke duiding PPR: jurisprudentie

3.1. Uit de navolgende rechtsoverwegingen van de Hoge Raad volgt dat de krachtens buitenlands civiele recht geldende rechten en verplichtingen van een geldverstrekking voor de fiscale kwalificatie moeten worden vergeleken met de volgens het Nederlandse civiele recht geldende eigenschappen van aandelenkapitaal (en geldlening). De uitkomst hiervan dient als basis voor de fiscale kwalificatie (Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224):

3.2. In dit verband dient ook te worden gekeken naar het (andere) arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014, namelijk ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80. De Hoge Raad heeft daarin geoordeeld dat, in het geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven sprake is van verschaffing van kapitaal, geen uitzonderingen gelden op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale kwalificatie. De civielrechtelijke beoordeling is dan doorslaggevend voor de vraag of sprake is van kapitaal. Daarbij zoomt de Hoge Raad ook specifiek in op bepalingen van het Nederlandse civiele recht (Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, r.o. 3.4.3):

3.3. Naast de verwijzingen naar het Nederlandse civiele recht volgt uit het voorgaande dat het karakter van kapitaal niet verloren gaat door de mogelijkheid om de kapitaalverschaffing na enkele jaren te beëindigen. Hieruit kan worden afgeleid dat een overeengekomen looptijd – in beginsel een kenmerk van een geldlening – niet doorslaggevend is voor de kwalificatie van de geldverstrekking.

3.4. De uitkomst van het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, is dat de 'redeemable preference shares' (RPS) grote overeenkomsten vertonen met cumulatief preferente aandelen (waaraan beperkte stemrechten zijn verbonden). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kennelijke beoordeling naar civielrechtelijke maatstaven door het Hof, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hieruit volgt dat, kort gezegd, het Burgerlijk Wetboek leidend is; daarbij gaat het er bij geldverstrekkingen naar buitenlands recht om met welke Nederlandse soort geldverstrekking deze het meest vergelijkbaar is.

In casu moet dus de vraag worden beantwoord waarmee de PPR, naar (Nederlandse) civielrechtelijke maatstaven beoordeeld, het meest vergelijkbaar is.

3.5. Allereerst zijn de volgende civielrechtelijke bepalingen van belang (met betrekking tot de besloten vennootschap).

Artikel 2:190 BW:

Artikel 2:178, lid 1, BW:

Artikel 2:195, lid 1, BW:

3.6. Uit genoemde bepalingen vloeit voort dat er verschillende soorten aandelen kunnen zijn, waaronder aandelen zonder stemrecht. Een van de soorten aandelen betreft het ‘preferente aandeel’, hoewel het Burgerlijk Wetboek hiervan geen definitie bevat. Preferente aandelen worden in de statuten gecreëerd, waardoor er uiteenlopende vormen kunnen bestaan (bijvoorbeeld de vorm zonder stemrecht). Preferente aandelen bevatten een bijzonder financieel recht, zoals een recht om als eerste en dan een vast bedrag van de winstuitkering te ontvangen, dat wordt uitgedrukt in een vast percentage van de nominale waarde. Cumulatief preferente aandelen zijn preferente aandelen waarvan de voorrechten, met name de dividendrechten, van jaar tot jaar worden gecumuleerd indien deze niet in dat betreffende jaar kunnen worden gehonoreerd. Dergelijke dividenden hebben voorrang boven dividenden op gewone aandelen.

3.7. In de casus van het arrest Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, hebben het Hof en de Hoge Raad de volgende elementen betrokken in de beoordeling van de RPS om tot een vergelijking met cumulatief preferente aandelen te komen:

• De vergoeding;
• De terugbetaling;
• De looptijd;
• Het stemrecht.

Op deze vier punten worden hierna ook de PPR’s beoordeeld.

4. Nederlandse civielrechtelijke duiding PPR-overeenkomst

4.1. De vergoeding

De jaarlijkse vergoeding op de PPR is gelijk aan het van Target ontvangen netto dividend. Deze uitbetaling is afhankelijk van de aanwezigheid van civielrechtelijk vrij vermogen bij Target. Als er onvoldoende ruimte is, wordt het recht op uitbetaling doorgeschoven naar het daaropvolgende jaar. Een winstafhankelijke vergoeding past in beginsel bij de verstrekking van vermogen in de vorm van kapitaal. Echter, er kan ook sprake zijn van een winstdelende lening.

In geval er onvoldoende civielrechtelijk vrij vermogen is, bestaat er bij de onderhavige PPR niet zonder meer recht op het vorderen van doorgeschoven dividend. Immers, als er nooit voldoende vrij vermogen aanwezig is, dan zal de vergoeding continu vooruit worden geschoven, met als gevolg dat de facto sprake is van afstel van uitbetaling. Dit betekent dat de geldverstrekker het risico met betrekking tot ontvangst van de vergoeding draagt.

4.2. De terugbetaling

Het totale bedrag dat aan het einde van de looptijd aan de gerechtigden van de PPR’s wordt betaald, is gelijk aan de boekwaarde van het belang in Target plus 50% van het verschil tussen de boekwaarde en de (hogere) reële marktwaarde van het belang in Target. Er wordt geen rekening gehouden met eventuele stijgingen van de boekwaarde door aanvullende financieringsmaatregelen.

Voortijdige beëindiging door een Exit Event

Bij een voortijdige desinvestering van Target vindt er een eerdere beëindiging van de PPR plaats. Het totale terugbetalingsbedrag is in dat geval gelijk aan de door Y gerealiseerde netto-opbrengst via een dergelijk Exit Event, na aftrek van eventuele belastingen die daarop worden betaald. Bij voortijdige beëindiging is er – net als na het verstrijken van de looptijd – geen sprake van de terugbetaling van een hoofdsom, een gelijke som geld, maar een bedrag dat voornamelijk afhankelijk is van de waarde van Target.

Geen verplichting tot terugbetaling van nominale waarde PPR’s

Het voorgaande betekent dat het, ongeacht de uiteindelijke duur van de PPR’s, niet op voorhand vaststaat welk bedrag wordt terugbetaald. Er is ook geen verplichting tot terugbetaling van de nominale waarde van de PPR’s. De geldverstrekker draagt niet alleen risico met betrekking tot de vergoeding (gelijk aan het netto dividend uit Target), maar ook voor de hoofdsom.

In dit verband wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:706 (r.o. 3.2.2 en 4.3).:

Aan de houder van de PPR wordt geen hoofdsom (plus eventuele rente) terugbetaald, maar een bedrag dat voornamelijk afhankelijk is van de waarde van Target. Dit bedrag kan (significant) hoger, maar ook (significant) lager zijn dan de verstrekte geldsom.

Hoogte terugbetaling afhankelijk van vrij vermogen

Het bedrag van de ‘vordering tot terugbetaling’ wordt verminderd indien en voor zover de betaling niet kan worden gedaan uit, kort gezegd, het vrije eigen vermogen van Y. Deze maximering van de hoogte van het bedrag dat moet worden betaald tot de omvang van het zogenoemde vrije eigen vermogen, duidt op aandelenkapitaal.

Vergelijk in dit verband artikel 2:216, lid 1, BW:

‘De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan.’

Ook in de casus van Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, was sprake van een bepaling die een beperking oplegt in de zin dat er voldoende (vrij) vermogen moet zijn om de aflossing te financieren (Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, r.o. 3.1.4):

Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het door de PPR-houder verstrekte kapitaal als risicodragend is te beschouwen.

4.3. De looptijd

De looptijd van de PPR is 40 jaar. Een verstrekking in de vorm van kapitaal kent in de regel geen overeengekomen looptijd, maar aandelenkapitaal kan ook een bepaalde termijn hebben. In Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224 (r.o. 3.3.2, zie punt 3.1 van dit standpunt) en Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181 (r.o. 3.4.3, zie punt 3.2 van dit standpunt) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vaste looptijd niet doorslaggevend is voor de kwalificatie.

4.4. Het stemrecht

De PPR heeft geen stemrecht. Het Nederlandse civiele recht kent ook aandelen zonder stemrecht (zie punt 3.5 hiervoor). Dit kunnen ook cumulatief preferente aandelen zijn. Het kenmerk ‘geen stemrecht’ staat daarom aan een kwalificatie als kapitaal niet in de weg. In het verlengde hiervan kan de vergelijking met de RPS worden gemaakt, waarbij sprake was van beperkt stemrecht en de Hoge Raad de vergelijking die het Hof maakte met cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten niet vond getuigen van een onjuiste opvatting (zie r.o 3.3.3 in Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, zoals onder meer aangehaald bij punt 3.1 hiervoor).

4.5. Het geheel in onderlinge samenhang bezien

In de casus van Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, kwamen het Hof en de Hoge Raad tot het oordeel dat de RPS vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen. Bij een vergelijking van de PPR in deze casus met de RPS komen de volgende verschillen en overeenkomsten naar voren:

De PPR-houder heeft – anders dan bij de RPS – geen recht op een vast percentage van de nominale waarde, maar op een rendement gelijk aan het netto dividend van Target.

Er is geen sprake van aflossing tegen een vast bedrag, want de terugbetaling is afhankelijk van de waarde van Target. Vergoeding en terugbetaling zijn eveneens afhankelijk van het civielrechtelijke vrije vermogen. De uitgifte en aflossing van de RPS van Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, vinden daarentegen plaats tegen nominale waarde en de terugbetaling geschiedt uit de winst of uit de opbrengsten van met het oog op de aflossing nieuw uitgegeven aandelen.

• De RPS van Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224 konden op ieder moment worden afgelost en uiterlijk na 10 jaar. De PPR heeft een looptijd van 40 jaar en eerdere aflossing vindt alleen plaats bij een desinvestering van Target.
• De houder van de PPR heeft geen stemrecht, de RPS kent een beperkt stemrecht.
• De PPR houder draagt niet alleen het risico met betrekking tot de vergoeding, maar ook voor de hoofdsom. Dit maakt dat het verstrekte kapitaal als risicodragend is te beschouwen en daarmee is de PPR-houder aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap.

5. Conclusie

5.1. De onderhavige PPR is een risicodragende geldverstrekking, waarbij de latere terugbetaling niet de  vaste hoofdsom betreft, maar waarbij terugbetaling hoger en lager kan zijn afhankelijk van de waarde van de door de geldnemer verworven vennootschap. Er bestaat niet zonder meer recht op de ‘vordering van achterstallige betalingen’ en terugbetaling van het verstrekte bedrag als er onvoldoende vrij vermogen beschikbaar is. De PPR is – net als de RPS van Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224 – het meest vergelijkbaar met cumulatief preferente aandelen (zonder stemrecht), dan wel met aandelen met (alleen) bijzondere financiële rechten.

5.2. De conclusie is dat deze PPR civielrechtelijk kwalificeert als kapitaal. Om die reden moet de PPR ook fiscaalrechtelijk als kapitaal worden aangemerkt.

Content informatie

Dit standpunt is vastgesteld op 25-05-2022.