Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 13 april 2021, nummer 20-003231-18, in de strafzaak tegen verdachte, geboren te geboorteplaats op geboortedatum 1971, hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1. Het cassatiemiddel klaagt dat het oordeel van het hof dat de tenlastegelegde overtreding van artikel 69a lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ‘hetzelfde feit’ betreft als waarvoor aan de verdachte drie fiscale verzuimboetes op grond van artikel 67c (oud) AWR zijn opgelegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij, handelend onder de naam ‘Belastingadministratiekantoor [A] ’, op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 april 2018, in de gemeente(n) Tilburg en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk de belasting welke op aangifte moest worden voldaan of afgedragen, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de belasting met betrekking tot de aangifte(n) omzetbelasting ten name van Belastingadministratiekantoor [A] over het/de aangiftetijdvak(ken)
- derde kwartaal 2016 voor een bedrag van € 17.409,-, (te betalen uiterlijk 31 oktober 2016) en/of
- eerste kwartaal 2017 voor een bedrag van € 5.055,-, (te betalen uiterlijk 30 april 2017) en/of
- eerste kwartaal 2018 voor een bedrag van € 7.428,-, (te betalen uiterlijk 30 april 2018),
(telkens) niet en/of gedeeltelijk niet en/of niet uiterlijk op één of meer uiterlijke betalingsdat(a)um voornoemd, in elk geval niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn heeft/hebben betaald.”
2.2.2. Het hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte en heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:
“Zoals ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, is op dossierpagina 5 van het in deze strafzaak door de FIOD opgemaakte overzichtsproces-verbaal het volgende vermeld:‘Verdachte [verdachte] exploiteert een administratiekantoor in Tilburg onder de naam Belastingadministratiekantoor [A] . [verdachte] doet kwartaalaangiften OB, maar betaalt al jaren niet op aangifte. Hij betaalt ook de daar opvolgende naheffingsaanslagen met verzuimboeten niet.’Op dossierpagina 12 van genoemd proces-verbaal is onder het ‘schuldoverzicht OB Belastingdienst’ vermeld dat in het overzicht verzuimboetes zijn inbegrepen. Uit dat schuldoverzicht in combinatie met het overzicht op dossierpagina 14 van het overzichtsproces-verbaal blijkt het navolgende:
- over het derde kwartaal van 2016 is op 10 december 2016 een naheffingsaanslag opgelegd van € 17.931 en de aangegeven en te betalen omzetbelasting bedroeg € 17.409. Het verschil is € 522;
- over het eerste kwartaal van 2017 is op 12 juni 2017 een naheffingsaanslag opgelegd van € 5.206 en de aangegeven en te betalen omzetbelasting bedroeg € 5.055. Het verschil is € 151;
- over het eerste kwartaal van 2018 is op 12 juni 2018 een naheffingsaanslag opgelegd van € 7.650 en de aangegeven en te betalen omzetbelasting bedroeg € 7.428. Het verschil is € 222.
Genoemde verschillen van € 522, € 151 en € 222 zijn telkens 3% van het bedrag aan te betalen omzetbelasting en daarmee gelijk aan de zogeheten betalingsverzuimboete aangiftebelasting zoals geregeld in artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en zoals genoemd in § 23, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).Op grond van het bovenstaande - dat ook ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen - stelt het hof vast dat aan de verdachte voor het niet voldoen van de aangegeven omzetbelasting over de in de tenlastelegging vermelde kwartalen door de belastingdienst verzuimboetes zijn opgelegd. Gelet daarop dient het hof na te gaan of door de onderhavige strafrechtelijke vervolging van de verdachte het una via-beginsel is geschonden.Het una via-beginsel is gecodificeerd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.Artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging.De opgelegde verzuimboetes op grond van artikel 67c van de AWR zijn boetes voor het niet (tijdig) voldoen van belasting, die op aangifte moet worden voldaan. Deze verzuimboetes betreffen zonder enige twijfel hetzelfde feit als het feit waarvoor de verdachte nu wordt vervolgd op grond van artikel 69a van de AWR, te weten het opzettelijk niet (tijdig) voldoen van belasting, die op aangifte moet worden voldaan.Nu sprake is van hetzelfde feit en ter zake daarvan reeds bestuurlijke boetes ex artikel 67c van de AWR zijn opgelegd, hebben die boetes dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Door een kennisgeving van niet verdere vervolging eindigt de zaak. De oplegging van de verzuimboetes staat daarmee in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet (tijdig) voldoen van de in de aangiften aangegeven omzetbelasting over de in de tenlastelegging genoemde kwartalen. Een andersluidend oordeel zou immers impliceren dat het ne bis in idem-beginsel geweld wordt aangedaan. Dit is alleen anders indien, zoals is bepaald in artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering, nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. Voor zover sprake is van nieuwe bezwaren dient daarnaar een opsporingsonderzoek te worden ingesteld, waartoe blijkens artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet wordt overgegaan dan na machtiging door de rechter-commissaris. Door het vorderen van een dergelijke machtiging kan de rechter-commissaris beoordelen of inderdaad sprake is van nieuwe bezwaren in de zin der wet. Dit vereiste strekt ertoe te waarborgen dat de verdachte niet lichtvaardig alsnog zal worden onderworpen aan een opsporingsonderzoek en zal worden gedagvaard.Daarnaar gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat in deze zaak geen sprake is van een machtiging van de rechter-commissaris in de zin van artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering.Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte, in strijd met het bepaalde in artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw voor hetzelfde feit in rechte is betrokken. Dat maakt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde. Het hof zal hierna dienovereenkomstig beslissen.”
2.3 In cassatie zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- artikel 67c lid 1 AWR zoals dat luidde tussen 1 januari 2015 en 1 januari 2020:
“Indien de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn heeft betaald, vormt dit een verzuim ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete van ten hoogste € 5.278 kan opleggen.”
- artikel 69a lid 1 AWR:
“1. Degene die opzettelijk de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betaalt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig betaalde belasting.”
- artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr):
“1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, Aruba, Curaçao, Sint Maarten of de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba onherroepelijk is beslist.2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:1°.vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;2°.veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.”
- artikel 243 leden 1 en 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):
“1. Indien de officier van justitie afziet van verdere vervolging, doet hij de verdachte daarvan onverwijld schriftelijk mededeling.2. Indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging.”
- artikel 255 lid 1 Sv:
“De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden.”
2.4.1. Het hof heeft vastgesteld dat door de Inspecteur van de Belastingdienst aan de verdachte verzuimboetes als bedoeld in artikel 67c lid 1 AWR zijn opgelegd wegens het niet (tijdig) betalen van de omzetbelasting over de in de tenlastelegging vermelde kwartalen.
2.4.2. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de op grond van artikel 67c AWR opgelegde verzuimboetes ‘hetzelfde feit’ betreffen als het feit waarvoor de verdachte wordt vervolgd op grond van artikel 69a AWR en dat de oplegging van de verzuimboetes daarmee in beginsel in de weg staat aan strafrechtelijke vervolging voor het niet (tijdig) voldoen van de in de aangiften aangegeven omzetbelasting over de in de tenlastelegging genoemde kwartalen.
2.4.3. Dat oordeel is onjuist. Er bestaat een aanzienlijk verschil tussen de aard en ernst van enerzijds de feiten die aanleiding kunnen geven tot de oplegging van verzuimboetes op grond van artikel 67c lid 1 AWR en anderzijds het tenlastegelegde, op artikel 69a lid 1 AWR toegesneden feit. Dat komt onder meer tot uitdrukking in het in artikel 69a lid 1 AWR neergelegde opzetvereiste en in de in artikel 69a lid 1 AWR genoemde maximale straffen, waaronder een gevangenisstraf van maximaal zes jaren. Gelet daarop kunnen zulke feiten in beginsel niet worden aangemerkt als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr en artikel 243 lid 2 Sv in verbinding met artikel 255 lid 1 Sv. (Vgl. HR 15 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:364.)
2.5. Het cassatiemiddel slaagt.
3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M. Kuijer en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2022 .
