Nr. 10/03927
Derde kamer B
Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 12 april 2011 inzake:
X
tegen
De Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1. X (hierna: belanghebbende) heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij is gehuwd met X-Y (hierna: X-Y). In 2005 woonde zij met hun twee kinderen in Z. X-Y is met ingang van 1 januari 2005 in het inwonersregister van de gemeente Q (S) ingeschreven.

1.2. X-Y is eigenaar van het binnenvaartschip B (hierna: het Schip). Hij exploiteert het Schip met het vervrachten van goederen en verantwoordt het resultaat daarvan als winst uit onderneming. Het Schip staat op de balans van zijn onderneming. Belanghebbende was in 2005 in dienst van A (hierna: A), gevestigd te Luxemburg. Zij werd toen aan de onderneming van X-Y ter beschikking gesteld om als stuurvrouw werkzaam te zijn op het Schip. Het Schip is ingeschreven in het binnenscheepvaartregister van T, vaart onder Duitse vlag en is voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 22 Herziene Rijnvaartakte(1) (hierna: de Verklaring)(2) afgegeven door de bevoegde Duitse autoriteit. De Verklaring wordt afgegeven als is voldaan aan de voorwaarden gesteld bij Verordening (EEG) nr. 2919/85 van de Raad van 17 oktober 1985(3) (hierna: Vo 2919/85).

1.3. De Verklaring voor het Schip, afgegeven in Mainz op 7 september 2004, vermeldt het woonadres van belanghebbende in de rubriek "Woon- of verblijfplaats, of zetel van de onderneming". De rubriek exploitant van het Schip is niet ingevuld. Op de Verklaring van 5 september 2006 wordt A in R (Luxemburg) als exploitant van het Schip vermeld en wordt als woon- of verblijfplaats van de eigenaar van het Schip, X-Y, vermeld: (...) Q, Duitsland. De inschrijving van X-Y met ingang van 1 januari 2005 in het inwonersregister van de gemeente Q was ook verwerkt in het binnenscheepvaartregister van T.

1.4. De Inspecteur(4) heeft aan belanghebbende voor 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.246. Op haar loon is een bedrag van € 7.578 aan premie volksverzekeringen ingehouden.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Zij betwist premieplichtig te zijn voor de volksverzekeringen met de stelling dat ze in het bezit is van een E 106-verklaring van de Luxemburgse autoriteiten en exclusief onderworpen is aan de sociale verzekeringen van Luxemburg. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd. Hij stelt dat belanghebbende rijnvarende is op het Schip, dat het Schip behoort tot een onderneming van X-Y wier zetel in Nederland is gevestigd en dat belanghebbende daarom op grond van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden(5) (hierna: het Rijnvarendenverdrag) exclusief in Nederland sociaal verzekerd is.

1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Rechtbank 's-Gravenhage(6) (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende is van deze uitspraak bij Gerechtshof 's-Gravenhage(7) (hierna: het Hof) in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.

2. Het geschil

Rechtbank

2.1 Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende in 2005 in Nederland voor de volksverzekeringen verzekerd en premieplichtig is. Zij oordeelt ten eerste:
3.1. Naar verweerder [CvB: de Inspecteur] onweersproken heeft gesteld, is eiseres geboren in 1972 en woonde zij het gehele jaar 2005 in Z. Daarmee staat vast, gelet op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten en bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, dat eiseres [CvB: belanghebbende], beoordeeld naar Nederlands nationaal recht, verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen.

2.2 De Rechtbank oordeelt over de rangorde tussen Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971(8) (hierna: Vo 1408/71) en het Rijnvarendenverdrag (door haar Verdrag rijnvarenden genoemd):
3.3. Artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71, schrijft voor dat, ongeacht het bepaalde in artikel 6, het Verdrag rijnvarenden van toepassing blijft en de Verordening 1408/71 daarvoor niet in de plaats treedt. De rechtbank begrijpt dit als volgt. De Verordening 1408/71 is gebaseerd op thans artikel 39 van het EG-Verdrag, namelijk het vrij verkeer van personen binnen de Gemeenschap. Daarmee wordt voldaan aan een van de voornaamste waarborgen bij grensoverschrijdend werken en wonen, namelijk dat op het gebied van de sociale zekerheid een persoon die gebruik maakt van het vrije verkeer niet nergens verzekerd is of dubbel verzekerd is. Een dergelijke regeling was al opgenomen in het Verdrag rijnvarenden. Kennelijk is van deze regeling in laatstgenoemd Verdrag als gelijkwaardig beoordeeld en zelfs zo gelijkwaardig dat aan het Verdrag rijnvarenden voorrang is gegeven boven de regeling op basis van thans artikel 39 van het EG-Verdrag. Op deze wijze wordt derhalve ook tegemoet gekomen aan de te stellen waarborgen op het gebied van de sociale zekerheid bij grensoverschrijdend werken en wonen.
3.4. (...).
3.5. De rechtbank is (...) van oordeel dat de sociale verzekeringsplicht van eiseres moet worden vastgesteld op grond van artikel 11 van het Verdrag rijnvarenden en niet op grond van titel lI e.v. van de Verordening 1408/71.

2.3 De Rechtbank gaat in op de vraag wie als exploitant van het Schip heeft te gelden:
3.8. Aangezien Besluit nr. 7(9) geen ingangsdatum of overgangsbepalingen bevat, gaat de rechtbank ervan uit dat dit Besluit in werking is getreden met onmiddellijke ingang en dat het daarin neergelegde standpunt voor de beantwoording van de vraag tot wie een schip behoort in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden in het onderhavige geval mede in aanmerking kan worden genomen.
3.9. Verweerder betwist gemotiveerd dat het schip behoort tot A in de zin van artikel 11 van het Verdrag rijnvarenden. Nu eiseres zich erop beroept dat zij op grond van dat artikel slechts is onderworpen aan de Luxemburgse sociale zekerheidswetgeving en derhalve in Nederland niet premieplichtig is, rust op haar de bewijslast aannemelijk te maken dat het schip behoort tot A in de zin van artikel 11 van het Verdrag rijnvarenden.
3.10.1. De rechtbank acht eiseres niet geslaagd in het van haar verlangde bewijs. Zij overweegt daartoe als volgt.
3.10.2. De rechtbank zal de vraag of het schip behoort tot A in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden beoordelen op grond van de relevante feiten en omstandigheden en daarbij mede in aanmerking nemen de uitleg die aan die bepaling is gegeven in het onder 3.7 aangehaalde Besluit nr.7.
3.10.3. Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat A zich bezighoudt met het technisch en commercieel management van het schip en gemotiveerd gesteld dat A in wezen slechts fungeert als uitzendbureau. Eiseres heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat de met het schip behaalde resultaten voor rekening van A komen en dat A beslissingen neemt met betrekking tot zaken als opdrachten, vaartijden, investeringen in het schip en dergelijke. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat A beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van het technische, economische en commerciële management van het schip.
3.10.4. Eiseres heeft ook niet anderszins aannemelijk gemaakt dat A moet worden aangemerkt als exploitant van het schip en derhalve als degene aan wie het schip behoort in de zin van artikel 11,tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat voor het jaar 2005 de naam A niet voorkomt op de Rijnvaartverklaring, terwijl niet is gesteld dat voor dit jaar of eerder is gepoogd A als exploitant op de verklaring te laten opnemen als exploitant van het schip. Op de 5 september 2006 afgegeven Rijnvaartverklaring staat A wel vermeld als exploitant van het schip maar niet kan worden aangenomen dat een dergelijke verklaring terugwerkende kracht heeft.
3.10.5. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de eigenaar X-Y als exploitant dient te worden aangemerkt, aangezien het voor de hand liggend is dat bij gebreke van een ander als exploitant de eigenaar als zodanig heeft te gelden.

2.4 De Rechtbank overweegt aangaande de vraag waar X-Y woont:
3.11. Eiseres heeft (...) subsidiair aangevoerd dat X-Y in Duitsland woont. De rechtbank verstaat dit standpunt aldus dat voor de toepassing van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden de onderneming van X-Y, waartoe het schip behoort, haar zetel in Duitsland heeft.
3.12. Eiseres heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat X-Y in Duitsland woont. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat, naar verweerder heeft gesteld, eiseres het gehele jaar 2005 met haar gezin in Z woonde. De bevindingen van het Finanzambt Nordenham, zoals door eiseres overgelegd, bij haar nader stuk van 18 augustus 2009, rechtvaardigen niet de conclusie dat X-Y in Duitsland woonde. Weliswaar kan uit die bevindingen worden afgeleid dat X-Y in Q woonruimte ter beschikking heeft en dat hij met enige regelmatig in Q verblijft (...) maar daaruit blijkt onvoldoende dat het middelpunt van de sociale en economische belangen van X-Y in Duitsland is gelegen.

2.5 De Rechtbank overweegt over de E 106-verklaring:
3.13. Indien aan eiseres een zogeheten verklaring E-106 mocht zijn afgegeven, heeft het volgende te gelden. Onder 3.5 is reeds overwogen dat de sociale verzekeringsplicht van eiseres moet worden vastgesteld op grond van het Verdrag rijnvarenden en niet op grond van titel II e.v. van de Verordening 1408/71. Verklaringen E-106 worden afgegeven krachtens het van titel III deel uitmakende artikel 19 van Verordening 1408/71. Hieruit volgt dat voor de beoordeling van de sociale verzekeringsplicht van eiseres geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de verklaring E-106.

2.6 De Rechtbank overweegt aangaande het beroep op het gelijkheidsbeginsel:
3.14. Eiseres heeft voorts gesteld dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat op grond van een overlegprocedure als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag rijnvarenden haar sociale verzekeringsplicht in Nederland moet vervallen, zoals ook is gebeurd in een groot aantal gelijke gevallen. Dit betoog faalt reeds, omdat de uitvoering van artikel 13 van het Verdrag rijnvarenden voor wat Nederland betreft is voorbehouden aan de Sociale Verzekeringsbank en niet aan verweerder. Gesteld noch gebleken is dat verweerder in de door eiseres genoemde andere gevallen heffing van premie volksverzekering achterwege heeft gelaten of ongedaan heeft gemaakt, anders dan op de grond dat de SVB (nader) het standpunt heeft ingenomen dat de betreffende werknemer niet in Nederland was verzekerd.

2.7 De Rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Hof

2.8 Het Hof heeft het geschil omschreven:
4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende (...) voor het jaar 2005 verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen (...).

2.9 Het Hof oordeelt dat belanghebbende rijnvarende is, zodat het Rijnvarendenverdrag gelding heeft en niet wordt toegekomen aan de toepassing van Vo 1408/71:
6.4. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken staat vast dat belanghebbende in 2005 arbeid heeft verricht op het schip, dat het schip (mede) in de rijnvaart werd gebruikt en was voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte. Voorts staat onweersproken vast dat X-Y positieve resultaten behaalde met voormeld gebruik van het schip en het schip dus met winstoogmerk in de rijnvaart werd gebruikt. Belanghebbende was in de in geschil zijnde periode derhalve een 'rijnvarende' in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, Trb. 1981, 43 (hierna: het Rijnvarendenverdrag), zodat de sociale verzekeringsplicht op de voet van dit verdrag moet worden beoordeeld. Aan de EG-Verordening 1408/71 komt in dit geval ingevolge artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van die regeling geen betekenis toe.

2.10 Het Hof oordeelt over de zetel van de onderneming:
6.5. Artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag bepaalt dat op de rijnvarende van toepassing is de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, onder m bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden heeft bij Besluit nummer 5 van 27 maart 1990 (hierna: Besluit nr. 5)(10) op de voet van artikel 72, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Verdrag rijnvarenden - voor zover hier van belang - bepaald dat als 'onderneming waartoe het schip behoort' in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden in beginsel geldt de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van het schip. Het Hof begrijpt deze bepaling aldus dat als onderneming waartoe het schip behoort heeft te gelden de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd en die dus de resultaten behaald met de exploitatie van het schip verantwoordt.
6.6.1. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat X-Y ten aanzien van het schip de exploitatiebeslissingen nam, te weten die tot het in de vaart houden en vervrachten daarvan. De werkzaamheden door A vonden plaats binnen de door X-Y met haar afgesproken kaders. X-Y verantwoordde de baten en lasten voortvloeiende uit de exploitatie van het schip als eigen baten en lasten. Het Hof acht een en ander aannemelijk, belanghebbende heeft het onvoldoende weersproken. Naar 's Hofs oordeel drijft X-Y derhalve de onderneming waartoe het schip behoort. De vraag is dan aan de orde of X-Y in Nederland woont, zoals de Inspecteur stelt, of in Duitsland, zoals belanghebbende stelt.
6.6.2. De Inspecteur heeft gesteld dat vaststaat dat het gezin van X-Y in Nederland woont en dat het middelpunt van zijn levenssfeer zich dus in Nederland bevindt. Voorts brengt de Inspecteur een zogenoemde "Rheinschifffahrts-Zugehörigkeitsurkunde" gedateerd 7 september 2004 in waarin als woonplaats van X-Y wordt vermeld: (...) Z. In een tot de gedingstukken behorende gelijke verklaring, maar dan gedateerd 5 september 2006, wordt als woonplaats van X-Y vermeld: (...) Q, Duitsland. Met betrekking tot laatstgenoemd adres stelt de Inspecteur dat het een woning betreft die eigendom is van een derde en die op een viertal slaapkamers na ongemeubileerd is. De Inspecteur stelt dat X-Y aldaar een kamer huurt omdat hij een adres in Duitsland nodig heeft ten behoeve van de registratie van zijn schip in Duitsland. Het Hof acht een en ander aannemelijk. X-Y woont derhalve in Nederland.
6.6.3. Gelet op het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de zetel van de onderneming waartoe het schip behoort, zich in Nederland bevindt.

2.11 Het Hof oordeelt aangaande de verzekering voor de volksverzekeringen:
6.7. Gelet op het hiervoor overwogene, op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten, en op artikel 6 van de Wet financiering volksverzekeringen, heeft de rechtbank terecht beslist dat belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen.

2.12 Het Hof oordeelt over de E 106-verklaring:
6.8. Belanghebbende stelt nog dat de Inspecteur in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden is aan de uit het gegeven formulier E-106 blijkende verklaring. Deze verklaring staat naar de mening van belanghebbende in de weg aan verzekeringsplicht en premieplicht voor de volksverzekeringen in Nederland. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de door het Hof van Justitie gewezen jurisprudentie (de zaken C-178/97 Banks e.a., C 202/97 Fitzwilliam Executive Search Ltd) en de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 juli 2006 (LJN AY6448). Belanghebbende onderkent dat voormelde jurisprudentie is gewezen op basis van een formulier E-101 en niet op basis van een formulier E-106, maar stelt dat beide formulieren bepalingen inzake toepasselijke wetgeving betreffen. Evenals uit een formulier E-101 volgt ook uit het in casu gegeven formulier E-106, zo stelt belanghebbende, dat sprake is van verzekering in Luxemburg voor de sociale verzekeringen. Belanghebbende heeft overigens geen formulier E-106 in het geding gebracht omdat zij stelt deze te zijn kwijt geraakt. De Inspecteur betwist dat aan belanghebbende een formulier E-106 is gegeven. Het is dan aan belanghebbende om het bestaan van een haar gegeven formulier E-106 en de inhoud daarvan aannemelijk te maken. Gelet op wat hierna wordt overwogen kan bewijs van het bestaan van het formulier E-106 achterwege blijven.
6.9. Anders dan belanghebbende meent, komt aan de formulieren E-101 en E-106 echter niet dezelfde werking toe en is de Inspecteur in het kader van de premieheffing volksverzekeringen niet aan de uit een gegeven formulier E-106 blijkende verklaring gebonden. Daartoe overweegt het Hof als volgt.
(...)
6.12. (...) formulier E-106 [heeft] - in tegenstelling tot formulier E-101 - niet de strekking de toepasselijke wettelijke regeling te bepalen, maar (...) een beperkte strekking en betreft uitsluitend de vaststelling dat belanghebbende in de lidstaat van afgifte recht heeft op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap. (...). Verstrekkingen wegens ziekte en moederschap zijn naar aard en strekking andere dan de verstrekkingen die voortvloeien uit de Nederlandse volksverzekeringen.
6.13. Uit het hiervoor (...) overwogene volgt dat de Inspecteur bij de beoordeling van verzekerings- en premieplicht uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen niet gebonden kan worden geacht aan een uit een gegeven formulier E-106 blijkende verklaring.

2.13 Het Hof oordeelt in r.o. 6.14 en 6.15 over het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven.

2.14 Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

3. Cassatie

3.1 Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft dupliek gegeven.

3.2 Belanghebbende draagt zeven middelen van cassatie voor:
1. Schending en/of verkeerde toepassing van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag doordat het Hof ten onrechte heeft beslist dat belanghebbende voor de gehele periode een rijnvarende in de zin van voormelde bepaling is.
2. Schending en/of verkeerde toepassing van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag doordat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat X-Y de onderneming drijft waartoe het Schip behoort.
3. Schending en/of verkeerde toepassing van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag doordat het Hof heeft geoordeeld dat X-Y in Nederland woont en daaraan ten onrechte de conclusie verbindt dat de zetel van de onderneming zich in Nederland bevindt.
4. Schending en/of verkeerde toepassing van artikel 6a, eerste lid, Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) en de dienovereenkomstige bepalingen in de volksverzekeringswetten daar het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Rechtbank terecht heeft beslist dat zij ingevolge artikel 6, eerste lid, AOW in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen en op voet van artikel 6 Wet financiering volksverzekeringen (hierna: Wfv) in Nederland premieplichtig is.
5. Schending en/of verkeerde toepassing van artikel 10 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur bij de beoordeling van de premieplicht niet aan de E 106-verklaring gebonden kan worden geacht.
6. Schending en/of verkeerde toepassing van artikel 10 EG-Verdrag en het gelijkheidsbeginsel doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel heeft gegeven.
7. Schending en/of verkeerde toepassing van artikel 10 EG-Verdrag en artikel 11, eerste lid, Rijnvarendenverdrag doordat het Hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de heffing van premie volksverzekeringen in strijd is met het verdragsrechtelijk beginsel dat niet dubbel mag worden geheven.

Alle middelen klagen ook over schending van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

4. Verzekerings- en premieplicht voor de volksverzekeringen

4.1 Artikel 2 AOW en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten luiden:
Ingezetene in de zin van deze wet is degene, die in Nederland woont.

4.2 Artikel 3 AOW en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten luiden:
1. Waar iemand woont en waar een lichaam gevestigd is, wordt naar de omstandigheden beoordeeld.
2. Voor de toepassing van het eerste lid worden schepen en luchtvaartuigen welke in Nederland hun thuishaven hebben, ten opzichte van de bemanning als deel van Nederland beschouwd.
3. (...)

4.3 Artikel 6, eerste lid, AOW en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten luiden:
1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, en
a. ingezetene is;
b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

4.4 Artikel 6a AOW en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten luiden:
Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:
a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;
b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

Artikel 6a AOW is ingevoerd bij Wet verduidelijking verzekerings- en premieplicht.(11) In de memorie van toelichting staat:(12)
De toevoeging "zo nodig" is hierbij opgenomen omdat zowel uit de bepalingen van de wet en/of daarop gebaseerde regelgeving als uit de bepalingen van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie kan volgen dat een persoon terzake van de door hem in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden verzekerd of juist niet verzekerd is voor de betreffende regeling. Als voorbeeld kan worden genoemd de situatie waarin een in Nederland wonende werknemer zowel in Nederland als in België arbeid in dienstbetrekking verricht, waarbij de werkzaamheden in België voor een in Nederland gevestigde werkgever worden verricht. In deze situatie is betrokkene voor laatstgenoemde werkzaamheden zowel op grond van de hoofdregel als op grond van de Verordening in Nederland verzekerd. De onderdelen a en b kunnen als volgt technisch nader worden toegelicht. In onderdeel a van de genoemde artikelen wordt de situatie weergegeven van een persoon die blijkens de hoofdbepalingen van de wet of de daarop berustende bepalingen niet is verzekerd, wegens de toepassing van daarin vervatte territoriale criteria. Onderdeel a bepaalt alsdan dat als voor de persoon de verzekering voortvloeit uit de toepassing van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, waarin de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving van toepassing wordt verklaard, de betrokkene alsdan toch is verzekerd. Met andere woorden, die verzekering zet de hoofdbepaling van de wet of de daarop berustende bepalingen opzij, als uit die bepalingen zou voortvloeien dat er geen sprake is van verzekering.

4.5 Artikel 6 Wfv luidde:(13)
Premieplichtig voor de volksverzekeringen is de verzekerde.

4.6 Artikel 13 Wfv luidde:
De rijksbelastingdienst heft de premie voor de volksverzekeringen.

5. De Herziene Rijnvaartakte

5.1 De verdragsluitende partijen bij de Herziene Rijnvaartakte zijn thans: Frankrijk, Nederland, België, Zwitserland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Het Slotprotocol en Aanvullende Protocollen maken integraal deel uit van de Herziene Rijnvaartakte.(14) De artikelen van de Herziene Rijnvaartakte zijn niet in genummerde leden opgedeeld. Een alinea wordt als een artikellid beschouwd.

5.2 Artikel 1 Herziene Rijnvaartakte luidt:
De vaart op de Rijn en zijn uitmondingen van Bazel tot in de open zee, hetzij stroomafwaarts hetzij stroomopwaarts, is vrij voor de schepen van alle naties voor het vervoer van goederen en personen, met inachtneming van de in dit Verdrag vervatte bepalingen en van de in het belang van de algemene veiligheid getroffen maatregelen.

Behoudens deze voorschriften zal geen enkel beletsel hoegenaamd aan de vrije scheepvaart in de weg worden gelegd.

De Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te maken van de Rijn.

5.3 Artikel 2 Herziene Rijnvaartakte luidt:
De tot de Rijnvaart behorende vaartuigen en de van de Rijn komende houtvlotten hebben het recht om bij de doorvaart door Nederland de weg te kiezen die hun goeddunkt, teneinde zich te begeven van de Rijn naar de open zee of naar België en omgekeerd.

Indien een van de waterwegen, welke de open zee met de Rijn verbinden over Dordrecht, Rotterdam, Hellevoetsluis en Brielle, tengevolge van natuurlijke gebeurtenissen of van kunstwerken voor de scheepvaart onbruikbaar mocht worden, zal de waterweg, aan de Nederlandse scheepvaart, aan te wijzen ter vervanging van het afgesloten vaarwater, eveneens worden opengesteld voor de scheepvaart van de andere Oeverstaten.

Elk vaartuig dat het recht heeft de vlag te voeren van één van de Verdragsluitende Staten en dit kan bewijzen door een verklaring van het bevoegde gezag, wordt geacht tot de Rijnvaart te behoren.

5.4 Artikel 3 Herziene Rijnvaartakte luidt:
Van de vaartuigen of hun ladingen en van de vlotten, die de Rijn, zijn zijrivieren, voor zover die in het gebied van de Hoge Verdragsluitende Partijen gelegen zijn, of de in artikel 2 genoemde waterwegen bevaren, zullen geen rechten worden geheven, die uitsluitend op het uitoefenen van de scheepvaart zijn gegrond.

Het is eveneens verboden op de in het vorige lid vermelde waterwegen stroomopwaarts van Rotterdam en Dordrecht boei- en bakengelden te heffen.

5.5 Artikel 22 Herziene Rijnvaartakte luidt:
Alvorens een vaartuig de eerste reis op de Rijn onderneemt, moet de eigenaar of bestuurder zich voorzien van een verklaring dat het schip de nodige hechtheid en de vereiste uitrusting bezit voor de vaart op dat gedeelte van de stroom waarvoor het bestemd is.

Deze verklaring of scheepspatent wordt, na onderzoek door deskundigen, afgegeven door het bevoegde gezag van een der Overeenkomstsluitende Staten.

Op het vaartuig en in het patent worden de naam van het schip en de grens van de grootste toegelaten diepgang aangegeven.

Bedoeld onderzoek wordt herhaald na elke belangrijke herstelling of verandering. Een nieuw onderzoek kan mede plaats vinden op verzoek van de bevrachter. De uitkomst wordt in het patent vermeld.

Elke Overeenkomstsluitende Staat die dit nodig acht, kan een onderzoek gelasten te zijnen koste.

Het scheepspatent moet gedurende de reis steeds aan boord zijn. Het moet op verzoek van de haven- en de politiebeambten aan dezen worden vertoond.

5.6 Het eerste lid van het Protocol van Ondertekening bij het Aanvullend Protocol No. 2(15) (hierna: het Protocol van Ondertekening) bepaalt dat een verklaring slechts wordt afgegeven door een Verdragsluitende Staat voor schepen met een reële band met die Staat:
De verklaring, bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Herziene Rijnvaartakte, gewijzigd bij het Aanvullend Protocol No. 2 wordt door het bevoegde gezag van de betrokken Staat alleen afgegeven voor een vaartuig ten aanzien waarvan met deze Staat een reële band bestaat waarvan de kenmerken op basis van gelijke behandeling worden bepaald tussen de Verdragsluitende Staten, die de noodzakelijke maatregelen voor de eenvormige vaststelling van die kenmerken nemen. Wanneer niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor de afgifte van deze verklaring, verliest deze zijn geldigheid en moet derhalve door het gezag dat de verklaring heeft afgegeven, worden ingetrokken.

Het derde lid van het Protocol van Ondertekening luidt:
Met het oog op deze eventuele toetreding [CvB: van de Europese Economische Gemeenschap tot het internationaal statuut van de Rijn] wordt vanaf de inwerkingtreding van het onderhavige Protocol de behandeling, die de tot de Rijnvaart behorende vaartuigen genieten, toegekend aan de vaartuigen die het recht hebben de vlag te voeren van één van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap. (...).

Alleen de tot de Rijnvaart behorende schepen mogen goederen en personen vervoeren tussen de havens gelegen aan de Rijn. Het vereiste aan schepen van een reële band met de oeverstaten (om te kunnen behoren tot de Rijnvaart) hield een beperking in van vrijheid van scheepvaart op de Rijn. Deze beperking werd na de totstandkoming van het nieuwe Rijn-Main-Donaukanaal nodig geacht om te voorkomen dat de goedkope scheepvaart uit Oost- en Midden-Europa de verkeersmarkt op de Rijn zou bederven.(16) Maar vaartuigen met een vlag van een lid-staat van de EEG, die niet behoort tot de Verdragsluitende Partijen van het Rijnvarendenverdrag, komen toch in aanmerking voor de afgifte van een verklaring. De voorwaarden voor een reële band van een schip met een Staat zijn te vinden in een EU-document, een bijlage bij Vo 2919/85, het zogeheten Toepassingsreglement. Zie 7.6.

6. Het Rijnvarendenverdrag

6.1 De verdragsluitende partijen bij het Rijnvarendenverdrag zijn thans: Duitsland, België, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Zwitserland.

6.2 Artikel 1, aanhef en onderdeel e, Rijnvarendenverdrag luidt:
Voor de toepassing van dit Verdrag: (...) wordt onder "bevoegde autoriteit" verstaan de Minister of Ministers, dan wel de daarmede overeenkomstige autoriteit, onder wie op het gehele grondgebied van elke Verdragsluitende Partij of op een deel daarvan, de regelingen inzake sociale zekerheid, die op rijnvarenden van toepassing zijn, ressorteren;

6.3 Artikel 1, aanhef en onderdeel i, Rijnvarendenverdrag luidt:
Voor de toepassing van dit Verdrag: (...) wordt onder "woonplaats" verstaan de normale verblijfplaats;

6.4 Artikel 1, aanhef en onderdeel j, Rijnvarendenverdrag luidt:
Voor de toepassing van dit Verdrag: (...) wordt onder "verblijfplaats" verstaan de tijdelijke verblijfplaats;

6.5 Artikel 1, aanhef en onderdeel m, Rijnvarendenverdrag luidt:
Voor de toepassing van dit Verdrag: (...) wordt onder "rijnvarende" verstaan een werknemer of een zelfstandige, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;

6.6 Artikel 11 Rijnvarendenverdrag luidt:
1. Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.
2. Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Indien deze onderneming echter geen zetel heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, is op de rijnvarende van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming bevindt.
3. Op de rijnvarende, die zijn schip zelf exploiteert is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij, op het grondgebied waarvan zijn onderneming haar zetel heeft. Indien zijn onderneming geen zetel heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij is op deze rijnvarende, alsmede op iedere andere rijnvarende, die zijn beroepsarbeid aan boord van dit schip verricht, van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij, op het grondgebied waarvan zich de plaats van inschrijving of de thuishaven van dit schip bevindt.
4. Op de hulpkracht is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij, op het grondgebied waarvan hij woont.

6.7 Artikel 13 Rijnvarendenverdrag voorziet in een overlegprocedure tussen de bevoegde autoriteiten:
1. De bevoegde autoriteiten van twee of meer Verdragsluitende Partijen kunnen in onderlinge overeenstemming, ten behoeve van de betrokken rijnvarenden, uitzonderingen op de artikelen 11 en 12 vaststellen.
2. Voor zover nodig is de toepassing van het vorige lid afhankelijk van een verzoek van de betrokken rijnvarenden en eventueel van hun werkgevers. Bovendien neemt de bevoegde autoriteit van de Verdragsluitende Partij waarvan de wetgeving van toepassing zou moeten zijn, een beslissing, waarin wordt vastgesteld dat op bedoelde rijnvarenden niet langer deze wetgeving maar wel de wetgeving van een andere Verdragsluitende Partij van toepassing is.

Belanghebbende heeft op 10 juni 2010 aan de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) een verzoek gedaan om een overlegprocedure te starten met de bevoegde autoriteiten van Luxemburg inzake haar sociale verzekeringspositie. Tot op heden is aan dat verzoek geen gehoor gegeven.

6.8 Artikel 71, eerste lid, Rijnvarendenverdrag bepaalt dat er een Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden (hierna: Administratief Centrum) is. Het is voor elk van de verdragsluitende partijen samengesteld uit twee regeringsvertegenwoordigers, een vertegenwoordiger van de werkgevers en een vertegenwoordiger van de werknemers in de rijnvaart. De zetel van het Administratief Centrum is gevestigd bij de zetel van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart in Straatsburg. Artikel 72 Rijnvarendenverdrag luidt:
1. Het Administratief Centrum heeft tot taak:
a) alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, te behandelen, onverminderd het recht of de plicht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, als voorzien in de wetgevingen van de Verdragsluitende Partijen en in dit Verdrag;
b) het bijstaan van de personen, die belang hebben bij de toepassing van dit Verdrag, met name van de rijnvarenden en hun gezinsleden, om, in samenwerking met de bevoegde autoriteiten en organen van de betrokken Verdragsluitende Partijen, individuele gevallen tot een praktische oplossing te brengen;
c) alle overige werkzaamheden te verrichten welke tot haar bevoegdheid behoren krachtens dit Verdrag (...);
d)aan de bevoegde autoriteiten van de Verdragsluitende Partijen voorstellen te doen voor een herziening van dit Verdrag en van de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking.
2.
a) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de interpretatie kunnen slechts met algemene stemmen worden geregeld;
b) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de toepassing worden met meerderheid van stemmen geregeld, echter met instemming van alle betrokken Verdragsluitende Partijen.

6.9 Het Administratief Centrum gaat bij zijn Besluit nr. 5 van 27 maart 1990 (hierna: Besluit nr. 5) in op de interpretatie van het begrip 'onderneming' als bedoeld in artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag. Besluit nr. 5 luidt:
1. Als bedoelde onderneming geldt in beginsel de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van dit schip;
2. Indien de onderneming, die het betreffende schip exploiteert en die voldoet aan de voorwaarden inzake het behoren tot de Rijnvaart, gesteld in het Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868, en zijn Protocol van Ondertekening, zijn vaste zetel niet heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, maar een filiaal of een vaste vertegenwoordiging, geldt dit filiaal of deze vaste vertegenwoordiging als zetel van de onderneming waartoe het schip behoort;
3. Indien de onderneming die het betreffende schip exploiteert, en die aan de door het Aanvullend Protocol nr. 2 terzake van het behoren tot de Rijnvaart gestelde voorwaarden voldoet, noch zijn zetel, noch een filiaal of vaste vertegenwoordiging heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel van de eigenaar van de boot zich bevindt;
4. Voor toepassing van dit Besluit zijn de gegevens, vermeld op de verklaring inzake het behoren tot de Rijnvaart maatgevend.

6.10 Voornoemd Besluit nr. 5 is vervangen bij Besluit nr. 7 van het Administratief Centrum van 26 juni 2007(17) (hierna: Besluit nr. 7). In Besluit nr. 7 wordt een verduidelijking gegeven van de zinsnede "de onderneming waartoe het schip behoort" in artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag. Besluit nr. 7 luidt:
Het Administratief Centrum voor de Sociale Zekerheid van de Rijnvarenden (...) verduidelijkt het volgende:
1. "de onderneming waartoe het schip behoort", waar artikel 11, tweede lid, eerste zin, van het bovengenoemde Verdrag, ter bepaling van de toe te passen wetgeving naar verwijst, is de onderneming of de vennootschap die het betrokken schip exploiteert, of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van dit besluit als exploitant van het schip, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.
2. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr. 2 van de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 en haar Protocol van Ondertekening voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, niet zijn zetel maar een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt dit bijkantoor of deze permanente vertegenwoordiging als zetel van de onderneming waartoe het schip in kwestie behoort.
3. Heeft de exploitant van het schip in kwestie, dat aan de voorwaarden overeenkomstig Aanvullend Protocol nr.2 voor het toebehoren tot de Rijnvaart voldoet, noch zijn zetel, noch een bijkantoor of een permanente vertegenwoordiging op het grondgebied van een verdragsluitende staat, dan geldt de wetgeving van de verdragsluitende partij op wier grondgebied de zetel van de eigenaar van het schip zich bevindt.
4. Bij de toepassing van dit Besluit zijn de op de Rijnvaartverklaring (...) vermelde gegevens maatgevend.
5. Dit Besluit vervangt Besluit nr. 5 van 27 maart 1990.

6.11 Artikel 96 Rijnvarendenverdrag luidt:
1. De wijze van toepassing van dit Verdrag wordt bij een Administratieve Schikking vastgesteld.
2. De Verdragsluitende Partijen of, indien de grondwettelijke bepalingen van deze Partijen dit toestaan, hun bevoegde autoriteiten, treffen alle andere, voor de toepassing van dit Verdrag noodzakelijke schikkingen.

6.12 Aan artikel 96, eerste lid, is uitvoering gegeven bij Administratieve Schikking van 26 november 1987(18) (hierna: Administratieve Schikking). Bijlage 1 bij de Administratieve Schikking vermeldt in onderdeel E wie de voor Nederland bevoegde autoriteiten in de zin van artikel 1, onderdeel e, Rijnvarendenverdrag zijn:
1. Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag.
2. Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur, Rijswijk.(19)

7. Gemeenschapsrecht

7.1 Artikel 6 Vo 1408/71 bepaalt dat de Verordening onder voorbehoud in plaats treedt van bilaterale en multilaterale verdragen inzake sociale zekerheid. Het artikel luidt:
Verdragen inzake sociale zekerheid waarvoor deze verordening in de plaats treedt

Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:
a) hetzij uitsluitend voor twee of meer Lid-Staten verbindend is;
b) hetzij voor ten minste twee Lid-Staten en één of meer andere Staten verbindend is, voorzover het gevallen betreft, welke geregeld kunnen worden zonder tussenkomst van enig orgaan van één dezer laatstgenoemde Staten.

7.2 Artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, Vo 1408/71 luidt evenwel:
2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing:
a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden;
(...)

7.3 Titel II van Vo 1408/71 (artikelen 13 tot en met 17bis) luidt: "Vaststelling van de toe te passen wetgeving" en behelst dus aanwijsregels. In artikel 14, tweede lid, onder a, Vo 1408/71 is een aanwijsregel geformuleerd voor onder meer varend personeel dat op het grondgebied van twee of meer lid-staten werkzaamheden pleegt te verrichten:
a. op degene die behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming welke voor rekening van anderen of voor eigen rekening internationaal vervoer van personen of goederen per spoor, over de weg, door de lucht of over de binnenwateren verricht en op het grondgebied van een Lid-Staat haar zetel heeft, is de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing. Niettemin:
i. (...)
ii. is op degene die in hoofdzaak werkzaam is op het grondgebied van de Lid-Staat waar hij woont, de wetgeving van die Staat van toepassing, zelfs indien de onderneming waarbij hij werkzaam is, noch haar zetel, noch een filiaal, noch een vaste vertegenwoordiging op dit grondgebied heeft (...).

Op grond van Titel II kan een E 101-verklaring worden afgegeven (ook wel detacheringsbewijs genoemd), dat is een formulier waarmee een werknemer aantoont in welk land hij sociaal verzekerd is. Het formulier wordt afgegeven door het uitvoeringsorgaan in de lidstaat waar de werknemer woont (in Nederland door de SVB) ten behoeve van het uitvoeringsorgaan in de werkstaat.

7.4 Titel III van Vo 1408/71 luidt: "Bijzondere bepalingen met betrekking tot de verschillende soorten prestaties". Hoofdstuk 1 (artikelen 18 tot en met 36) luidt "Ziekte en moederschap". Op grond van artikel 19 Vo 1408/71 kan een E 106-verklaring worden afgegeven. Een E 106-verklaring is een formulier waarmee een werknemer aantoont dat hij en zijn eventueel meeverzekerde gezinsleden in hun woonland recht hebben op verstrekkingen ingevolge ziekte of het moederschap ten laste van het zorgverzekeringstelsel van het land waar hij verzekerd is.

7.5 Artikel 17 Verordening (EEG) nr. 574/72 van 12 maart 1972(20) (hierna: Vo 574/72) luidt:
Verstrekkingen ingeval de woonplaats in een andere Lid-Staat dan de bevoegde Staat ligt

1. Om in aanmerking te komen voor verstrekkingen krachtens artikel 19 van de verordening, is de werknemer of zelfstandige verplicht, zich en zijn gezinsleden te doen inschrijven bij het orgaan van de woonplaats, onder overlegging van een verklaring [CvB: de E 106-verklaring] waarin wordt bevestigd dat hij voor zich zelf en zijn gezinsleden recht op genoemde verstrekkingen heeft. Deze verklaring wordt afgegeven door het bevoegde orgaan, in voorkomend geval na kennisneming van de door de werkgever verstrekte inlichtingen. Indien deze verklaring niet wordt overgelegd door de werknemer of de zelfstandige of zijn gezinsleden, verzoekt het orgaan van de woonplaats het bevoegde orgaan daarom.
(...)
4. Het orgaan van de woonplaats stelt het bevoegde orgaan in kennis van iedere inschrijving die het overeenkomstig lid 1 heeft verricht.
(...)

7.6 Vo 2919/85 bevat als Bijlage het Toepassingsreglement van artikel 2, derde lid, Herziene Rijnvaartakte en van het eerste en derde lid van het in 5.6 genoemde Protocol van Ondertekening (hierna: het Toepassingsreglement). Het Toepassingsreglement gaat over de afgifte en intrekking van de verklaring en geeft invulling aan het vereiste van een reële band tussen schip en Verdragsluitende Staat.
Artikel 1 Toepassingsreglement luidt:
Voor de toepassing van dit Reglement worden de Staten, bedoeld in de eerste zin van het derde lid van het Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte, gelijkgesteld met de Verdragsluitende Staten van bedoelde Akte. De in dit Reglement gebruikte term "Verdragsluitende Staat" omvat steeds elk van deze hiermede gelijkgestelde Staten.

Artikel 2, eerste lid, Toepassingsreglement luidt:
1. Alleen de autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waarin een vaartuig is ingeschreven in een openbaar register, zijn bevoegd tot het afgeven en intrekken van de verklaring, bedoeld in het derde lid van artikel 2 van de Herziene Rijnvaartakte, waardoor wordt bewezen dat het vaartuig tot de Rijnvaart behoort.

Artikel 3, eerste lid, Toepassingsreglement luidt:
1. De verklaring, bedoeld in het eerste lid van artikel 2, wordt voor een vaartuig slechts opgesteld indien de eigenaar ervan:
a) als natuurlijke persoon de nationaliteit van één van de Verdragsluitende Staten heeft en zijn woon- of verblijfplaats in één van deze Staten heeft; dan wel
b) (...)
c) als rechtspersoon of onderneming naar privaatrecht:
(...)

8 De Rijnvarendenovereenkomst

8.1 Vo 1408/71 is met ingang van 1 mei 2010 vervangen door Verordening (EG) nr. 883/2004 van 29 juli 2004(21) (hierna: Vo 883/2004). Anders dan in Vo 1408/71 is in Vo 883/2004 geen uitzonderingsbepaling voor het Rijnvarendenverdrag opgenomen. Daarover merkte de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op:(22)
Vo. 1408/71 kent als hoofdregel dat de Verordening in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid, maar maakt op deze regel een uitzondering voor het Rijnvaartverdrag [CvB: het Rijnvarendenverdrag]. De Verordening laat het Rijnvaartverdrag ongemoeid. In Vo, 883/2004 is geen uitzonderingsbepaling opgenomen voor het Rijnvaartverdrag. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de nieuwe Verordening vereenvoudigde aanwijsregels bevat.

8.2 Titel II van Vo 883/2004 luidt "Vaststelling van de toepasselijke wetgeving" en bestaat vooral uit aanwijsregels. Artikel 16, eerste lid, Vo 883/2004 luidt:
1. Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.

De vijf bij het Rijnvarendenverdrag aangesloten Staten die tevens lid zijn van de EU hebben op basis van dit artikel 16, eerste lid, een overeenkomst (hierna: de Rijnvarendenovereenkomst) gesloten op grond waarvan de ingevolge het Rijnvarendenverdrag toepasselijke wetgeving ten aanzien van rijnvarenden materieel gezien voortgezet wordt.(23)

8.3 In de considerans van de Rijnvarendenovereenkomst staan drie uitgangspunten voor de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving op rijnvarenden geformuleerd. De considerans luidt:
De voor deze overeenkomst bevoegde autoriteiten zijn,
(...)
- rekening houdend met het gezamenlijk verzoek van alle sociale partners - vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers en zelfstandigen - dat de op hetzelfde schip als Rijnvarenden te werk gestelde personen onderworpen zouden moeten zijn aan dezelfde wetgeving;
- overwegende dat de toepasselijke wetgeving die van de Ondertekenende Staat moet zijn waar de Rijnvarende voor de uitoefening van zijn beroepsactiviteit de nauwste banden mee onderhoudt;
- overwegende dat de wetgeving van de Ondertekenende Staat waar de zetel of het filiaal van de onderneming of vennootschap zich bevindt die het schip daadwerkelijk exploiteert, beschouwd moet worden als de wetgeving waarmee deze beroepsactiviteit het nauwst verbonden is,

de volgende bepalingen overeengekomen:

8.4 De bepalingen van de Rijnvarendenovereenkomst zijn ontleend aan het Rijnvarendenverdrag en Besluit nr. 7 van het Administratief Centrum. Artikel 1 Rijnvarendenovereenkomst bevat definities:
Voor de toepassing van deze overeenkomst
a) wordt onder het begrip 'Rijnvarende' een werknemer of zelfstandige verstaan, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt en dat is voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte, ondertekend te Mannheim op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;
(...)
c) wordt onder de uitdrukking 'de onderneming waartoe het schip behoort' de onderneming of vennootschap verstaan die het betrokken schip exploiteert, ongeacht of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van deze overeenkomst als exploitant van het schip de onderneming of vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is in het bijzonder voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de onderneming zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend.

Artikel 4 Rijnvarendenovereenkomst bevat aanwijsregels:
1. Op de Rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing.
2. Op de Rijnvarende is de wetgeving van toepassing van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, sub c) bedoelde schip behoort, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht.
(...)

9. Jurisprudentie

9.1 De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 20 augustus 1970(24) betrof een weduwe wier echtgenoot op 16 februari 1968 was overleden. Zij ontving een Zwitserse nabestaandenrente. Wijlen haar echtgenoot woonde ten tijde van zijn overlijden in Utrecht en was toen als rijnvarende in dienst van een in Zwitserland gevestigde rederij. Op hem was daarom het Rijnvarendenverdrag van toepassing. Op grond van artikel 4 Rijnvarendenverdrag (thans artikel 11) was hij ten tijde van zijn overlijden uitsluitend onderworpen aan de Zwitserse wetgeving en daardoor niet verzekerd krachtens de toenmalige Algemene Weduwen- en Wezenwet. De CRvB overwoog ten aanzien van artikel 4 Rijnvarendenverdrag:
(...) dat uit voormeld art. 4 volgt, dat de echtgenoot van eiseres ten tijde van zijn overlijden te dezen opzichte onderworpen was aan de Zwitserse wetgeving en uitsluitend aan deze wetgeving, daar het in dat artikel gebezigde woord "slechts" de toepasselijkheid van een andere, dus ook van de Nederlandse wetgeving uitsluit (...)

9.2 In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 10 februari 2000(25) inzake Fitzwilliam Executive Search besliste het HvJ EG over de E 101-verklaring:
55. Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lid-staat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lid-staat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen

9.3 Een uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage van 13 juli 2006(26) betrof eveneens een werknemer (eiser) in dienst bij A. Het schip waarop hij werkte was eigendom van een in Nederlandse gevestigde B.V. en was voorzien van een verklaring in de zin van artikel 22 Herziene Rijnvaartakte. Aan eiser was een E 101-verklaring gegeven. De inspecteur weigerde de gevraagde vrijstelling van premie volksverzekeringen. Eiser stelde zich primair op het standpunt dat de inspecteur aan de E 101-verklaring was gebonden. Subsidiair voerde hij aan dat het schip tot de onderneming van A toebehoorde en ingevolge artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag bij uitsluiting de Luxemburgse wetgeving op hem van toepassing was. Niet in geschil was dat hij onder de personele werkingssfeer van Vo 1408/71 viel en rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag was. Rechtbank 's-Gravenhage overwoog:
4.1.3. Ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder a, van Verordening (EEG) nr. 1408/71, blijven ongeacht het bepaalde in artikel 6 van toepassing de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden.
(...)
4.4. De rechtbank stelt vast dat het HvJ EG in zijn arrest van 26 januari 2006, zaak C-2/05, Herbosch Kiere N.V. heeft geoordeeld dat een E 101-verklaring, zolang deze niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard, geldt in de interne rechtsorde van de lidstaat waarin de betrokken werknemers zijn gedetacheerd en de organen ervan dan ook bindt. In zijn overwegingen verwijst het HvJ EG naar het hiervoor (...) genoemde arrest van 10 februari 2000 (Fitzwilliam Executive Search), waarin het HvJ EG reeds in overeenkomstige zin had geoordeeld. Aanvullend heeft het HvJ EG in genoemd arrest van 26 januari 2006 nog geoordeeld dat uit evengenoemd oordeel volgt dat een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst niet bevoegd is de geldigheid na te gaan van een E 101-verklaring wat betreft de staving van de feiten op grond waarvan een dergelijke verklaring is afgegeven.
4.5. Op grond van de gedingstukken staat vast dat de ten aanzien van eiser afgegeven E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard. (...). Verweerder heeft eiser (...) dan ook ten onrechte als premieplichtig voor de volksverzekeringen aangemerkt en premies volksverzekeringen geheven.
(...)

9.4 Een uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage van 22 december 2008(27) betrof een matroos (eiser) die tot 1 maart 2004 in dienst was van E, de in Nederland wonende eigenaar van het schip waarop hij werkte. Gedurende de rest van het jaar was hij in dienst van de in het buitenland gevestigde werkgever F, die het scheepsmanagement van het schip voerde. In geschil was of hij in 2004 verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen. Niet in geschil was dat hij viel onder de personele werkingssfeer van Vo 1408/71 en rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag was. Rechtbank 's-Gravenhage overwoog:
4.4. (...) de sociale verzekeringsplicht van eiser moet worden vastgesteld op grond van artikel 11 van het Verdrag rijnvarenden en niet op grond van titel II e.v. van de Verordening 1408/71.

Wat betreft de vraag wie als exploitant van het schip heeft te gelden overwoog Rechtbank 's-Gravenhage:
4.9.2. Bij de beantwoording van de vraag aan wie het schip behoort in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden neemt de rechtbank mede in aanmerking de uitleg die daaraan is gegeven in (...) Besluit nr. 7, met dien verstande dat zij, in afwijking van Besluit nr. 7, de (...) Rijnvaartverklaringen en het (...) standpunt van de Minister van Verkeer en Waterstaat niet maatgevend acht. Daarbij komt dat niet vaststaat op basis van welke criteria en feiten en omstandigheden die verklaringen en dat standpunt tot stand zijn gekomen. De rechtbank zal de vraag of het schip behoort tot F in de zin van artikel 11 van het Verdrag rijnvarenden beoordelen op grond van de relevante feiten en omstandigheden.
4.9.3. (...). Een enkel economisch belang is (...) op zichzelf onvoldoende om te kwalificeren als exploitant van het schip.
4.9.4. Uit de (...) vermelde feiten kan weliswaar worden afgeleid dat F bepaalde activiteiten verricht ten aanzien van het schip en de bemanning daarvan en in dat kader bepaalde bevoegdheden en verantwoordelijkheden heeft, maar dit is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf onvoldoende om als exploitant van het schip te kunnen worden aangemerkt. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat de met het schip behaalde resultaten voor rekening van F komen en dat F beslissingen neemt met betrekking tot zaken als opdrachten, vaartijden, investeringen in het schip en dergelijke. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld dat F beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van het economische en commerciële management van het schip.
4.9.5. Eiser heeft ook niet anderszins aannemelijk gemaakt dat F moet worden aangemerkt als exploitant van het schip en derhalve als degene aan wie het schip behoort in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden. Als gevolg hiervan is de rechtbank van oordeel dat de eigenaar E als exploitant dient te worden aangemerkt, aangezien het voor de hand liggend is dat bij gebreke van een ander als exploitant de eigenaar als zodanig heeft te gelden.
4.9.6. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, indien op de voet van het vierde lid van Besluit nr. 7, de Rijnvaartverklaring wel bindend moet worden geacht voor de beantwoording van de vraag welke onderneming (die al dan niet eigenaar is) het schip exploiteert het antwoord ook E moet zijn. Vaststaat immers dat voor het jaar 2004 alleen de naam E voorkomt op de Rijnvaartverklaring, terwijl niet is gesteld dat voor dit jaar of eerder is gepoogd F als exploitant op de verklaring te laten opnemen als exploitant van het schip. Op de op 10 augustus 2007 afgegeven Rijnvaartverklaring staat F wel vermeld als exploitant maar niet kan worden aangenomen dat een dergelijke verklaring terugwerkende kracht heeft.

9.5 HR BNB 2009/312(28) betrof een in België woonachtige directeur en enig aandeelhouder van een Nederlandse B.V. Hij had zijn werkzaamheden voor de B.V. voor de helft in Nederland en voor de helft in België verricht. De Hoge Raad overwoog dat het Hof terecht had geoordeeld dat op grond van Vo 1408/71 het Nederlandse socialezekerheidsrecht op de werkzaamheden in Nederland van toepassing is, zodat hij als verzekerde voor de volksverzekeringen moet worden aangemerkt. Hieraan deed niet af:
3.4.5. (...) dat het daartoe bevoegde Nederlandse orgaan, de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB), ten tijde van de uitspraak van het Hof nog geen verklaring als bedoeld in artikel 12bis van de Verordening (EEG) nr. 574/72 (...)had afgegeven over de toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving op basis van artikel 14quater van de Verordening. Een dergelijke verklaring is geen constitutief vereiste. Indien een zodanige verklaring wel wordt afgegeven, en onherroepelijk komt vast te staan, is de Belastingdienst daaraan in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden. Indien de SVB in het onderhavige geval alsnog bij onherroepelijke beslissing beslist dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing is, brengt de strekking van het genoemde artikel 12bis mee dat belanghebbende het Hof met overeenkomstige toepassing van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht kan verzoeken zijn uitspraak te herzien.

9.6 Een uitspraak van Rechtbank Breda van 15 februari 2010(29) betrof een persoon die in Nederland woonde en het gehele jaar 2005 werkzaam was op een schip dat actief was in de rijnvaart. Tot 19 april 2005 was hij in dienstbetrekking bij een Nederlandse werkgever. Vanaf 19 april 2005 was hij in dienstbetrekking bij een in Luxemburg gevestigde werkgever. Hij heeft een certificaat overgelegd, gedateerd 15 juni 2005, waarop staat vermeld dat het schip eigendom is van een in Zwitserland gevestigde eigenaar en een certificaat, gedateerd 15 december 2005, waarop staat vermeld dat de het schip eigendom is van een in Duitsland gevestigde eigenaar. Op beide certificaten is de rubriek "Exploitant" niet ingevuld. In geschil was of belanghebbende gedurende de periode 19 april 2005 tot 15 juni 2005 in Nederland verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen. Rechtbank Breda overwoog over de rangorde tussen het Rijnvarendenverdrag en Vo 1408/71 en over de betekenis van een E 101-verklaring en E 106-verklaring:
2.6. Artikel 6 en 7, tweede lid, van EG Verordening (Vo) 1408/71 bepalen dat deze verordening in de plaats treedt van alle bestaande verdragen op het gebied van sociale zekerheid, met uitzondering van (onder meer) het Rijnvarendenverdrag. De regels van deze Vo 1408/71 zijn derhalve niet relevant voor de bepaling in welke staat belanghebbende verzekerd is.
(...)
2.8. Het onder 2.6. overwogene brengt dan met zich dat aan de E 106 verklaring geen vertrouwen valt te ontlenen dat sprake is van verzekeringsplicht in Luxemburg. Het Rijnvarendenverdrag bevat geheel andere regels voor de bepaling van de lidstaat van verzekering dan Vo 1408/71 en kent geen E 106 verklaring. Nu tussen partijen niet in geschil is dat het Rijnvarendenverdrag en niet Vo 1408/71 van toepassing is, moeten verklaringen die zijn afgegeven op grond van Vo 1408/71 buiten beschouwing blijven. Het arrest van het EU Hof van Justitie (HvJ) in de zaak Fitzwilliam (HvJ 10-2-1000, C-202/97, BNB 2000/219) brengt daarin geen verandering. In het aldaar behandelde stond immers wel vast dat de verzekeringsplicht moest worden bepaald op basis van Vo 1408/71.
(...)
2.12. De rechtbank is van oordeel dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel niet zonder meer afstuit op het gegeven dat de andere acht personen een E 101 verklaring hadden en belanghebbende een E 106 verklaring. Beide verklaringen beogen immers zekerheid te geven over de toepasselijke sociale wetgeving. Wel is het zo dat de E 106 verklaring beperkt is tot de verzekering van ziektekosten zodat de gevolgen daarvan beperkt blijven tot de component voor ziektekosten (AWBZ) die zit in de premieheffing volksverzekeringen.

9.7 Een uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch van 15 juli 2010(30) betrof een werknemer die in 2004 in Nederland woonde en die op een schip werkte dat werd geëxploiteerd door een onderneming in Duitsland. Deze onderneming was van zijn broer. De daadwerkelijke, dagelijkse werkzaamheden (bevrachten alsmede het aantrekken en verlonen van personeel) was uitbesteed aan een in Luxemburg gevestigde SA. Op 16 oktober 2003 was in Duitsland een verklaring afgegeven waarop de broer als eigenaar vermeld stond met diens Nederlandse privéadres in een rubriek met het hoofd 'Woon- of verblijfplaats, of zetel van de onderneming'. De werknemer meent dat hij niet in Nederland is verzekerd omdat de onderneming in Duitsland is gevestigd. De inspecteur bestrijdt dat de onderneming in Duitsland is gevestigd omdat zij naar zijn mening feitelijk in Nederland wordt gedreven en daarom in Nederland is gevestigd. Hof 's-Hertogenbosch overwoog:
4.2. Terecht stelt de Rechtbank onder verwijzing naar artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag centraal de vraag waar de onderneming is gevestigd. De Rechtbank legt de bewijslast, dat dit niet Nederland is, bij belanghebbende onder meer op basis van de Rijnvaartverklaring van 16 oktober 2003. Daarmee is de bewijslast naar het oordeel van het Hof onjuist verdeeld.
4.3. Het Hof wijst er allereerst op dat de Rijnvaartverklaring uit 2003 bij nauwkeurige lezing van het hoofd boven de vermelding van het adres, in het bijzonder de nevenschikking daarin, ook toelaat daarin slechts het privéadres van de broer te lezen. Niet staat vast dat daarmee de zetel van de onderneming is aangewezen. Deze verklaring biedt naar het oordeel van het Hof - anders dan de Inspecteur en Rechtbank kennelijk menen - onvoldoende reden om belanghebbende met de last op te zadelen te bewijzen dat de onderneming niet in Nederland is gevestigd, wat daar verder ook van zij.
4.4. De Inspecteur heeft geen enkel feit aangedragen ter onderbouwing van zijn stelling dat de onderneming in Nederland vanuit het op de Rijnvaartverklaring vermelde privéadres werd geleid en derhalve in Nederland is gevestigd. Anders dan de Rechtbank is het Hof in het licht van de vastgestelde feiten van oordeel, dat de Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, die stelling onvoldoende waar heeft gemaakt. Het hoger beroep is reeds daarom gegrond.
(...)
4.6. Een en ander betekent dat belanghebbende in 2004 in Duitsland werkte voor een in Duitsland gevestigde onderneming, civielrechtelijk in dienst van een Luxemburgse SA. Nederland heeft dan onvoldoende aanknopingspunten voor premieheffing.

De Minister van Financiën heeft laten weten in de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch te berusten. Het oordeel van Hof 's-Hertogenbosch is naar zijn mening te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te kunnen worden getoetst.

9.8 Een uitspraak van Rechtbank Breda van 1 oktober 2010(31) betrof een matroos die in Nederland woonde. Hij werkte volgens een schema van twee weken varen gevolgd door twee weken verlof. Het schip waarop hij werkzaam was, voer bedrijfsmatig niet alleen op de Rijn maar ook andere binnenwateren. Hij bestreed dat hij verzekerd was voor de volksverzekeringen. Rechtbank Breda overwoog dat hij een rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag was. Hieraan deed niet af:
2.10. (...) dat belanghebbende ter zitting in twijfel heeft getrokken dat het schip voortdurend en enkel op de Rijn voer in de weken dat hij in het onderhavige jaar aan boord van het schip werkzaam was. Anders dan belanghebbende vat de rechtbank immers de (...) definitie van rijnvarende niet op als een "indien en voor zover"-bepaling.

Over het belang van de verklaring voor het begrip rijnvarende merkte Rechtbank Breda op:
2.11. (...). Artikel 1, onderdeel h van de Wet vervoer binnenvaart definieert de Rijnvaartverklaring als "de verklaring, bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Herziene Rijnvaartakte". Om te kwalificeren als rijnvarende verlangt het Verdrag Rijnvarenden - kort gezegd - (slechts) het certificaat in de zin van artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte, met inachtneming van de op dat artikel betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften. (...)

Een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalde in de ogen van Rechtbank Breda. Zij overwoog:
2.19. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring van de inspecteur dat, evenals in het geval van belanghebbende, in de door belanghebbende genoemde gevallen het standpunt is ingenomen dat de betreffende werknemer in Nederland is verzekerd. Het gegeven dat uiteindelijk door toepassing van de overlegprocedure ex artikel 13 van het Verdrag Rijnvarenden, een oplossing is gevonden voor de dubbele premieheffing, staat daar los van. Ook belanghebbende kan bij de Sociale Verzekeringsbank, aan wie voor wat betreft Nederland de uitvoering van artikel 13 van het Verdrag Rijnvarenden is voorbehouden, verzoeken om een dergelijke overlegprocedure te starten, zo hij ook ter zitting stelt te hebben gedaan.

9.9 Een uitspraak van Rechtbank Arnhem van 27 januari 2011(32) betrof een matroos die in 2006 in dienst van de in Luxemburg gevestigde vennootschap [C] S.A. werkzaam was op een motortankschip. Het motortankschip was eigendom van de in Nederland gevestigde [A] B.V. Alle aandelen van [A] B.V. en de eveneens in Luxemburg gevestigde vennootschap [D] S.A. waren in handen van dezelfde persoon. [A] B.V. en [D] S.A. hadden een overeenkomst (Betriebsvertrag) gesloten op grond waarvan [A] B.V. de nautische-technische werkzaamheden en de zorg voor de bezetting van het motortankschip aan [D] S.A. heeft overgedragen. [D] S.A. ontving voor die werkzaamheden 29% van de netto/brutowinst. [A] B.V. bleef belast met de langetermijnstrategie en de commerciële werkzaamheden. Wat uitvoering van die overeenkomst betreft overwoog Rechtbank Arnhem:
Uit de verwerking in de aangifte vennootschapsbelasting blijkt echter niet van enige winstverdeling tussen [A] B.V. en een andere onderneming. Het schip is op de balans blijven staan van [A] B.V. Volgens de aangifte bedroegen de personeelskosten € 222.918. Dat is nagenoeg gelijk aan het in het Betriebsvertrag met [D] S.A. afgesproken percentage van 29% van de verantwoorde netto-omzet, c.q. bruto-winst, ad 750.676. Daarnaast zijn de vracht-, vervoerskosten en andere kosten afzonderlijk ten laste van het resultaat van [A] B.V. gebracht. Gelet op het feit dat [het motortankschip] het enige materiële activum is van [A] B.V., moet worden aangenomen dat al die kosten op dat activum betrekking hebben. Gelet op het voorgaande moet [A] B.V. ook na het sluiten van de overeenkomst met [D] S.A. als exploitant van de MTS [B] [CvB: het motortankschip] worden aangemerkt. In de relatie tot anderen, [C] S.A. en/of [D] S.A., is alleen sprake van inlening van personeel met een winstopslag, al dan niet met doorbelasting van kosten gemaakt voor nautisch-technische werkzaamheden. Dat maakt die andere onderneming echter niet tot exploitant van het schip.

10. Literatuur

10.1 Kavelaars schrijft over de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag:(33)
Het Rijnvarendenverdrag hanteert de hoofdregel dat de verzekeringsplicht van degenen die hun beroepswerkzaamheden op een schip dat hoofdzakelijk op de Rijn vaart, wordt toegewezen aan de staat waar de exploitant van het schip gevestigd is, dan wel in de staat waar de exploitant een filiaal heeft, indien hij gevestigd is buiten een van de Rijnoeverstaten (art. 11, tweede lid). Deze bepaling ziet in het bijzonder op degenen die in dienstbetrekking werkzaam zijn. Is de Rijnvarende zelf de exploitant van het schip (zelfstandige), dan is betrokkene verzekerd in de vestigingsstaat van diens onderneming, tenzij de vestigingsplaats niet is gelegen in een der Rijnoeverstaten (art. 11, derde lid). In dat laatste geval is de verzekeringsplicht toegewezen aan de staat waar het schip is geregistreerd, dan wel het diens thuishaven heeft. Deze laatste toewijzingsregel is dan van toepassing op iedere andere Rijnvarende die aan boord van het schip diens beroepswerkzaamheden verricht. Bijzondere toewijzingsregels zijn in het verdrag nauwelijks opgenomen.

Hij schrijft over de toewijzingsregels in het Europees Verdrag van 9 juli 1956 betreffende de sociale zekerheid van arbeiders tewerkgesteld bij het internationaal vervoer(34) (hierna: het Transportverdrag):
In het verlengde van het Rijnvarendenverdrag (blijkens considerans heeft het Rijnvarendenverdrag model gestaan voor het onderhavige verdrag) is de verzekeringsplicht ingevolge het Transportverdrag primair toegewezen aan de vestigingsstaat van de onderneming; er wordt niet gesproken van de zetelstaat zoals in andere verdragen (...).

Sijstermans schrijft over de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag:(35)
Hoofdregel: zetelland
De van toepassing zijnde wetgeving is die van de staat waar de zetel is gevestigd van de onderneming waartoe het schip, waarop de Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. (...)

Schipper/eigenaar: zetelland, vlagland, thuishaven
Op de schipper/eigenaar is eveneens de wetgeving van toepassing van het land waar zijn onderneming haar zetel heeft. Mocht zijn onderneming geen zetel in één der betrokken staten hebben dan is de wetgeving van toepassing van het land waar de plaats van inschrijving of thuishaven van het schip is. Deze aanwijsregels voor de schipper/eigenaar gelden ook voor elke andere Rijnvarende die aan boord van het schip zijn beroepsarbeid verricht.

10.2 Hoogenbemt schrijft over exclusieve werking:(36)
Naar luid van artikel 11, lid 1, is op de rijnvarende de wetgeving van slechts één Verdragsluitende Partij van toepassing. De conflictregels van het Verdrag hebben derhalve onmiskenbaar exclusieve (...) werking.

De Graaf c.s. schrijft over exclusieve werking van het Rijnvarendenverdrag:(37)
Het Rijnvarendenverdrag kent in elk geval exclusieve werking; zie daartoe het eerste lid van art. 11 Rijnvarendenverdrag (...)

10.3 Kavelaars schrijft over de rangorde tussen het Rijnvarendenverdrag en Vo 1408/71:(38)
In art. 7 Vo. 1408/71 is evenwel bepaald dat het Rijnvarendenverdrag steeds prevaleert boven Vo. 1408/71.

Dezelfde opvatting vinden we in de Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht(39), bij Sijstermans(40), bij Fijen(41) en bij De Graaf c.s.(42) De redactie van Vakstudie Nieuws schrijft in haar aantekening bij de uitspraak van de Rechtbank over de rangorde:
De belanghebbende valt in beginsel onder de personele en materiële werkingssfeer van de verordening (EEG) 1408/71. Art. 14, tweede lid, onderdeel a, verordening (EEG) 1408/71 wijst de wetgeving van het zetelland van de werkgever aan. Dat is in casu Luxemburg. Het Verdrag rijnvarenden gaat, volgens art. 7, tweede lid, onderdeel a, verordening (EEG) 1408/71, echter vóór op de verordening, zodat de in de verordening opgenomen aanwijsregels niet relevant zijn voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende in Nederland premieplichtig is voor de volksverzekeringen.

11. Beschouwing en beoordeling van de middelen

11.1 In haar eerste middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het heeft geoordeeld in r.o. 6.4 dat zij voor de gehele periode als rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag moet worden aangemerkt, terwijl het Hof in r.o. 6.4 overweegt dat het Schip "mede" in de rijnvaart wordt gebruikt. Het oordeel van het Hof is volgens belanghebbende daardoor onbegrijpelijk en dienen perioden dat het Schip in de rijnvaart wordt gebruikt te worden onderscheiden van perioden waarin dat niet het geval is.

11.1.1 Artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag stelt drie cumulatieve voorwaarden waaraan een werknemer moet voldoen om als rijnvarende te worden aangemerkt (zie 6.5). De eerste voorwaarde is dat de werknemer behoort tot het "varend personeel" dat "zijn beroepsarbeid aan boord van een schip" verricht. De tweede voorwaarde is dat het schip met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt. Het schip moet dus commercieel worden geëxploiteerd.(43) De derde voorwaarde is dat het schip, aan boord waarvan de beroepsarbeid wordt verricht, is voorzien van "het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte".

11.1.2 De tweede voorwaarde van het begrip rijnvarende roept de vraag op wat onder rijnvaart in de zin van het Rijnvarendenverdrag moet worden verstaan. Het Rijnvarendenverdrag zelf geeft geen definitie van het begrip rijnvaart en werpt overigens geen licht op de invulling van dat begrip. Hoewel het Rijnvarendenverdrag en de Herziene Rijnvaartakte twee afzonderlijke verdragen zijn, wordt een verband tussen beide verdragen gelegd in artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag (zie 6.5) door de eis dat het schip moet zijn voorzien van het certificaat als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaart-akte. Door dat verband kunnen naar mijn mening voor de duiding van het begrip rijnvaart in artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag argumenten aan de Herziene Rijnvaartakte worden ontleend. Er zijn twee verschillende opvattingen over het begrip rijnvaart verdedigbaar. De eerste opvatting legt rijnvaart uit als het varen in het stroomgebied van de Rijn. Uit de tekst van de artikelen 1, 2 en 3 Herziene Rijnvaartakte (zie 5.2, 5.3 en 5.4) kan worden afgeleid dat dit begrip rijnvaart ruim moet worden opgevat. Artikel 1, eerste lid, Herziene Rijnvaartakte schrijft over de Rijn en "zijn uitmondingen". Onder "uitmondingen" worden naar maatschappelijke opvattingen verstaan alle waterwegen die het water van de hoofdrivier naar de open zee afvoeren, zoals de Nieuwe Maas en de Gelderse IJssel. Rijnvaart betreft dus niet alleen de vaart op de Rijn in conventionele zin plus de Lek en de Waal, die genoemd zijn in artikel 1, derde lid, Herziene Rijnvaartakte. De Rijn in conventionele zin houdt weliswaar op bij Gorinchem en Krimpen aan de Lek, waar eb en vloed van de zee nog merkbaar zijn en waar de Rijndelta begint,(44) maar artikel 2, eerste lid, Herziene Rijnvaartakte bepaalt dat vaartuigen het recht hebben om naar eigen goeddunken doorvaart te kiezen van de Rijn naar open zee en naar België. Die doorvaart in de Rijndelta, dus voorbij Gorinchem en Krimpen aan de Lek, en in de Zeeuwse wateren op weg naar België, bijvoorbeeld in het Rijn-Schelde kanaal, kan als rijnvaart worden beschouwd. Artikel 3, eerste lid, Herziene Rijnvaartakte rept van de Rijn en "zijn zijrivieren", dus ook de vaart op de zijrivieren van de Rijn, zoals de Main en de Moezel, geldt als rijnvaart. Tot zover de eerste opvatting over het begrip rijnvaart. De tweede opvatting van rijnvaart sluit aan bij de fictie in artikel 2, derde lid, Herziene Rijnvaartakte (zie 5.3). Zij beschouwt als rijnvaart elke vaart van een schip met een vlag van één van de verdragsluitende partijen en voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaart-akte. Er wordt gefingeerd dat dit schip tot de rijnvaart behoort en over feitelijk gebruik van het schip in het gebied van de Rijn zegt de fictie niets. In de tweede opvatting komt de vraag of varen op bijvoorbeeld het Noordzeekanaal nog rijnvaart is, niet aan de orde. Ten behoeve van de praktijk geniet de tweede opvatting de voorkeur vanwege het eenvoudige, formele criterium. Dan blijft een onderzoek waar zo al wordt gevaren met een schip achterwege. De tweede opvatting sluit aan bij het bekende beginsel van de vlagstaat. Mijn voorkeur gaat daarom uit naar de tweede opvatting. Het Hof heeft vastgesteld in r.o. 6.4 dat het Schip van X-Y mede gebruikt wordt in de rijnvaart, maar niet in hoeverre. Wellicht is het Schip ook gebruikt op de overige Europese binnenwateren, aldus begrijp ik de stelling van belanghebbende. Dat houdt echter naar mijn opvatting niet in dat de stuurvrouw van het Schip in zoverre geen rijnvarende was. De klacht van belanghebbende in haar eerste middel slaagt naar mijn mening niet.

11.2 In haar tweede middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het in r.o 6.5 en 6.6.1 (impliciet) overweegt dat uitsluitend X-Y de onderneming drijft waartoe het Schip behoort. Volgens belanghebbende gaat het Hof voorbij aan haar stelling dat het Schip ook behoort tot de door A gedreven onderneming. Het oordeel van het Hof is derhalve in haar opvatting onvoldoende gemotiveerd.

11.2.1 In artikel 11, eerste lid, Rijnvarendenverdrag is de exclusieve werking van het Rijnvarendenverdrag verwoord. De exclusieve werking is in de uitspraak van de CRvB van 20 augustus 1970 (zie 9.1) bevestigd. Dit brengt mijns inziens mee dat er uiteindelijk maar één "onderneming" in de zin van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag kan zijn. Het woord "toebehoren" in artikel 11 Rijnvarendenverdrag zal niet moeten worden verbonden aan het recht van (juridische of economische) eigendom van het schip. Het gaat mijns inziens om de vraag tot wiens onderneming het schip behoort, wie het commercieel exploiteert. De exploitant van het schip, en niet de eigenaar, zal immers in de regel het feitelijke gezag over het varend personeel op de rijnvaart hebben. Het schip behoort naar mijn opvatting zelfs tot de onderneming in de zin van artikel 11 Rijnvarendenverdrag als het niet in eigendom toebehoort aan de ondernemer, maar door hem is gehuurd of geleased en commercieel wordt geëxploiteerd voor vervoer (van goederen of mensen); vgl. de omschrijving van de verzekeringsplichtige ondernemer in artikel 11, derde lid, Rijnvarendenverdrag, waar geen eis van eigendom wordt gesteld. Het Administratief Centrum huldigt dezelfde opvatting in zijn (interpretatieve maar niet-bindende(45)) Besluiten nrs. 5 en 7 (zie 6.9 en 6.10). Het staat vast dat belanghebbende haar beroepsarbeid verrichtte aan boord van het Schip. In geschil is tot welke onderneming het Schip behoort. Naar mijn mening is het oordeel van het Hof dat het Schip behoort tot de onderneming van X-Y niet onbegrijpelijk en in r.o. 6.5 en 6.6.1 voldoende gemotiveerd. X-Y neemt immers als eigenaar van het Schip exploitatiebeslissingen, hij houdt het in de vaart en zorgt voor zijn bevrachting, en hij doet een en ander voor eigen rekening en risico, aldus het Hof. Daarom exploiteert hij het Schip (in de zin van Besluit nr. 5) en behoort het Schip tot zijn onderneming in de zin van artikel 11 Rijnvarendenverdrag. Belanghebbende stelt in de toelichting op haar tweede middel weliswaar dat het "aannemelijk" is dat ook A de baten en lasten die uit de exploitatie van het Schip voortvloeien, zal verantwoorden, maar uit de gedingstukken is niet op te maken dat A dat ook daadwerkelijk doet. Zo ontbreekt met name een jaarrekening van A.(46) Van een verdeling van winst uit exploitatie van het Schip tussen de onderneming van X-Y en die van A (vgl. 9.9), hetgeen voor belanghebbende zou kunnen pleiten, is ook niet anderszins gebleken.

11.2.2 Hoewel het tweede middel mijns inziens reeds vanwege ik in 11.2.1 betoog moet falen, permitteer ik me een eigen onderzoek naar de activiteiten van A en haar mogelijke functie voor de onderneming van X-Y. De website van A(47) vermeldt onder het kopje "Wie we zijn" dat zij zich richt op zowel zeevaart als binnenvaart en als doel heeft het ondersteunen van internationaal opererende scheepvaartondernemingen. Onder het kopje "Wat we doen" is te lezen dat zij een breed dienstenpakket aan bedrijven in de maritieme sector levert met scheepsmanagement als een kernactiviteit. Dit scheepsmanagement omvat transporten over water, technisch management, financieel management, crew management and safety management. Deze informatie doet het vermoeden rijzen dat de rol van A beperkt is tot het ter beschikking stellen van personeel. Er bestaat dan een wezenlijk verschil tussen de werkzaamheid van X-Y, die bestaat uit het vervrachten van goederen met behulp van het Schip, en de werkzaamheid van A die hem personeel ter beschikking stelt en het management van het Schip verzorgt. Dit vermoeden wordt versterkt door de omvang van de uitgaven van X-Y voor het inlenen van management (volgens de jaarrekening 2004: € 121.605,05 en volgens de jaarrekening 2005: € 212.396,52) en door het ontbreken in die jaarrekeningen van de vermelding van een winstdeling tussen X-Y en A. Het is al met al niet aannemelijk dat het exploitatieresultaat van het Schip mede behoort tot de onderneming van A. Hieraan doet niet af dat A door haar dienstverlening aan het Schip verdient (vgl. 9.4).

11.2.3 Volgens Besluit nr. 5 gaat het in artikel 11 Rijnvarendenverdrag om de onderneming die het schip "exploiteert". Het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal definieert - met betrekking tot een bezit - het werkwoord exploiteren als het 'gebruiken om er voordeel uit te trekken'. Besluit nr. 5 heeft door het woord 'exploiteert' onduidelijkheid geschapen. Deze onduidelijkheid lijkt de aanleiding te zijn geweest voor een praktijk van gebruik door binnenvaartschippers van personeel dat ter beschikking werd gesteld door een onderneming gevestigd in Luxemburg (waar de premielast laag is). Dit fenomeen staat bekend als het "uitvlaggen" van personeel.(48) De bevoegde autoriteiten van de andere verdragsluitende partijen hebben blijkbaar enige tijd geaccepteerd dat zelfs de onderneming die slechts rijnvarend personeel ter beschikking stelt, werd aangemerkt als de onderneming in de zin van Besluit nr. 5, totdat zij door tussenkomst van het Administratief Centrum hebben gereageerd op de praktijk van het uitvlaggen met het nemen van Besluit nr. 7. Blijkens dat Besluit kan een schip weliswaar door meer dan één onderneming worden geëxploiteerd, zie Punt 1, tweede volzin, Besluit nr. 7, maar die mogelijkheid kan een uitzendonderneming niet baten. Immers zij exploiteert niet "daadwerkelijk" een schip, zoals Punt 1, tweede volzin, Besluit nr. 7 eist, door enkel het management ervan voor haar rekening te nemen. Daadwerkelijk exploiteren betekent het nemen van ondernemingsbeslissingen en het delen in de resultaten van de onderneming.

11.2.4 Mijn slotsom hier luidt dat het oordeel van het Hof in r.o. 6.5 en 6.6.1 niet onbegrijpelijk is en overigens voldoende is gemotiveerd, en dat verandert niet in het geval dat Besluit nr. 7 tevens in het jaar 2005 gelding zou hebben gehad. De klacht van het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.

11.3 In het derde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het voor de vraag welk sociaalzekerheidsrecht van toepassing is, bepalend acht of X-Y in Nederland woont, vervolgens oordeelt dat X-Y in Nederland woont en aan dat oordeel in r.o. 6.6.3 de conclusie verbindt dat de zetel van de onderneming zich in Nederland bevindt. Voorts klaagt belanghebbende dat het oordeel van het Hof dat X-Y in Nederland woont onvoldoende onderbouwd is.

11.3.1 Moet het begrip "zetel van de onderneming" in artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag formeel of materieel worden geduid? Welke factoren bepalen waar de zetel van de onderneming is gevestigd? De definities van "woonplaats" en "verblijfplaats" in artikel 1, onderdeel i respectievelijk onderdeel j, Rijnvarendenverdrag indiceren dat de feitelijke, materiële situatie (ook) bepalend is voor de uitleg van het begrip "zetel van de onderneming" in artikel 11 Rijnvarendenverdrag. Hetzelfde geldt voor het woordgebruik in de tweede volzin van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag waar sprake is van de "zetel op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij". Ingevolge de tweede volzin is bij afwezigheid van een zetel op het grondgebied van een verdragsluitende partij de plaats van het filiaal van de onderneming bepalend voor de vraag welke sociale verzekering van toepassing is. Als zetel van de onderneming een formele inhoud zou hebben gehad, zou subsidiair ongetwijfeld de vestigingsplaats van de onderneming aan de orde zijn gekomen en niet de plaats van het filiaal. Kennelijk zijn zetel en vestigingsplaats in het Rijnvarendenverdrag synoniemen. Ook het Transportverdrag, dat is gemodelleerd naar het Rijnvarendenverdrag, gaat niet uit van de formele zetel, maar van de vestigingsplaats van onderneming (zie 10.1).(49) Het zetelbegrip van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag moet naar mijn mening materieel worden ingevuld en ziet op de vestigingsplaats van de onderneming.

11.3.2 De onderneming waartoe het Schip behoort wordt niet door een rechtspersoon gedreven en dus kan de "zetel van de onderneming" zeer wel samenvallen met de woonplaats van ondernemer X-Y. De Verklaring van 7 september 2004 vermeldt ook in de rubriek "Woon- of verblijfplaats, of zetel van de onderneming" het adres van het gezin X-Y in Z. Belanghebbende stelt dat de woonplaats van X-Y met ingang van 1 januari 2005 is gewijzigd in Q, Duitsland. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij aan de Rechtbank een kopie overgelegd van de inschrijving van X-Y in het inwonersregister van de gemeente Q en een afschrift van deze woonplaatsmutatie in het binnenscheepvaartregister van T(50) (zie 1.3). Zij klaagt in het derde middel dat het Hof geen woorden aan deze gedingstukken heeft besteed. De klacht faalt, omdat het Hof niet op alle ingebrachte bewijsmiddelen afzonderlijk behoeft in te gaan. Het oordeel van het Hof in r.o. 6.6.2 dat X-Y in 2005 met zijn gezin in Z woont en dat hij de inschrijving in het inwonersregister van Q slechts gebruikte om het Schip in Duitsland te kunnen registreren, is feitelijk van aard en vind ik niet onbegrijpelijk. Anders dan het Besluit nr. 5, in punt 4, voorschrijft, heeft het Hof blijkens r.o. 6.6.2 de enkele gegevens vermeld op de Verklaring van 7 september 2004 niet maatgevend geacht voor de vestigingsplaats van de onderneming. Dat lijkt mij juist. De Verklaring van 7 september 2004(51) is niet afkomstig van autoriteiten die bevoegd zijn op het vlak van de sociale zekerheid en zij geeft voorts slechts de situatie aan op het moment van afgifte van de verklaring en zegt niets over de vraag wie exploitant is van het Schip in 2005. Het feit dat de Duitse autoriteiten door het verstrekken van de Rheinschiffahrt-Zugehörigkeitsurkunde kennelijk van mening zijn dat het Schip een "reële band" met Duitsland heeft als bedoeld in het Protocol van Ondertekening (zie 5.6) in verbinding met het Toepassingsreglement (zie 7.6), zegt weinig over de vraag waar X-Y woont en waar zich de zetel van de onderneming bevindt.

11.3.3 Dan blijft over de klacht van belanghebbende dat het Hof eraan voorbijgaat dat de woonplaats van X-Y niet (noodzakelijk) tevens de vestigingsplaats van zijn onderneming is. Het ligt weliswaar in de rede dat de vestigingsplaats van een onderneming, die wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak, samenvalt met de woonplaats van de ondernemer, maar dat behoeft niet het geval te zijn. De Inspecteur moet bewijzen dat de vestigingsplaats in Nederland is gelegen (vgl. 9.7). Duitsland zou het land kunnen zijn waar de vestigingsplaats van de onderneming van X-Y is gelegen. Immers, die verdragsluitende partij heeft de Verklaring afgegeven, en dat vereist dat het schip een "reële band" met die staat heeft (zie 5.6). Artikel 3, eerste lid, Toepassingsreglement (zie 7.6) geeft geen uitsluitsel over wat de vereiste "reële band" tussen een schip en een staat voorstelt. Wellicht heeft het Schip in de ogen van de Duitse autoriteiten zijn thuishaven in Duitsland. Belanghebbende noch de Staatssecretaris spreekt over de thuishaven van het Schip. Partijen vermelden evenmin waar de belangrijkste ondernemersbeslissingen door X-Y worden genomen.(52) Wel staat vast dat het Schip in Duitsland is ingeschreven en X-Y ook. Vermoedelijk heeft X-Y een aanslag in de inkomstenbelasting van de Duitse fiscus ontvangen, want hij is onderwerp van een onderling overlegprocedure tussen de Nederlandse en Duitse fiscale autoriteiten.(53) Een en ander brengt niet zonder meer mee dat de onderneming voor toepassing van het Rijnvarendenverdrag in Q is gevestigd. Hoe dan ook, het oordeel van het Hof in r.o. 6.6.3 (ik parafraseer) dat de vestigingsplaats van de onderneming zich in Nederland bevindt, gelet op de woonplaats van X-Y, is niet voldoende onderbouwd. Het derde middel treft doel; het verwijzingshof moet onderzoeken waar in 2005 de vestigingsplaats van de onderneming van X-Y was gelegen.

11.4 In het vierde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 6a AOW schendt doordat het in r.o. 6.7 heeft overwogen dat de Rechtbank terecht oordeelde dat belanghebbende ingevolge artikel 6, eerste lid, AOW in Nederland is verzekerd.

11.4.1 Artikel 6a AOW is ter reparatie van HR BNB 1997/310(54) in het leven geroepen. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat waar naar nationaal recht geen mogelijkheid is om premie volksverzekeringen te heffen, deze heffing niet alsnog kan voortvloeien uit regels van internationaal of supranationaal recht. Artikel 6a, aanhef en onderdeel a, AOW brengt mee dat indien de verzekering van een persoon in Nederland voortvloeit uit internationaal of supranationaal recht, dit voor hem tot premieplicht leidt.

11.4.2 Belanghebbende merkt in de toelichting op het vierde middel op dat r.o. 6.4 en 6.7 van de Hofuitspraak tegenstrijdig zijn. Immers, in r.o. 6.4 oordeelt het Hof dat haar verzekeringspositie op voet van het Rijnvarendenverdrag moet worden beoordeeld en dit sluit gezien de verhouding tussen de artikelen 6 en 6a AOW uit dat artikel 6 AOW van toepassing is, aldus belanghebbende. Het Hof heeft zijn oordeel dat artikel 6 AOW van toepassing is niet omstandig omkleed. Wellicht had het Hof duidelijkheidshalve moeten toevoegen dat artikel 6a AOW slechts van toepassing is als een afwijking van artikel 6 AOW "nodig" is. Omdat het Rijnvarendenverdrag volgens het Hof de sociale verzekering toewijst aan Nederland en belanghebbende als ingezetene reeds ingevolge het nationale recht op grond van artikel 6 AOW als verzekerde van Nederland geldt, wordt niet toegekomen aan artikel 6a AOW. Een afwijking van artikel 6 AOW op grond van artikel 6a, onderdeel a, AOW zou pas "nodig" zijn als belanghebbende ingezetene van bijvoorbeeld België was geweest. Uit de toelichting op het vierde middel en punt 45 van de conclusie van repliek maak ik op dat belanghebbende zich op het standpunt stelt dat artikel 6a, aanhef en onderdeel b, AOW op haar van toepassing is en dat zij dus niet in Nederland is verzekerd. Voor toepasselijkheid van artikel 6a, aanhef en onderdeel b, AOW is vereist dat belanghebbende als rijnvarende heeft te gelden (zie 11.1.2) en dat de onderneming van X-Y niet in Nederland is gevestigd (zie 11.3.3).

11.4.3 Het vierde middel slaagt naar mijn mening slechts dan indien vast komt te staan dat artikel 6a, aanhef en onderdeel b, AOW van toepassing is. Daartoe moet vast komen te staan dat de onderneming van X-Y niet in Nederland is gevestigd. Het vierde middel is zo bezien accessoir aan het derde middel en komt dus geen zelfstandige betekenis toe.

11.5 In het vijfde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 10 EG-Verdrag schendt doordat het heeft geoordeeld in r.o. 6.9 tot en met 6.12 dat de Inspecteur bij de beoordeling van de premieplicht niet aan de verklaringen op een E 106-formulier gebonden kan worden geacht.

11.5.1 Breed gedragen wordt de opvatting in de literatuur (zie 10.3) dat het Rijnvarendenverdrag voorrang geniet boven Vo 1408/71 en dat de verzekeringsplicht van rijnvarenden exclusief op grond van het Rijnvarendenverdrag moet worden vastgesteld. Met name de zinsnede "onder voorbehoud" in artikel 6 Vo 1408/71 pleit voor deze voorrangsregel. Ik volg deze opvatting. Dit brengt mee dat geen waarde kan worden gehecht aan een E 106-verklaring. Zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Vo 1408/71 en mist daardoor gelding. Belanghebbende haalt het arrest Fitzwilliam Executive Search van het HvJ EG aan (zie 9.2), maar dit baat haar niet (zie ook 9.6). Ook het arrest Herbosch Kiere van het HvJ EG kan belanghebbende niet baten (zie 9.2). In beide arresten was het Rijnvarendenverdrag namelijk niet van toepassing waardoor de toepasselijkheid van Vo 1408/71 niet werd verdrongen. De arresten leren weliswaar dat de E 101-verklaring niet inhoudelijk getoetst mag worden door de rechter in het land waar de gedetacheerde werknemer werkt, maar het HvJ EG heeft niet beslist dat deze rechter niet mag oordelen over de (andere) vraag of de E 101-verklaring van toepassing is bij het verrichten van werkzaamheden. Belanghebbende verricht nu als rijnvarende werkzaamheden, en dan mist de (beweerdelijk afgegeven) E 106-verklaring toepassing, ook al zal die verklaring in andere arbeidsverhoudingen van haar wel van kracht zijn. Het vijfde middel treft geen doel.

11.6 In het zesde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 10 EG-Verdrag en het gelijkheidsbeginsel schendt doordat het in r.o. 6.15 heeft geoordeeld dat de Rechtbank ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. Het Hof oordeelt daardoor ten onrechte dat uitvoering van artikel 13 Rijnvarendenverdrag in Nederland is voorbehouden aan de SVB en niet mede aan verweerder. Belanghebbende stelt in haar toelichting op het zesde middel dat zowel de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als de Minister van Financiën samen zijn aan te merken als bevoegde autoriteit om op basis van artikel 13 Rijnvarendenverdrag een zogeheten regularisatieoverleg met de bevoegde autoriteit van Luxemburg te voeren.

11.6.1 Nederland heeft bij Administratieve Schikking als bevoegde autoriteiten in de zin van artikel 1, onderdeel e, Rijnvarendenverdrag aangewezen de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (zie 6.12). Zij zijn in Nederland ook politiek verantwoordelijk voor de regeling en uitvoering van volksverzekeringswetten. De SVB is belast met de uitvoering van de AOW en de Anw(55) en ressorteert onder de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) was - in 2005 - in handen gesteld van de door College zorgverzekeringen toegelaten ziektekostenverzekeraars en ziekenfondsen(56); dat College ressorteert onder de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De uitvoering van (één of meer van) de volksverzekeringswetten is niet mede aan de belastingdienst opgedragen; zijn taak blijft beperkt tot het heffen en innen van de premie volksverzekeringen. Dat de belastingdienst in voorkomende gevallen aan de SVB verzoekt een regularisatieoverleg met de bevoegde autoriteit van Luxemburg te starten, zoals belanghebbende in haar toelichting op het zesde middel voorts aandraagt, doet niet af aan het feit dat noch de Minister van Financiën noch de belastingsdienst een bevoegde autoriteit in de zin van artikel 1, onderdeel e, Rijnvarendenverdrag is. De rechtskracht van de Administratieve Schikking verschilt van die van de Besluiten van het Administratief Centrum. De Administratieve Schikking heeft de status van een verdrag. Daarmee heeft de regering het Koninkrijk der Nederlanden tegenover de andere verdragsluitende partijen gebonden. Individuele burgers en rechtspersonen zijn aan de Administratieve Schikking gebonden indien en voor zover de bepalingen naar haar aard "een ieder kunnen verbinden" (artikel 93 Grondwet).

11.6.2 Belanghebbende wijst op collega-rijnvarenden die volgens haar in gelijke omstandigheden verkeren en in overleg tussen de SVB en Luxemburgse autoriteiten zijn onderworpen aan het sociale verzekeringsrecht van Luxemburg.(57) Deze vergelijking helpt haar echter niet. Het gelijkheidsbeginsel gebiedt de Inspecteur niet om een ongelijkheid tussen rechtens mogelijk gelijke gevallen die door het handelen van de SVB is ontstaan, weg te nemen. Voor de Inspecteur zijn er immers geen gelijke gevallen. Belanghebbende klaagt eigenlijk over de ongelijke behandeling door de SVB en dient zich daarom tot de SVB te wenden met het verzoek in contact te treden met de bevoegde autoriteit van Luxemburg. Haar beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom naar mijn mening.

11.6.3 Als de SVB heeft vastgesteld dat een persoon niet verzekerd is voor de volksverzekeringen, dus een vrijstellingsverklaring aan hem heeft afgegeven, moet de belastingdienst uiteraard afzien van het heffen van premie volksverzekeringen. In het geval dat belanghebbende - naar achteraf blijkt - ten onrechte als premieplichtige door de belastingdienst is aangemerkt en de SVB deze vergissing rechtzet door alsnog te beslissen dat zij niet in Nederland is verzekerd voor de volksverzekeringen, dan heeft belanghebbende in beginsel recht op restitutie van de geheven premie. De belastingdienst zal wellicht ambtshalve teruggaaf verlenen. Belanghebbende kan ook naar analogie van HR BNB 2009/312 (zie 9.5) aan de rechter verzoeken om zijn beslissing te herzien ingevolge artikel 8:88 Awb. Als de geheven premie (met een heffingsrentevergoeding) terugvloeit naar het vermogen van belanghebbende lijkt me het verlies dat zij lijdt beperkt tot een liquiditeitsnadeel.

11.7 In het zevende middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 10 EG-Verdrag en artikel 11, eerste lid, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het niet heeft geoordeeld dat de heffing van premie volksverzekeringen in strijd is met het verdragsrechtelijk beginsel dat niet dubbel mag worden geheven. Belanghebbende haalt ter substantiëring van haar klacht in de toelichting delen van Vo 1408/71 en van het arrest Fitzwilliam Executive Search (zie 9.2) aan.

11.7.1 Zoals in onderdeel 11.5.1 betoogd, is Vo 1408/71 in casu niet van toepassing waardoor genoemd arrest relevantie mist. Daarnaast geldt dat artikel 11, eerste lid, Rijnvarendenverdrag niet bepaalt dat een rijnvarende niet in land A verzekerd is, als de bevoegde autoriteiten van land B haar reeds als verzekerde hebben aangemerkt. Land B kan haar ten onrechte als verzekerde hebben aangemerkt. Belanghebbende lijkt voorts van mening(58) dat de omstandigheid dat zij premies heeft betaald voor de Luxemburgse sociale verzekeringen, verhindert dat zij in Nederland verzekerd is en premie volksverzekeringen verschuldigd is. Dit is onjuist. De enkele betaling van premies voor de sociale verzekeringen in land A betekent uiteraard niet dat ook exclusieve verzekeringsplicht in land A ontstaat. Het is juist andersom. De exclusieve verzekeringsplicht in land A houdt in dat premies betaald in land B zonder rechtsgrond zijn betaald en in beginsel behoren te worden gerestitueerd.

12. Conclusie

Mijn conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard. Verwijzing moet volgen.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden


Advocaat-Generaal


1 Verdrag van 17 oktober 1868, Stb. 37. De Herziene Rijnvaartakte staat ook bekend als de Akte van Mannheim. Zij verving de Rijnvaartakte van 31 maart 1831, beter bekend als de Acte van Mainz. De Nederlandse vertaling van de Herziene Rijnvaartakte is bekendgemaakt bij Koninklijk Besluit van 3 mei 1869, Stb. 1869, 75 en geplaatst in Trb. 1955, 161. De Herziene Rijnvaartakte is laatstelijk gewijzigd bij Overeenkomst van 20 november 1963 tot wijziging van de Herziene Rijnvaartakte, Trb. 1964, 83.
2 De verklaring wordt ook wel scheepspatent genoemd. In het Duits heet deze verklaring inzake het behoren tot de rijnvaart: Rheinschifffahrts-Zugehörigkeitsurkunde. In het hierna te noemen Rijnvarendenverdrag is sprake van het certificaat.
3 Verordening (EEG) nr. 2919/85 van de Raad van 17 oktober 1985 houdende vaststelling van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor het regime dat door de Herziene Rijnvaartakte wordt gereserveerd voor de vaartuigen die tot de Rijnvaart behoren. Zie 7.6.
4 Belastingdienst P.
5 Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden van 27 juli 1950. Het Rijnvarendenverdrag is goedgekeurd bij Wet van 23 april 1952, Stb. 1952, 215. De Nederlandse vertaling is gepubliceerd in Trb. 1953, 76. Het Rijnvarendenverdrag is herzien bij Verdrag van 13 februari 1961, Trb. 1962, 13 en bij Verdrag van 30 november 1979, Trb. 1981, 43.
6 Rechtbank 's-Gravenhage 15 september 2009, nr. AWB 09/3895, LJN BJ8868, VN 2010/4.20, NTFR 2010/192 met noot Sturm.
7 Hof 's-Gravenhage 28 juli 2010, nrs. BK-09/00776 en 09/00781, LJN BN5746, VN 2010/54.1.4, NTFR 2010/2444 met noot De Buck. De uitspraak heeft betrekking op twee uitspraken van de Rechtbank van 15 september 2009, de één betreft de aanslag ten name van belanghebbende over 2004 en de ander betreft die over 2005.
8 Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de gemeenschap verplaatsen.
9 Noot CvB: genoemd Besluit nr. 7 bevat aanwijsregels voor de vaststelling van de verzekeringsplicht. Zie 6.10.
10 Noot CvB: zie 6.9 voor de tekst van genoemd Besluit nr. 5.
11 Wet van 29 april 1998 tot wijziging van een aantal sociale verzekeringswetten strekkend tot verduidelijking van het in die wetten opgenomen begrip verzekerde en de met het verzekerd zijn onlosmakelijk verbonden premieplicht (Wet verduidelijking verzekerings- en premieplicht), Stb. 1998, 267.
12 Kamerstukken II, 1997 - 1998, 25 873, nr. 3, p. 4.
13 Met ingang van 1 januari 2006 is de Wfv vervallen. Materieel is zij voortgezet in de Wet financiering sociale verzekeringen.
14 Voor de tekst van de Herziene Rijnvaartakte, het Slotprotocol en de Aanvullende Protocollen bij de Herziene Rijnvaartakte, zie W.E. Haak en B.C. de Savornin Lohman, Procederen in Rijnvaartzaken, Sdu Uitgevers: Den Haag 2008, p. 91 e.v. De teksten zijn ook te vinden via: http://www.ccr-zkr.org/.
15 Aanvullend Protocol No. 2 van 17 oktober 1979, Trb. 1980, 7.
16 Zie W.E. Haak, De vrijheid van de scheepvaart op de Rijn, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987, blz. 89 e.v.
17 http://www.ccr-zkr.org/Files/cass/decision07_nl.pdf
18 Trb. 1988, 63 (rubriek J).
19 Noot CvB: Onderdeel 2 van Bijlage 1 is inmiddels gewijzigd in "Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Den Haag.", zie Trb. 2009, 42.
20 Verordening nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen.
21 Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels.
22 Kamerstukken II, 2009 - 2010, 21 501-31, nr. 194, p. 33.
23 Overeenkomst van 23 december 2010, van kracht geworden op 11 februari 2011, Stcrt. van 25 februari 2011 en 7 maart 2011, nr. 3397. De Rijnvarendenovereenkomst geldt met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2010.
24 CRvB 20 augustus 1970, nr. AWW 1969/8, RSV 1971/63.
25 HvJ EG 10 februari 2000, nr. C-202/97 (Fitzwilliam Executive Search), p. I-883, LJN ZB8805, BNB 2000/219, VN 2000/17.15, AB 2000/328, USZ 2000/97, RSV 2001/55. In gelijke zin HvJ EG 26 januari 2006, nr. C-2/05 (Herbosch Kiere), p. I-1096, LJN AV2855, VN 2006/9.21, USZ 2006/90.
26 Rechtbank 's-Gravenhage 13 juli 2006, nr. AWB 05/3172, LJN AY6448, VN 2007/6.2.4, NTFR 2006/1257. De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
27 Rechtbank 's-Gravenhage 22 december 2008, nr. AWB 07/05595, LJN BG8886, VN 2009/14.2.4, NTFR 2009/344 met noot Fijen. Eiser heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
28 Hoge Raad 9 oktober 2009, nr. 08/02433, LJN BH0546, BNB 2009/312, VN 2009/51.25, NTFR 2009/2328, USZ 2009/338.
29 Rechtbank Breda 15 februari 2010, nr. 09/2028, LJN BL6093, VN 2010/25.2.4, NTFR 2010/836 met noot Van Schendel. De werknemer heeft tegen deze uitspraak hoger geroep ingesteld.
30 Hof 's-Hertogenbosch 15 juli 2010, nr. 09/00092, LJN BO1721, VN 2010/57.15, NTFR 2010/2765 met noot De Buck.
31 Rechtbank Breda 1 oktober 2010, nr. AWB 09/3758, LJN BO1366, NTFR 2010/2854. Van dezelfde datum en rechtbank is de nagenoeg identieke zaak met nr. AWB 10/00749, LJN BO1394, NTFR 2010/2897.
32 Rechtbank Arnhem 27 januari 2011, nr. AWB 09/1395, LJN BP2418, NTFR 2011/623 met noot Van Schendel.
33 P. Kavelaars, Toewijzingsregels in het internationaal fiscaal- en sociaalverzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 163.
34 Kavelaars, t.a.p, p. 381. Het Transportverdrag is gepubliceerd in Trb. 1957, 111. Artikel 2, tweede lid, Transportverdrag vermeldt dat de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op wier grondgebied de onderneming waarbij de arbeiders werkzaam zijn, "is gevestigd", op die arbeiders van toepassing is.
35 J.J.G. Sijstermans, Premieheffing Volksverzekering, Werknemersverzekeringen en Zorgverzekeringswet 2006, Deventer: Kluwer 2006, p. 210.
36 H. van Hoogenbemt, De aanwijzing van de toepasselijke wet inzake sociale zekerheid bij tewerkstelling met een grensoverschrijdend element, Tijdschrift voor sociaal recht 1990/4, p. 270 (Belgisch tijdschrift).
37 A.C.G.A.C. de Graaf, P. Kavelaars & A.J.A. Stevens, Internationaal belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 430, voetnoot 18.
38 Kavelaars, t.a.p., p. 151.
39 Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, Aantekening 4 bij artikel 7 Vo 1408/71.
40 Sijstermans, t.a.p., p. 135.
41 NTFR 2009/344.
42 De Graaf c.s., t.a.p., p. 429.
43 Volgens W.E. Haak, t.a.p., blz. 82., heeft ook de Herziene Rijnakte geen betrekking op bijvoorbeeld niet-commerciële recreatievaartuigen, zee- en oorlogsschepen.
44 Hoge Raad (Tweede Kamer) 9 maart 1936, NJ 1936/236 inzake het Hollands Diep. De bevoegdheid van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart om regels voor de Rijn te stellen en recht te spreken houdt daarom op stroomafwaarts van deze twee steden.
45 Met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2010 geldt de Rijnvarendenovereenkomst. Besluit nr. 7 is mijns inziens materieel voortgezet in artikel 1, onderdeel c, Rijnvarendenovereenkomst. De Rijnvarendenovereenkomst is niet interpretatief en bindt justitiabelen in tegenstelling tot Besluit nr. 7 wèl.
46 De gedingstukken bevatten wel de jaarrekening van de onderneming van X-Y van boekjaar 2004 (opgenomen als bijlage bij de pleitnota van de Inspecteur voor de Rechtbank) en die van boekjaar 2005 (opgenomen als bijlage 10 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Het Schip staat op de balansen van beide jaarrekeningen.
47 http://www.christaintershipping.lu/homenl.html
48 Zie punt 6.8 van het verweerschrift in eerste aanleg.
49 Ook in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen (Stb. 1989, 402), het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (Stb. 1998, 746) en in de bilaterale verdragen van Nederland inzake sociale zekerheid wordt voor de verzekeringspositie van varend personeel gekeken naar de vestigingsplaats van de werkgever.
50 Aanvulling van 20 april 2009 op het beroepschrift.
51 Dat geldt overigens ook voor de Verklaring van 5 september 2006.
52 Op p. 5 van een brief van 23 juli 2007 van het Finanzamt Nordenham aan Finanzamt Oranienburg wordt opgemerkt dat "der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung nicht an Bord des Schiffes, sondern im Büro (...) in Q " was. Deze brief is als bijlage opgenomen bij een aan de Rechtbank gerichte brief van belanghebbende van 18 augustus 2009.
53 Zie p. 7 van het verweerschrift in eerste aanleg.
54 Hoge Raad 8 juli 1997, nr. 31 540, LJN AA2206, BNB 1997/310.
55 Zie artikel 34, eerste lid, onderdeel a, Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.
56 Zie Hoofdstuk V van de AWBZ (artikelen 33 tot en met 41b).
57 In de bij de Hoge Raad voorliggende zaken met nrs. 10/03926 en 10/03928 heeft de SVB wel beslist dat de betrokkenen niet in Nederland zijn verzekerd.
58 Punt 62 van de conclusie van repliek.