Deelnemingsvrijstelling n.v.t. op valutawinst; voorfusieverliezen

1.1. De belanghebbende vervulde in 2014 alleen houdster- en financieringsfuncties en heeft vanaf dat jaar aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in Amerikaanse dollars. Op 24 januari 2014 heeft zij voor 24.493.878 Maleisische Ringgit (MYR) alle aandelen gekocht in [A] B.V. ( [A] ) van een andere groepsvennootschap. Zij is de koopsom schuldig gebleven tot 29 oktober 2015. Een dag na de aankoop is [A] juridisch gefuseerd in de belanghebbende. De Inspecteur had al eerder, op 2 januari 2014, het verzoek ex art. 14b(3) Wet Vpb ingewilligd om onder de gebruikelijke voorwaarden1 de fiscale winst op de fusie buiten aanmerking te laten. Het fusietijdstip is op 1 januari 2014 gesteld. Op die datum beschikte de belanghebbende over ruim $ 68 miljoen aan voorwaarts verrekenbare houdster-en financieringsverliezen in de zin van art. 20(4) Wet Vpb. De verdwijnende [A] BV beschikte niet over compensabele verliezen.

1.2. De belanghebbende heeft voor 2015 een belastbare winst ad $ 1.902.913 aangegeven, grotendeels bestaande uit een valutawinst ad $ 1.282.086 op de Ringgit-schuld aan de verkoper van [A] . Na verrekening van voorfusieverliezen van de belanghebbende ad $ 1.282.086 heeft zij als belastbaar bedrag $ 620.827 aangegeven. De inspecteur heeft die aangifte gecorrigeerd door de belastbare winst 2015 vast te stellen op $ 1.902.913 (€ 1.715.108); hij achtte verrekening van de houdsterverliezen niet mogelijk.

1.3. In geschil is (i) of het genoemde valutaresultaat is vrijgesteld op grond van art. 13(6) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling voor earn out -resultaten op de aan- of verkoop van een deelneming) en zo neen, (ii) of de belanghebbende dan tot het bedrag van de valutawinst haar voorfusieverliezen kan verrekenen met die winst.

1.4. Ad geschilpunt (i) constateerde De Rechtbank dat art. 13(6) Wet Vpb is bedoeld voor gevallen waarin een deelneming wordt verkocht of gekocht tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is. De Rechtbank maakt uit de parlementaire geschiedenis op dat de wetgever de waardeontwikkeling van zo’n winstrecht onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht om te voorkomen dat de koper en de verkoper van de deelneming de waarde van het winstrecht ten tijde van de verkoop verschillend schatten, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg. Nu de deelneming in [A] niet is verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding/verkrijging nog niet vaststaat, achtte de Rechtbank art. 13(6) Wet Vpb niet van toepassing op het valutaresultaat. De deelneming is immers gekocht voor een overeengekomen vaste prijs ad MYR 24.493.878. De wetgever heeft de vrijstelling volgens de Rechtbank niet voor belanghebbendes geval bedoeld, dat geen earn out betreft, maar slechts een onzekere valutafactor op een schuldig gebleven vaste koopsom.

1.5. Ad (ii) heeft de Rechtbank vastgesteld dat (na de fusie) belanghebbendes feitelijke werkzaamheden in 2015 niet (nagenoeg) het hele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestonden uit het houden van deelnemingen of het financieren van met haar verbonden lichamen zoals bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling). Zij voldoet dan niet aan de werkzaamhedentoets is die bepaling en was in 2015 dus geen houdster- of financierings-maatschappij meer in de zin van die bepaling. De houdsterverliezen uit eerdere jaren kunnen dan niet verrekend worden met in 2015 behaalde winst. Standaardvoorwaarde 2a voor een fiscaal gefacilieerde juridische fusie maakt dit niet anders. De opvatting dat de juridische fusie moet worden genegeerd bij de toepassing van de werkzaamhedentoets, acht de Rechtbank onjuist. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de werkzaamhedentoets geldt voor “de belastingplichtige” (in casu de entiteit ná fusie) en dat de wetgever expliciet geen winstsplitsing wilde zoals die wél geldt in het fiscale-eenheidsregime. Art 14b(4) Wet Vpb noopt niet tot winstsplitsing op basis van standaardvoorwaarde 2a ook voor houdster-verliezen ex art. 20(4) Wet Vpb. Dit volgt volgens de Rechtbank ook uit de uitzondering in standaardvoorwaarde 2d (“… behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt”). Art. 20(4) Wet Vpb is immers zo’n verliesverrekeningsbeperking uit anderen hoofde. Omdat de Rechtbank winstsplitsing bij de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb niet mogelijk achtte, is zij niet toegekomen aan de vraag of en zo ja, in hoeverre de valutawinst toerekenbaar was aan belanghebbendes houdsteractiviteiten.

1.6. In sprongcassatie betoogt de belanghebbende ad middel (i) dat art. 13(6) Wet Vpb naar zijn tekst op haar geval van toepassing is. De deelneming in [A] is immers verkregen tegen een schuldig gebleven koopsom in MYR, welke schuld volgens de belanghebbende correspondeert met een recht van de verkoper op één termijn waarvan in het jaar van de verkrijging (2014) de omvang in dollars nog niet vaststaat. Ook naar doel en strekking van die bepaling acht zij die van toepassing. Zij acht het ‘zonneklaar’ dat art. (6) Wet Vpb van toepassing is op het hypothetische geval waarin koper en verkoper overeenkomen dat de “op enig moment in de toekomst” te betalen koopsom voor een deelneming gelijk is aan de tegenwaarde van MYR 24.493.878 in USD op dat moment. Nu dat geval economisch niet verschilt van het hare, acht zij het ongerijmd om haar geval buiten bereik van art. 13(6) Wet Vpb te plaatsen. Volgens haar heeft de Rechtbank dat miskend. Zij acht haar situatie bovendien rechtens gelijk aan het geval waarin de verkoper als onderdeel van de prijs voor een deelneming een winstrecht heeft bedongen, wat het schoolvoorbeeld is van earn out .

1.7. De belanghebbende kan worden toegegeven dat de schuldig gebleven koopsom als één ‘termijn’ zou kunnen worden bezien waarvan in de functionele valuta (USD) de omvang in het jaar 2014 nog niet vaststond, zodat de tekst van art. 13(6) Wet Vpb niet in de weg zou hoeven staan aan vrijstelling van het valutaresultaat. Uit de schattingsrechtspraak en de parlementaire toelichting bij art. 13(6) Wet Vpb dat die schattingsrechtspraak opzij zette, volgt echter duidelijk dat een resultaat dat niet veroorzaakt wordt door onzekerheid over de omvang van de prijs niet onder de earn out -regeling valt. Uit de wetsgeschiedenis volgt mijns inziens bovendien dat met de term ‘in het jaar van de vervreemding of de verkrijging’ bedoeld is: op het moment van vervreemding/verkrijging van de deelneming. In HR BNB 1993/180 en HR BNB 2001/139 oordeelde u dat als een deelneming wordt verkocht tegen een winstrecht waarvan de waarde onzeker is, de opbrengst van de deelneming zowel bij de verkoper als bij de koper wordt bepaald door “de geschatte waarde van dat recht” op het moment van verkoop. Deze schattingsjurisprudentie was lastig voor de praktijk omdat de schattingen van de koper, de verkoper en de inspecteur (ver) uiteen konden liggen, wat leidde tot een “onevenwichtige situatie” omdat het verschil tussen de schatting en de later blijkende werkelijke waarde van zo’n winstrecht niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Om waarderingsdiscussies en heffingsonevenwichtigheden te voorkomen is daarom het huidige art. 13(6) Wet Vpb in de wet opgenomen. In belanghebbendes geval is geen waardeschatting of discussie daarover aan de orde. Er is geen waarderingsprobleem omdat de waarde van de enige ‘termijn’ vast stond toen de koop, werd gesloten, óók in dollars, nl. de tegenwaarde in dollars op dat verkoopmoment. Op dat moment bestond geen onzekerheid over de koers van de Ringgit ten opzichte van de dollar op dat moment. Die koers op dat moment was voor koper en verkoper identiek. Dat een ondernemer vervolgens een valutarisico op een nog niet door hem betaalde koopsom niet afdekt, staat los van de qua waarde op het verkoopmoment vastliggende titel voor die schuld. Er valt ook niet (zinvol) te ‘discussiëren’ over de ‘waarde’ van de speculatieve toekomstige koersverhouding tussen twee valuta. Evenmin kan zich een fiscale waarderingsasymmetrie voordoen tussen de belanghebbende en de verkoper, nu de overeengekomen vaste prijs voor beide partijen identiek is op het moment van sluiten van de koop. Ook onder de oude schattingsrechtspraak zou geen fiscale waarderingsasymmetrie hebben bestaan. Het gaat dus slechts om een niet-afgedekt toekomstig koersrisico op een willekeurige schuld. Dat die schuld ontstaat door schuldig blijven van een vaste prijs, maakt die vaste prijs niet onvast. Onzekerheid door niet-afdekken van een koersrisico op een schuld is een gevolg van speculatie, niet van onduidelijkheid over de waarde van die schuld op het moment van ontstaan ervan, laat staan van onzekerheid over de winstcapaciteit van de gekochte deelneming.

1.8. Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

1.9. Ad middel (ii) licht de belanghebbende toe dat de Rechtbank terecht ex art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling) de werkzaamheden van ‘de belastingplichtige’ toetst, maar dat daarmee nog niet duidelijk is hoe die toets na een juridische fusie moet worden toegepast. De Rechtbank miskent volgens haar dat daarvoor standaardvoorwaarde 2a moet worden uitgelegd. De Rechtbank stelt haars inziens ten onrechte haar geval, waarin zij een dochter met niet-houdsteractiviteiten opslokt, gelijk met het geval waarin zij zelf niet-houdsteractiviteiten zou zijn gaan uitoefenen. De uitgangspositie is echter dat zij slechts houdster is en [A] de niet-houdsterdingen doet. Die niet-houdsterdingen zijn niet bij de belanghebbende terecht gekomen doordat haar activiteiten zijn veranderd, maar uitsluitend doordat [A] door haar juridisch is geabsorbeerd, waarvoor standaardvoorwaarde 2a geldt. Was er niet gefuseerd, dan had de belanghebbende haar houdsterverliezen zonder meer kunnen afzetten tegen de litigieuze valutawinst. Geruisloze-fusievoorwaarde 2a eist winst- en ondernemingssplitsing, maar de tekst beantwoordt niet de vraag hoe ver die splitsing reikt. Ook de toelichting besteedt geen aandacht aan de samenloop met art. 20(4) Wet Vpb. De opvatting van de Rechtbank leidt er volgens de belanghebbende toe dat verliesverrekening over het fusietijdstip heen juist niet plaatsvindt alsof geen juridische fusie tot stand is gekomen, hetgeen strijdt met het uitgangspunt van het in standaardvoorwaarde 2 vervatte winstsplitsingssysteem. De belanghebbende wijst er op dat de samenloop tussen houdsterverliesverrekening ex art. 20(4) Wet Vpb en fiscale samensmelting zich ook voordoet als een belastingplichtige met houdsterverliezen deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid. Die samenloop heeft de wetgever wél geregeld in art. 15ae(3) Wet Vpb: de winsten van de maatschappijen worden gesplitst om de correcte stand alone werking van de werkzaamhedentoets van art. 20(4) Wet Vpb bij voorvoegingshoudsterverliezen te verzekeren. Had de belanghebbende [A] niet juridisch geabsorbeerd, maar geruisloos in een fiscale eenheid opgenomen, dan zou duidelijk zijn geweest dat voor de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb de fiscale eenheid had moeten worden genegeerd. Dan moet volgens de belanghebbende haar vergelijkbare samenloop tussen een juridische fusie en voorfusie-houdsterverliezen hetzelfde behandeld worden als de samenloop tussen een fiscale eenheid en voorvoegingshoudsterverliezen: ook bij de verrekening van voorfusiehoudsterverliezen moet de fusie worden genegeerd, aldus de belanghebbende.

1.10. Het resultaat dat de belanghebbende nastreeft, komt mij geenszins onredelijk voor. Ik vrees echter dat het niet bereikbaar is omdat de wetgever de door haar gewenste (complexe) regeling van verrekening van resultaten van houdsteractiviteiten over het houdsterstatus-verliesmoment heen expliciet niet wilde treffen. Dat daarbij mogelijk niet gedacht is aan statusverlies door fusie, lijkt mij niet relevant: de wetgever wilde geen over-het-houdsterstatusverliesmoment-heen-verrekening, ongeacht de oorzaak van het statusverlies. Het lijkt mij dan niet aan de rechter om een – complexe - regeling te bedenken, al dan niet naar analogie van de wél geregelde samenloop tussen een fiscale eenheid en de houdsterverliesregeling, die echter minder complex is omdat bij een fiscale eenheid de gevoegde rechtspersonen blijven bestaan en bij een juridische fusie niet. Dat in de fiscale-eenheidregeling wél expliciet de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb per afzonderlijke maatschappij werd aangelegd, maakt de rechter mijns inziens niet bevoegd om zonder wettelijke basis iets vergelijkbaars te doen bij de juridische fusie. Het probleem sterft bovendien uit sinds de afschaffing van de houdsterverliesregeling. Standaardvoorwaarde 2a vraagt om toerekening van de winst van de nafusie-entiteit aan (de ondernemingen van) de voorfusie-entiteiten; niet om toerekening van winsten aan bepaalde soorten activiteiten, laat staan aan houdsteractiviteiten. Ook het voorbehoud “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” lijkt mij onoverkomelijk, ook al bestond de houdsterverliesregeling nog niet toen de standaardvoorwaarden werden geformuleerd. De houdsterverliesregeling is immers onmiskenbaar een verrekeningsbeperking en uit niets blijkt dat dit voorbehoud beperkt is tot al bestaande verrekeningsbeperkingen.

1.11. Ik meen dat ook middel (ii) geen doel treft.

1.12. Ik geef u in overweging belanghebbendes sprongcassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

De feiten

2.1. De belanghebbende is onderdeel van de [B] -groep. Zij vervulde in 2014 alleen houdster- en financieringsfuncties. Vanaf dat jaar heeft zij aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in haar functionele valuta, de US dollar. Op 24 januari 2014 heeft zij voor 24.493.878 Maleisische Ringgit (MYR) alle aandelen in [A] BV ( [A] ) gekocht van een andere groepsvennootschap. Zij is de koopsom schuldig gebleven tot 29 oktober 2015. Een dag na de aankoop is [A] juridisch gefuseerd in de belanghebbende. De Inspecteur had al eerder, op 2 januari 2014, het verzoek ex art. 14b(3) Wet Vpb ingewilligd om onder de gebruikelijke voorwaarden2 de door de fusie fiscaal gerealiseerde winst buiten aanmerking te laten. Het fusietijdstip is op 1 januari 2014 gesteld. Op die datum beschikte de belanghebbende over ruim $ 68 miljoen aan voorwaarts verrekenbare houdster-en financieringsverliezen bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb. De verdwijnende [A] BV beschikte niet over compensabele verliezen.

2.2. De belanghebbende heeft voor 2015 een belastbare winst ad $ 1.902.913 aangegeven, grotendeels bestaande uit een valutawinst ad $ 1.282.086 op de Ringgit-schuld aan de verkoper van [A] . Na verrekening van voorfusieverliezen ad $ 1.282.086 heeft zij een belastbaar bedrag ad $ 620.827 aangegeven.

2.3. De inspecteur heeft haar belastbare winst 2015 echter in afwijking daarvan vastgesteld op $ 1.902.913 (€ 1.715.108) omdat hij de verrekening van de voorfusie(houdster)verliezen niet accepteert.

Het geschil

2.4. Bij de Rechtbank was aanvankelijk ook in geschil of de belanghebbende de koopsom voor de deelneming [A] schuldig was gebleven. De Rechtbank heeft aannemelijk geacht dat zij die koopsom (uiteindelijk) schuldig is gebleven en op 29 oktober 2015 heeft afgelost, waarbij de litigieuze valutawinst is gerealiseerd. In geschil was vervolgens (i) of dat valutaresultaat is vrijgesteld op grond van art. 13(6) Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling voor earn out -resultaten op de aan- of verkoop van een deelneming) en zo neen, (ii) of de belanghebbende dan tot het bedrag van de valutawinst haar voorfusiehoudsterverliezen daarmee kan verrekenen.

De Rechtbank Den Haag 3

2.5. Ad geschilpunt (i) constateerde de Rechtbank dat art. 13(6) Wet Vpb is bedoeld voor gevallen waarin een deelneming wordt verkocht of gekocht tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is (earn out ). De Rechtbank heeft uit de parlementaire geschiedenis afgeleid dat de wetgever de waardeontwikkeling van zulke winstrechten onder de deelnemingsvrijstelling heeft gebracht om te voorkomen dat de koper en de verkoper van de deelneming van verschillende waardeschattingen op het moment van de verkoop uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg. De vrijstelling geldt ook voor waardeveranderingen door oprenting van contant gemaakte termijnen en ook voor eventuele valutaresultaten op de earn out . Nu de deelneming in [A] niet is verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding/verkrijging nog niet vaststaat, achtte de Rechtbank art. 13(6) Wet Vpb niet van toepassing op het litigieuze valutaresultaat. De deelneming is immers gekocht voor een vaste afgesproken prijs ad MYR 24.493.878. De wetgever bedoelde de vrijstelling volgens de Rechtbank niet voor belanghebbendes geval, dat geen earn out betreft, maar slechts een onzekere valutafactor op een schuldig gebleven vaste koopsom.

2.6. Ad (ii) heeft de Rechtbank vastgesteld dat belanghebbendes feitelijke werkzaamheden in 2015 niet (nagenoeg) het hele jaar (nagenoeg) uitsluitend bestonden uit het houden van deelnemingen of het financieren van met haar verbonden lichamen zoals bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling). Zij voldoet dan niet aan werkzaamhedentoets van die bepaling en is in 2015 dus geen houdster- of financieringsmaatschappij meer in de zin van die bepaling. De houdster/financieringsverliezen uit eerdere jaren kunnen dan niet verrekend worden met in 2015 behaalde winst. Standaardvoorwaarde 2a maakt dit niet anders. De opvatting dat de juridische fusie moet worden genegeerd voor de toepassing van de werkzaamhedentoets acht de Rechtbank onjuist. Uit de parlementaire geschiedenis volgt duidelijk dat de werkzaamhedentoets geldt voor “de belastingplichtige” (in casu de entiteit ná de fusie) en dat de wetgever expliciet geen winstsplitsing wilde zoals die wél geldt in het fiscale eenheidsregime. Art 14b(4) Wet Vpb noopt niet tot winstsplitsing zoals voorgeschreven in standaardvoorwaarde 2a ook voor houdsterverliezen ex art. 20(4) Wet Vpb. Dit volgt volgens de Rechtbank ook uit de uitzondering in standaardvoorwaarde 2d (“… behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt”). Art. 20(4) Wet Vpb is immers een verliesverrekeningsbeperking uit anderen hoofde. Omdat de Rechtbank winstsplitsing bij de toepassing van art. 20(4) Wet Vpb niet mogelijk achtte, is zij niet toegekomen aan de vraag of en zo ja, in hoeverre de valutawinst toerekenbaar was aan belanghebbendes houdsteractiviteiten.

2.7. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

2.8. Bierman heeft de uitspraak als volgt becommentarieerd in NTFR 2022/611:

2.9. De redactie van Futd 2022-0261 merkte op:

3. Het geding in cassatie

3.1. Met instemming van de Staatssecretaris (art. 28(3) AWR) heeft de belanghebbende met overslaan van hoger beroep cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Zij heeft dat tijdig en ook overigens regelmatig gedaan. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

3.2. De belanghebbende stelt twee middelen voor: (i) schending van art. 13(6) Wet Vpb (tekst 2015), doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat die bepaling niet van toepassing is op het door de belanghebbende behaalde valutaresultaat; (ii) schending van art. 20(4) Wet Vpb (tekst 2015: houdsterverliesregeling) en/of geruisloze-fusie-voorwaarde 2, doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende geen houdster- en fïnancieringsverliezen uit voorgaande jaren kan verrekenen met door haar in 2015 behaalde winsten.

3.3. Ad (i) licht de belanghebbende toe dat zij art. 13(6) Wet Vpb naar zijn tekst op haar geval van toepassing acht. De deelneming in [A] is immers verkregen tegen een schuldig gebleven koopsom in MYR, welke schuld volgens de belanghebbende correspondeert met een recht van de verkoper op één termijn waarvan de omvang in dollars in het jaar van de verkrijging (2014) nog niet vaststaat. Ook naar doel en strekking van die bepaling acht hij haar van toepassing. Weliswaar is het mogelijk de totstandkomingsgeschiedenis van art. 13(6) zo te lezen dat valutaresultaten alleen zijn vrijgesteld als de vereiste onzekerheid zit in de winstafhankelijkheid van die ene termijn en niet als, zoals in casu , in het valutarisico op die termijn, maar die uitleg ligt volgens de belanghebbende niet in de rede. Zij acht het ‘zonneklaar’ dat art. (6) Wet Vpb van toepassing is als de koper en de verkoper overeenkomen dat de “op enig moment in de toekomst” te betalen koopsom voor de deelneming gelijk is aan de tegenwaarde van MYR 24.493.878 in USD op dat moment. De prijs van de deelneming zou dan immers bestaan uit een verplichting die correspondeert met een recht op een termijn waarvan de omvang in dollars nog niet vaststaat en zou daarmee onder de earn-outregeling van art. 13(6) Wet Vpb vallen, aldus de belanghebbende. Nu dat geval economisch niet verschilt van het hare, acht zij het ongerijmd om haar geval buiten bereik van art. 13(6) Wet Vpb te plaatsen. Volgens haar gaat het ook in haar geval om “een prijs welke (geheel of ten dele) bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat” en heeft de Rechtbank dat miskend.

3.4. Zij acht haar situatie rechtens ook gelijk aan het geval waarin de verkoper als onderdeel van de prijs voor een deelneming een winstrecht heeft bedongen (het schoolvoorbeeld van een earn out ). Ook dan staat volgens haar de omvang van de prijs in het jaar van de verkrijging als zodanig vast, want: “tot die prijs behoort namelijk het door de verkoper bedongen winstrecht.” Maar zowel in dat geval als in haar geval staat in het jaar van de verkrijging de omvang van de prijs van de deelneming in haar functionele valuta niet vast. Die omvang is in beide gevallen afhankelijk van een variabele die in het jaar van de verkrijging onbekend is, aldus belanghebbende, nl. in haar geval de koersontwikkeling van de MYR ten opzichte van de dollar, en in het schoolvoorbeeld: van de winstontwikkeling van de deelneming.

3.5. Ad (ii) licht de belanghebbende toe dat de Rechtbank terecht de werkzaamhedentoets van de houdsterverliesregeling van art. 20(4) Wet Vpb aanlegt bij ‘de belastingplichtige’, maar daarmee niet duidelijk is hoe die toets na een juridische fusie moet worden toegepast. De Rechtbank miskent volgens haar dat daarvoor standaardvoorwaarde 2a moet worden uitgelegd. De Rechtbank stelt ten onrechte belanghebbendes geval (opslokfusie met een deelneming die niet-houdsterdingen doet) gelijk met het geval waarin zij zelf niet-houdsterdingen zou zijn gaan doen. De uitgangspositie is echter dat zij slechts houdster is en alleen [A] de niet-houdsterdingen doet, die niet bij de belanghebbende terecht zijn gekomen doordat haar activiteiten zijn veranderd, maar uitsluitend doordat [A] fiscaal geruisloos juridisch is geabsorbeerd, waarvoor standaardvoorwaarde 2a geldt. Was er niet gefuseerd, dan had de belanghebbende haar houdsterverliezen zonder meer kunnen afzetten tegen de litigieuze valutawinst. Geruisloze-fusievoorwaarde 2a eist winst- en ondernemingssplitsing, maar de tekst ervan geeft geen antwoord op de vraag hoe ver die splitsing reikt, aldus de belanghebbende. Ook de toelichting erop besteedt geen aandacht aan de samenloop met art. 20(4) Wet Vpb. De uitspraak van de Rechtbank leidt ertoe dat de verliesverrekening over het fusietijdstip heen niet plaatsvindt alsof geen juridische fusie tot stand is gekomen, hetgeen haars inziens strijdt met het uitgangspunt van het in standaardvoorwaarde 2 vervatte winstsplitsingssysteem. Zij wijst er op dat de samenloop van houdsterverliesverrekening en fiscale consolidatie zich ook voordoet als een belastingplichtige met houdsterverliezen deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid. Die samenloop heeft de wetgever geregeld in art. 15ae(3) Wet Vpb: de winsten van de verschillende maatschappijen worden gesplitst om de correcte stand alone werking te verzekeren van de werkzaamhedentoets van art. 20(4) Wet Vpb bij voorvoegings-houdsterverliezen. Had de belanghebbende [A] niet geruisloos juridisch geabsorbeerd, maar geruisloos in een fiscale eenheid opgenomen, dan zou duidelijk zijn geweest dat voor de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb de fiscale eenheid had moeten worden genegeerd. Dan moet volgens de belanghebbende de vergelijkbare samenloop van de juridische fusie met voorfusie-houdsterverliezen op dezelfde wijze behandeld worden als de samenloop tussen een fiscale eenheid en voorvoegings-houdsterverliezen, dus: bij de verrekening van voorfusie-houdsterverliezen moet ook de juridische fusie worden genegeerd.

3.6. Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad (i) dat in cassatie onbestreden blijft de feitelijke vaststelling dat [A] is gekocht tegen een vaste prijs in MYR. Daarmee staat volgens hem vast dat geen sprake is van een termijn waarvan de omvang niet vaststaat. De Rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat de schuldig gebleven koopsom niet onder de earn out-regeling valt., die bedoeld is om de praktische problemen van de schattingsjurisprudentie te verhelpen: de uiteindelijke koopsom valt onder de deelnemingsvrijstelling en is bij de koper onderdeel van de kostprijs van de deelneming. HR BNB 2018/151 is volgens de Staatssecretaris niet relevant omdat in belanghebbendes geval geen sprake is van een onzekere hoofdsom. Ad (ii) wijst de Staatsecretaris op de parlementaire geschiedenis van art. 20a(4) Wet Vpb waaruit blijkt dat de wetgever wilde afwijken van de regeling van ondernemings- en winstsplitsing in de fiscale eenheidsregeling. Ook wijst hij op literatuur (zie 5.5 hieronder) die zijn standpunt onderschrijft.

3.7. Bij repliek betoogt de belanghebbende ad (ii) dat de parlementaire geschiedenis van art. 20(4) Wet Vpb, inhoudende dat de werkzaamhedentoets bij de belastingplichtige moet worden aangelegd, niets zegt over samenloop van de houdsterverliesregeling en de fiscale fusiefaciliteit waarvoor de voorwaarde geldt dat de winst van de gefuseerde ondernemingen wordt gesplitst. Het in de literatuur (zie 5.5 hieronder) geuite vermoeden dat de wetgever bewust geen regeling heeft getroffen voor verrekening van houdsterverliezen over het fusietijdstip heen deelt belanghebbende niet. Ook de stelling dat de gedelegeerde wetgever ‘bewust gekozen’ heeft om geen regeling te treffen in de Standaardvoorwaarden acht zij onjuist omdat de toepasselijke Standaardvoorwaarden dateren van vóór de houdsterverliesregeling. Met eventuele praktische moeilijkheden bij de door haar voorgestane winstsplitsing valt het haars inziens wel mee omdat winsten en verliezen uit houdster- en financieringsactiviteiten doorgaans eenvoudig zijn toe te rekenen aan afzonderlijke vermogensbestanddelen.

3.8. Bij dupliek meent de Staatssecretaris dat in de combinatie van een duidelijke tekst en een duidelijke geschiedenis van art. 20(4) Wet Vpb het antwoord kan worden gevonden op samenloop met de (standaardvoorwaarden voor) juridische fusie. De winstsplitsing van Standaardvoorwaarde 2a is weliswaar een splitsing binnen één entiteit, maar levert slechts onderscheid op tussen het resultaat uit de onderneming van de verkrijger en het resultaat uit de onderneming van de verdwijner. Dat zegt niets over de uitkomst van de werkzaamhedentoets van de houdsterverliesregeling. Zonder nadere regeling, zoals art. 15ae(3) Wet Vpb voor de fiscale eenheid, die ervoor zorgt dat voor 'belastingplichtige' in art. 20(4) Wet Vpb iets anders moet worden gelezen, is voor art. 20(4) Wet Vpb immers de feitelijke werkzaamheid van ‘de belastingplichtige’ (in casu: de entiteit ná fusie) bepalend. Volgens de Staatssecretaris neemt de belanghebbende wezenlijk de blote stelling in dat de juridische fusie moet worden genegeerd en winstsplitsing moet worden toegepast. De door haar aangehaalde parlementaire geschiedenis uit de jaren ‘80 en ‘90 van de vorige eeuw steunen die stelling niet. Dat de Standaardvoorwaarden dateren van vóór de houdsterverliesregeling sluit geenszins uit dat de besluitgever die voorwaarden bewust niet heeft gewijzigd.

4.

Middel (i): earn outsen de deelnemingsvrijstelling

De achtergrond van de earn out -regeling in de deelnemingsvrijstelling

4.1. In HR BNB 1993/180 oordeelde u dat als een bestanddeel van de koopprijs onzeker is en geen verband houdt met de waarde van vervreemde aandelen, de geschatte waarde van dat bestanddeel onder de deelnemingsvrijstelling valt, maar eventuele waardeveranderingen niet:5

3.3. Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van genoemde wet.

Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien.

De middelen worden derhalve terecht voorgesteld, zodat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven.

4.2. In HR BNB 2001/139 oordeelde u dat een earn out- verplichting bij haar ontstaan moet worden gewaardeerd en dat de waardeveranderingen van die verplichting daarna in het belastbare resultaat moeten worden opgenomen:6

4.3. De bedoelde onderdelen van de conclusie van de plv. P-G Van Soest luidden als volgt:7

4.4. Naar aanleiding van dit arrest stelde het Tweede-Kamerlid De Vries de volgende vragen aan Staatssecretaris Bos, die daarop antwoordde zoals daaronder weergegeven:8

4.5. In het Belastingplan 2002-II werd vervolgens voorgesteld earn out -vorderingen en -verplichtingen onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. De MvT vermeldt:11

4.6. Ook de toelichting op de in het Belastingplan 2002-II voorgestelde aanpassing van de liquidatieverliesregeling (art. 13d Wet Vpb) gaat in op earn outs in de Wet Vpb:12

4.7. Per 2002 is de earn out -regeling opgenomen in het eerste lid van art. 13 Wet Vpb. In 2007is de regeling verplaatst naar een apart zesde lid, dat als volgt luidt:

4.8. HR BNB 2018/15114 betrof een verkoper van een deelneming die afstand deed van haar vordering uit hoofde van de door de kopers schuldig gebleven (vaste) koopprijs voor een deelneming, in ruil voor schuldigerkenning door de kopers van een even groot bedrag, onder voorwaarden die mede de omvang van de door de deelneming uit te keren dividenden betroffen. U overwoog:

“2.4.1. Indien een (gedeelte van een) deelneming is vervreemd of verkregen tegen een prijs die geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren volgens artikel 13, lid 6, eerste volzin, van de Wet bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling wijst uit dat de wetgever met de regeling heeft beoogd de waardeontwikkeling van het als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling te brengen teneinde te voorkomen dat koper en verkoper bij de waardering van dat recht van een verschillende schatting uitgaan, met langdurige discussies met de inspecteur tot gevolg (Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, blz. 12).

2.4.2. Uit de bewoordingen van artikel 13, lid 6, van de Wet en de hiervoor in 2.4.1 bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling volgt dat het daarin gehanteerde begrip ‘prijs’ moet worden opgevat als hetgeen de vervreemder bij de vervreemding van de deelneming als tegenprestatie verkrijgt. Deze uitleg strookt met de doelstelling van de wetgever om waarderingsgeschillen te voorkomen in gevallen waarin de totale omvang van de tegenprestatie op voorhand onzeker is.

2.4.3. In het oordeel van het Hof dat een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de verkoop van de certificaten en de daarvoor bedongen koopsom enerzijds en de vordering die voortvloeit uit de overeenkomst van schuldigerkenning anderzijds, ligt besloten dat hetgeen belanghebbende bij de vervreemding van haar deelneming als tegenprestatie heeft verkregen, die laatstgenoemde vordering behelst. Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan dit oordeel van het Hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. De klachten falen daarom voor zover zij zich richten tegen dit oordeel.

2.4.4. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof, gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene terecht, met een beroep op de strekking van die bepaling geoordeeld dat de vorderingen die uit de schuldigerkenningen voortvloeien, moeten worden aangemerkt als de prijs waarvoor de certificaten zijn vervreemd als bedoeld in de eerste volzin van artikel 13, lid 6, van de Wet, en niet de in de Overeenkomst vermelde koopsommen van € 122.551,16. Daarom falen de klachten eveneens voor zover deze zich richten tegen dat oordeel, wat er zij van de daartoe voor het overige door het Hof gebezigde gronden.”l

Beoordeling van middel (i)

4.9. De belanghebbende kan worden toegegeven dat de schuldig gebleven koopsom als één ‘termijn’ zou kunnen worden bezien waarvan in de functionele valuta (USD) de omvang in het jaar 2014 nog niet vaststond, zodat de tekst van art. 13(6) Wet Vpb niet in de weg zou hoeven staan aan vrijstelling van het valutaresultaat op die schuld. Uit de rechtspraak die de aanleiding was voor - en uit de parlementaire toelichting bij - art. 13(6) Wet Vpb volgt echter duidelijk dat een resultaat dat niet veroorzaakt wordt door onzekerheid over de omvang van de prijs (dus niet door deelnemingsresultaatbepalende omstandigheden van de deelneming) niet onder de earn out -regeling valt. Uit de wetsgeschiedenis volgt mijns inziens bovendien dat met de term ‘in het jaar van de vervreemding of de verkrijging’ bedoeld is: op het moment van vervreemding/verkrijging van de deelneming.

4.10. U oordeelde in HR BNB 1993/180 en HR BNB 2001/139 (zie 4.1 en 4.2 hierboven) dat als een deelneming mede wordt verkocht tegen een winstrecht waarvan de waarde onzeker is, de opbrengst van de deelneming zowel bij de verkoper als bij de koper (mede) wordt bepaald door “de geschatte waarde van dat recht” op het moment van verkoop . Volgens de (mede)wetgever was deze schattingsjurisprudentie voor de praktijk lastig omdat de schattingen van de koper, de verkoper en de inspecteur (ver) uiteen konden liggen (zie 4.4 hierboven), wat leidde tot een “onevenwichtige situatie” omdat het verschil tussen de schatting en de later blijkende werkelijke waarde van zo’n winstrecht niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. Om waarderingsdiscussies en heffingsonevenwichtigheden te voorkomen is daarom het huidige art. 13(6) Wet Vpb in de wet opgenomen. Uit de parlementaire toelichting blijkt dan ook dat de wetgever het oog had op gevallen waarin de uiteindelijke betalingen voor de deelneming lager of hoger zijn dan de op het moment van vervreemding/verkrijging geschatte waarde (zie 4.6 hierboven).

4.11. In belanghebbendes geval is enige waardeschatting of discussie daarover niet aan de orde. Er is immers geen waarderingsprobleem: de waarde van de enige ‘termijn’ staat vast op het moment van sluiten van de koop, óók in dollars, nl. de tegenwaarde in dollars op dat verkoopmoment. Op het moment van bereiken van prijsovereenstemming bestond ook geen onzekerheid over de koers van de Ringgit ten opzichte van de dollar op dat moment. Die koersverhouding op dat moment was uiteraard voor koper en verkoper identiek. Ook onder het oude recht zou er geen waarderingsprobleem zijn geweest omdat er op het moment van sluiten van de overeenkomst niets onzeker was aan de omvang van de overeengekomen vaste prijs voor de deelneming, ook niet in dollars van dat moment.

4.12. Dat een ondernemer vervolgens een valutarisico op een nog niet door hem betaalde koopsom niet afdekt, staat los van de qua waarde op het verkoopmoment vastliggende titel voor die schuld. Er valt trouwens niet (zinvol) te ‘discussiëren’ over de ‘waarde’ van de speculatieve toekomstige koersverhouding tussen twee valuta.

4.13. Evenmin kan zich een fiscale waarderingsasymmetrie voordoen tussen de belanghebbende en de verkoper, nu de overeengekomen vaste prijs voor beide partijen identiek is op het moment van prijsovereenstemming. Ook onder de oude schattingsrechtspraak zou geen fiscale waarderingsasymmetrie hebben kunnen bestaan ten tijde van de schatting.

4.14. Het gaat dus slechts om een niet-afgedekt toekomstig koersrisico op een willekeurige schuld dat niets te maken heeft met de waarde van de deelneming op het moment van verwerving van die deelneming. Dat die schuld ontstaat door schuldig blijven van een vaste prijs, maakt die prijs niet onvast. Onzekerheid door niet-afdekken van een koersrisico op een schuld is een gevolg van speculatie, niet van onduidelijkheid over de waarde van die schuld op het moment van ontstaan ervan, laat staan van onzekerheid over de winstcapaciteit van de gekochte deelneming.

4.15. Het door de belanghebbende aanvaarde koersrisico is mijns inziens niet anders dan, bijvoorbeeld, het risico op een unhedged schuldig gebleven roebelprijs voor Russisch gas.

4.16. Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

5. Middel (ii): verrekening van voorfusiehoudsterverliezen

De houdsterverliesregeling

5.1. Tot 2019, toen de houdsterverliesregeling werd afgeschaft bij de invoering van de earnings stripping rule (art. 15b Wet Vpb), luidde art. 20(4) Wet Vpb als volgt:

5.2. De nota van wijziging van het Belastingplan 2004 vermeldt het volgende over de regeling die in art. 20(4) Wet Vpb is uitgemond:15

5.3. Op commentaar van de NOB op de voorgestelde houdsterverliesregeling reageerde de regering als volgt in de nota naar aanleiding van het nadere verslag van de Tweede Kamer bij het Belastingplan 2004:16

“In zijn commentaar vraagt de Orde zich af waarom er niet voor gekozen is om in het geval een onderneming niet meer als houdster- dan wel als financieringsmaatschappij kwalificeert, winstsplitsing toe te passen, zoals wordt toegepast bij het fiscale eenheidregime. Hiervoor is niet gekozen, omdat dit uitvoeringstechnische complicaties met zich mee zou brengen, terwijl de praktische betekenis niet erg groot zal zijn, omdat aan de houdsteractiviteiten in het algemeen weinig winst is toe te rekenen.”

5.4. De nota naar aanleiding van het verslag van de Eerste Kamer over het Belastingplan 2004 vermeldt:17

5.5. Van Horzen18 meent dat een juridische fusie er doorgaans toe leidt dat voorfusie-housterverliezen van de verkrijgende rechtspersoon niet langer verrekenbaar zijn:

5.6. Sinds de door de EU-ATAD19 verplichte introductie van de earnings stripping rule in art. 15b Wet Vpb in 2019 is elke rente-aftrek boven 30% van EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization ) uitgesloten. De wetgever heeft daarom toen opruiming gehouden onder de daardoor overbodig geworden specifieke renteaftrekbeperkingen door art. 13L (excessieve deelnemingsrente), art. 15ad Wet Vpb (tekst tot 2019) (excessieve overnamerente) en art. 20(4) Wet Vpb (tekst tot 2019) (houdsterverliesregeling) te schrappen. De desbetreffende MvT vermeldt:20

5.2. Afschaffen specifieke renteaftrekbeperkingen in verband met invoeren earnings stripping-maatregel

(….) wordt de aftrekbaarheid van rente direct afhankelijk van de belastbare grondslag in Nederland. Het kabinet implementeert deze maatregel aanzienlijk strenger dan de minimumnorm uit ATAD1. De maatregel zorgt voor een meer gelijke fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, hetgeen de kans verkleint dat bedrijven zich om fiscale redenen bovenmatig financieren met vreemd vermogen. Daardoor worden bedrijven gestimuleerd om in de toekomst eerder investeringen te doen waarvoor eigen vermogen de aangewezen financieringsvorm is, zoals voor innovatieve, risicovolle projecten. (…).

Voor de toepassing van de earningsstrippingmaatregel wordt de vraag of rente aftrekbaar is vanaf 1 januari 2019 bepaald aan de hand van een algemene norm. De aftrekbeperking als gevolg van de earningsstrippingsmaatregel is generiek van toepassing op álle rente die per saldo is verschuldigd. (…).

Deze benadering staat in contrast met de benadering die tot nu toe is gehanteerd in de Wet Vpb 1969 waarin enkel specifieke renteaftrekbeperkingen gelden die gericht zijn tegen bepaalde omschreven vormen van grondslaguitholling. Met de invoering van de earningsstrippingsmaatregel komt dan ook de vraag op of het passend is dat die benadering moet worden gecontinueerd naast die nieuwe, algemene norm. Het kabinet beantwoordt die vraag ontkennend en is van mening dat, mede door de internationale ontwikkelingen, de ingezette lijn op weg naar een generieke benadering van renteaftrek ook tot gevolg moet hebben dat nut en noodzaak van bestaande specifieke renteaftrekbeperkingen tegen het licht moet worden gehouden. Om die reden wordt (…) voorgesteld de aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente, de aftrekbeperking voor bovenmatige overnamerente en de beperking van de verrekening van verliezen voor houdster- en financieringsmaatschappijen (houdsterverliezen) af te schaffen. Deze laatste bepaling is strikt genomen geen renteaftrekbeperking, maar in de praktijk gaat het veelal om verliezen ontstaan door rentelasten. (…). Het vervangen van deze specifieke bepalingen door één generieke renteaftrekbeperking zorgt voor een robuuster systeem van renteaftrekbeperkingen. En het voorkomt dat, als de specifieke renteaftrekbeperkingen wel zouden blijven bestaan naast de earningsstrippingmaatregel, sprake kan zijn van overlap. Daarmee voorkomt het kabinet een verdere toename van de complexiteit in een toch al zeer complexe belastingwet.

De schuif van specifiek naar generiek zal veelal betekenen dat rente die nu niet in aftrek wordt beperkt in de nieuwe situatie wel in aftrek wordt beperkt. Maar andersom is ook mogelijk, al schat het kabinet in dat dit – vanwege de overlap – beduidend minder frequent zal zijn. Per saldo zal er aanzienlijk minder renteaftrek worden toegelaten.

De fiscale faciliteit voor juridische fusies

5.7. Art. 14b(1) t/m (4) Wet Vpb luidde van 2013 tot 2017 als volgt:

5.8. De op basis van het tweede en derde lid gestelde (standaard)voorwaarden die ten tijde van belanghebbendes fusie (2014) vigeerden, bepaalden het volgende over verrekening van verliezen:21

5.9. Simonis22 schreef in 2014 het volgende over verrekening van houdsterverliezen van de verdwijnende rechtspersoon na een fiscaal gefacilieerde fusie (ik laat voetnoten weg):

5.10. De tijdens belanghebbendes fusie vigerende Standaardvoorwaarde 2d (zie 5.8 hierboven) is vervangen door Standaardvoorwaarde 6(4), die vrijwel gelijk luidt.23 De toelichting op die laatste voorwaarde, die dus ruim ná belanghebbendes fusiejaar is gegeven, vermeldt over de zinsnede “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” het volgende:24

5.11. De Vakstudie25 heeft het volgende commentaar opgenomen op de aangevulde toelichting bij de Standaardvoorwaarde:

Fiscale eenheid en voorvoegingshoudsterverliezen

5.12. Art. 15ae(1) en (3) Wet Vpb (tekst 2015) luidt:

1 Voor de toepassing van artikel 20, tweede lid, vindt:

a. de verrekening van door een maatschappij voor haar voegingstijdstip geleden verliezen (voorvoegingsverliezen) met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaats voorzover deze winst aan die maatschappij is toe te rekenen;

b. de verrekening van een verlies van de fiscale eenheid met de voor het voegingstijdstip van een maatschappij genoten belastbare winst van die maatschappij plaats voorzover het verlies aan die maatschappij is toe te rekenen;

c. indien een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid of indien een bestaande fiscale eenheid wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid – de verrekening van een voor dat voegingstijdstip geleden verlies van die bestaande fiscale eenheid met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaats voorzover deze winst is toe te rekenen aan de maatschappijen die direct voorafgaande aan dat voegingstijdstip tot de bestaande fiscale eenheid behoorden;

d. indien een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid of indien een bestaande fiscale eenheid wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid – de verrekening van een na dat voegingstijdstip geleden verlies van de fiscale eenheid met de belastbare winst van de bestaande fiscale eenheid plaats voorzover dit verlies is toe te rekenen aan de maatschappijen die direct voorafgaande aan dat voegingstijdstip tot de bestaande fiscale eenheid behoorden.

2 (…).

3 Met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde verrekening wordt in de artikelen 20, vierde en zesde lid, en 20a voor «de belastingplichtige» gelezen: de maatschappij, onderscheidenlijk de bestaande fiscale eenheid die wordt uitgebreid, of de bestaande fiscale eenheid die wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid.

5.13. HR BNB 2021/11626 betrof de samenloop van de verliesverrekeningsregels voor een fiscale eenheid (art. 15ae Wet Vpb) en de houdsterverliesregeling (art. 20(4) Wet Vpb) in een geval waarin een management-BV (een niet-houdster dus) gevoegd werd met een houdster. De vraag was of de management-winst kon wegvallen tegen de houdsterverliezen. U overwoog:

“2.3.1 De eerste klacht (…) betoogt dat de Rechtbank ten onrechte doel en strekking van artikel 20, lid 4, van de Wet heeft laten prevaleren boven een grammaticale uitleg van die bepaling in samenhang gelezen met artikel 15ae, lid 1, aanhef en letter a, en lid 3, van de Wet en met artikel 5, lid 4, van het Besluit. Volgens belanghebbende heeft de wetgever namelijk bewust ervoor gekozen om, na invoering van de houdsterverliesregeling, artikel 5, lid 4, van het Besluit niet aan die regeling aan te passen.

2.3.2. Op grond van artikel 20, lid 4, aanhef en letter a, van de Wet is een verlies van een belastingplichtige van wie de feitelijke werkzaamheid gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit (…) ((…) houdsteractiviteiten), slechts verrekenbaar met belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin de feitelijke werkzaamheden van de belastingplichtige eveneens gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit houdsteractiviteiten. Dit betekent dat verliezen uit jaren waarin de belastingplichtige ‘houdster’ was, alleen kunnen worden verrekend met haar winsten uit jaren waarin zij eveneens ‘houdster’ was.

2.3.3. Artikel 15ae, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet bepaalt dat verrekening van door een maatschappij voor haar voegingstijdstip geleden verliezen (voorvoegingsverliezen) met de belastbare winst van de fiscale eenheid plaatsvindt voor zover deze winst aan die maatschappij is toe te rekenen. Op grond van artikel 15ae, lid 3, van de Wet wordt met betrekking tot verrekening van voorvoegingsverliezen in artikel 20, lid 4, van de Wet voor “de belastingplichtige” gelezen “de maatschappij, onderscheidenlijk de bestaande fiscale eenheid die wordt uitgebreid, of de bestaande fiscale eenheid die wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid”. De werkzaamhedentoets van artikel 20, lid 4, van de Wet vindt bij de beoordeling in hoeverre voorvoegingshoudsterverliezen kunnen worden verrekend dus alleen plaats op het niveau van de desbetreffende in de fiscale eenheid opgenomen maatschappij.

2.3.4. Op grond van artikel 5, lid 4, van het Besluit wordt voor de verrekening van voorvoegingsverliezen met toepassing van artikel 15ae, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet de aan een met ingang van haar oprichting gevoegde dochtermaatschappij toe te rekenen winst van de fiscale eenheid aangemerkt als winst van de maatschappijen die deze dochter hebben opgericht, naar rato van hun kapitaalinbreng. De invoering van de houdsterverliesregeling in 2004 heeft de besluitgever niet aanleiding gegeven om met betrekking tot het bepaalde in artikel 5, lid 4, van het Besluit bijzondere voorschriften op te nemen voor in de fiscale eenheid opgenomen maatschappijen die uitsluitend houdsteractiviteiten verrichten.

2.3.5. De hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 weergegeven bepalingen van de Wet en het Besluit brengen naar hun bewoordingen met zich dat het houdsterverlies van belanghebbende tot verrekening komt met de winst van belanghebbende van 2016. Dat de winst van de dochtermaatschappij van 2016 op grond van artikel 5, lid 4, van het Besluit wordt aangemerkt als winst van belanghebbende, heeft immers niet tot gevolg dat belanghebbende, als afzonderlijke maatschappij beschouwd, niet voldeed aan de werkzaamhedentoets. Zij verrichtte in 2016 namelijk uitsluitend houdsteractiviteiten.

2.3.6. De Rechtbank heeft geoordeeld dat houdsterverliezen in een geval als dit desalniettemin niet verrekenbaar zijn, omdat die verrekening in strijd zou komen met doel en strekking van de houdsterverliesregeling en van artikel 5, lid 4, van het Besluit.

2.3.7. Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag op welke wijze bij de vaststelling van het belastbare bedrag van belanghebbende van 2016 een verlies van een voorafgaand jaar tot verrekening kan komen, moet worden beantwoord aan de hand van – onder meer – de hiervoor in 2.3.2 tot en met 2.3.4 weergegeven wettelijke bepalingen. Deze bepalingen zijn – voor de hier aan de orde zijnde kwestie – duidelijk en laten op grond van hun bewoordingen niet een andere conclusie toe dan dat het houdsterverlies wordt verrekend met de belastbare winst van belanghebbende van 2016. Daarbij komt dat elk van die bepalingen haar eigen achtergrond en ratio kent. De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd, kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven.”

Beoordeling van middel (ii)

5.14. Het resultaat dat de belanghebbende nastreeft, komt mij geenszins onredelijk voor. Ik vrees echter dat het niet bereikbaar is omdat de wetgever de door haar gewenste (complexe) regeling van verrekening van resultaten van houdsteractiviteiten over het houdsterstatus-verliesmoment heen expliciet niet wilde treffen (zie 5.3 en 5.4 hierboven). Dat daarbij mogelijk niet gedacht is aan statusverlies door fusie, is mijns inziens niet relevant: de wetgever wilde een dergelijke over-het-houdsterstatusverliesmoment-heen-verrekening kennelijk hoe dan ook niet, ongeacht de aanleiding voor het statusverlies. Het lijkt mij dan niet aan de rechter om het beter te weten en wél een – complexe - regeling te bedenken, al dan niet naar analogie van de wél geregelde samenloop tussen voeging in of ontvoeging uit een fiscale eenheid en de houdsterverliesregeling, welke samenloop echter minder complex is omdat bij een fiscale eenheid de gevoegde rechtspersonen blijven bestaan en bij een juridische fusie niet. Ik acht regelgeven in casu te minder aan de rechter omdat het probleem aan het uitsterven is sinds de afschaffing van de houdsterverliesregeling bij de invoering van de earnings stripping rule (zie 5.6 hierboven).

5.15. Belanghebbendes juridische fusie met haar deelneming [A] werkt voor fiscale doeleinden terug naar het begin van 2015. Gegeven het niet-houdsterkarakter van [A] ’s feitelijke bezigheden, waren haar na fusiebezigheden niet gedurende heel 2015 (nagenoeg) uitsluitend houdster- en financieringsactiviteiten. Daardoor verhindert art. 20(4) Wet Vpb haar om (houdster)winsten uit 2015 af te zetten tegen de $ 68 miljoen aan houdsterverliezen uit jaren waarin zij nog wél houdster was omdat zij toen nog niet was gefuseerd met een niet-houdster.

5.16. Zij meent dat dat onaantrekkelijke resultaat voorkomen kan worden door interpretatie van de boven (5.8) geciteerde standaardvoorwaarde 2a, die stamt van vóór de invoering van de houdsterverliesregeling c.q. door analoge toepassing van de boven (5.12) weergegeven regeling van de samenloop tussen de fiscale eenheid en voorvoegingshoudsterverliezen. Ik meen dat geen van beide wegen bewandelbaar zijn.

5.17. Standaardvoorwaarde 2a vraagt om toerekening van de winst van de nafusie-entiteit aan (de ondernemingen van) de voorfusie-entiteiten. Zij vraagt dus niet om toerekening van winsten aan bepaalde soorten activiteiten, laat staan aan houdsteractiviteiten. Verder meen ik met de Rechtbank dat er moeilijk om het voorbehoud “behalve voor zover de verrekening van deze verliezen uit anderen hoofde is beperkt” heen te komen valt, ook al bestond de verrekeningsbeperking van de houdsterverliesregeling nog niet toen de toepasselijke standaardvoorwaarden werden geformuleerd. De houdsterverliesregeling is immers onmiskenbaar een verrekeningsbeperking uit anderen hoofde en uit niets blijkt dat dit voorbehoud beperkt zou zijn tot uitsluitend destijds al bestaande verrekeningsbeperkingen.

5.18. Belanghebbendes stelling dat in geval van een fiscaal gefacilieerde juridische fusie de belastingheffing zo veel mogelijk moet plaatsvinden alsof de fusie niet had plaatsgevonden en dat daarom de fusie genegeerd moet worden, lijkt mij onjuist. Dat moet vooral voor (gewone) verliesverrekening over het fusiemoment heen, maar juist niet voor ‘uit anderen hoofde’ geldende beperkingen van verliesverrekening en te minder voor allerlei andere fiscale regelingen, zoals bijvoorbeeld het tariefopstapje van art. 22 Wet Vpb, dat niet vermenigvuldigd wordt met het aantal in de belastingplichtige gefuseerden en de deelnemingsvrijstelling, die niet wordt onthouden aan de verkrijgende vennootschap die twee verdwijnende vennootschappen met beide een 4%-belang in een gemene dochter absorbeerde.

5.19. Dat in de regeling van de fiscale eenheid wél expliciet was geregeld (zie 5.12) dat de activiteitentoets van art. 20(4) Wet Vpb per afzonderlijke maatschappij werd aangelegd, geeft mijns inziens de rechter niet de bevoegdheid om zonder wettelijke basis iets vergelijkbaars te doen bij de juridische fusie, waarvoor de wetgever bewust of onbewust geen vergelijkbare regeling in het leven heeft geroepen, te minder nu bij een juridische fusie, anders dan bij een fiscale eenheid, de verdwijnende vennootschappen daadwerkelijk civielrechtelijk ophouden te bestaan, hetgeen de samenloop met de houdsterverliesregeling complexer maakt.

5.20. Ik meen dat ook middel (ii) doel mist.

6. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal