Hof Den Bosch, 17 september 2021
- Wet en parlementaire geschiedenis(1)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie(18)
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur(10)
- Recent(4)
A bezat middellijk via E (bv) 49% van de aandelen in een concern. Het concern had twee activiteiten, het exploiteren van hoorcentra en optiekcentra. Door een herstructurering van het concern in 2011, een juridische (ruzie)splitsing, kreeg A middellijk alle aandelen van de vennootschappen met de activiteit ‘horen’. Na ongeveer twee jaar heeft A voormelde aandelen aan haar zoon (X; belanghebbende) geschonken.
X en de schenker hebben bij de aangifte schenkbelasting een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat slechts voor 49% voldaan is aan de in artikel 35d, lid 1, aanhef en onderdeel c, SW 1956 geformuleerde bezitseis. Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur de voorwaardelijke vrijstelling deels toegepast.
In hoger beroep is in geschil of de aanslag tijdig is vastgesteld en of – in het kader van de toepassing van BOR – is voldaan aan de bezitseis.
Hof Den Bosch oordeelt dat de aanslag binnen de aanslagtermijn van drie jaar is opgelegd. De Inspecteur kon uitgaan van de datum waarop de akte van schenking is gepasseerd.
Anders dan Rechtbank Zeeland-West-Brabant en de Inspecteur is het Hof van oordeel dat de BOR van toepassing is op 100% van de waarde van de aandelen en niet slechts voor wat betreft het oorspronkelijke belang van 49%. Het oorspronkelijke 49%-belang is door middel van de ruziesplitsing een 100%-belang geworden in de onderneming die als zodanig al vijf jaar in die vorm werd gedreven. Dan is niet relevant of en in hoeverre schenker voorheen slechts voor een gedeelte een belang had in die onderneming.
Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag moet worden verminderd tot een berekend naar een belaste verkrijging van € 283.210 na toepassing van de BOR voor een bedrag van € 1.599.733, uitgaande van 100% van de waarde van de aandelen.
Uitspraak op het hoger beroep van belanghebbende, wonende te woonplaats, hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 20 juni 2019, nummer BRE17/1709 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de inspecteur.
1.1. Aan belanghebbende is een aanslag in de schenkbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € 1.048.082.
1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de Minister voor Rechtsbescherming (hierna: de minister) veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 1.000, de minister veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 512 en gelast dat de minister het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 aan hem vergoedt.
1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft in reactie op het verweerschrift een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend.
1.6. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
1.7. De zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2021 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
1.8. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.1. De moeder van belanghebbende, [A] (hierna: schenker), heeft aan belanghebbende alle aandelen in [B BV] geschonken. Deze aandelen zijn bij akte van [datum 1] 2013 (hierna: de akte van schenking) aan belanghebbende geleverd (hierna: de verkregen aandelen). In de akte van schenking is onder meer het volgende opgenomen:
2.2. Ten tijde van de schenking bestond het vermogen van [B BV] uit een 100% deelneming in [C BV] en een bedrijfspand (hierna: het bedrijfspand). Het bedrijfspand werd verhuurd aan [C BV] , die op meerdere locaties hoorcentra exploiteert. Het bedrijfspand en [C BV] zijn verkregen uit een reorganisatie. Die reorganisatie wordt hierna in 2.3 t/m 2.5 beschreven.
2.3. [E BV] hield vóór de herstructurering van het concern in 2011 49% van de aandelen in [D BV] De overige 51% van de aandelen in [D BV] werden gehouden door [F BV] [D BV] hield op haar beurt de aandelen in een aantal dochtermaatschappijen waarin ondernemingen werden gedreven met als activiteiten het exploiteren van hoorcentra (hierna: deelnemingen ‘Horen’) en optiekcentra (hierna: deelnemingen ‘Zien’).
2.4.1. [D BV] werd gesplitst (een ruziesplitsing als bedoeld in artikel 2:334cc van het Burgerlijk Wetboek) in [D1 BV] en [D2 BV] Bij de splitsing werden alle aandelen van de deelnemingen ‘Zien’ aan [D1 BV] overgedragen en alle aandelen van de deelnemingen ‘Horen’ aan [D2 BV]
2.4.2. De genoemde splitsing heeft ertoe geleid dat [E BV] houder werd van alle aandelen in [D2 BV] en daarmee middellijk houder van 100% van de aandelen in de deelnemingen ‘Horen’ (waarin begrepen de deelneming [C BV] en het bedrijfspand). [F BV] werd houder van alle aandelen in [D1 BV] en daarmee middellijk houder van 100% van de aandelen in de deelnemingen ‘Zien’.
2.5. [B BV] is bij akte van [datum 2] 2012 opgericht. [B BV] heeft de aandelen in [C BV] en het bedrijfspand (middellijk) verkregen van [D2 BV] Schenker hield via [E BV] 100% van de aandelen in [D2 BV]
2.6. Belanghebbende en schenker hebben ter zake van de schenking van de aandelen in [B BV] aangifte schenkbelasting gedaan, die op 4 oktober 2013 door de inspecteur is ontvangen. In de aangifte is verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: de BOR) van artikel 35b van de Successiewet 1956 (hierna: de SW) op de verkregen aandelen. Als datum van de schenking is [datum 1] 2013 vermeld.
2.7. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling het standpunt ingenomen dat slechts voor 49% is voldaan aan de in artikel 35d, lid 1, aanhef en onderdeel c, SW geformuleerde bezitseis. De inspecteur heeft de aanslag met dagtekening 30 augustus 2016 vastgesteld, na toepassing van een voorwaardelijke vrijstelling bedrijfsopvolging voor een bedrag van € 783.869 uitgaande van 49% van de waarde van de aandelen.
3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
a. Is de aanslag tijdig vastgesteld?
b. Is voldaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 35d, lid 1 aanhef en onderdeel c, SW?
c. Heeft de rechtbank de proceskostenvergoeding te laag vastgesteld?
3.2. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de aanslag en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belaste verkrijging van € 283.210 na toepassing van de BOR voor een bedrag van € 1.599.733 uitgaande van 100% van de (waarde van de) aandelen in [B BV] Verder concludeert belanghebbende dat de rechtbank de proceskostenvergoeding onjuist heeft berekend en op € 640 had moeten bepalen (2,5 x € 512 x 0,5). De inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, maar uitsluitend wat betreft de beslissing over de proceskosten.
Ten aanzien van vraag a
4.1. Belanghebbende heeft primair gesteld dat de aanslag moet worden vernietigd. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De aanslag is niet binnen de aanslagtermijn van drie jaar als bedoeld in artikel 11, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vastgesteld. Belanghebbende is in het voorjaar van 2013, in ieder geval vóór 30 augustus 2013, met schenker overeengekomen dat zij de aandelen aan hem schenkt. In de akte van schenking is verwezen naar deze mondelinge overeenkomst. Deze verwijzing zou een loze verwijzing zijn, als de mondelinge overeenkomst niet voorafgaand aan de akte van schenking zou zijn gesloten. Uit de akte van schenking blijkt verder dat alle baten en lasten van de verkregen aandelen met ingang van 1 januari 2013 voor rekening van belanghebbende komen.
4.2. De inspecteur heeft betwist dat de mondelinge overeenkomst in het voorjaar van 2013 tot stand is gekomen. De akte van schenking vermeldt niet op welke datum de schenkingsovereenkomst is gesloten. In de aangifte schenkbelasting is als datum van schenking [datum 1] 2013 aangegeven. De aanslag is met dagtekening 30 augustus 2016 vastgesteld, dus binnen drie jaar na de datum waarop de aandelen aan belanghebbende zijn geleverd, aldus de inspecteur.
4.3. De bewijslast van tijdige vaststelling van de aanslag rust op de inspecteur. Naar het oordeel van het hof kon de inspecteur uitgaan van de in de aangifte vermelde datum van de schenking van [datum 1] 2013, te weten de datum waarop de akte van schenking is gepasseerd. De stelling van belanghebbende dat in tegenstelling tot hetgeen in de aangifte is vermeld, de schenking op een eerder moment mondeling is overeengekomen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Immers enig aanknopingspunt voor de stelling dat de overeenkomst vóór 30 augustus 2013 mondeling is gesloten ontbreekt. In de akte van schenking en de daaraan gehechte berekening is de datum van de overeenkomst niet vermeld. Uit de brief van 8 maart 2013 van de notaris aan de inspecteur en de brief van 30 mei 2013 van de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur blijkt dat schenker op dat moment het voornemen had de aandelen aan belanghebbende over te dragen. Hieruit leidt het hof af dat op dat moment slechts een voornemen tot schenking bestond. Verder neemt het hof in aanmerking dat belanghebbende in de aangifte zelf heeft aangegeven dat de datum van de schenking [datum 1] 2013 is en dat de akte van schenking geen datum van de overeenkomst vermeldt. Dat in de akte van schenking is overeengekomen dat alle baten en lasten van de aandelen met ingang van 1 januari 2013 voor rekening van belanghebbende komen, geeft evenmin een indicatie van het moment waarop de schenkingsovereenkomst is gesloten.
4.4. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de aanslag binnen de aanslagtermijn van drie jaar als bedoeld in artikel 11, lid 3, AWR is vastgesteld. Het beroep van belanghebbende faalt in zoverre.
Ten aanzien van vraag b
4.5. Belanghebbende heeft in de aangifte verzocht om toepassing van de BOR (de voorwaardelijke vrijstelling) op de verkregen aandelen. Niet in geschil is dat [B BV] een onderneming drijft als bedoeld in artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW.
4.6. In artikel 35d SW (tekst 2013) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
4.7.1. Belanghebbende heeft aangevoerd dat in de onderhavige situatie wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 35d, lid 1, sub c, SW. Bij de totstandkoming hiervan heeft de wetgever niets opgemerkt over de bezitseis voor indirect gehouden belangen. Ook in de totstandkomingsgeschiedenis van rechtsvoorgangers van voormeld artikel is hierover niets te vinden. In zijn situatie is geen sprake van enig misbruik of oneigenlijk gebruik van de BOR. Omdat de afsplitsende vennootschap de onderneming direct voorafgaande aan de juridische splitsing al meer dan vijf jaar dreef, voldoet [B BV] voor 100% en niet slechts voor 49% aan de bezitseis, aldus belanghebbende. Belanghebbende vindt steun voor zijn standpunt in twee arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867 en ECLI:NL:HR:2020:990.
4.7.2. De Hoge Raad heeft in het arrest 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867, het volgende overwogen:
4.7.3. De Hoge Raad heeft in het arrest 29 mei 2020, ECLI:NL:HR: 2020:990, het volgende overwogen:
4.8. De inspecteur heeft gesteld dat uit de wettekst volgt dat voor het door de uitruil verkregen belang in het horen-gedeelte een nieuwe bezitsperiode van vijf jaar aanvangt. Een andersluidende uitleg kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest en zou de bezitseis in belangrijke mate uithollen. De arresten van de Hoge Raad waarop belanghebbende een beroep doet, hebben betrekking op de uitbreiding van of met een objectieve onderneming en zien niet op de toename van het aandeel in een onderneming in subjectieve zin, aldus de inspecteur. Verder betwist hij dat [D BV] voorafgaand aan de ruziesplitsing slechts één objectieve onderneming dreef. Volgens de inspecteur dreven de dochtermaatschappijen minimaal twee objectieve ondernemingen.
4.9. Het hof oordeelt als volgt. Voor de toepassing van de BOR is beslissend de situatie op het tijdstip van de verkrijging. Niet in geschil is dat [B BV] op dat tijdstip een materiële onderneming dreef. Niet van belang is of in die onderneming (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. Dat is anders als in de onderneming van [B BV] meerdere ondernemingen als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn te onderscheiden. Daarvan is echter geen sprake.
4.10. Gelet op wat in 4.9 is overwogen, heeft belanghebbende voor het volledige belang in de onderneming recht op de BOR. Voor dat geval is niet in geschil dat de aanslag moet worden verminderd tot een berekend naar een belaste verkrijging van € 283.210 na toepassing van de BOR voor een bedrag van € 1.599.733, uitgaande van 100% van de waarde van de aandelen. Het hof ziet geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.
4.11. Aangezien het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, behoeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel geen behandeling meer.
Ten aanzien van vraag c
4.12. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en vanwege de toekenning van een vergoeding voor immateriële schade een forfaitaire proceskostenvergoeding toegekend. Belanghebbende heeft terecht gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen 0,5 punt heeft toegekend voor de door hem ingediende conclusie van repliek. De inspecteur heeft tijdens de zitting verklaard het met belanghebbende eens te zijn. Belanghebbende heeft de rechtbank in zijn brief van 12 mei 2017 immers verzocht schriftelijk te repliceren, waartoe de rechtbank hem bij brief van 15 mei 2017 in de gelegenheid heeft gesteld. Daarop heeft belanghebbende op 13 juni 2017 een stuk met het opschrift “Conclusie van repliek” ingediend.
4.13. Uitgaande van een extra 0,5 punt, concludeert belanghebbende dat de rechtbank de proceskostenvergoeding had moeten bepalen op € 640 (2,5 x € 512 x 0,5). Aangezien het hoger beroep gegrond is, ziet het hof echter aanleiding de proceskostenvergoeding opnieuw vast te stellen. Het hof zal de vergoeding voor zowel de bezwaar-, de beroeps- als de hogerberoepsfase hieronder vaststellen.
4.14. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is.
4.15. De inspecteur dient aan belanghebbende het bij het hof betaalde griffierecht van € 128 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep gegrond had moeten worden verklaard.
4.16. Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het beroep bij de rechtbank gegrond is.
4.17. Het hof stelt de kosten van bezwaar op 1 (punt)
4.18. Het hof stelt de tegemoetkoming voor de behandeling van het beroep op 2,5 (punten)
4.19. Het hof stelt de tegemoetkoming voor de behandeling van het hoger beroep op 2,5 (punten)
4.20. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
4.21. Belanghebbende heeft aldus recht op een vergoeding van de kosten van bezwaar en de proceskosten van, in totaal, € 4.005. Indien en voor zover de minister het bedrag aan proceskosten waartoe hij door de rechtbank is veroordeeld reeds heeft uitbetaald, dient dat bedrag op het bedrag van € 4.005 in mindering te worden gebracht.
Het hof:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de beslissingen over de vergoeding van immateriële schade en het griffierecht;
- verklaart het tegen de uitspraak op bezwaar bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag naar een belaste verkrijging van € 283.210 na toepassing van de BOR voor een bedrag van € 1.599.733;
- bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep bij het hof van € 128 vergoedt;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het bezwaar en in de kosten van het geding bij de rechtbank en het hof van, in totaal, € 4.005, waarop in mindering wordt gebracht het bedrag aan proceskosten dat de minister naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank reeds heeft uitbetaald.
De uitspraak is gedaan door I. Reijngoud, voorzitter, B.F.A. van Huijgevoort en R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.