Douane gaf hulpmiddel van medisch systeem terecht niet vrij

Bij brief van 22 december 2022, gericht aan octrooirechthoudster, heeft verweerder toegewezen het verzoek van octrooirechthoudster van 7 december 2022 tot optreden van de douane ten aanzien van goederen waarvan wordt vermoed dat zij inbreuk maken op een intellectueel eigendom.

Bij brief van 6 maart 2023 heeft verweerder, gericht aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] onderscheidenlijk als aangever en als houder van de goederen, mededeling gedaan van schorsing van de vrijgave/vasthouding van een aantal goederen, te weten 21 [# 1] , 20 [# 2] en 15 [# 3] omdat een vermoeden bestaat dat deze goederen inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht.

Tegen beide brieven hebben verzoeksters tezamen bezwaar gemaakt bij schrijven van 17 maart 2023.

Bij brief van 28 maart 2023 hebben verzoeksters verzocht hangende bovengenoemde bezwaarprocedures een voorlopige voorziening te treffen inhoudende de schorsing van beide brieven totdat de bestuursrechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan oftewel dat de goederen worden vrijgegeven door verweerder.

De rechtbank heeft het verzoek inzake de brief van 22 december 2022 van [verzoekster 1] B.V. geadministreerd onder nummer HAA 23/2331, het verzoek van [verzoekster 2] GmbH onder nummer HAA 23/2333 en het verzoek van [verzoekster 3] Ltd. onder nummer HAA 23/2337.

De rechtbank heeft het verzoek inzake de brief van 6 maart 2023 van [verzoekster 1] B.V. geadministreerd onder nummer HAA 23/2330, het verzoek van [verzoekster 2] GmbH onder nummer HAA 23/2332 en het verzoek van [verzoekster 3] Ltd. onder nummer HAA 23/2336.

Verweerder heeft op 3 april 2023 stukken ingediend. Op 5 april 2023 heeft verweerder een verweerschrift en nadere stukken overgelegd. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verzoeksters en octrooirechthoudster.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2023 te Haarlem.

Namens verzoekster zijn verschenen: [naam 1] , directeur van [verzoekster 1] B.V., bijgestaan door mr. R.M. van der Velden en mr. [naam 3] .

Namens verweerder zijn verschenen: mr. [naam 4] en [naam 5] .

Namens de octrooirechthoudster zijn verschenen: mr. [naam 6] , mr. [naam 7] en mr. [naam 8] .

Overwegingen

Feiten

1. [verzoekster 3] Ltd. is een bedrijf dat medische hulpmiddelen produceert. Sinds haar oprichting in 2006 legt zij zich toe op innovatie, ontwerp en ontwikkeling van deze hulpmiddelen. [verzoekster 2] GmbH is een dochteronderneming van [verzoekster 3] Ltd.. De voorzieningenrechter noemt deze beide verzoeksters in het vervolg tezamen “ [verzoekster 2] ”. [verzoekster 2] produceert een zogenoemd [systeem] , dat bestaat uit een drieledig afleversysteem: een [# 1] kunsthartklep, een [# 5] (de ballonkathether), en een zogenoemde “ [# 2] ” (of: [# 2] ). Bij plaatsing van een prothetische hartklep brengt een (ballon)kathersysteem de hartklep naar de plaats van gebruik. De [# 2] zijn een noodzakelijk hulpmiddel om voorafgaand aan deze procedure de prothetische hartklep op de ballon te monteren. De thans voorliggende procedures hebben alleen betrekking op het niet vrijgeven van “ [# 2] ”. [verzoekster 1] B.V. ( [verzoekster 1] ) is eigenaar van de 20 niet vrijgegeven [# 2] .

2. Bij verzoek van 7 december 2022 heeft octrooirechthoudster verweerder verzocht verzoeksters [# 2] tegen te houden omdat deze een inbreuk zouden vormen op haar octrooirecht [# 4] . Naar aanleiding van dit verzoek tot handhaving heeft verweerder de brief van 22 december 2022 verstuurd.

3. Op 27 februari 2023 heeft verweerder opdracht gegeven de op die dag door [bedrijf 1] gedane aangifte voor brengen in het vrije verkeer van [# 2] fysiek te onderzoeken. Bij dit onderzoek is vastgesteld dat de [# 2] artikelen betreffen waarop het verzoek tot handhaving ziet.

4. Op 28 februari 2023 heeft [bedrijf 1] aangifte gedaan van plaatsing onder schorsingsregeling van 56 producten, waaronder 20 [# 2] . [bedrijf 2] heeft een aangifte tijdelijk opslag gedaan. De [# 2] zijn thans opgeslagen in entrepot van [bedrijf 2] en vallen onder de regeling douane-entrepot.

5. Vervolgens heeft verweerder de brief van 6 maart 2023 verstuurd. Deze brief is gericht aan [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Verweerder geeft de [# 2] niet vrij.

6. Octrooirechthoudster is, na verlenging van de termijn van tien werkdagen na de kennisgeving van 6 maart 2023, bij dagvaardingen van 30 maart 2023 een civiele inbreukprocedure gestart tegen verzoeksters.

Standpunten van partijen

7. Verzoeksters stellen dat beide brieven beschikkingen zijn en dat zij daartegen kunnen opkomen omdat deze hun belangen raken. [verzoekster 1] B.V. is houder van de goederen in de zin van artikel 2, veertiende lid, van de Verordening (EU) 608/2013, de zogenoemde Anti-Piraterijverordening (hierna: de APV) en, zo lichtten zij ter zitting toe, juridisch eigenaar van de goederen. [verzoekster 2] is belanghebbende omdat zij nu niet meer over de [# 2] kan beschikken. Die zijn van wezenlijk belang bij het gebruik van de [# 1] kunsthartkleppen en [# 5] (de ballonkathethers), zodat [verzoekster 2] daardoor niet meer in Nederland op de markt kan zijn. Pas sinds 10 maart 2023 zijn zij op de hoogte van het bestaan van de brieven van 22 december 2022 en 6 maart 2023. Gelet op dit alles menen verzoeksters dat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat ook sprake is van een spoedeisend belang.

Voorts menen verzoeksters dat geen sprake is van piraterij of namaak waartegen de Verordening in het leven is geroepen. Er is geen sprake van een redelijk vermoeden van inbreuk op het octrooirecht. Verweerder heeft onvoldoende kennis van het octrooirecht en heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

8. Verweerder stelt dat verzoeksters geen bezwaar kunnen maken tegen de brief van 22 december 2022. Deze is niet gericht aan verzoeksters en zij zijn ook geen aanvrager. Verzoeksters worden niet rechtstreeks en individueel geraakt door de brief. Voorzover verzoeksters zijn opgekomen tegen de brief van 6 maart 2023 meent verweerder dat dit een kennisgeving betreft van de schorsing van de vrijgave/vasthouding van de goederen gericht aan de aangever en de houder van de goederen. Dit is geen beschikking is in de zin van artikel 5, aanhef en onder 39, van het van het Douanewetboek van de Unie (hierna: DWU). De brief beoogt slechts de relevante partijen op de hoogte te brengen van de schorsing van de vrijgave om hen daarmee in staat te stellen contact met elkaar op te nemen en om te besluiten welke procedure men wil gaan volgen. De Belastingdienst/Douane staat verder buiten deze procedure, aldus verweerder.

Wel meent verweerder dat voorzover verzoeksters zijn opgekomen tegen het feitelijk niet vrijgeven van de goederen, zij ontvangen kunnen worden in hun verzoek omdat artikel 5 aanhef en onder 39, van het DWU bepaalt dat het niet vrijgeven van de goederen een voor bezwaar vatbare beschikking is.

Inhoudelijk stelt verweerder zich op het standpunt dat de brief van 22 december 2022 en de brief van 6 maart 2023 zijn genomen in overeenstemming met de APV en het DWU. Van evident onrechtmatige beschikkingen is dan ook geen sprake, aldus verweerder.

9. Octrooirechthoudster stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van voor bezwaar en beroep vatbare beschikkingen, en dat de beslissingen verzoeksters niet rechtstreeks en individueel raken. Verzoeksters hebben niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een spoedeisend belang dat toewijzing van een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening rechtvaardigt. Artikel 24 van de APV biedt een mogelijkheid tot vroege vrijgave van goederen (die niet worden vrijgegeven vanwege een vermoeden van inbreuk op een octrooirecht). Zij bestrijdt dat de [# 2] van verzoeksters geen inbreuk maken op haar octrooirecht. Overigens dient de discussie over inbreuk plaats te vinden in de reeds aanhangige octrooiprocedures. Zij bestrijdt dat verzoeksters bezwaar hebben gemaakt tegen het niet vrijgeven van de goederen als zodanig.

Beoordeling

10. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

De brief van 22 december 2022

11. Tegen de brief van 22 december 2022 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt bij schrijven van 17 maart 2023. Dit is langer dan zes weken na 22 december 2022. De brief van 22 december is echter niet aan verzoeksters bekend gemaakt. De voorzieningenrechter zal er daarom van uitgaan dat geen sprake is van een termijnoverschrijding, dus dat het bezwaar niet op die grond niet-ontvankelijk is.

12. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de brief van 22 december 2022 geen besluit is. Artikel 1:3, eerste lid, van de Awb omschrijft een besluit als: “een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.” De brief van 22 december 2022 heeft geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Weliswaar zal verweerder, zoals ook ter zitting aan de orde is geweest, ter uitvoering van de honorering van het verzoek tot handhaving handelingen verrichten (zoals verwerking van de honorering van het verzoek in het registratiesysteem en het uitvoeren van controles aan de grens op goederen genoemd in het octrooi waarop inbreuk vermoed wordt) maar deze feitelijke handelingen zijn intern van aard en zij zijn niet van invloed op de rechtspositie van verzoeksters. Rechtsgevolgen zijn pas aan de orde indien bij verweerder een vermoeden van inbreuk ontstaat en hij op grond daarvan de vrijgave van de betreffende goederen schorst dan wel die goederen vasthoudt. Ook zonder de honorering van een verzoek tot handhaving als gedaan bij de brief van 22 december 2022 kan verweerder de vrijgave van goederen schorsen.

Omdat de brief van 22 december 2022 geen publiekrechtelijk rechtsgevolg heeft, kan daartegen geen bezwaar worden gemaakt in de zin van artikel 7:1 van de Awb. Het bezwaar van verzoeksters tegen de brief van 22 december 2022 zal dus naar verwachting niet-ontvankelijk worden verklaard.

De bestuursrechter is bevoegd om over dit besluit op bezwaar te oordelen (de beslissing op het bezwaar is als zodanig gericht op rechtsgevolg), en in het verlengde daarvan is de voorzieningenrechter bevoegd op verzoek een voorlopige voorziening te treffen. In het licht van proceseconomie, de context van de nu voorliggende samenhangende verzoeken om voorlopige voorzieningen en gezien de conclusies die onder 13. en 14. worden getrokken, zal de voorzieningenrechter van de douanekamer de verzochte voorlopige voorzieningen ter zake van de brief van 22 december 2022 beoordelen. Omdat het bezwaar naar verwachting niet-ontvankelijk zal worden verklaard en dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht zal zijn, bestaat geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van de brief van 22 december 2022.

De verzoeken in de zaken met zaaknummers HAA 23/2331, HAA 23/2333 en HAA 23/2337 zullen op deze grond worden afgewezen.

De brief van 6 maart 2023/het niet vrijgeven van de goederen

13. De brief van 6 maart 2023 heeft als onderwerp “kennisgeving schorsing vrijgave/vasthouding goederen aan aangever/houder goederen” en is gericht aan de aangever van de [# 2] en aan de houder van het douane-entrepot waar de [# 2] zich bevinden. Als einde van de termijn staat in deze brief genoemd: 20 maart 2023. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat deze termijn op verzoek van octrooirechthoudster is verlengd. Na afloop van deze verlengde termijn zijn de [# 2] vervolgens niet vrijgegeven op grond van artikel 23, eerste lid, laatste volzin van de APV. Dit is niet in een aparte beschikking neergelegd. De voorzieningenrechter begrijpt het bezwaar van verzoeksters aldus dat dit zich richt tegen het niet vrijgeven van de [# 2] . Weliswaar noemen verzoeksters in hun bezwaarschriften en hun verzoeken om een voorlopige voorziening de brieven van 22 december 2022 en 6 maart 2023, maar ten tijde van het opstellen van deze schrifturen hadden zij niet de beschikking over deze brieven. De brieven zijn op 4 april 2023 aan verzoeksters toegezonden in het kader van de nu voorliggende procedures. Wat verzoeksters hadden gemerkt, is dat verweerder de [# 2] niet vrijgaf en niet ging vrijgeven. In dat kader zochten zij rechtsbescherming. De voorzieningenrechter zal de verzoeken van verzoeksters in het kader van het niet vrijgeven van de [# 2] beoordelen.

Bevoegdheid voorzieningenrechter douanekamer

14. Octrooirechthoudster betwist de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de douanekamer van de rechtbank Noord-Holland omdat volgens haar geen douanewetgeving in geschil is. Als het al zou gaan om beschikkingen, is de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland bevoegd.

De voorzieningenrechter van de douanekamer ziet zich dus gesteld voor de vraag naar haar bevoegdheid voor de behandeling van de voorlopige voorzieningen.

Op grond van artikel 8, vierde lid, van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (bijlage 2 van de Awb) kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland tegen een beschikking als bedoeld in artikel 8:2, tweede lid, van de Algemene douanewet. Artikel 8:2, tweede lid, aanhef en onder a van de Algemene douanewet bepaalt dat een beschikking voor bezwaar vatbaar is indien het een beschikking betreft als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder 39, van het DWU. Op grond van deze bepaling is een beschikking elke beslissing welke verband houdt met de douanewetgeving die door een douaneautoriteit over een bepaald geval wordt genomen en die voor de betrokken persoon of betrokken personen rechtsgevolgen heeft.

Op grond van artikel 2, aanhef en onder 14, van de APV wordt voor de toepassing van de APV onder „houder van de goederen” verstaan: de persoon die de eigenaar is van de goederen waarvan wordt vermoed dat zij inbreuk maken op een intellectuele-eigendomsrecht of die een soortgelijk recht heeft om erover te beschikken, of er fysieke controle over uitoefent. De [# 2] zijn niet vrijgegeven omdat op grond van artikel 23, eerste lid, laatste volzin van de APV beperkingen aan de vrijgave zijn gesteld. Dit is een beperking als bedoeld in artikel 194, eerste lid, van het DWU. Deze beperking houdt verband met douanewetgeving. Het niet vrijgeven heeft betrekking op een bepaald geval, namelijk op 20 [# 2] die op 27 februari 2023 zijn aangegeven. Artikel 5, aanhef en onder 39, van het van het DWU stelt niet als eis dat een beschikking schriftelijk moet zijn. De feitelijke handeling van het niet vrijgeven kan dus een beschikking zijn in de zin van artikel 5, aanhef en onder 39, van het DWU. Rechtsgevolg van het niet vrijgeven is dat de houder/eigenaar van de goederen niet over de goederen kan beschikken. [verzoekster 1] heeft onweersproken gesteld dat zij de juridisch eigenaar is van de [# 2] . Ter zitting is besproken of de aangever ( [bedrijf 1] ) als directe of indirecte vertegenwoordiger aangifte voor [verzoekster 1] heeft gedaan, maar daar kon geen uitsluitsel over worden gegeven. Het rechtsgevolg van het niet vrijgeven is echter dat houder (in de zin van de APV) noch eigenaar kan beschikken over de [# 2] . Vaststaat dat de [# 2] een noodzakelijk hulpmiddel zijn bij het gebruik van het [systeem] (de ballonkatheters en de prothetische hartkleppen). De ballonkatheters en prothetische hartkleppen zijn op grond van een daartoe strekkend verzoek van de octrooirechthoudster aan verweerder wél vrijgegeven. Op grond van het voorgaande gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat het niet vrijgeven van de [# 2] rechtsgevolgen heeft voor in ieder geval één van verzoeksters: [verzoekster 1] .

Daar komt bij dat op grond van artikel 1.1, vierde lid, van de Algemene douanewet de bepalingen bij of krachtens deze wet mede strekken tot uitvoering van bindende EU-rechtshandelingen, voorzover deze betrekking hebben op goederen en onderwerpen betreffen die vallen onder de regelingen genoemd in de bijlage bij deze wet. De APV is gebaseerd op artikel 207 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en in de bijlage van de Algemene douanewet staan artikel 207 en de Rijksoctrooiwet 1995 genoemd. De bescherming van het octrooirecht valt dus onder het douanetoezicht.
Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter van de douanekamer zich bevoegd te oordelen over de verzoeken om een voorlopige voorziening.

Onverwijlde spoed

15. Octrooirechthoudster betwist dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van verzoeksters. Volgens haar gaat het uiteindelijk om een financieel belang, en is dit belang aan de zijde van verzoeksters niet zodanig dat een voorlopige voorziening nodig is.

Verzoeksters hebben naar voren gebracht dat voor hen inderdaad een groot financieel belang speelt, maar ook dat de [# 2] een onlosmakelijk onderdeel zijn van het [systeem] , dat door het niet vrijgeven van de [# 2] niet gebruikt kan worden, terwijl de ballonkatheters en de prothetische hartkleppen van het [systeem] wel zijn vrijgegeven.

Achtergrond van deze vrijgave is een tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2023 waarin deze octrooirechthoudster heeft bevolen verweerder schriftelijk te verzoeken om alle [# 5] (de ballonkathether) en [# 1] [prothetische hartklep] (de prothetische hartklep) producten waarvan verweerder de vrijgave heeft opgeschort of anderszins heeft tegengehouden, gebaseerd op [# 6] , onmiddellijk vrij te geven. Het vrijgeven van deze goederen verliest significant aan betekenis wanneer de noodzakelijke [# 2] niet beschikbaar zijn. Het niet vrijgeven van de [# 2] betekent dus dat ziekenhuizen minder keuze hebben tussen verschillende prothetische hartkleppen en dat hartpatiënten langer wachten op het medisch hulpmiddel. Verzoeksters hebben onbetwist gesteld dat het [systeem] van verzoeksters sinds de introductie op de markt op 18 oktober 2019 vele malen in Nederland is gebruikt.
In het licht van het bovenstaande acht de voorzieningenrechter het belang van verzoekster(s) voor het treffen van een voorlopige voorziening, toereikend.

Aanleiding voor een voorlopige voorziening?

16. Aanleiding voor een voorlopige voorziening bestaat indien het niet vrijgeven van de [# 2] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evident onrechtmatig is en een zwaarwegend spoedeisend belang maakt dat het voor verzoeksters onevenredig bezwaarlijk is om de beslissing op het bezwaar tegen de beschikkingen te moeten afwachten.

17. De [# 2] werden in eerste instantie niet vrijgegeven op grond van artikel 17, eerste lid, van de APV. Dit artikel bepaalt dat indien de douaneautoriteiten goederen aantreffen waarvan wordt vermoed dat zij inbreuk maken op een intellectuele eigendomsrecht ten aanzien waarvan een besluit tot toewijzing van een verzoek is gegeven, zij de vrijgave van die goederen schorsen. Artikel 23, vijfde lid, van de APV bepaalt, voor zover van belang, dat zodra alle douaneformaliteiten zijn vervuld, de douaneautoriteiten de goederen vrijgeven, wanneer zij niet naar behoren in kennis zijn gesteld van het feit dat een procedure is ingeleid waarmee moet worden vastgesteld of er een inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht is gepleegd. Octrooirechthoudster heeft tijdig een procedure ingeleid waarmee moet worden vastgesteld of een inbreuk op haar octrooirecht ( [# 4] ) is gepleegd en heeft verweerder daarvan in kennis gesteld.

In zo’n geval kan de aangever of de houder van de goederen verweerder op grond artikel 24, eerste lid, van de APV verzoeken de goederen vervroegd vrij te geven, vóór de voltooiing van deze procedure.
Op grond van artikel 24, tweede lid, van de APV zal verweerder de goederen vrijgeven als aan drie voorwaarden is voldaan:

1. de aangever of de houder van de goederen heeft een waarborg verstrekt die voldoende hoog is ter bescherming van de belangen van de houder van het besluit;
2. de autoriteit die bevoegd is om vast te stellen of inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht is gemaakt, heeft geen toestemming gegeven tot het nemen van conservatoire maatregelen;
3. alle douaneformaliteiten zijn vervuld.

18. Ter zitting hebben verzoeksters verklaard er welbewust voor te kiezen de bijzondere vrijgaveprocedure van artikel 24 van de APV niet te volgen. Zij vrezen dat octrooirechthoudster een zodanig hoge zekerheidsstelling zal vragen dat daardoor geen reële mogelijkheid bestaat om via artikel 24 APV de goederen vrij te krijgen. Bovendien verwachten zij dat de maatregelen zich herhaald gaan voordoen, namelijk bij iedere volgende zending van [# 2] .

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt artikel 24 van de APV een procedure waarin de belangen van de houder/eigenaar van de goederen, de belangen van octrooirechthoudster, en de belangen van de Europese Unie wat betreft het vervullen van de douaneformaliteiten (waaronder het heffen van douanerechten) ieder een plaats hebben gekregen. Dit is een op Europees niveau geregelde bijzondere voorziening om vrijgave van de goederen te bewerkstelligen wanneer een octrooirechthouder stelt dat een inbreuk wordt gemaakt op een octrooi en goederen op grond daarvan niet door de douane worden vrijgegeven. Voor vervroegde vrijgave gelden bijzondere voorwaarden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen ruimte voor verzoeksters om met een beroep op nationaal recht (artikel 8:81 van de Awb) deze Europeesrechtelijke regeling van artikel 24 van de APV te doorkruisen.

19. De verzoeken in de zaken met zaaknummers HAA 23/2330, HAA 23/2332 en HAA 23/2336 zullen daarom worden afgewezen.

Proceskosten

20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, rechter, in aanwezigheid van E. Hoekman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2023.