Gerelateerde content
    • Wet en parlementaire geschiedenis
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten
  • Jurisprudentie
  • Commentaar NLFiscaal
  • Literatuur
  • Recent

In deze opinie gaat Paul de Haan nader in op ongeoorloofde graai- en snaaistructuren waarbij belastingontwijking en -ontduiking voorop staan. Hij maakt een vergelijking tussen een door Baker Tilly Berk (hierna: BTB) gegeven advies over het opzetten van een Cypriotische trust aan een kleine ondernemer, hetgeen uitmondde in een strafzaak en de zaak Credit Suisse, die uitmondde in een belastingrechtelijke afhandeling. In de BTB-strafzaak wordt een beproefde strategie van advieskantoren toegepast; de kwestie isoleren, klein maken en zo nodig iemand opofferen. Lees en huiver!

Hij ziet de weg.Hij buigt zijn hoofd.Het onweert in de verte.1 De zaak Coen K.

In de Volkskrant van 24 november jl. een tranentrekkend verhaal van, met en over behangman Coen Klawer (hierna: Coen K.) van Spits Wallcoverings in de hoofdrol. Coen K. doet ‘mediaal’ alles goed: hij is boos, verdrietig, narrig en slaapt slecht. Aangrijpende teksten:

‘Ik lag elke nacht wakker. Piekeren. Beetje voor het raam staan.’

Schoorvoetend geeft hij toe dat hij misschien iets beter had moeten opletten (met dichter Mark Boog kunnen wij zeggen: de mens is een ontkenningsautomaat). Het hele gedoe heeft hem veranderd:

‘Ik vertrouw mensen minder, ben botter geworden en word sneller kwaad’.

Mijn indruk is dat Coen K. daar maar heel, heel weinig voor nodig had. Hij doet mij ondanks alle affectieve aanvechtingen, denken aan die inbreker die bij het oude moedertje van voormalig bokskampioen Rudy Koopmans had ingebroken. De laatste had hem betrapt bij zijn moedertje thuis en vervolgens onder handen genomen zoals een bokser betaamt. De inbreker bleef maar zeuren en klagen over Koopmans’ buitenproportionele reactie, die zich zelfs voor een rechter heeft moeten verantwoorden. Geen woord over het inbreken bij oude, kwetsbare bejaarden. (U en ik zouden een dergelijke inbreker ook onder handen nemen, weliswaar veel minder bedreven dan de heer Koopmans, maar toch. Mijn bloed kookt al bij het idee.) Men voelt: al zou Coen K. gelijk hebben, hij zou het misschien nooit moeten krijgen. Een wijze rechter (civiele kamer) heeft hem overigens voor de helft gelijk gegeven. Een salomonsoordeel in – laten we hopen – begrijpelijk, helder en eenvoudig Nederlands zoals we dat gewend zijn van bijvoorbeeld D66-partijcongressen.

Het advies van BTB

Coen K. had een florerend behangbedrijf en heeft – Coen zegt op aanraden van advieskantoor BTB – een nieuw merk behang ondergebracht in een BVI Trust, waarvan een Cypriotische vennootschap/een dochter van de trust de licentiëring bestierde. Een papieren tijger. Adviseur Jan Swinkels van BTB (inmiddels met pensioen) zegt hiervan via zijn advocaat:

‘In zijn algemeenheid merkt cliënt op dat de structuur fiscaal legaal is en dat uiteindelijk de uitvoering de acceptatie bepaalt.’

Voornoemde inbreker had wel degelijk het huis van Rudy Koopmans’ moeder kunnen binnengaan als die maar vooraf toestemming had gevraagd; de uitvoering bepaalt de acceptatie. Ammehoela, zeggen we dan.

Caterpillar

Het meest opvallende recente geval betreft het Amerikaanse grootbedrijf Caterpillar dat een hele principaal-structuur via Zwitserland opzette maar feitelijk-economisch niets veranderde aan de bedrijfsvoering; alleen bepaalde processen werden op papier aangepast om een deel van de winst in Zwitserland en niet in de VS te laten vallen.2

De adviseur – in dit geval PwC, geloof ik (o gruwel) – is verantwoordelijk voor idee en uitvoering, tenzij – en dat sluit ik in dit geval niet uit – de klant uitdrukkelijk heeft gezegd de uitvoering voor zijn rekening te willen nemen, ongetwijfeld uit oogpunt van kostenbesparing. Het is dan wel zaak voor de adviseur om uitvoerig zijn ‘ass’ te ‘coveren’. Ik heb veel van die zogenoemde business transformations gedaan en dat waren zeer moeilijke, kostbare en tijdrovende processen. Vooral bij dit soort herstructureringen die nadrukkelijk met de bedrijfsvoering verweven zijn, is scheiding van idee en uitvoering eigenlijk niet denkbaar. Het gaat om een bijna intieme samenwerking tussen adviseur en klant. Het zijn ook uitsluitend de grote, internationaal opererende bedrijven die dit soort reorganisaties aan kunnen. (Wat bezielde Caterpillar?)

Snaaistructuur; het opzetten van een Cypriotische trust

Bij de behangstructuur – uit het niets een aftrekbare royaltybetaling creëren en via Cyprus BVI trust onbelast terug laten keren in privé als ‘onverwachte’ trustuitkering – kun je design en implementatie los van elkaar denken. Maar dat hangt tevens af van de discipline, slagkracht en fiscale deskundigheid van de klant. In casu – bij een klein behangbedrijf – was het vragen om moeilijkheden.

Ik ken de specifieke omstandigheden en algemene context niet van deze snaaistructuur maar het is aannemelijk dat de haalbaarheid van het advies vooral gebaseerd was op heimelijkheid en verhulling, met betrekking tot wie de uiteindelijke gerechtigde was van de trust en wat de feitelijke woonplaats van de gebruikte rechtspersonen en doelvermogens was. Met andere woorden: adviseren op pakkans. Hier speelt de uitvoering van het plan geen grote rol; de opzet wordt verhuld. Daar moet een zorgvuldig handelend adviseur ver van blijven. Daarnaast heeft een adviseur een zorgplicht ten aanzien van de uitvoering. Daar kan die adviseur niet eenvoudig voor weglopen. De in 2005 opgezette snaaistructuur werd – neem ik aan – onder zware druk gezet doordat in 2010 het begrip ‘afgezonderd particulier vermogen’ en de fiscale toerekening daarvan, werden ingevoerd in artikel 2.14a Wet IB 2001. Een artikel dat heel goed werkt, blijkt in de marge van de parlementaire verhoren over fiscale constructies.3 Het ene vraagje over de trust op het aangifteformulier werkt natuurlijk ook heel goed en is effectiever dan vijf jaar navelstaren over de deontologische aspecten van de deugdethiek. Het ging fout met de behang-/snaaistructuur toen iemand het aangiftebiljet naar waarheid invulde en vermeldde dat belastingplichtige inderdaad bij een trust betrokken was. De FIOD ging los en Coen K. werd narriger en narriger en hoofdverdachte in een fraudegeval.

Hier is een breukvlak waar te nemen. In de periode voor 2010 was de trust duidelijk een taksplanninginstrument voor de fijnproever. Ik kan me herinneren dat specifieke kennis van de Angelsaksische trust, de betrokken fiscalist een gevoel van – durf ik zeggen? – superioriteit gaf. Op kantoorborrels kon je quasi-achteloos opmerken dat het concept nog uit de tijd van de kruistochten stamde en – afhankelijk van het tijdstip – viel je dan stille of luidruchtige bewondering ten deel. De Hoge Raad4 had bevestigd dat de trust een afgescheiden vermogen kon zijn en dus kon men zwevend vermogen vormen, zeg maar fiscale antimaterie. (Dus ik kan Swinkels wel volgen als die zegt: het was gebruikelijke planning, maar niet als die zegt: het komt op uitvoering aan. Plan, uitvoering, controle, evaluatie: het hoort allemaal bij een dergelijk advies.)

Nu zeggen we al snel: ontoelaatbare ontduiking of ontwijking. In tien jaar tijd zien we een volledige omkering van de fiscale smaak en publieke opinie. Nu denk ik dat dat bij Coen K. niet zoveel verschil maakte: de mening over ontduiking is voor 2010 niet meer of minder positief geweest dan na 2010.

Bas de G.

In het verhaal komt ook een fiscalist, Bas de G. voor. Hij is met Coen K. hoofdverdachte in de fraudezaak. Met deze fiscaal medewerker Bas de G. voel ik enige compassie. Ik kan me niet voorstellen dat Bas de G. alleen en zonder ruggensteun van een of meerdere partners heeft gehandeld in deze, maar hij is met Coen K. als enige hoofdverdachte in dit dossier overgebleven. Het is – zegt de Volkskrant journalist – ‘een beproefde strategie van advocatenkantoren’, en vervolgt de krant ‘De kwestie isoleren, klein maken en zo nodig iemand opofferen.’ Nu geloof ik niet dat advocatenkantoren erg speciaal zijn op dit punt; ik vermoed zelfs dat een journalistieke organisatie niet veel anders zou reageren.5 In een onderzoek dat Nauta Dutilh heeft gedaan kwam Bas de G. met Coen K. – zo lees ik in de krant – als hoofdschuldige tevoorschijn. Het heette een onafhankelijk onderzoek te zijn naar de gang van zaken bij BTB. Maar Nauta heeft BTB ook bijgestaan in zijn conflict met Coen K., dus hoe onafhankelijk is dit onderzoek geweest? Verder is – zo lees ik in de krant – een schikkingsvoorstel van de fiscus over de structuur direct door BTB – kennelijk buiten medeweten van Coen K. om – van tafel geveegd. Daar zou ik wel meer van willen weten. De vuistregel van de meeste adviseurs is: leven om te schikken en schikken om te leven. Waarom is dit voorstel afgewezen?

Credit Suisse

In ander verband heb ik de Credit Suisse zaken nog eens bekeken.6 Een geval van grootschalige en geprefabriceerde belastingontwijking met de Zwitserse bank als hoofdpersoon. Er werden circa vijftig winstvennootschappen gekocht om gebruik te maken van het zogenoemde Bosal-gat (renteaftrek op deelnemingen).

In beide gevallen wordt de belastingdruk in Nederland verminderd op ontoelaatbare wijze. In het geval van Coen K. was er sprake van kleinschalige ontduiking (€ 600.000), dus illegaal handelen. In het geval van de bank, grootschalige ontwijking (tientallen miljoenen aan belasting), legaal handelen maar strijd met de geest van de wet. Het ene geval wordt strafrechtelijk afgehandeld; het andere belastingrechtelijk want de bank had een (objectief) pleitbaar standpunt. Gelet op eerdere jurisprudentie was mijns inziens de kans aanwezig dat de structuur (waar het geforceerd gekochte winstvennootschappen betrof) wegens fraus legis fout zou lopen bij de rechter. (Die eerdere jurisprudentie betrof voor een spiegelbeeldig effect, de gekunstelde aankoop van verliesvennootschappen.)

Qua morele verwijtbaarheid liggen de Credit Suisse-zaak en de Coen K.-zaak dicht bij elkaar. Politiek-maatschappelijk worden die twee zaken op één hoop gegooid. Fiscalisten maken dan ernstig bezwaar en terecht, maar moeten we niet een hogere prijs zetten op grootschalige, geprefabriceerde ontwijkingsplannen die aan fraus legis ten onder gaan?7 Of is de geleden reputatieschade voldoende? De vraag stellen is een stuk eenvoudiger dan hem beantwoorden.

Credit Suisse komt te makkelijk weg en Coen K. oogst wat zijn hebzucht heeft gezaaid

Ik vind dat Credit Suisse er te makkelijk vanaf komt. Makkelijker dan BTB of de afzonderlijke vennoten in een grof maar klein fraudegeval. Koen K. oogst wat zijn hebzucht heeft gezaaid. Hij krijgt als pleister op de wonde publicitair de slachtofferrol toebedeeld en kan zich hierin wentelen. Bij Bas de G. kan men denken aan die indringende klaagzang van een moeder in Fallada’s Jeder stirbt für sich allein. Zij heeft afstand gedaan van haar ene zoon die als SS’er vreselijke wandaden in de oorlog heeft begaan en schrijft naar haar andere:

‘Jetzt bist Du mein einziger Sohn. Ich bitte Dich, bleibe immer anständig’.

Niet: blijf in leven, maar: blijf fatsoenlijk. Ik neem aan dat Bas de G. een aardige man is en wens hem sterkte. (Dat is volstrekt niet ironisch bedoeld. Ik kan me enigszins indenken hoe hij zich moet voelen.) Ik hoop dat de verantwoordelijken bij Credit Suisse en BTB een jaar onrustig slapen. Met een proeftijd van vijf jaar.

Rubriek(en)
Overig
Auteur(s)
Paul de Haan
De Haan advies
NLF-nummer
NLF Opinie 2018/67
Judoreg
NFB2221
Publicatiedatum
6 december 2018

X