Vergrijpboete van € 24.000 vernietigd, maar naheffingsaanslag OB gehandhaafd

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 16 december 2022.

1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 april 2017 tot en met 30 juni 2017 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 108.269 opgelegd (de naheffingsaanslag). Gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag is € 10.468 aan belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikking) en is een vergrijpboete opgelegd van € 54.134 (de boetebeschikking).

1.2. De inspecteur heeft het bezwaar tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en de boete verminderd tot € 24.000. Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de belastingrentebeschikking is niet-ontvankelijk verklaard. De inspecteur heeft tevens een kostenvergoeding voor de bezwaarfase toegekend van € 538 (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting).

1.3. De inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.4. De rechtbank heeft het beroep op 19 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde en ter bijstand mr. W.F.C. Smeets, mr.drs. R.A.D. Berkhof en [naam 1] , en namens de inspecteur [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . Het beroep van [B.V. 1] (zaaknummer 22/5997) is gelijktijdig met dit beroep behandeld.

1.5. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om de inspecteur in de gelegenheid te stellen om een standpunt over de betaling van omzetbelasting door [organisatie] in te brengen en vervolgens belanghebbende in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. De rechtbank heeft op 30 april 2024 een nader stuk met bijlagen van de inspecteur ontvangen. De rechtbank heeft bij brief van 1 mei 2024 belanghebbende in de gelegenheid gesteld om op het nadere stuk, met bijlagen, van de inspecteur te reageren. Belanghebbende heeft daarop bij brief van 17 mei 2024, voorzien van een bijlage, gereageerd.

1.6. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en een uitspraak binnen zes weken aangekondigd. De rechtbank heeft deze termijn niet gehaald en partijen bericht zes weken later uitspraak te doen.

1.7. Van het verhandelde op de zitting van 19 april 2024 is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt of de inspecteur het bezwaar van belanghebbende tegen de naheffingsaanslag terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard en of de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd. De rechtbank doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.

2.1. De rechtbank komt tot het oordeel dat het bezwaar tegen de naheffingsaanslag terecht niet-ontvankelijk is verklaard en dat de vergrijpboete dient te worden vernietigd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Feiten

3. Belanghebbende is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB), die in de periode waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, bestaat uit de besloten vennootschappen [B.V. 2] (na naamswijziging [belanghebbende 2] B.V.), [B.V. 3] , [B.V. 4] , [belanghebbende 1] B.V. en [B.V. 5] .

3.1. Op 14 mei 2018 is de statutaire naam van [B.V. 2] gewijzigd in [belanghebbende 2] B.V.. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is [belanghebbende 2] B.V. een handelsonderneming in hijsmaterialen, platen- klemmen, oliën en victualiën.

3.2. [naam 2] was enig bestuurder van [B.V. 6] . [B.V. 6] is op haar beurt enig aandeelhouder van [belanghebbende 1] B.V.. De enig bestuurder van [B.V. 7] is [naam 2] . Laatstgenoemde vennootschap bezit indirect alle aandelen van [belanghebbende 2] B.V..

3.3. [B.V. 8] , gevestigd in Nederland, heeft onder de handelsnaam [organisatie] de volgende facturen aan ‘ [B.V. 2] ’ (thans: [belanghebbende 2] B.V.) uitgereikt inzake de verkoop van fossiele brandstof, waarop telkens als omschrijving vermeld staat ‘Diesel 10 ppm volgens NEN-EN590 ’:

3.4. Belanghebbende heeft de door [organisatie] in rekening gebrachte omzetbelasting van in totaal € 108.269 in 2017 als voorbelasting in aftrek gebracht in haar aangiften omzetbelasting.

3.5. Door de Belgische politie is een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de handel van designer fuel tussen Belgische leveranciers en Nederlandse afnemers. Daarbij heeft de Belgische politie in 2017 een aantal telefoongesprekken tussen [naam 2] en [naam 3] afgeluisterd. [naam 2] is op 16 oktober 2017 door de Belgische politie als verdachte verhoord.

3.6. België en Nederland zijn in 2018 een gezamenlijk onderzoek gestart naar de handel van designer fuel tussen Belgische leveranciers en Nederlandse afnemers.

3.7. Bij brief van 29 maart 2019 is namens de inspecteur een boekenonderzoek bij [belanghebbende 2] B.V. aangekondigd voor een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting - die door belanghebbende zijn ingediend - over het tijdvak 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017.

3.8. Bij brief van 29 mei 2020 heeft de inspecteur zijn voornemen aan belanghebbende kenbaar gemaakt om een naheffingsaanslag omzetbelasting met boete op te gaan leggen. Voor de motivering daarvan verwees de inspecteur naar het bij die brief gevoegde ‘Verslag bevindingen [belanghebbende 2] B.V.’.

3.9. Bij brief van 26 juni 2020 heeft de inspecteur het rapport van het boekenonderzoek (het rapport) naar [belanghebbende 2] B.V. gezonden. In die brief staat onder meer:

3.10. In het rapport staat, voor zover relevant, vermeld:

3.11. Namens belanghebbende is bij brief van 10 juli 2020 op het rapport gereageerd. In deze brief staat, voor zover van belang, vermeld:

3.12. De inspecteur heeft op 20 en 21 juli 2020 telefonisch contact gehad met een kantoorgenoot van de gemachtigde. Het door de inspecteur opgestelde verslag van dat contact luidt, voor zover van belang, als volgt:

3.13. De naheffingsaanslag, de belastingrentebeschikking en de boetebeschikking zijn gedagtekend 25 juli 2020.

3.14. De inspecteur heeft in zijn brief van 27 juli 2020 aan de gemachtigde geschreven:

3.15. De inspecteur heeft in zijn brief van 25 augustus 2020 aan de gemachtigde geschreven:

3.16. Belanghebbende heeft bij brief van 21 september 2020 de gronden van haar bezwaar tegen de naheffingsaanslag aangevoerd. Belanghebbende heeft de inspecteur verzocht de naheffingsaanslag, de rentebeschikking en de boetebeschikking te herroepen.

3.17. De inspecteur heeft in zijn kennisgevingen uitspraken op bezwaar van 30 november 2022 het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de rentebeschikking wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de inspecteur is eerst in de brief van 21 september 2020 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Het bezwaar tegen de vergrijpboete is ontvankelijk verklaard, omdat belanghebbende volgens de inspecteur met de motivering van de boete in het rapport van 26 juni 2020 redelijkerwijs kon menen dat de boetebeschikking reeds tot stand was gekomen. De brief van 10 juli 2020, die op 14 juli 2020 door de inspecteur is ontvangen (zie 3.11), is als een bezwaarschrift tegen de boetebeschikking aangemerkt.

Overwegingen

Bezwaar tegen de naheffingsaanslag terecht niet-ontvankelijk verklaard?

4. Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij tijdens de uitvoering van het boekenonderzoek aan de inspecteur kenbaar heeft gemaakt dat zij het niet eens is met het voornemen van de inspecteur om een naheffingsaanslag omzetbelasting, belastingrente en boetes op te gaan leggen. Uit de brief van 10 juli 2020 blijkt dat tegen het rapport van 26 juni 2020 bezwaar is gemaakt. Volgens belanghebbende blijkt uit het begeleidend schrijven van de inspecteur bij het rapport duidelijk dat het besluit om de naheffingsaanslag op te leggen reeds tot stand is gekomen. Belanghebbende stelt subsidiair dat zij redelijkerwijs kon menen dat het besluit op 10 juli 2020 tot stand was gekomen. Gelet op de dagtekening van de naheffingsaanslag van 25 juli 2020, is hier is sprake van een ontvankelijk prematuur bezwaarschrift in de zin van artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

4.1. De inspecteur heeft gesteld dat op 20 en 21 juli 2020 telefonisch contact is opgenomen met het kantoor van de gemachtigde van belanghebbende, omdat de status van het schrijven van 10 juli 2020 op voorhand niet (volledig) duidelijk was. De kantoorgenoot van de gemachtigde, een advocaat, heeft tijdens het telefonisch gesprek expliciet aangegeven dat de brief van 10 juli 2020 enkel als een bezwaar tegen de boete is gericht en niet tegen de enkelvoudige belasting. Gegeven het beroep van de kantoorgenoot van de gemachtigde mag worden verondersteld dat het doel en de strekking van de vraag van de toenmalige behandelfunctionaris betreffende de status van het schrijven van 10 juli 2020, duidelijk moet zijn geweest. Uit het schrijven van 21 september 2020 blijkt voor de eerste maal dat bezwaar tegen de naheffingsaanslag wordt gemaakt. Het bezwaarschrift is daarmee te laat ingediend, aldus nog steeds de inspecteur.

4.2. De rechtbank is van oordeel dat uit de bewoordingen van de brief van 10 juli 2020 niet opgemaakt kan worden dat belanghebbende bezwaar heeft tegen de conclusies van het rapport van het boekenonderzoek en de daarin aangekondigde naheffingsaanslag of boete. Dat staat er simpelweg niet in en is er redelijkerwijze ook niet uit af te leiden.

4.3. De rechtbank acht niet aannemelijk dat belanghebbende tijdens het boekenonderzoek al kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met het voornemen om een correctie voor de omzetbelasting in aanmerking te nemen. Uit onderdeel 10 van het rapport blijkt immers dat de controleur niet wist of belanghebbende met de naheffing akkoord ging. Zelfs indien zou worden aangenomen dat belanghebbende wel dergelijke opmerkingen tijdens het boekenonderzoek heeft gemaakt, kunnen die niet gelden als een bezwaar in de zin van artikel 6:4 Awb, reeds omdat er geen aanwijzingen zijn dat de inspecteur al tijdens dat onderzoek had besloten de naheffingsaanslag omzetbelasting aan belanghebbende op te leggen en dat hij dat aan belanghebbende had meegedeeld. Daarom kon belanghebbende toen redelijkerwijs niet menen dat die aanslag al tot stand was gekomen (artikel 6:10, lid 1, letter b, Awb).

4.4. Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het bezwaar tegen de naheffingsaanslag, geldt in beginsel ook voor het bezwaar tegen de boetebeschikking. De inspecteur heeft het bezwaar tegen die boetebeschikking echter wel ontvankelijk verklaard - wat de rechtbank terecht vindt, omdat de inspecteur tijdens de bezwaartermijn op 27 juli 2020 aan belanghebbende heeft medegedeeld de brief van 10 juli op te vatten als bezwaarschrift tegen de boetebeschikking en dat specifieke bezwaar na ontvangst van de aangevulde gronden te behandelen - en de rechtbank zal dat volgen.1

4.5. Uit het voorgaande volgt ook dat het geschrift van 21 september 2020 het eerste schriftelijke stuk is waarin belanghebbende bezwaar heeft gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Dat geschrift is buiten de bezwaartermijn van zes weken ingediend.2

4.6. Bij een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift blijft een niet‑ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest (verschoonbare termijnoverschrijding).3 Belanghebbende heeft aangevoerd dat daarvan sprake is, omdat de inspecteur haar op het verkeerde been heeft gezet door de indruk te wekken dat het bezwaarschrift tegen de boete eveneens als een bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag zou worden beschouwd.

4.7. Ook deze stelling kan belanghebbende niet baten. In de brieven van de inspecteur van 27 juli en 25 augustus 2020 staat duidelijk dat hij uitgaat van een bezwaar tegen de boetebeschikking. Er zijn geen aanwijzingen dat de inspecteur eerder enige uitlating heeft gedaan die bij belanghebbende de indruk kon wekken dat de inspecteur het bezwaarschrift tegen de boetebeschikking ook beschouwde al een bewaarschrift tegen de naheffingsaanslag. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is daarom geen sprake.

4.8. Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot het oordeel dat de inspecteur het bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard voor zover het betrekking heeft op de naheffingsaanslag. Dat geldt dan ook voor de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente. Het beroep is in zoverre ongegrond.

Vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

5. De inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelasting een vergrijpboete van € 54.134 aan belanghebbende opgelegd. De boete is bij uitspraak op bezwaar verlaagd tot € 24.000.

5.1. Volgens de inspecteur is sprake van (voorwaardelijk) opzet. Hij heeft dat - kort samengevat - als volgt gemotiveerd: het beboetbare feit in het concrete geval is het niet, of gedeeltelijk niet betalen van belasting welke op aangifte had moeten worden voldaan, omdat de voorbelasting op de leveringen niet aftrekbaar is. Belanghebbende wist, dan wel het kan niet anders dan belanghebbende heeft geweten, dat, door haar betaling te baseren op een onjuiste, dan wel onvolledige aangifte, de kans dat de betaling tot een te laag bedrag zou plaatsvinden aanmerkelijk was. De heer [naam 2] wist dat [B.V. 8] , welke vennootschap als zodanig handelde onder de handelsnaam [organisatie] , niet als eigenaar over de aan belanghebbende geleverde goederen beschikte. Daarom kan geen eigendomsoverdracht aan belanghebbende door die vennootschap hebben plaatsgevonden. In werkelijkheid zijn de goederen aan belanghebbende geleverd door de buitenlandse rechtspersoon [SL.] S.L. gevestigd te België. De heer [naam 2] had wetenschap omtrent de vermoedelijke valsheid, dan wel de formele en materiële gebreken welke kleven aan de litigieuze facturen aan belanghebbende. De aangiftehandeling en de betalingshandeling zijn weliswaar afzonderlijke handelingen, doch deze zijn zeer nauw met elkaar verweven. De rechtshandelingen die [naam 2] heeft verricht zijn aan belanghebbende toe te rekenen.

5.2. Volgens de inspecteur heeft [organisatie] de omzetbelasting die aan belanghebbende in rekening is gebracht op aangifte aangegeven en de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting afgetrokken, waardoor zij per saldo niets verschuldigd was. De brandstof is via een keten van leveranciers geleverd. De eerste leverancier van die keten heeft de verschuldigde omzetbelasting niet aangegeven en voldaan. Er is dus fraude in de keten geconstateerd waaronder fraude bij [organisatie] . Aan [organisatie] zijn ook naheffingsaanslagen opgelegd waarbij de afgetrokken voorbelasting is gecorrigeerd, maar die zijn niet betaald.

5.3. Belanghebbende stelt dat niet overtuigend is aangetoond dat sprake is van opzet dan wel voorwaardelijke opzet. De inspecteur vaart blind op het Belgisch strafrechtelijk onderzoek. Belanghebbende wist niet en had ook niet kunnen weten dat zij onderdeel was van een keten waar in de allereerste schakel geen omzetbelasting was betaald. Indien er wel sprake zou zijn van een 'keten', is het opvallend dat aan de andere vennootschap in de keten wel een naheffingsaanslag omzetbelasting is opgelegd over 2017 maar geen boete. Aan de eerste vennootschap in een mogelijke 'keten' lijken helemaal geen naheffingsaanslagen en/of boetes te zijn opgelegd.

5.4. Artikel 67f, eerste lid, van de AWR bepaalt voor zover van belang dat indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete. Het tweede lid bepaalt dat de grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald.

5.5. De rechtbank stelt voorop dat zij van oordeel is dat de gedragingen van [naam 2] aan belanghebbende kunnen worden toegerekend, aangezien hij als enige (indirect) bestuurder belanghebbende in de onderhavige tijdvakken vertegenwoordigde.

5.6. De inspecteur heeft de boete gemotiveerd (zie onderdeel 8.3 van het rapport) met de stelling dat [naam 2] wist dat hij de brandstof niet kocht van [organisatie] maar rechtstreeks uit België. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur dat niet heeft aangetoond. Uit de tapverslagen (zie 3.10) waarop de inspecteur zijn standpunt baseert, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat [naam 2] orde op zaken heeft willen stellen inzake de koop en levering van de brandstoffen aan belanghebbende. Zo heeft [naam 2] van meet af aan tegen [naam 3] gezegd dat hij geen buitenlandse leverancier (meer) wilde en heeft hij meermalen bij of na de leveringen heeft gevraagd waar de correcte bescheiden waren die daarbij hoorden. Dat [naam 2] wist dat [organisatie] niet de leverancier was maar als strobedrijf werd gebruikt door [naam 3] om facturen op te maken, betalingen te ontvangen en door te sluizen met het doel de feitelijke leveringen van designer fuel door c.q. via [naam 3] aan belanghebbende te verhullen, zoals in het rapport staat, acht de rechtbank niet aangetoond.

5.7. Al met al is de rechtbank van oordeel dat niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet aan de zijde van [naam 2] waardoor de omzetbelasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, of gedeeltelijk niet is betaald. Dit brengt met zich mee dat de rechtbank de vergrijpboete zal vernietigen.

Conclusie en gevolgen

6. Het beroep inzake de boetebeschikking is gegrond en het beroep is voor het overige ongegrond.

6.1. Omdat het beroep inzake de boetebeschikking gegrond is, moet de inspecteur het griffierecht aan belanghebbende vergoeden en krijgt belanghebbende ook een vergoeding van haar proceskosten. De inspecteur moet deze vergoedingen betalen.

6.2. Voor de bezwaarfase is een kostenvergoeding toegekend. De rechtbank is van oordeel dat de beroepen met zaaknummers 22/5996 en 22/5997 samenhangende zaken4 zijn. Beide zaken zijn door de inspecteur en de rechtbank gelijktijdig behandeld, er is rechtsbijstand verleend door dezelfde gemachtigde en de door de gemachtigde ingediende beroepschriften zijn in beide zaken (nagenoeg) identiek. De proceskostenvergoeding voor de beroepsfase is met toepassing van het Besluit als volgt berekend. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend (1 punt), heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen (1 punt) en heeft op 17 mei 2024 gereageerd op de stukken van de inspecteur (0,5 punt). De vergoeding bedraagt voor beide zaaknummers in totaal € 2.187,50. In elk van die zaken zal een proceskostenvergoeding worden toegekend van € 1.093,75.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de boetebeschikking;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar welke betrekking heeft op de boetebeschikking;
• vernietigt de vergrijpboete;
• verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
• bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 365 aan belanghebbende moet vergoeden;
• veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 1.093,75 aan proceskosten aan belanghebbende.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, en mr. V.A. Burgers en prof. dr. G. van Norden, leden, in aanwezigheid van mr. B.W. Liu, griffier, op 31 juli 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.