Btw-vrijstelling voor in subparticipatieovereenkomst neergelegde diensten

Voorlopige editie

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)

6 oktober 2022 (*)

In zaak C‑250/21,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Naczelny Sąd Administracyjny (hoogste bestuursrechter, Polen) bij beslissing van 27 oktober 2020, ingekomen bij het Hof op 21 april 2021, in de procedure

Szef Krajowej Administracji Skarbowej

tegen

O. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O S.A.,

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: C. Lycourgos, kamerpresident, S. Rodin, J.‑C. Bonichot, L. S. Rossi en O. Spineanu-Matei (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: L. Medina,

griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 maart 2022,

gelet op de opmerkingen van:

• de Szef Krajowej Administracji Skarbowej, vertegenwoordigd door B. Kołodziej, D. Pach en T. Wojciechowski,
• de Poolse regering, vertegenwoordigd door A. Kramarczyk-Szaładzińska en B. Majczyna als gemachtigden,
• de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Armenia, B. Sasinowska en M. Siekierzyńska als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 mei 2022,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 135, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB 2006, L 347, blz. 1; hierna: „btw-richtlijn”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Szef Krajowej Administracji Skarbowej (hoofd van de nationale belastingdienst, Polen; hierna: „belastingdienst”) en O. Fundusz Inwestycyjny Zamknięty reprezentowany przez O S.A. (hierna: „fonds O”) over de kwalificatie, met het oog op de vrijstelling van de belasting over de toegevoegde waarde (btw), van op grond van een subparticipatieovereenkomst verrichte diensten.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3 Artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn luidt:

5 Artikel 135, lid 1, onder b), van die richtlijn luidt als volgt:

Nationaal recht

Wet op de btw

6 Artikel 43, lid 1, punten 38 en 39, van de ustawa o podatku od towarów i usług (wet inzake de belasting over goederen en diensten) van 11 maart 2004 (Dz. U. van 2004, nr. 54, volgnr. 535), in de versie die van toepassing is op het hoofdgeding (hierna: „btw-wet”), bepaalt:

 Wet op de beleggingsfondsen en het beheer van alternatieve beleggingsfondsen

7 Artikel 183, lid 4, van de ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (wet op de beleggingsfondsen en het beheer van alternatieve beleggingsfondsen) van 27 mei 2004 (Dz. U. van 2004, nr. 146, volgnr. 1546), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt:

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

8 Fonds O is een niet-gestandaardiseerd securitisatiefonds in de zin van de artikelen 183 en volgende van de ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, in de op het hoofdgeding toepasselijke versie. Omdat het overwoog met banken of andere fondsen subparticipatieovereenkomsten aan te gaan, heeft fonds O de Poolse minister van Financiën verzocht om een individuele interpretatie van het belastingrecht, te weten van artikel 43, lid 1, punten 38 en 39, van de btw-wet, om te vernemen of de prestaties die hij in het kader van die overeenkomsten als subparticipant zou moeten verrichten, op grond van die bepaling in aanmerking komen voor vrijstelling van btw.

9 Volgens fonds O verbindt de initiator zich met het sluiten van een subparticipatieovereenkomst tot overdracht aan de subparticipant van alle inkomsten uit de in deze overeenkomst gespecificeerde schuldvorderingen, in ruil voor een contractueel overeengekomen financiering die hij bij het sluiten van die overeenkomst ontvangt van de subparticipant. De schuldvorderingen blijven tot de activa van de initiator behoren. Het verschil tussen de aan de initiator betaalde financiële prestatie en het bedrag dat de subparticipant gedurende de looptijd van de overeenkomst verkrijgt, vormt de vergoeding voor de subparticipant. Het mechanisme van subparticipatie dient aldus een tweeledig doel, namelijk, ten eerste, het bieden van een kredietinstrument, waarbij de initiator vooraf liquide middelen ontvangt in ruil voor zijn verbintenis om de opbrengst van de betrokken schuldvorderingen over te dragen aan de subparticipant, en, ten tweede, het afdekken van risico, aangezien die liquide middelen worden bevrijd van het met de vorderingen verbonden kredietrisico.

10 Volgens fonds O zijn de in het kader van subparticipatieovereenkomsten verrichte diensten derhalve vrijgesteld van btw op grond van artikel 43, lid 1, punten 38 en 39, van de btw-wet, hetzij als financiële instrumenten die vergelijkbaar zijn met kredietovereenkomsten, hetzij als diensten waarbij het risico van insolventie van debiteuren wordt overgenomen.

11 Bij uitleggingsbesluit van 30 december 2015 heeft de Poolse minister van Financiën daarentegen geoordeeld dat een subparticipatieovereenkomst niet kan worden gelijkgesteld met een kredietovereenkomst, aangezien, ten eerste, de vordering waarop de overeenkomst betrekking heeft tot de activa van de initiator blijft behoren; ten tweede, de subparticipatieovereenkomst in tegenstelling tot een kredietovereenkomst uitdrukkelijk aangeeft wat de bron is van de middelen die worden aangewend om de subparticipant te betalen, en, ten derde, de subparticipant in geval van insolventie van een debiteur jegens de initiator geen aanspraak kan maken op de resterende verschuldigde bedragen. Een subparticipatieovereenkomst met als voorwerp een recht op deelneming in specifieke betalingen die de initiator toezegt aan de subparticipant over te dragen, omvat dus geen activiteiten die vergelijkbaar zijn met die bedoeld in artikel 43, lid 1, punt 38, van de btw-wet.

12 Hiernaast wordt volgens de Poolse minister van Financiën, wanneer de subparticipant zijn diensten verricht, ten gunste van de initiator geen onderpand, garantie of overige zekerheid gesteld, zodat de activiteiten van de subparticipant evenmin onder artikel 43, lid 1, punt 39, van de btw-wet vallen.

13 Bijgevolg vallen de door fonds O in zijn verzoek om een individuele interpretatie beschreven handelingen volgens de Poolse minister van Financiën onder geen van de btw-vrijstellingen van artikel 43, lid 1, punten 38 en 39, van de btw-wet en moeten zij dus aan de btw worden onderworpen tegen het basistarief van 23 %.

14 Fonds O heeft tegen het uitleggingsbesluit van 30 december 2015 beroep ingesteld bij de Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (bestuursrechter in eerste aanleg Warschau, Polen).

15 Bij vonnis van 25 mei 2017 heeft deze rechter dat besluit nietig verklaard. Hij was van oordeel dat de subparticipatieovereenkomst een financieel instrument vormt dat vergelijkbaar is met een kredietovereenkomst en waarvan het voornaamste doel is de initiator te financieren en hem onmiddellijk toegang te verlenen tot kapitaal, gepaard met de verplichting om dat kapitaal terug te betalen. Dat de schuldvordering tot de activa van de initiator blijft behoren is niet relevant voor het economische doel van de overeenkomst. Als tegenprestatie voor de overdracht van middelen aan de initiator ontvangt de subparticipant een economisch voordeel in de vorm van het deel van de opbrengst dat het bedrag van het geïnvesteerde kapitaal overschrijdt. Een dergelijke handeling is vrijgesteld van btw op grond van artikel 43, lid 1, punt 38, van de btw-wet omdat zij de essentiële elementen van kredietverlening bevat. De vrijstelling van artikel 43, lid 1, punt 39, van de btw-wet is daarentegen in casu niet van toepassing, aangezien de initiator bij een subparticipatieovereenkomst geen onderpand, garantie of overige zekerheid wordt gesteld.

16 De belastingdienst heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, de Naczelny Sąd Administracyjny (hoogste bestuursrechter, Polen).

17 Deze rechter preciseert dat bij artikel 43, lid 1, punt 38, van de btw-wet artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn is omgezet in Pools recht.

18 Volgens de verwijzende rechter vormt een subparticipatieovereenkomst zoals die in het hoofdgeding een financieringsdienst met als voornaamste doel de initiator in de gelegenheid te stellen om de aan hem ter beschikking gestelde gelden te gebruiken, in ruil voor het overdragen aan de subparticipant van bedragen die overeenkomen met de waarde van de opbrengst uit de betrokken schuldvorderingen. De subparticipatieovereenkomst is dus vergelijkbaar met een kredietovereenkomst waarbij de kredietnemer van de kredietgever middelen ontvangt waarvan hij vrij gebruik kan maken en zich ertoe verbindt om deze middelen gedurende de looptijd van de overeenkomst terug te betalen. Net als een kredietgever ontvangt de subparticipant, naast de verstrekte financiering, een voordeel in de vorm van een inkomende geldstroom die hoger is dan het geïnvesteerde kapitaal.

19 De verwijzende rechter merkt niettemin op dat de subparticipatieovereenkomst bepaalde bijzonderheden vertoont die haar onderscheiden van een kredietovereenkomst en die in wezen overeenkomen met de bijzonderheden die de minister van Financiën heeft uiteengezet in het uitleggingsbesluit. Hij vraagt zich dan ook af of deze bijzonderheden van dien aard zijn dat zij verhinderen dat subparticipatieovereenkomsten voor btw-doeleinden worden gekwalificeerd als kredietovereenkomsten.

20 Tegen deze achtergrond heeft de Naczelny Sąd Administracyjny de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Beantwoording van de prejudiciële vraag

21 Vooraf moet worden opgemerkt dat de prejudiciële vraag weliswaar formeel de drie handelingen vermeldt die op grond van artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn zijn vrijgesteld van btw, namelijk de verlening van kredieten, de bemiddeling inzake kredieten en het beheer van kredieten, maar uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de twijfels van de verwijzende rechter in wezen betrekking hebben op de eventuele kwalificatie van subparticipatieovereenkomsten als „verlening van kredieten” in de zin van die bepaling.

22 Derhalve moet de gestelde vraag aldus worden opgevat dat daarmee in essentie wordt beoogd te vernemen of artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „verlening van kredieten” in de zin van die bepaling de diensten omvat die een subparticipant in het kader van een subparticipatieovereenkomst verricht, namelijk het ter beschikking stellen van een financiële prestatie aan de initiator in ruil voor overdracht aan de subparticipant van opbrengsten uit de in die overeenkomst gespecificeerde schuldvorderingen, die tot de activa van de initiator blijven behoren.

23 Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven moet in de eerste plaats worden onderzocht of dergelijke diensten binnen de werkingssfeer van de btw-richtlijn vallen.

24 Volgens artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn zijn de diensten die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht aan de btw onderworpen.

25 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat een dienstverrichting alleen „onder bezwarende titel” in de zin van die bepaling plaatsvindt, en derhalve aan de btw onderworpen is, indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen de door de belastingplichtige verrichte diensten en de door hem ontvangen tegenwaarde. Een dergelijk rechtstreeks verband ontstaat wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst (arrest van 22 oktober 2015, Hedqvist, C‑264/14, EU:C:2015:718, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26 In casu blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de subparticipant en de initiator zich er in het kader van een subparticipatieovereenkomst wederzijds toe verbinden om, wat de eerste betreft, aan de initiator een geldsom ter beschikking te stellen en, wat de tweede betreft, de opbrengst uit de in die overeenkomst gespecificeerde schuldvorderingen over te dragen aan de subparticipant, waarbij de initiator de schuldvorderingen in zijn activa behoudt. De initiator haalt voordeel uit een dienst in ruil voor een tegenprestatie die overeenkomt met het verschil tussen de verwachte waarde van de opbrengst uit de schuldvorderingen en het bedrag van de door de subparticipant verstrekte som.

27 Bijgevolg moet, in navolging van de advocaat-generaal in punt 40 van haar conclusie, worden geoordeeld dat de diensten die een subparticipant verricht in het kader van een subparticipatieovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, diensten zijn die „onder bezwarende titel” worden verricht in de zin van artikel 2, lid 1, onder c), van de btw-richtlijn.

28 Om te bepalen of een dienst onder bezwarende titel is verricht, is het feit dat de vergoeding niet de vorm heeft van betaling van een provisie of van specifieke kosten namelijk irrelevant (arrest van 22 oktober 2015, Hedqvist, C‑264/14, EU:C:2015:718, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat de vorm van de aan de subparticipant betaalde vergoeding in casu niet van invloed is op de vraag of zijn dienst al dan niet onder bezwarende titel wordt verricht.

29 Voorts heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat een marktdeelnemer die voor eigen risico oninbare schuldvorderingen koopt voor een prijs beneden de nominale waarde, geen dienst „onder bezwarende titel” verricht in de zin van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB 1977, L 145, blz. 1), wanneer het verschil tussen de nominale waarde van die schuldvorderingen en de koopprijs ervan de daadwerkelijke economische waarde van de schuldvorderingen op het moment van overdracht weerspiegelt (arrest van 27 oktober 2011, GFKL Financial Services, C‑93/10, EU:C:2011:700, punt 26), maar dit neemt niet weg dat de subparticipant in casu niet voor eigen risico oninbare schuldvorderingen verkrijgt voor een prijs beneden de nominale waarde. Zoals ook de belastingdienst heeft verduidelijkt in zijn antwoord op de door het Hof gestelde vragen, wordt het bedrag van de aan de initiator ter beschikking gestelde financiële geldsom bovendien, gelet op de specifieke kenmerken van de subparticipatieovereenkomst, in het algemeen anders bepaald dan de prijs die een cessionaris betaalt voor de cessie van schuldvorderingen.

30 In de tweede plaats moet worden onderzocht of de prestaties van de subparticipant vallen onder het begrip „verlening van kredieten” in de zin van artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn. In dit verband moet om te beginnen in herinnering worden gebracht dat de in artikel 135, lid 1, van de btw-richtlijn bedoelde vrijstellingen autonome Unierechtelijke begrippen vormen, die tot doel hebben verschillen in de toepassing van het btw-stelsel tussen de lidstaten te voorkomen (arrest van 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31 De bewoordingen die worden gebruikt ter omschrijving van deze vrijstellingen moeten strikt worden uitgelegd, daar deze vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die onder bezwarende titel door een belastingplichtige wordt verricht (arrest van 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 De uitlegging van die bewoordingen dient evenwel in overeenstemming te zijn met de door deze vrijstellingen nagestreefde doeleinden en dient te stroken met de vereisten van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat inherent is aan het gemeenschappelijke btw-stelsel. Deze regel van strikte uitlegging betekent dus niet dat de bewoordingen die ter omschrijving van de vrijstellingen van die bepaling zijn gebruikt, zodanig moeten worden uitgelegd dat zij geen effect meer sorteren (arrest van 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 Wat in het bijzonder artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn betreft, dient in herinnering te worden gebracht dat de verlening van kredieten in de zin van die bepaling er onder meer in bestaat dat tegen vergoeding een geldsom ter beschikking wordt gesteld (arrest van 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 In dit verband volgt uit de rechtspraak dat deze vergoeding weliswaar in beginsel bestaat uit de betaling van rente, maar het gebruik van andere vormen van tegenprestatie niet kan verhinderen dat een handeling wordt gekwalificeerd als „verlening van kredieten” in de zin van artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn. Het Hof heeft namelijk reeds geoordeeld dat de prefinanciering van de aankoop van goederen in ruil voor een verhoging van het door de begunstigde van deze financiering terugbetaalde bedrag, een financiële transactie vormt die lijkt op de verlening van een krediet en dus krachtens deze bepaling van btw is vrijgesteld (zie in die zin arrest van 15 mei 2019, Vega International Car Transport and Logistic, C‑235/18, EU:C:2019:412, punten 47 en 48).

35 Bovendien zijn de uit hoofde van artikel 135, lid 1, van richtlijn 2006/112 vrijgestelde handelingen gedefinieerd op basis van de aard van de verrichte diensten en niet op basis van de verrichter of de ontvanger van de dienst, zodat de toepassing van deze vrijstellingen niet afhangt van het statuut van de entiteit die de diensten verricht. Derhalve kan de uitdrukking „verlening van kredieten” in artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn niet louter betrekking hebben op door banken en financiële instellingen verleende leningen en kredieten (arrest van 17 december 2020, Franck, C‑801/19, EU:C:2020:1049, punten 34 en 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36 In casu blijkt, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat de dienst die de subparticipant voor de initiator verricht op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst, bestaat uit één enkele prestatie, namelijk in essentie de verstrekking van een geldbedrag in ruil voor een vergoeding. Onderzocht moet worden of een dergelijke prestatie, globaal beoordeeld, de aard van een „verlening van kredieten” in de zin van artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn heeft.

37 Zoals uiteengezet in punt 26 van het onderhavige arrest leidt het sluiten van een subparticipatieovereenkomst ertoe dat de subparticipant aan de initiator een geldbedrag ter beschikking stelt in ruil voor een vergoeding bestaande uit het verschil tussen het aan de initiator verstrekte kapitaal en de bedragen die de subparticipant gedurende de looptijd van de subparticipatieovereenkomst ontvangt als opbrengst uit de in die overeenkomst gespecificeerde schuldvorderingen. Aangezien de schuldvorderingen tot de activa van de initiator blijven behoren, heeft de subparticipant geen recht van verhaal op de initiator ingeval de debiteuren van de betrokken schuldvorderingen in gebreke blijven.

38 De omstandigheid dat de subparticipant wordt blootgesteld aan potentiële verliezen en aldus het kredietrisico draagt, is inherent aan elke verlening van krediet, ongeacht of dit risico voortvloeit uit wanbetaling door de debiteuren van de schuldvorderingen waarvan de opbrengst aan hem wordt overgedragen of uit de insolventie van zijn directe wederpartij.

39 Ook het ontbreken van garanties ten gunste van de subparticipant is niet doorslaggevend voor de kwalificatie van de betrokken subparticipatieovereenkomst als verlening van krediet. Maatregelen ter beperking van het kredietrisico, die in het algemeen bestaan uit het verstrekken van garanties (onroerende goederen of andere garanties), kunnen immers variëren naargelang van het soort financiering en zijn niet van wezenlijk belang voor een dergelijke kwalificatie. Die kwalificatie hangt immers uitsluitend af van de vervulling van de twee in punt 33 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte elementen, namelijk de terbeschikkingstelling van kapitaal en de betaling van een vergoeding.

40 Het feit dat de subparticipant in geval van wanbetaling door de debiteuren van de schuldvorderingen waarvan de opbrengst aan hem wordt overgedragen, geen verhaal kan halen op de initiator, en het feit dat de schuldvorderingen tot de activa van de initiator blijven behoren, of dat de herkomst van het kapitaal dat wordt aangewend om de subparticipant te betalen wordt vermeld in de subparticipatieovereenkomst, doet derhalve geen afbreuk aan de wezenlijke aard van een subparticipatiehandeling, namelijk de financiering van de oorspronkelijke leningen.

41 Een dergelijke uitlegging van het begrip „verlening van kredieten” in de zin van artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn, die geen afbreuk doet aan het beginsel van fiscale neutraliteit dat inherent is aan het gemeenschappelijke btw-stelsel, is in overeenstemming met het doel van deze bepaling om onder meer een verhoging van de kostprijs van consumentenkrediet te voorkomen (zie naar analogie arrest van 10 maart 2011, Skandinaviska Enskilda Banken, C‑540/09, EU:C:2011:137, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

42 Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 135, lid 1, onder b), van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „verlening van kredieten” in de zin van die bepaling de diensten omvat die een subparticipant in het kader van een subparticipatieovereenkomst verricht, namelijk het ter beschikking stellen van een financiële prestatie aan de initiator in ruil voor overdracht van de opbrengsten uit de in die overeenkomst gespecificeerde schuldvorderingen, die tot de activa van de initiator blijven behoren.

Kosten

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 135, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde

moet aldus worden uitgelegd dat:

het begrip „verlening van kredieten” in de zin van die bepaling de diensten omvat die een subparticipant in het kader van een subparticipatieovereenkomst verricht, namelijk het ter beschikking stellen van een financiële prestatie aan de initiator in ruil voor overdracht van de opbrengsten uit de in die overeenkomst gespecificeerde schuldvorderingen, die tot de activa van de initiator blijven behoren.

ondertekeningen

* rocestaal: Pools.