Teruggave dividendbelasting Duitse Sparkasse: prejudiciële vragen aan Hoge Raad

1.1. Voor het ontstaan en de loop van het geding tot en met de tussenuitspraak van het Hof in de onderhavige zaken van 12 oktober 2017 (hierna: de eerste tussenuitspraak) wordt verwezen naar de eerste tussenuitspraak, waarvan een afschrift aan de onderhavige uitspraak is gehecht.

1.2. De door het Hof bij de eerste tussenuitspraak aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) gestelde prejudiciële vragen zijn beantwoord bij arrest van 2 mei 2019, C-598/17, ECLI:EU:C:2019:352.

1.3. Het Hof heeft partijen bij brief met dagtekening 16 mei 2019 in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het genoemde arrest van het HvJ. Met dagtekening 29 mei 2019 heeft het Hof partijen geïnformeerd over zijn voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

1.4. Partijen hebben met dagtekening 7 juni 2019, 12 juni 2019 en 20 juni 2019 schriftelijk gereageerd op het bedoelde arrest en/of het genoemde voornemen.

1.5. Op 24 juni 2019 heeft een nadere zitting plaatsgevonden te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] , [B] , [C] , [D] en [E] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] en [inspecteur 5] .

1.6. Belanghebbende heeft tijdens deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft tijdens deze zitting een geactualiseerde versie van zijn eerder met dagtekening 20 juni 2019 aan het Hof gezonden reactie op het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad overgelegd aan zowel het Hof als aan de wederpartij.

1.7. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek geschorst met het oog op het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

2.1. Voor de vastgestelde feiten wordt verwezen naar hoofdstuk 2 en 3 van de (in afschrift aan deze uitspraak gehechte) eerste tussenuitspraak.

2.2. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

i. met niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen in de zin van artikel 2, lid 1, aanhef en letter f (met ingang van 1 januari 2008: letter g), in verbinding met lid 3, van de Wet Vpb; dan wel

ii. met niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen waarvan de bestuurders uitsluitend door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen onmiddellijk of middellijk worden benoemd en ontslagen en welker vermogen bij liquidatie uitsluitend ter beschikking van Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen komt, in de zin van artikel 2, zevende lid, van de Wet Vpb?

e. Heeft belanghebbende op grond van enige bepaling van het VWEU recht op teruggave van dividendbelasting omdat zij vergelijkbaar is met een in Nederland beperkt vennootschapsbelastingplichtige stichting (artikel 2, lid 1, aanhef en letter d (met ingang van 1 januari 2008: letter e), van de Wet Vpb)?

f. Indien belanghebbende of [BBB] op grond van een van de vrijeverkeersbepalingen van het VWEU recht heeft op teruggave van de dividendbelasting: verhindert het verbod op de tenuitvoerlegging van nieuwe steunmaatregelen van de lidstaten van artikel 108, lid 3, VWEU dat haar die teruggave wordt verleend?

g. Indien belanghebbende of [BBB] op grond van het Unierecht recht heeft op teruggave van de dividendbelasting: heeft belanghebbende recht op schadevergoeding in de vorm van gederfde rente?

De Wet op de vennootschapsbelasting 1969

3.1. Artikel 2 van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt:

(tekst gedurende de in geding zijnde periode, inclusief aanvullingen)

“1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

2. Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.

(…)”.

3.2. Artikel 3 van de Wet Vpb luidt als volgt:

(tekst gedurende de in geding zijnde periode)

“Als buitenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigde:

a. verenigingen en andere rechtspersonen;

b. open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

c. doelvermogens;

die Nederlands inkomen genieten.”.

3.3. Artikel 17 van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt:

(tekst gedurende de periode 1 januari 2002 – 1 augustus 2007)

“3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a. de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming);

b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming.

4. (lid 4 is toegevoegd per 1 maart 2005) Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, is afdeling 4.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.”

(tekst gedurende de periode 1 augustus 2007 – 1 januari 2011)

“3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a. de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming);

b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap, niet zijnde een vrijgestelde beleggingsinstelling, indien het aanmerkelijk belang niet behoort tot het vermogen van een onderneming.

4. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, is afdeling 4.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.”.

3.4. Artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb luidt, voor zover van belang, als volgt:

(tekst gedurende de periode 1 januari 2002 – 16 november 2005)

“Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…) betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlandse inkomen.”

(tekst gedurende de periode 16 november 2005 – 1 januari 2008)

“Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…) behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar.”

(tekst vanaf 1 januari 2008)

“Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…) behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. Ten aanzien van een belastingplichtige die is aangemerkt als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28, wordt de dividendbelasting niet als een voorheffing aangewezen.“.

De Wet op de dividendbelasting 1965

3.5. Artikel 1, lid 1, van de Wet DB luidt, voor zover van belang, als volgt:

(tekst gedurende de in geding zijnde periode)

“Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen die – rechtstreeks of door middel van certificaten – gerechtigd zijn (…) tot de opbrengst van aandelen (...)”.

3.6. Artikel 10 van de Wet DB luidt als volgt:

(tekst gedurende de periode 27 april 2001 – 16 november 2005)

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap (vanaf 26-7-2002: rechtspersoon) niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon (vanaf 26-7-2002: vennootschap) niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.”

(tekst gedurende de periode 16 november 2005 – 1 januari 2007)

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.”

(tekst gedurende de periode 1 januari 2007 – 1 augustus 2007)

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.”

(tekst gedurende de periode 1 augustus 2007 – 1 januari 2008)

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de vennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.

3. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

(tekst gedurende de periode 1 januari 2008 – 1 januari 2010)

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. In afwijking van de eerste volzin wordt de teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden door een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 berekend volgens de formule:

T = Di – ((Di : Dt) x Bbr),

waarin

T voorstelt: de teruggaaf van dividendbelasting;

Di voorstelt: de ten laste van de rechtspersoon door de beleggingsinstelling ingehouden dividendbelasting;

Dt voorstelt: de dividendbelasting die door de beleggingsinstelling vóór toepassing van de vermindering in totaal is af te dragen ten tijde van de toepassing van de vermindering, bedoeld in artikel 11a, eerste lid;

Bbr voorstelt: de door de beleggingsinstelling op de in totaal af te dragen dividendbelasting op de voet van artikel 11a, eerste lid, in mindering gebrachte buitenlandse bronheffing.

Ingeval de in de tweede volzin bedoelde beleggingsinstelling een belang houdt in een andere beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt de in die volzin berekende teruggaaf van dividendbelasting nog verminderd met eenzelfde bedrag als waarmee de teruggaaf zou worden verminderd als de in de eerste volzin bedoelde rechtspersoon rechtstreeks zou hebben deelgenomen in de laatstbedoelde beleggingsinstelling. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Aan een in Nederland gevestigde lichaam als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, en aan een niet in Nederland gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van de in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze belasting is ingehouden op opbrengsten van aandelen, winstbewijzen of geldleningen, die voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van de opbrengstgerechtigde en die aandelen, winstbewijzen of geldleningen wel deel uitmaken van het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, indien deze belasting meer bedraagt dan € 23. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe het lichaam niet de uiteindelijk gerechtigde is. Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

(tekst anno 2019)

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. De eerste volzin is ook niet van toepassing met betrekking tot een vrijgestelde beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het verzoek wordt gedaan binnen een bij ministeriële regeling te stellen termijn.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.

3. Ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een bij ministeriële regeling aangewezen staat, niet zijnde een staat als bedoeld in het tweede lid, waarmee Nederland een regeling is overeengekomen die voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing voor zover de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting betrekking heeft op de opbrengst uit portfolio-investeringen. Onder portfolio-investeringen worden verstaan de investeringen die vallen onder de vrijheid van kapitaalverkeer, bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en die geen directe investering vormen in de zin van artikel 64 van dat verdrag.

4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

(…)”.

Inleiding

4.1.Het geschil in de onderhavige zaken betreft, onder andere, het antwoord op de vraag of belanghebbende fiscaal transparant is. In de eerste tussenuitspraak heeft het Hof die vraag, bij wege van voorlopige oordelen, bevestigend beantwoord. Daardoor kwam het Hof toe aan de beoordeling van het recht op teruggave van dividendbelasting van [BBB] , de enige deelnemer in het vermogen van belanghebbende. Met het oog op de staatssteunstellingname van de Inspecteur in dat verband heeft het Hof prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld. Uitgaande van de in de eerste tussenuitspraak vervatte voorlopige oordelen, zou het onderhavige geschil thans (finaal) door het Hof kunnen worden beslecht, aangezien het prejudicizle antwoord van het HvJ voldoende duidelijkheid biedt voor de verdere inhoudelijke beslechting van het geschil.

4.2. Het Hof heeft er echter voor gekozen om vooralsnog geen einduitspraak in de onderhavige zaken te doen, maar de Hoge Raad te vragen om door middel van de beantwoording van prejudiciële vragen duidelijkheid te verschaffen over de rechtsvragen die verband houden met het geschil over de (eventuele) transparantie van belanghebbende voor fiscale doeleinden. Het antwoord op die vragen dient uiteindelijk door de Hoge Raad te worden gegeven. Het Hof realiseert zich dat in de onderhavige zaken reeds prejudiciële vragen over een andere kwestie zijn gesteld aan het HvJ, die inmiddels zijn beantwoord. Vanuit dat oogpunt ligt het eerst nu stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad niet voor de hand. Het in een eerder stadium door de Inspecteur gedane verzoek om gelijktijdig zowel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad als aan het HvJ te stellen heeft het Hof niet gehonoreerd, omdat het Hof voorzag dat een dergelijke handelwijze zou leiden tot verwarring of zelfs onbegrip bij de prejudicieel bevraagde rechterlijke instanties.

Het Hof moet constateren dat tot op heden – voor zover het Hof bekend – geen andere geschikte zaak in een zodanig vergaand stadium van behandeling verkeert dat de voornoemde vragen in die zaak prejudicieel aan de Hoge Raad zouden kunnen worden voorgelegd. Met het oog op het grote, ook door partijen onderschreven, belang van het alsnog snel verkrijgen van duidelijkheid voor een veelheid van verzoeken en zaken kiest het Hof ervoor de zaken thans voor prejudiciële beantwoording van vragen naar de Hoge Raad te verwijzen. Het valt niet te verwachten dat die duidelijkheid door middel van een reguliere cassatieprocedure volgend op een einduitspraak van het Hof in de onderhavige zaken zal worden verkregen, deels omdat niet alle voor een zeer groot aantal verzoeken en zaken van belang zijnde rechtsvragen noodzakelijkerwijs relevant zijn voor de beslechting van het onderhavige geschil, maar ook omdat diverse formele voorvragen door partijen aan de orde zijn gesteld en niet valt uit te sluiten dat die kwesties de reguliere behandeling van de zaken in cassatie een bepaalde wending geven.

4.3. In dit verband heeft het Hof meegewogen dat partijen, in het bijzonder de Inspecteur, reeds in een eerder stadium van de behandeling van de onderhavige zaken het belang hebben benadrukt van die duidelijkheid met het oog op het uitzonderlijk hoge aantal verzoeken tot teruggave van dividendbelasting die zijn ingediend door Duitse fondsen met een vergelijkbaar feitencomplex als het onderhavige (in zijn reactie op het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft de Inspecteur gemeld dat op dit moment ruim 20.000 zodanige verzoeken zijn ingediend).

4.4. Ten slotte heeft de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad (A-G) van 23 november 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1315, een nieuw licht geworpen op de wijze waarop teruggaafverzoeken van buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen vanuit nationaalrechtelijk oogpunt moeten worden behandeld. Indien de in die conclusie geschetste opvattingen juist zijn, heeft dat naar verwachting een grote invloed op niet alleen de verdere inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaken, maar ook op de (verdere) af- en behandeling van vele, zo niet alle, nog lopende verzoeken en procedures.

4.5. De geschilpunten in de onderhavige zaken kunnen grofweg als volgt worden samengevat:

1. formele (voor)vragen
2. het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting van belanghebbende
3. het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting van [BBB] (de enige deelgerechtigde in het vermogen van belanghebbende).

4.6. De formele (voor)vragen, behoudens de hierna te behandelen derde prejudiciële vraag, noch het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting van [BBB] geeft aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, mede gelet op de prejudiciële beantwoording die het HvJ in de onderhavige zaken heeft gegeven.

De hierna te behandelen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad betreffen ten eerste de rechtsvragen in verband met het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting van beleggingsfondsen zoals belanghebbende, waarin slechts één participant deelneemt. Een daarmee verband houdende vraag betreft de eventuele toerekening van een teruggaveverzoek aan de deelgerechtigden in het beleggingsfonds, welke vraag ook betekenis heeft voor gevallen met meerdere deelgerechtigden tot het vermogen van een beleggingsfonds.

Voor het overige betreffen zij de vragen die opkomen naar aanleiding van de genoemde conclusie van de A-G. Ook die vragen zijn niet alleen relevant voor beleggingsfondsen waarin slechts één participant deelneemt, maar ook voor overige beleggingsfondsen.

Ten slotte stelt het Hof een vraag over de beoordeling van de aandeelhouderseisen uit artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb, welke specifiek wordt gesteld in de context van beleggingsfondsen zoals belanghebbende, waarin (onafgebroken) slechts één participant deelneemt.

4.7. Na consultatie van partijen, heeft het Hof besloten de navolgende vragen prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen:

1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke – in tegenstelling tot individuele – belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?
2. Zo vraag 1 aldus moet worden moet worden beantwoord dat uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke belegging fondsen voor gemene rekening zijn: hoe moet worden beoordeeld of een fonds is bestemd voor gemeenschappelijke, dan wel individuele belegging? Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van een materiële beoordeling van de bedoeling van de partijen die het fonds hebben opgericht, dan wel op andere – en, zo ja, welke – wijze?
3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een – uitsluitend – door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.
4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?
5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?
6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?
7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?
8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU?

Deze vragen zullen onderstaand worden toegelicht.

Vragen 1 en 2: fondsen voor gemene rekening, al dan niet versus fondsen voor individuele rekening

4.8. Het Hof heeft in de eerste tussenuitspraak onder andere het volgende overwogen:

“5.14. Aan de belastingplicht voor fondsen voor gemene rekening ligt ten grondslag de wens van de wetgever om een gelijke fiscale behandeling in het leven te roepen van enerzijds beleggingsfondsen en anderzijds beleggingsmaatschappijen in de vorm van een naamloze vennootschap (N.V.).

5.15. Fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb zijn fondsen die zijn ingesteld met het oog op het beleggen voor gemene, ofwel gezamenlijke, rekening van deelnemers in die fondsen. Het voor gemeenschappelijke rekening beleggen is derhalve een wezenskenmerk van de in die wetsbepaling bedoelde fondsen. Dat blijkt niet alleen uit de gebezigde wettelijke terminologie, maar ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling inzake de belastingplicht van deze fondsen. De invoering van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb is – voor zover te dezen van belang - als volgt gemotiveerd:

“Naast het collectieve beleggen door tussenkomst van beleggingsmaatschappijen is in de laatste jaren de belangstelling zich in steeds toenemende male gaan richten op het collectieve beleggen in de vorm van zgn. open beleggingsfondsen. De ondergetekenden zien in deze gang van zaken enerzijds een verheugend verschijnsel, in zoverre de toeneming van het aantal uitgegeven bewijzen van deelneming in die fondsen voortvloeit uit besparingen op het inkomen en - wat de vastgoedfondsen betreft - in zoverre de woningbouw daardoor is bevorderd. Anderzijds ontveinzen zij zich niet dat de belangstelling voor deze fondsen goeddeels kan worden toegeschreven aan de omstandigheid, dat het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 deze fondsen niet in de heffing van die belasting betrekt, dat de Beschikking Beleggingsmaatschappijen niet of niet in voldoende mate een faciliteit inhoudt voor de belegging in onroerend goed en in effecten en dat de bestaande tekst van de Wet op de inkomstenbelasting 1964- en daarvóór de tekst van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 - niet voldoende grond biedt om uitkeringen op bewijzen van deelgerechtigdheid in deze open fondsen, evenals dividenden op aandelen in naamloze vennootschappen, steeds tot het volle bedrag in de belasting te betrekken. Bezinning op de vraag of de vermelde omstandigheden uit een oogpunt van fiscale rechtsgelijkheid ten aanzien van beleggers en beleggingsvormen de toets der kritiek kunnen doorstaan, heeft bij de ondergetekenden tot een ontkennend antwoord geleid. De open fondsen - welke veelal worden ingesteld door een financiële instelling die als beheerder gaat optreden, die de sfeer van activiteiten ten aanzien van het fonds bepaalt, en die de voorwaarden voor beheer en bewaring vaststelt en eerst daarna de gelegenheid open stelt tot het fonds toe te treden — zijn uitgegroeid tot instellingen die zich in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk onderscheiden van naamloze vennootschappen die belegging van gelden in effecten of onroerend goed ten doel hebben. Weliswaar missen deze fondsen rechtspersoonlijkheid - het beheer en de bewaring van het fondsvermogen zijn, meestal elk afzonderlijk, toevertrouwd aan een naamloze vennootschap of vennootschap onder firma — maar dit doet niet af aan het feit dat zij in het maatschappelijk verkeer eenzelfde functie vervullen als de op hetzelfde terrein opererende naamloze vennootschappen.”

(Kamerstukken II, 1967-1968, 6000, nr. 17, blz. 7, rk – 8, lk )

“Niet alle fondsen worden in artikel 2, tweede lid, als fonds voor gemene rekening aangemerkt. Dit is alleen het geval met de fondsen ter verkrijging van voordelen uit het beleggen of anderszins aanwenden van gelden voor gemene rekening van houders van bewijzen van deelgerechtigdheid in die fondsen. Door deze begripsomschrijving blijven - behalve voor zover zij onder artikel 2, eerste lid, letter d, zouden vallen - buiten de belastingheffing niet-rechtspersoonlijkheid bezittende fondsen die doeleinden op sociaal gebied nastreven zoals ondersteuningsfondsen, fondsen tot leniging van bepaalde noden, voorts jubileumfondsen enz. Een verder vereiste voor de belastingplicht van fondsen is dat zij „open" zijn hetgeen alleen het geval is als de bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds verhandelbaar zijn in die zin, dat vervreemding daarvan kan plaatsvinden zonder toestemming van alle deelgerechtigden. Besloten beleggingsclubs en soortgelijke combinaties waarbij aan deze eis niet wordt voldaan, blijven ten deze dus buiten beschouwing. Een eventueel statutair of reglementair vastgelegde voorwaarde dat voor vervreemding toestemming nodig is van enkele daartoe aangewezen deelgerechtigden heft de belastingplicht niet op. Het kenmerk van vrije verhandelbaarheid zal aan de feitelijke omstandigheden moeten worden getoetst. Zo zal bijvoorbeeld op een formele bepaling in de statuten dat bij verhandeling van een bewijs van deelgerechtigdheid de andere deelgerechtigden worden geacht hun toestemming te hebben verleend, niet kunnen worden gelet. (…)”

(Kamerstukken II, vergaderjaar 1967-1968, 6000, nr. 17, blz. 9, lk)

“De open beleggingsfondsen zijn uitgegroeid tot instellingen die zich in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk onderscheiden van op hetzelfde terrein werkzame naamloze vennootschappen. In het maatschappelijk verkeer vervullen deze fondsen, ondanks het gemis aan rechtspersoonlijkheid, eenzelfde functie als genoemde vennootschappen. Door de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid, gepaard gaande met de verhandelbaarheid daarvan zonder toestemming van de mede-deelgerechtigden in het fonds, wordt de band tussen de houder van zulk een bewijs en het betrokken fonds maatschappelijk ervaren als van gelijke aard als de verhouding tussen de houder van een aandeel in een naamloze vennootschap en die vennootschap. Deze feitelijke situatie, getoetst aan het criterium het gelijke zoveel mogelijk gelijk te behandelen — welk criterium ook door deze leden naar voren wordt gebracht — maakt het noodzakelijk open beleggingsfondsen, alsmede de uitkeringen van deze fondsen fiscaal op dezelfde wijze te behandelen als naamloze vennootschappen-beleggingsmaatschappijen en uitkeringen van deze vennootschappen. (…)”

Kamerstukken II, vergaderjaar 1968-1969, 6000, nr. 22, blz. 12

5.16. Naar ’s Hofs oordeel heeft de wetgever met de regeling van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb het oog gehad op open fondsen voor gemene rekening, teneinde rechtsgelijkheid te bewerkstelligen ten opzichte van naamloze vennootschappen die voor de belegging van gelden worden gebezigd. Daarbij heeft de wetgever steevast het oog gehad op collectief beleggen. Een fonds dat niet is bestemd voor beleggen voor gemene rekening, maar voor individuele of privébelegging, is zowel wettekstueel als wetshistorisch als teleologisch niet vennootschapsbelastingplichtig. Een dergelijk fonds (voor individuele belegging) vormt onderdeel van het vermogen van degene die via een dergelijk fonds belegt. De fiscale gevolgen daarvan raken die belegger rechtstreeks.

5.17. Het zojuist aangeduide onderscheid tussen fondsen voor individuele belegging enerzijds en fondsen voor collectieve belegging, ofwel voor gemene rekening, anderzijds staat los van de kwalificatie van een fonds als een open of besloten fonds voor gemene rekening (zie de tweede in 5.15 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis), voor welke kwalificatie de vrije verhandelbaarheid van de participaties moet worden getoetst. Dat laat onverlet dat een fonds voor individuele belegging zich van een fonds voor gemene rekening onderscheidt doordat bij een fonds voor individuele belegging geen toetreding van andere participanten tot het fonds wordt beoogd. Alle fondsparticipatie(s) zullen gedurende haar bestaansduur derhalve, gelijktijdelijk, in handen van één belegger zijn. De omstandigheid dat de participaties in een fonds voor gemene rekening op enig moment of gedurende een bepaalde periode alle door één participant worden gehouden, betekent echter niet dat dat fonds niet langer als fonds voor gemene rekening zou kunnen worden gekwalificeerd, net zo min als die omstandigheid noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat een open fonds dientengevolge als besloten zou moeten worden gekwalificeerd (vgl. Kamerstukken II, 1968-1969, 6000, nr. 22, blz. 20 lk.). Beoordeeld moet worden of het fonds, naar de bedoeling van de daarbij betrokken partijen, is bestemd voor individuele, dan wel gemene rekening, in welk verband met inachtneming van het zojuist overwogene onder meer acht moet worden geslagen op de gerechtigdheid tot het fondsvermogen.

5.18. In het onderhavige geval staat vast dat [BBB] sinds de oprichting van belanghebbende onafgebroken de enige aandeelhouder in belanghebbende is geweest. Voorts staat vast dat belanghebbende slechts met toestemming van [BBB] nieuwe aandelen in haar vermogen mag uitgeven. De Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat de naam van belanghebbende, als beleggingsfonds, niet is vermeld op de website van [YYY] , terwijl op die website wel de namen worden vermeld van fondsen wier participaties (daadwerkelijk) aan derden worden aangeboden. De Inspecteur betoogt dat belanghebbende materieel een privébeleggingsfonds van [BBB] is. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat zij, overeenkomstig wettelijke voorschriften in Duitsland, een ‘open-ended’ fonds is en dat zij, gezien de wettelijke en statutaire bepalingen die haar regarderen, als open fonds voor gemene rekening moet worden gekwalificeerd. De Inspecteur heeft echter onweersproken gesteld dat de term ‘open-ended’ uitsluitend betekent dat het fonds in beginsel verplicht is aandelen van een participant op diens verzoek in te kopen, met als gevolg dat het openstaande kapitaal van het fonds veranderlijk is, maar dat dat niets zegt over de (mate van) vrije handel in de aandelen in belanghebbende. Belanghebbende heeft voorts tegenover de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur niets wezenlijks aangevoerd dat erop zou kunnen duiden dat belanghebbende in werkelijkheid voor beleggen voor gemene rekening is bestemd. Integendeel, belanghebbende heeft desgevraagd te kennen gegeven dat zich nimmer een andere participant voor deelname in belanghebbende heeft gemeld terwijl gesteld noch gebleken is dat [BBB] op enig moment haar aandelen in belanghebbende, geheel of gedeeltelijk, zou willen vervreemden. Gelet op dit een en ander acht het Hof de gemotiveerde stellingname van de Inspecteur, inhoudende dat belanghebbende geen fonds is bestemd voor beleggen voor gemene rekening, onvoldoende weerlegd door belanghebbende, die toch bij uitstek in de positie is om, gemotiveerd, nader inzicht te verschaffen in de bedoelingen van de bij belanghebbende betrokken partijen, zijnde [BBB] , [YYY] en (in mindere mate) [ZZZ] . Het Hof acht dan ook aannemelijk dat belanghebbende in werkelijkheid een individueel (privé)beleggingsfonds van [BBB] is, waarmee nimmer is beoogd voor rekening van meer dan één aandeelhouder te beleggen. Belanghebbende kan derhalve niet als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb worden gekwalificeerd. Het gelijk ten aanzien van de onderwerpelijke vraag is aan de Inspecteur, zonder dat het partijdebat over de vrije verhandelbaarheid van de aandelen in belanghebbende behandeling behoeft.

4.9. Samengevat houdt het voorgaande in:

• dat fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet fondsen zijn die zijn ingesteld met het oog op beleggen voor gezamenlijke rekening van deelnemers in die fondsen (ov. 5.15),

• dat een fonds dat is bestemd voor individuele of privébelegging dus niet een zodanig fonds is (ov. 5.16),

• dat dus moet worden beoordeeld of het fonds, naar de bedoeling van de daarbij betrokken partijen, in werkelijkheid is bestemd voor individuele dan wel gezamenlijke belegging, waarbij onder meer acht moet worden geslagen op de gerechtigdheid tot het fondsvermogen (ov. 5.17).

Vervolgens heeft het Hof materieel beoordeeld of belanghebbende in werkelijkheid een voor gezamenlijke, dan wel individuele belegging bestemd fonds is (ov. 5.18). Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende bestemd voor individuele belegging, in welk verband het Hof niet van (voldoende) belang heeft geacht dat belanghebbende naar Duits recht een ‘open-ended’ fonds is. Het Hof is, tot dusverre, niet toegekomen aan een behandeling van het partijgeschil over de vrije verhandelbaarheid van de aandelen in belanghebbende.

4.10. Het Hof onderkent dat het antwoord op de vraag of de voornoemde rechtsopvattingen van het Hof juist zijn, niet alleen van belang is voor de onderhavige zaken, maar ook voor een veelheid van zaken waarin fondsen om teruggave van dividendbelasting hebben verzocht, terwijl de bewijzen van deelgerechtigdheid door één deelnemer worden gehouden (zie ook 4.3 hiervóór). Vraag 2 vloeit in dit verband logisch voort uit vraag 1: indien voor de uitlegging van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb onderscheid moet worden gemaakt tussen fondsen voor gezamenlijke belegging en fondsen voor individuele belegging, rijst de vraag aan de hand van welke (rechtskundige) normen dat onderscheid moet worden gemaakt.

Vraag 1 is, overeenkomstig het verzoek van partijen, beperkt tot beleggingsfondsen waarin, onafgebroken, slechts één deelgerechtigde participeert. Partijen hebben ter zitting van 24 juni 2019 bevestigd dat bij deelname van meer dan één participant geen kwalificatiegeschil bestaat: in dergelijke gevallen wordt uitgegaan van beleggen voor gemene rekening.

Met het oog op duidelijkheid naar partijen toe overweegt het Hof dat nadrukkelijk de door het Hof in overweging 5.18 van de eerste tussenuitspraak weergegeven bewijsoordelen niet in het kader van deze prejudiciële vraagstelling ter beoordeling aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Daarvoor is de reguliere cassatieprocedure en niet de onderhavige prejudiciële procedure bedoeld. Vraag 2 betreft de wijze waarop in algemeen-rechtskundige zin onderscheid moet worden gemaakt.

4.11. Belanghebbende heeft tijdens de nadere zitting van 24 juni 2019 aandacht gevraagd voor gevallen waarin de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf een subject is dat voor gemene rekening belegt. Als voorbeeld kan worden gedacht aan een pensioenfonds dat collectief belegd vermogen beheert en als enige aandeelhouder of deelgerechtigde deelneemt in een beleggingsfonds. Gelet op de omstandigheid dat dit een op zichzelf beschouwd bepaald niet denkbeeldige mogelijkheid is, heeft het Hof in de vraagstelling aan de Hoge Raad daar expliciet aandacht voor gevraagd. In een dergelijk geval kan enerzijds worden beredeneerd dat, vanuit het fonds bezien, er slechts één deelnemer in het fonds participeert en dat (mogelijk) ook niet beoogd is dat andere deelnemers gaan deelnemen, zodat moet worden uitgegaan van belegging voor individuele rekening van die ene deelnemer. Anderzijds kan worden beargumenteerd dat het pensioenfonds zelf voor een collectief gelden belegt en daarvoor (mede) het fonds gebruikt, welke omstandigheid mogelijk mede licht zou kunnen werpen op de vraag of het fonds bestemd is voor belegging voor gemene, dan wel individuele rekening.

Vraag 3: de om teruggave verzoekende partij; de procespositie van de achterliggende participant

4.12. Indien de voornoemde rechtsopvatting van het Hof over het fondsbegrip juist is en dus moet worden aangenomen dat een fonds als belanghebbende transparant is, alsmede in overige gevallen waarin een fonds als transparant wordt gekwalificeerd, bijvoorbeeld omdat met het fonds weliswaar voor gemene rekening wordt belegd, maar fonds besloten is naar Nederlandse maatstaven, rijst de vraag wat de gevolgen zijn voor de (eventuele) procespositie van de achterliggende deelgerechtigde tot haar vermogen. In het bijzonder in gevallen waarin één deelgerechtigde de bewijzen van deelgerechtigdheid in het fondsvermogen heeft aangehouden, rijst de vraag of, uitgaande van transparantie van het fonds, het door het fonds gedane teruggaveverzoek moet worden geacht (mede) namens die deelgerechtigde te zijn gedaan, of dat die transparantie tot gevolg heeft dat het verzoek aan hem moet worden toegerekend, dan wel dat die transparantie slechts tot gevolg heeft dat de deelgerechtigde een zelfstandig verzoek om teruggave van dividendbelasting (had) moet(en) indienen. In de omstandigheid dat in gevallen als het onderhavige onafgebroken slechts één deelgerechtigde tot het vermogen van het beleggingsfonds bestaat, kan aanleiding worden gevonden om door het fonds gedane verzoeken tot teruggave toe te rekenen aan die deelgerechtigde. Deelgerechtigde en fonds zouden met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. De Inspecteur heeft evenwel aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat er niet alleen in het onderhavige geval, maar ook in duizenden andere gevallen in het teruggaveverzoek nadrukkelijk is opgemerkt dat het verzoek niet mede namens de – enige – deelnemer in het fonds is ingediend. Die omstandigheid pleit tegen de bedoelde vereenzelviging, dan wel toerekening van het verzoek van het fonds aan zijn enige deelnemer.

4.13. Deze vraag is, als vermeld, ook relevant indien het niet gaat om beleggingsfondsen met slechts één deelgerechtigde, maar om een fonds waarvan de bewijzen van deelgerechtigdheid door meerdere personen worden gehouden, terwijl de bewijzen van deelgerechtigdheid niet vrij verhandelbaar zijn. Om deze reden is de vraagstelling ruimer geformuleerd dan de situatie zoals aan de orde in de onderhavige zaken; zij ziet nadrukkelijk ook op “besloten-fonds-achtigen” met meerdere deelgerechtigden.

4.14. Het Hof wijst erop dat het antwoord op de onderhavige vraag theoretisch is in de onderhavige zaken, uitgaande van ’s Hofs oordeel betreffende de goede procesorde zoals opgenomen onder 5.4 tot en met 5.6 van de eerste tussenuitspraak. Het antwoord op deze vraag is echter van groot belang voor de behandeling van andere, lopende en aanhangig gemaakte zaken en teruggaveverzoeken, alsmede voor om teruggave verzoekende (gemachtigden van) fondsen, omdat in verband met de onderhavige problematiek in de verzoekfase thans onduidelijk is hoe verzoeken om teruggave moeten worden ingericht, zonder verlies van (proces)bevoegdheid in bezwaar- en beroepsprocedures.

Vraag 4: beoordeling van de verhandelbaarheid van bewijzen van deelgerechtigdheid

4.15. Indien de voornoemde rechtsopvatting van het Hof over het fondsbegrip onjuist zou zijn en ook een fonds dat is bestemd voor individuele of privébelegging een fonds voor gemene rekening is of kan zijn, rijst de door het Hof in de eerste tussenuitspraak niet (verder) behandelde vraag naar de vrije verhandelbaarheid van de bewijzen van deelgerechtigdheid in belanghebbende. Belanghebbende heeft in dit verband betoogd dat haar bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn, omdat dat in haar statuten zo is bepaald. Zij beroept zich op het arrest HR 25 maart 1953, nr. 11 276, ECLI:NL:HR:1953:AY3228, dat overigens niet is gewezen voor fondsen voor gemene rekening, maar voor een commanditaire vennootschap op aandelen. De Inspecteur heeft betoogd dat aan die statutaire regeling geen (doorslaggevende) betekenis kan worden toegekend. Hij heeft in dat verband enerzijds betoogd dat aan het genoemde arrest geen verdere betekenis kan worden toegekend, omdat dat betrekking heeft op de uitlegging van de definitie van de commanditaire vennootschap op aandelen van (destijds) artikel 1, lid 2, van de Eerste Aanvullingsbeschikking Vennootschapsbelasting 1942. Anderzijds heeft hij gewezen op passages uit de wordingsgeschiedenis van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, namelijk (a) de door het Hof in de eerste tussenuitspraak onder 5.15 aangehaalde passage (zie 4.8 hiervóór), alsmede de volgende passage, waarbij hij de nadruk legt op de zinsnede “het geheel van feitelijke omstandigheden”:

“Verschillende leden stelden de vraag of het onderscheid tussen zgn. open en besloten fondsen wel verantwoord is, nu de grens niet duidelijk is te trekken. De ondergetekenden zijn van oordeel dat het geheel van feitelijke omstandigheden, waarop hiervoor reeds is ingedaan, het in voorkomende gevallen niet bezwaarlijk zal maken tot een beoordeling te komen of een fonds open dan wel besloten is.”

Kamerstukken II, vergaderjaar 1968-1969, 6000, nr. 22, blz. 20, rk.

4.16. Gezien artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, is voor het antwoord op de onderhavige vraag beslissend of de bewijzen van deelgerechtigdheid zonder toestemming van alle deelgerechtigden kunnen worden vervreemd. Het is de vraag of die beoordeling uitsluitend moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen in de statuten dienaangaande is bepaald, overeenkomstig het betoog van belanghebbende en analoog aan het genoemde arrest van 25 maart 1953, dan wel of een meer materiële beoordeling van de verhandelbaarheid van bewijzen van deelgerechtigdheid is aangewezen en, zo dat laatste het geval is, wat die materiële beoordeling inhoudt. Met het oog op het belang van deze kwestie voor een veelheid van zaken en teruggaveverzoeken, legt het Hof ook deze vraag ter prejudiciële beantwoording aan de Hoge Raad voor.

Vragen 5 en 6: het zelfstandig tot teruggave van dividendbelasting gerechtigde doelvermogen

4.17. Volgens de A-G in de onder 4.4 hiervóór genoemde conclusie is een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, ware het in Nederland gevestigd, niet zelfstandig vennootschapsbelastingplichtig zou zijn, gerechtigd tot teruggave van dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB, mits een dergelijk fonds als doelvermogen in de zin van artikel 3, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet Vpb wordt gekwalificeerd en (kort gezegd) onder voorbehoud van woonstaatneutralisatie. Belanghebbende heeft naar aanleiding van die conclusie, die dateert van (ruimschoots) ná de eerste tussenuitspraak, tijdens de zitting van 24 juni 2019 de stelling betrokken dat zij mede als doelvermogen moet worden gekwalificeerd en deswege recht heeft op teruggave van dividendbelasting. De Inspecteur heeft nog niet op die stellingname als zodanig kunnen reageren, maar wel de juistheid van de opvatting van de A-G bestreden en de relevantie van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over deze problematiek met belanghebbende onderschreven.

Bij de onderstaande toelichting op vraag 5 zal het Hof geheel abstraheren van de zaken waarin de A-G heeft geconcludeerd, aangezien de desbetreffende in cassatie aangevallen uitspraken door het Hof zijn gedaan. Het gaat onderstaand uitsluitend om de (on)juistheid van de opvatting van de A-G, gelet op de gerechtvaardigde verwachting dat in een zeer groot aantal, zo niet alle, nog lopende verzoeken een aan die opvatting ontleende stellingname zal worden betrokken. De merites van (kennelijke) stellingen in de concrete zaken waarin de A-G heeft geconcludeerd zijn nadrukkelijk geen voorwerp van deze vraagstelling.

4.18. Bij de onderhavige vraag gaat het om gevallen waarin een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met één van de in artikel 2 van de Wet Vpb genoemde binnenlands belastingplichtige lichamen, zodat het beleggingsfonds, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet subjectief vennootschapsbelastingplichtig zou zijn. De onderhavige vraag betreft niet alleen de hiervóór behandelde beleggingsfondsen waarin slechts één deelgerechtigde deelneemt in het fondsvermogen, maar ook gevallen van beleggingsfondsen met meerdere deelgerechtigden.

4.19. Het Hof verstaat de systematiek van de Wet Vpb aldus dat een buiten Nederland opgericht en gevestigd beleggingsfonds dat niet onder de opsomming van binnenlandse belastingplichtigen in artikel 2 van de Wet Vpb kan worden geschaard, bij denkbeeldige vestiging in Nederland niet zelfstandig vennootschapsbelastingplichtig zou zijn. Indien een zodanig fonds, beoordeeld naar de maatstaven van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, hetzij geen fonds voor gemene rekening is, omdat het fonds uitsluitend dient voor individuele belegging, hetzij een besloten fonds is omdat de bewijzen van deelgerechtigdheid niet vrij verhandelbaar zijn in de aldaar bedoelde zin, zou(den), bij denkbeeldige vestiging van het fonds in Nederland, slechts de deelgerechtigde(n) tot zijn vermogen in de heffing kunnen worden betrokken.

4.20. Een buiten Nederland gevestigd fonds in de hier bedoelde zin, dat bij denkbeeldige vestiging in Nederland niet zelfstandig vennootschapsbelastingplichtig zou zijn, kan naar ’s Hofs voorlopige oordeel evenmin aanspraak maken op teruggaaf van dividendbelasting, wat onverlet laat het eventuele recht op teruggave van de deelgerechtigden in het fonds.

Voor de beoordeling van het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting van het fonds moet naar ’s Hofs oordeel, in zoverre in afwijking van de conclusie van de A-G van 23 november 2018, onderscheid worden gemaakt tussen de wettelijke regeling tot 1 januari 2007 en de wettelijke regeling zoals die sindsdien geldt. Het Hof zal eerst ingaan op de beoordeling vanuit de wettelijke regeling zoals die sinds 1 januari 2007 geldt, op welk uitgangspunt de conclusie van de A-G kennelijk eveneens is gebaseerd. Daarna komt de oude regeling zoals die tot 1 januari 2007 gold (kort) aan bod.

Volledigheidshalve wijst het Hof erop dat de hier bedoelde, buiten Nederland gevestigde, beleggingsfondsen niet buitenlands vennootschapsbelastingplichtig zijn, bij gebreke van Nederlands inkomen (artikel 3, lid 1, slot, in verbinding met (vooral) artikel 17 van de Wet Vpb). Verder kan worden geabstraheerd van de toepasselijkheid van het voormalige artikel 10, lid 3, van de Wet DB (tekst zoals die met ingang van 16 november 2005 in ingevoerd), aangezien kan worden verondersteld dat de aandelen (en vergelijkbare vermogensrechten) ter zake waarvan de dividenden (en daarmee gelijk te stellen opbrengsten) aan de niet-ingezeten beleggingsfondsen worden uitgekeerd niet behoren tot het vermogen van een in Nederland door die fondsen gedreven onderneming in de aldaar bedoelde zin.

De wettelijke regeling sinds 1 januari 2007

4.21. Zoals ook in de eerste tussenuitspraak is gememoreerd, strekt artikel 10, lid 1, van de Wet DB ertoe de subjectieve niet-onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting uit te breiden naar de voorheffing die de dividendbelasting is voor, onder andere, de vennootschapsbelasting. De bedoeling van die bepaling om behalve geen vennootschapsbelasting ook geen dividendbelasting te doen drukken op dividenden, is beperkt tot bepaalde rechtspersonen, die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst zijn uitgezonderd van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting. Tot andere rechtspersonen strekt die bedoeling zich niet uit (zie HR 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, ov. 3.3).

4.22. In het huidige tweede lid van artikel 10 van de Wet DB is bepaald dat “[h]et eerste lid (…) van overeenkomstige toepassing [is] ten aanzien van een lichaam dat is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie (…) dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, (…) alhier niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.” Met deze bepaling, die eerst met ingang van 1 januari 2007 is ingevoerd en tot 1 januari 2010 als vierde, respectievelijk derde lid in dit artikel 10 was opgenomen, lijkt te zijn beoogd de reikwijdte van de teruggaveregeling van het eerste lid uit te breiden naar lichamen die, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, alhier net zo min aan de vennootschapsbelasting zouden zijn onderworpen als de in lid 1 bedoelde rechtspersonen (het Hof abstraheert van het vereiste van onderworpenheid in de staat van vestiging van het lichaam, aangezien dat Unierechtelijk geen houdbaar vereiste lijkt te zijn). Een ruimere bedoeling dan de zojuist geschetste, lijkt de wetgever met die bepaling niet te hebben gehad. Het Hof wijst daartoe op hetgeen in de toelichting op de Nota van Wijziging bij het voorstel van de Wet werken aan winst is opgemerkt:

“De verruiming van de teruggaafregeling heeft tot gevolg dat naast in Nederland gevestigde rechtspersonen die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting – in het bijzonder pensioenfondsen – ook vergelijkbare rechtspersonen die zijn gevestigd in een andere EU-lidstaat recht verkrijgen de ten laste van hen ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug te vragen. Uitgangspunt hierbij is dat de in de andere EU-lidstaat gevestigde rechtspersonen in het land van vestiging niet onderworpen zijn aan een vennootschapsbelasting en – als zij in Nederland zouden zijn gevestigd – voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eveneens niet onderworpen zouden zijn aan deze belasting.”

Kamerstukken II, vergaderjaar 2005-2006, 30 572, nr. 9, blz. 8.

4.23. Aanvankelijk was de hier bedoelde bepaling beperkt tot buiten Nederland gevestigde rechtspersonen. Bij de Wet van 3 juli 2008 tot wijziging van een aantal belastingwetten en enkele andere wetten, Stb. 2008, 262, is de bepaling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 gewijzigd in die zin dat de term “rechtspersonen” is vervangen door de term “lichamen”. Deze wijziging is als volgt toegelicht:

“Via de Wet werken aan winst is met ingang van 1 januari 2007 de teruggaafregeling dividendbelasting verruimd. Daardoor kunnen ook in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde rechtspersonen Nederlandse dividendbelasting terugvragen. Daarbij geldt als voorwaarde dat de in de andere EU-lidstaat gevestigde rechtspersonen in het land van vestiging niet onderworpen zijn aan een winstbelasting en dat zij, als zij in Nederland zouden zijn gevestigd, niet onderworpen zouden zijn aan de vennootschapsbelasting. In de praktijk ziet de verruiming vooral op in de Europese Unie gevestigde pensioenfondsen.

Inmiddels is gebleken dat dergelijke buitenlandse pensioenfondsen, die overigens vergelijkbaar zijn met Nederlandse vrijgestelde pensioenfondsen, in het land van vestiging niet altijd rechtspersoonlijkheid hebben. Op basis van de huidige wettekst kunnen zij niet van de teruggaafregeling gebruik kunnen maken. Dat gevolg is echter niet beoogd. Daarom wordt voorgesteld de teruggaafregeling zodanig te wijzigen dat rechtspersoonlijkheid van het vrijgestelde lichaam niet vereist wordt.”

Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2008, 31 404, nr.3, blz. 20.

“De Orde vraagt zich af of het niet zuiverder is om in artikel 10, derde lid, tweede volzin, van de Wet DB 1965 het woord «rechtspersoon» te vervangen door «lichaam». Voorts zou het naar de mening van de Orde aanbeveling verdienen een soortgelijke wijziging door te voeren in het eerste lid.

In bijgaande nota van wijziging wordt de suggestie om ook het derde lid, tweede volzin, te wijzigen, overgenomen. Een wijziging van het eerste lid lijkt materieel geen belang te hebben, omdat Nederlandse lichamen die voor de toepassing van dat lid in aanmerking kunnen komen allemaal rechtspersoonlijkheid zullen hebben.”

Kamerstukken II, vergaderjaar 2007-2008, 31 404, nr.8, blz. 7-8.

4.24. Een beleggingsfonds zoals bedoeld onder 4.18 hiervóór valt, gelet op de onder 4.21 genoemde ratio legis van artikel 10, lid 1, van de Wet DB, bij denkbeeldige vestiging in Nederland niet onder die bepaling. Gelet op de aan (thans) lid 2 van dat artikel ten grondslag liggende gedachte, valt dat beleggingsfonds evenmin onder lid 2, indien er, overeenkomstig het onder 4.22 overwogene, vanuit wordt gegaan dat met die bepaling niet meer is beoogd dan een non-discriminatoire toepassing van de teruggaafregeling van lid 1.

4.25. De vraag is of het voorgaande anders wordt indien een beleggingsfonds als hier bedoeld als doelvermogen zou kunnen worden aangemerkt. De hier bedoelde opvatting van de A-G houdt in dat een doelvermogen, als lichaam, subjectief dividendbelastingplichtig is ingevolge artikel 1 van de Wet DB en, bij gebreke van onderworpenheid aan de eindheffing van de vennootschapsbelasting, recht heeft op teruggave van dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB. Volledigheidshalve herhaalt het Hof dat in dit verband kan worden uitgegaan van het ontbreken van door het beleggingsfonds genoten Nederlands inkomen, een (dus ontbrekend) bestanddeel van de regeling voor de subjectieve buitenlandse vennootschapsbelastingplicht.

4.26. De letterlijke tekst van het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB lijkt steun te bieden aan de opvatting van de A-G. Het Hof betwijfelt echter of met die uitleg niet wordt voorbijgegaan aan de bedoeling van de wetgever. Het lijkt zo te zijn dat een doelvermogen geen toegang zou moeten hebben tot artikel 10 van de Wet DB, indien althans ’s Hofs hiervóór geschetste begrip van de door de wetgever beoogde materiële werkingssfeer van de in dat artikel opgenomen teruggaafregeling juist is.

Het gevolg van de opvatting van de A-G lijkt te zijn dat buiten Nederland woonachtige of gevestigde rechtssubjecten kunnen worden bevrijd van de heffing van dividendbelasting in gevallen waarin die heffing voor hen als eindheffing is bedoeld, omdat zij overigens niet zijn onderworpen aan Nederlandse belastingheffing over het dividendinkomen. Die heffing van dividendbelasting van “buitenlanders” is, naar het Hof voorkomt, een uitdrukkelijk doel van die heffing en dat doel is als zodanig ook niet onverenigbaar met het recht van de Europese Unie, mits de daaruit volgende normen van gelijke behandeling worden gerespecteerd (zie bijvoorbeeld de arresten van het HvJ in de gevoegde zaken Miljoen, X en Société Générale , C-10/14, C-14/14 en C-17/14, ECLI:EU:C:2015:608). De doelvermogenredenering van de A-G lijkt dat doel te doorkruisen en, zoals uit het voorgaande volgt, lijkt die redenering tot een onbedoelde uitbreiding van de materiële werkingssfeer van artikel 10 van de Wet DB te leiden, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de redenering op de letterlijke bewoordingen van artikel 10, lid 2, van de Wet DB kan worden gebaseerd.

4.27. Verder is het de vraag of er een discrepantie zou moeten bestaan tussen de subjectieve belastingplicht voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting enerzijds en de subjectieve belastingplicht voor de dividendbelasting anderzijds in die zin dat in de context van de eindheffingen een ander subject als de in de heffing te betrekken entiteit wordt aangemerkt dan in de context van de voorheffing van de dividendbelasting. Uitgaande van de fiscale transparantie van het beleggingsfonds voor vennootschapsbelastingdoeleinden, bijvoorbeeld omdat het beleggingsfonds vergelijkbaar is met een besloten fonds voor gemene rekening, geldt dat niet dat fonds als belastingsubject voor de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt, maar de deelgerechtigden tot dat fonds. Het lijkt dan in de rede te liggen dat de bij dividenduitkering ingehouden dividendbelasting wordt beschouwd als van die deelgerechtigden geheven belasting, zodat ook de verrekening van de voorheffing met de eindheffing op subjectniveau sluitend is. Dit lijkt slechts anders te moeten zijn indien het door het beleggingsfonds beheerde vermogen niet kan worden toegerekend aan die deelgerechtigden.

4.28. Dat laatste voorbehoud komt voort uit de inhoud van het begrip doelvermogen, voor zover die inhoud duidelijk is. Dat begrip is van de volgende toelichting voorzien:

“Het woord 'doelvermogens' wordt in deze wet uitsluitend met betrekking tot buitenlandse belastingplichtigen gehanteerd. Het brengt een aansluiting tot stand met de bepaling van artikel 2, eerste lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Met het gebruik van deze term in het onderwerpelijke artikel wordt — evenals geschiedde bij het opnemen van de uitdrukking 'fondsen (beheren) onder artikel 3 van het Besluit' — beoogd een sluitpost aan te brengen om gevallen waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel en commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt. Indien een zodanig doelvermogen binnenlands inkomen oplevert zal dit, evenzeer als wanneer het toekwam aan een buitenlandse organisatie vallende onder een der zojuist opgesomde rechtsvormen, door de belasting worden getroffen.”

Kamerstukken II, vergaderjaar 1959-1960, 6000, nr. 3, blz. 17, rk.

4.29. Het lijkt erop dat het begrip “doelvermogen” gereserveerd is voor door buitenlands recht beheerste, afgescheiden vermogens die niet kunnen worden toegerekend aan (achterliggende) deelgerechtigden. Bij gebreke van die toerekeningsmogelijkheid dreigt een heffingsvacuüm, welke dreiging met de opname van dat begrip in de Wet Vpb (en andere wetten) wordt geredresseerd. De precieze contouren van het begrip zijn echter onduidelijk. Duidelijk is wel dat bepaalde trusts als doelvermogen moeten worden gekwalificeerd, namelijk ingeval geen der bij die trusts betrokken personen in een positie is komen te verkeren dat hij naar Nederlands recht daaraan enig recht met een vermogenswaarde kan ontlenen (zie bijvoorbeeld het, ruim vóór inwerkingtreding van de APV-wetgeving gewezen, arrest HR 18 november 1998, nr. 31 756, ECLI:NL:HR:1998:BI5819, ov. 3.7, 3.9 en 3.11). Het lijkt erop dat, indien deze norm wordt toegepast op beleggingsfondsen, uitzonderingen daargelaten, de deelgerechtigden doorgaans over een vermogensrecht beschikken (hun (bewijs van) deelgerechtigdheid) waaraan een vermogenswaarde moet worden toegekend. Dat lijkt zowel het geval te zijn bij open als besloten beleggingsfondsen waarin meerdere deelgerechtigden deelnemen, als bij “éénpitters” (beleggingsfondsen met slechts één deelnemer). Indien dat inderdaad het geval is, lijken de beleggingsfondsen die als doelvermogens moeten worden gekwalificeerd omdat geen van de bij die fondsen betrokken personen in een positie is komen te verkeren dat hij daaraan enig recht met een vermogenswaarde kan ontlenen, een uitzonderingscategorie te vormen. Weliswaar kan men voorzien dat er praktische toerekeningsproblemen kunnen rijzen bij “open ended” fondsen, waarvan in de praktijk niet bekend is wie op welk moment in welke mate deelgerechtigd zijn tot het fondsvermogen, maar dergelijke fondsen zullen, naar verwachting, bij denkbeeldige binnenlandse belastingplicht als open fondsen voor gemene rekening worden gekwalificeerd. Bij zodanige fondsen speelt niet het probleem dat in dit onderdeel van de vraagstelling aan de orde is, namelijk dat van fondsen die hetzij geen fondsen voor gemene rekening zijn omdat slechts voor individuele rekening wordt belegd, hetzij fondsen die naar de maatstaven van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb beoordeeld als besloten fondsen moeten worden gekwalificeerd.

4.30. Het Hof verzoekt de Hoge Raad begripsmatige duidelijkheid te geven over het doelvermogensbegrip in de context van de zojuist genoemde beleggingsfondsen, welke begripsmatige inhoud overigens slechts noodzakelijk lijkt te zijn indien dergelijke fondsen als doelvermogens een recht op teruggave van dividendbelasting hebben ingevolge het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB. Ook voor de onderhavige zaken is die duidelijkheid van belang, gelet op het kwalificatieoordeel van de Rechtbank ten aanzien van belanghebbende in de onderhavige zaken.

Voor zover die beantwoording tot oordelen leidt over de (voorwaarden van) toerekening van fondsvermogen aan bij dat vermogen betrokken personen, in het bijzonder de deelgerechtigde(n), zou het wenselijk zijn indien aandacht wordt besteed aan de relatie met de kwestie van de (eventuele) toerekening van door of namens een beleggingsfonds ingediende teruggaveverzoeken aan de deelgerechtigde(n) in dat fonds (zie daaromtrent hetgeen is overwogen in verband met de derde prejudiciële vraag hiervóór). Ten slotte zou het wenselijk zijn indien duidelijk wordt hoe de hier behandelde opvatting van de A-G zich verhoudt tot zijn in de conclusie van 22 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:545, ov. 6.3, 6.21 en 7.5 gedane suggestie om beroepen van hoe dan ook onvergelijkbare fondsen, waaronder éénpitters, ongegrond te verklaren. De doelvermogensproblematiek heeft in die suggestie niet kenbaar een rol gespeeld, mogelijk omdat de A-G vindt dat een zodanige kwalificatie in die gevallen niet aan de orde kan zijn. Het is hoe dan ook gewenst dat de merites en reikwijdte van de opvatting van de A-G duidelijk worden gemaakt.

De wettelijke regeling tot 1 januari 2007

4.31. In de wettelijke regeling tot 1 januari 2007 ontbrak een bepaling zoals het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB. Voor door het toenmalige recht beheerste dividenduitkeringen lijkt een recht op teruggave voor een (mogelijk) als doelvermogen te kwalificeren, buiten Nederland gevestigd, beleggingsfonds als hier bedoeld, dat onvergelijkbaar is met de binnenlandse belastingplichtigen van artikel 2 van de Wet Vpb, slechts aan de orde te kunnen zijn indien dat doelvermogen, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, vergelijkbaar zou zijn met een in Nederland gevestigde rechtspersoon die aanspraak zou kunnen maken op teruggaf van dividendbelasting ingevolge artikel 10, lid 1, van de Wet DB. Die aanspraak lijkt uitsluitend te kunnen worden gebaseerd op het recht van de Europese Unie, in het bijzonder het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63, lid 1, VWEU. Het Hof verzoekt de Hoge Raad bij de beantwoording van de onderhavige vraag separaat aandacht te besteden aan het (beweerdelijke) recht op teruggave van dividendbelasting aan beleggingsfondsen als hier bedoeld, zo dat recht onder de toenmalige regelgeving al met een doelvermogenredenering denkbaar is, mede omdat de A-G in zijn conclusie van 23 november 2018 niet als zodanig aandacht heeft besteed aan de periode waarin een bepaling als het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB niet bestond.

Vraag 7: onderzoek naar woonstaatneutralisatie bij doelvermogens

4.32. Indien uit het antwoord op vraag 5 volgt dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat niet vergelijkbaar is met één van de binnenlands-vennootschapsbelastingplichtige lichamen, onder bepaalde voorwaarden, als doelvermogen moet worden gekwalificeerd en als zodanig recht heeft op teruggave van dividendbelasting ingevolge het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB, moet volgens de A-G worden onderzocht of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland is “geneutraliseerd” in de staat van vestiging van het beleggingsfonds (zie onderdelen 8.2, 8.6 en 8.29 van de conclusie van 23 november 2018). Het Hof verzoekt de Hoge Raad uitsluitsel te geven of een dergelijk onderzoek inderdaad is aangewezen. Weliswaar volgt uit de uitlegging door het HvJ van het recht van de Europese Unie dat een lidstaat de discriminerende gevolgen van zijn heffing als bronstaat kan neutraliseren door een voldoende gewaarborgde verrekening in de woon- of vestigingsstaat, maar Nederland heeft het recht op teruggave van dividendbelasting ingevolge artikel 10, lid 2, van de Wet DB (en haar voorlopers) niet afhankelijk gesteld van de vraag of, en zo ja in hoeverre, een zodanige verrekening in de woon- of vestigingsstaat van de dividendgenieter heeft plaatsgevonden. Voor de beoordeling onder de regelgeving vanaf 1 januari 2007 wordt dus, in de visie van de A-G, een rechtstreeks beroep op de nationale wettelijke regeling gedaan en is een beroep op het Unierecht niet noodzakelijk. Het Hof zou er dan ook naar neigen om, uitgaande van de zojuist bedoelde beantwoording van vraag 5 en uitgaande van de regelgeving vanaf 1 januari 2007, een als doelvermogen te kwalificeren beleggingsfonds teruggave van dividendbelasting te verlenen, ongeacht de eventuele neutralisatie van de heffing van die belasting in de vestigingsstaat van het fonds.

4.33. Het voorgaande zou anders zijn indien de uitzondering van het huidige artikel 10, lid 4, van de Wet DB van toepassing zou zijn. Volgens die bepaling is, onder andere, het in lid 2 van dat artikel geregelde recht op teruggave niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet Vpb. In dergelijke gevallen kan het doelvermogen niet anders dan een rechtstreeks beroep doen op (het recht op vrij kapitaalverkeer uit) het VWEU om een teruggaaf van dividendbelasting te verkrijgen. Gesteld dat het doelvermogen ingevolge dat Unierecht inderdaad recht op teruggave van dividendbelasting zou kunnen verkrijgen, lijkt de eventuele neutralisatie van de Nederlandse dividendbelastingheffing in de vestigingsstaat van het beleggingsfonds te moeten worden onderzocht.

4.34. Volledigheidshalve wijst het Hof erop dat belanghebbende ter zitting van 24 juni 2019 al te kennen heeft gegeven dat zij, in het kader van haar toen betrokken doelvermogensstelling, het standpunt zal innemen dat zij geen vergelijkbare functie vervult als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet Vpb. Verwacht mag worden dat hetzelfde geschiedt in andere zaken waarin buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen de bedoelde doelvermogensstelling betrekken. Gelet daarop is het antwoord op de vraag naar de relevantie van een onderzoek naar neutralisatie van belang voor een veelheid van verzoeken en zaken.

4.35. Het voorgaande onder 4.32 lijkt ook anders te zijn indien wordt uitgegaan van de Wet DB zoals die tot 1 januari 2007 luidde. Zoals onder 4.31 is gememoreerd, ontbrak in de toenmalige wetgeving een bepaling zoals het huidige artikel 10, lid 2, van de Wet DB. Onder de toenmalige regelgeving zou een recht op teruggaaf van dividendbelasting aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat (beweerdelijk) als doelvermogen moet worden gekwalificeerd dus uitsluitend op het recht op vrij kapitaalverkeer van artikel 56, lid 1, EG in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB kunnen worden gebaseerd. Daarvan uitgaande, lijkt een onderzoek naar woonstaatneutralisatie aangewezen voor teruggaveverzoeken die naar de maatstaven van de toenmalige wettelijke regeling moeten worden beoordeeld.

Vraag 8: een beleggingsfonds met één deelgerechtigde als fiscale beleggingsinstelling

4.36. Belanghebbende heeft het Hof verzocht de Hoge Raad prejudicieel te vragen of het Unierecht zich ertegen verzet dat zij onvergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling zoals bedoeld in artikel 28 van de Wet Vpb in verband met de in dat artikel opgenomen aandeelhouderseisen. Deze vraag komt overigens alleen aan de orde indien een beleggingsfonds zoals belanghebbende, met één deelgerechtigde tot haar vermogen, bij denkbeeldige vestiging in Nederland als fonds voor gemene rekening zou kunnen worden gekwalificeerd.

De Inspecteur heeft de wens tot het stellen van deze vraag niet ondersteund en heeft betoogd dat buiten redelijke twijfel is dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur wordt in zijn opvatting gesteund door de A-G, getuige (onder andere) diens conclusie van 22 mei 2019, onderdeel 6.21.

4.37. De aandeelhouderseisen van artikel 28, lid 2, letters c en d, van de Wet Vpb strekken in zijn algemeenheid ertoe het regime voor fiscale beleggingen te beperken tot instellingen voor collectieve belegging. Belanghebbende betoogt “dat het aandeelhoudersvereiste een antimisbruikbepaling is”. Op zichzelf beschouwd, kan belanghebbende daarin worden gevolgd, voor zover met aandeelhouderseisen wordt voorkomen dat oneigenlijk gebruik van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen wordt gemaakt. De aandeelhoudersvereisten verzetten zich onder andere ertegen dat aan de heffing van een belasting naar de winst onderworpen lichamen in bepaalde mate de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in de fiscale beleggingsinstelling in handen hebben (zie artikel 28, lid 2, aanhef en letter c, onder 2°, onderscheidenlijk lid 2, aanhef en letter d, onder 2°, van de Wet Vpb). Met die beperking beoogt de wetgever onder meer te voorkomen dat aan de heffing van winstbelasting onderworpen lichamen beleggingswinsten belastingvrij kunnen oppotten in een (concern)beleggingsinstelling (Kamerstukken II, vergaderjaar 1987-1988, 20 701, nr. 3, blz. 8-9). Belanghebbende kan niet aan de hier bedoelde aandeelhoudersvereisten voldoen, omdat haar enige aandeelhouder, [BBB] , een in Duitsland winstbelastingplichtig lichaam is (zie de eerste tussenuitspraak, onder 2.13). In zoverre kan belanghebbende worden gevolgd in haar betoog dat haar het niet-voldoen aan een vereiste met een anti-misbruikbedoeling wordt tegengeworpen.

4.38. Belanghebbende betoogt, naar het Hof begrijpt, dat een dergelijk vereiste belanghebbende desalniettemin op unierechtelijke gronden niet kan worden tegengeworpen, omdat een antimisbruikbepaling moet voldoen aan het unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Belanghebbende betoogt dat het (naar het Hof begrijpt: hier aan de orde zijnde) aandeelhoudersvereiste verder gaat dan noodzakelijk om het ermee gediende antimisbruikdoel te bereiken.

4.39. Het Hof kan belanghebbende in dit betoog niet volgen. Aan de door belanghebbende bedoelde evenredigheidsbeoordeling van nationale maatregelen waarmee misbruik van belastingwetgeving wordt bestreden, wordt pas toegekomen nadat is komen vast te staan dat die nationale maatregelen het recht op vrij verkeer belemmeren. Het door belanghebbende gewraakte vereiste betekent dat beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder of deelgerechtigde in de vorm van een lichaam alleen dan als fiscale beleggingsinstelling kunnen worden aangemerkt indien die aandeelhouder niet aan de heffing van winstbelasting is onderworpen. Die regel, die zowel voor de onder letter c als de onder letter d geregelde beleggingsfondsen geldt, lijkt echter zonder onderscheid te gelden. Zij geldt voorts ongeacht of de aandeelhouder in het beleggingsfonds in Nederland of daarbuiten is gevestigd. Vereist is slechts dat het lichaam, in de staat waar het is gevestigd, niet aan de heffing van winstbelasting is onderworpen. Het valt ook niet in te zien dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met één deelgerechtigde moeilijker aan deze voorwaarde kunnen voldoen dan in Nederland gevestigde beleggingsfondsen. Daarvan uitgaande, wordt niet toegekomen aan de door belanghebbende aangevoerde evenredigheidsnormen, wat er overigens zij van haar uitlegging daarvan.

4.40. Het Hof realiseert zich echter (a) dat de onderhavige kwestie een beslispunt is waar het Hof mogelijk aan zal toekomen in de einduitspraak van het Hof in deze zaken en (b) op dit moment ongewis is hoe de tweede prejudiciële vraag van de Hoge Raad uit het arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, zal worden beantwoord. Op dit moment valt niet uit te sluiten dat het HvJ die vraag aldus beantwoordt dat artikel 56 EG (thans: artikel 63 VWEU) zich verzet tegen de aandeelhoudersvereisten van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb indien die vereisten de facto nadeliger zijn voor buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen dan voor in Nederland gevestigde fondsen, naar analogie van de rechtspraak van het HvJ in zaken als Van der Weegen (C-580/15, ECLI:EU:C:2017:429). Gelet op die onzekerheid en de mogelijke relevantie van de onderhavige kwestie voor de uiteindelijke beslechting van het onderhavige geschil, alsmede de vele andere verzoeken van beleggingsfondsen met één deelgerechtigde, heeft het Hof besloten ook de onderhavige vraag prejudicieel aan de Hoge Raad voor te leggen.

4.41. Het onder 4.40 overwogene betekent dat het Hof onderkent dat de Hoge Raad mogelijk pas aan beantwoording van de onderhavige vraag toekomt nadat het HvJ zijn bedoelde prejudiciële vragen heeft beantwoord. Daarvan uitgaande, geeft het Hof de Hoge Raad in overweging de vragen 1 tot en met 7 hiervóór toch reeds zo spoedig mogelijk te beantwoorden en die beantwoording niet aan te houden in afwachting van het arrest van het HvJ. Vragen 1 tot en met 7 lijken immers geen (nadere) uitlegging van het Unierecht te vergen dan de uitlegging waarom de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 2017 heeft gevraagd. De rechtspraktijk, in het bijzonder partijen, de Rechtbank en het Hof, zijn gebaat bij duidelijkheid over het antwoord op die vragen op de kortst mogelijk termijn.

4.42. Gelet op het voorgaande, zal het Hof de hiernavolgende vragen aan de Hoge Raad voorleggen.

Het Hof verzoekt de Hoge Raad de volgende vragen door middel van een prejudiciële beslissing te beantwoorden:

1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke – in tegenstelling tot individuele – belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?

2. Zo vraag 1 aldus moet worden moet worden beantwoord dat uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke belegging fondsen voor gemene rekening zijn: hoe moet worden beoordeeld of een fonds is bestemd voor gemeenschappelijke, dan wel individuele belegging? Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van een materiële beoordeling van de bedoeling van de partijen die het fonds hebben opgericht, dan wel op andere – en, zo ja, welke – wijze?

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een – uitsluitend – door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?

5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?

8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU?

Het Hof houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat de Hoge Raad naar aanleiding van de vorenstaande vragen uitspraak heeft gedaan.

Aldus gedaan op 12 juli 2019 door P.C. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van A. Muller, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.