Heroverweging van definitieve boetes

1.1. Deze zaak betreft de weigering van het Uwv om terug te komen van zijn besluiten tot (i) terugvordering van € 12.016,85 aan toeslag ex de Toeslagenwet (TW) die de appellant heeft genoten op een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en (ii) oplegging van een boete ad € 3.571,03 aan de appellant wegens schending van diens inlichtingenverplichting jegens het Uwv.

1.2. De appellant heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt, maar ruim buiten de bezwaartermijn. Hij heeft tegen de kennelijke niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar geen beroep ingesteld, waardoor zowel het terugvorderingsbesluit als het boetebesluit in beginsel definitief zijn geworden. Hij heeft het Uwv enige tijd later verzocht om terug te komen van beide besluiten. Dat verzoek is afgewezen en zijn bezwaar daartegen is ongegrond verklaard. Hij heeft daarna beroep ingesteld, dat door de Rechtbank Gelderland ongegrond is verklaard.

1.3. Deze conclusie gaat niet over de terugvordering van de toeslagen, maar alleen over (de weigering om terug te komen van) het boetebesluit. De president van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft ex art. 8:12a Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen conclusie gevraagd over de maatstaf voor rechterlijke beoordeling van een bestuurlijke weigering om ex art. 4:6 Awb terug te komen van een overigens onaantastbare bestuurlijke boete. Met name vraagt hij naar de betekenis, specifiek voor boetebesluiten, van het criterium ‘evident onredelijk’ dat volgens de bestuursrechtspraak ondanks het ontbreken van nova toch toegang biedt tot beperkte heroverweging van een overigens definitieve beschikking.

1.4. Deze vraag is een spruit van een evergreen , nl. de relativering van de formele rechtskracht van niet (tijdig) aangevochten beschikkingen, in dit geval toegespitst op een boetebesluit - een criminal charge in de zin van art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - dat door ongebruikt termijnverloop in beginsel rechtens onaantastbaar is geworden zonder dat er een rechter naar heeft gekeken.

1.5. Voor de strenge leer van formele rechtskracht van niet (tijdig) aangevochten beschikkingen worden drie gronden aangevoerd: rechterlijke competentieverdeling, specialiteit en rechtszekerheid. In dit geval zijn de eerste twee gronden niet relevant en legt de laatste (rechtszekerheid) beperkt gewicht in de schaal. Er zijn geen belangen van derden rechtstreeks betrokken bij het al dan niet vasthouden aan het boetebesluit. De resterende belangenafweging gaat tussen de rechtszekerheid van het Uwv, met name het doelmatigheidsbelang om niet (ver) buiten de rechtsmiddeltermijn opnieuw te kunnen worden ingeschakeld, en het grondrecht van een verdachte om niet ten onrechte of onevenredig gestraft te worden.

1.6. Maar de burger heeft een eigen taak en verantwoordelijkheid om zijn uitkeringsinstantie tijdig in kennis te stellen van omstandigheden die zijn recht op uitkering beïnvloeden en om te reageren op zijns inziens onjuiste beschikkingen die hem aangaan. De appellant had de mogelijkheid om zijn aanvullende pensioen en het inkomen van zijn toenmalige echtgenote - al dan niet veiligheidshalve - te melden, maar heeft dat niet gedaan. Hij had na oplegging van de terugvorderings- en boetebeschikkingen, ook toegang tot een onafhankelijke rechter met full jurisdiction , maar heeft die niet gebruikt.

1.7. Daar staat weer tegenover dat het om een appellant gaat met een door niet-aangeboren hersenletsel (NAH) beperkt vermogen tot zelfcontrole dat soms ook zijn begeleiders de moed doet opgeven en dat een eveneens beperkt doenvermogen tot gevolg heeft, dat eerder maatwerk dan bulkbeleid vergt. Dat beperkte vermogen tot zelfcontrole verklaart mogelijk ook waarom de appellant pas zes maanden na het onherroepelijk worden van het boetebesluit het Uwv verzocht heeft om er van terug te komen.

1.8. Voordat de ‘evident-onredelijk’nooduitgang wordt bestormd, is het zinvol de gebaande paden na te lopen. De bestaande uitzonderingen op en relativeringen van de strenge formele-rechtskrachtleer bieden immers wellicht al uitkomst. Dat levert in dit geval het volgende op:

(i) Unierecht en EVRM-recht dwingen niet tot relativering of doorbreking: appellant’s zaak ligt niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht en het EVRM verzet zich niet tegen de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar, noch tegen de weigering van heroverweging van het boetebesluit; volgens de rechtspraak van het EHRM had hij voldoende toegang tot een fair hearing door een onafhankelijke rechter met full jurisdiction .

(ii) Het ‘verkeerde-been’-criterium biedt hem evenmin soelaas; het Uwv kan geen onjuiste of onvoldoende Rechtsmittelbelehrung verweten worden. Van een Heesch/Van de Akker -achtige situatie is geen sprake.

(iii) Maar het Uwv heeft wel uitdrukkelijk erkend dat de boetebeschikking onjuist is. Hij heeft op beide zittingen erkend dat - uitgaande van normale verwijtbaarheid - de boete (veel) te hoog is vastgesteld in verhouding tot appellant’s draagkracht, die verkeerd is berekend omdat geen kennis is genomen van zijn zienswijze van 10 juni 2018. Het Uwv heeft zich op de eerste zitting ook al bereid verklaard de boete zeer aanzienlijk te verlagen en het verschil af te boeken op appellant’s resterende toeslagterugbetalingsschuld. Ter zitting van de grote kamer heeft het Uwv dat herhaald en bovendien erkend dat het verzoek om heroverweging niet afgewezen had mogen worden, gegeven dat appellant’s brief van 10 juni 2018 noch bij het boetebesluit, noch bij de bezwaarafdoening is gelezen en bovendien op initiatief van het Uwv geen hoorzitting is gehouden in de (eerste) bezwaarfase. Het Uwv heeft desgevraagd verklaard dat als de draagkracht wél correct zou zijn bepaald, de boete zou zijn vastgesteld op € 1.107,96. Gegeven dat de appellant niet is gehoord in de bezwaarfase en zijn zienswijze bij het Uwv niet bekend was ten tijde van de beslissing in primo (BIP) en het bestuit op bezwaar (BOB), zou er bij heroverweging ook aanleiding zijn om de mate van zijn verwijtbaarheid opnieuw te bezien. Het Uwv is vooralsnog tot het ene noch het andere overgegaan omdat hij benieuwd is naar mijn conclusie en naar uw uitspraak.

1.9. Alleen al op basis van het erkenningscriterium lijkt het boetebesluit dus al herroepen te moeten worden, mede gegeven dat het om een criminal charge gaat. En omdat het om een criminal charge gaat, meen ik dat niet vereist is dat die erkenning binnen de rechtsmiddeltermijn geschiedde. Ook het vertrouwensbeginsel brengt mijns inziens mee dat het boetebesluit herroepen moet worden. De mededelingen van het Uwv op uw zittingen kunnen moeilijk anders beschouwd worden dan als een bewuste standpuntbepaling (een toezegging) door een kennelijk bevoegde vertegenwoordiger van het Uwv, die niet zodanig in strijd met het recht is (integendeel) dat op nakoming niet gerekend zou mogen worden, en er zijn geen derdenbelangen betrokken. Zou de bestuursrechter in casu niet al kunnen ingrijpen, dan zou mijns inziens de burgerlijke rechter binnen de gebaande paden kunnen ingrijpen, niet alleen op basis van het erkenningscriterium, maar ook op basis van HR NJ 1993, 635 (Staat/Frank Bolsius ), omdat het niet-nakomen van die toezegging mijns inziens ook los van het boetebesluit onrechtmatig zou zijn.

1.10. Mede uit een oogpunt van finale geschilbeslechting, lijkt het daarom wenselijk dat u naar analogie van art. 8:72a Awb zelf bepaalt, ook qua verwijtbaarheid, of een resterende boete nog passend en geboden is en zo ja, welke; die eventueel resterende boete kan mijns inziens niet hoger zijn dan € 1.107,96. Voor een beoordeling van het verzoek om terug te komen van het terugvorderingsbesluit ware de zaak terug te sturen naar het Uwv.

1.11. Het Uwv heeft ter zitting van de grote kamer daarnaast de nova -weg bewandeld naar heroverweging van (in elk geval) het boetebesluit en (wellicht ook) het terugvorderingsbesluit. Ook in die benadering zou u niet aan toetsing van het ‘evident-onredelijk’-criterium toekomen. Het Uwv suggereert om het nova -begrip in boetezaken niet bestuursrechtelijk op te vatten, maar in de betekenis van dat begrip in art. 457 Wetboek van Strafvordering (WvSv; herziening van onherroepelijke strafvonnissen): niet als feiten en omstandigheden die niet eerder aangevoerd hadden kunnen worden, maar als feiten en omstandigheden waarvan het bestuursorgaan feitelijk geen kennis heeft genomen bij de boete-oplegging, noch bij het kennelijk-niet-ontvankelijk verklaren van het te laat ingediende bezwaar. Deze opvatting van nova leidt in casu tot heroverweging van het boetebesluit omdat appellant’s zienswijze van 10 juni 2018 ook in de bezwaarfase niet is gelezen, terwijl het Uwv hem evenmin heeft gehoord. Tezamen met de uiteenzetting ter zitting dat correcte draagkrachtberekening tot geen hogere boete dan € 1.107,96 kan leiden, voert ook deze strafrechtelijke nova -route naar herroeping van het boetebesluit en vermindering van de boete naar € 1.107,96 of zoveel lager als u passend en geboden acht. De loffelijke gedachte achter de suggestie is denkelijk dat een bestuursorgaan dat een straf heeft opgelegd waar geen rechter naar heeft kunnen kijken, die oplegging toch minstens zou moeten heroverwegen in gevallen waarin de strafrechter een dergelijke ‘veroordeling’ zou moeten herzien. Omdat ‘nieuw gebleken feiten of omstandigheden’ in art. 4:6 Awb feiten of omstandigheden zijn die ook voor de justitiabele nieuw zijn, terwijl ‘een gegeven dat de rechter niet bekend was’ (art. 457 WvSv) onmiskenbaar ziet op wat de rechter al dan niet voor ogen stond, zou deze benadering nopen ofwel tot twee verschillende betekenissen van dezelfde term (‘nieuw gebleken feiten of omstandigheden’) in één en dezelfde bepaling (art. 4:6 Awb), ofwel tot het ook in niet-boetezaken opvatten van ‘nieuw gebleken feiten of omstandigheden’ als ‘feiten of omstandigheden waarvan het bestuursorgaan geen kennis heeft genomen’. Dat laatste zou geen aanmoediging voor aanvragers zijn om reeds bij de eerste aanvraag alle relevante gegevens te verstrekken. Twee verschillende betekenissen voor dezelfde term in één bepaling lijkt mij evenmin aantrekkelijk, want verwarrend. Ik meen daarom dat dit mijns inziens hout snijdende gezichtspunt daarom beter in de bestaande tweede stap (ná de nova -beoordeling), bij de ‘evident-onredelijk’-toets ingebouwd kan worden: niets belet de bestuursrechter om het - bij afwezigheid van rechtens te respecteren derdenbelangen - evident onredelijk te achten om heroverweging van een definitief geworden boete te weigeren in gevallen waarin de strafrechter op basis van art. 457 WvSv de veroordeling zou herzien.

1.12. Door de erkenning van onjuistheid en door het gewekte vertrouwen zouden de vragen in het conclusieverzoek in het midden kunnen blijven. Dat zal niet de bedoeling zijn. Ik ga er daarom op in.

1.13. De eerste impliciete vraag in het verzoek van uw president is of vanuit een oogpunt van fair hearing-eisen (art. 6 EVRM) het ‘evident-onredelijk’-criterium van CRvB AB 2017/1021 voor de toepassing van art. 4:6 Awb op verzoeken om heroverweging van definitief geworden besluiten ook toegepast kan worden bij definitief geworden boetebesluiten. Mijn antwoord daarop luidt bevestigend (zie onderdeel 9), maar dat wil niet zeggen dat ‘evidente onredelijkheid’ bij (niet-)heroverweging van definitief geworden criminal charges hetzelfde inhoudt als bij (niet-)heroverweging van definitief geworden niet-punitieve besluiten. Dat blijkt al uit 1.11 hierboven.

1.14. Mijn algemene antwoord op de hoofdvraag is dat het in beginsel evident onredelijk is om heroverweging van een criminal charge te weigeren als die charge onmiskenbaar onjuist is in de zin dat bij oppervlakkige inhoudelijke beoordeling (‘summier onderzoek’) al duidelijk (‘geen twijfel bestaat’) is dat de charge elke redelijke (rechts)grond mist of tot een evident te hoog bedrag is opgelegd omdat na oppervlakkig onderzoek al evident is dat:

• beboeting onverenigbaar is met hoger recht;
• zich een klassieke grond voor doorbreking van formele rechtskracht voordoet;
• geen overtreding is begaan, of een andere, lichtere, overtreding;
• de beboete geen overtreder was;
• de draagkracht verkeerd is beoordeeld;
• de verwijtbaarheid verkeerd is beoordeeld; of
• anderszins excessief is gestraft, bijvoorbeeld boven het strafrechtelijke maximum.

Ik werk dat als volgt uit.

1.15. De bestaande rechtspraak biedt vier mogelijke algemene invullingen van ‘evident onredelijk’ bij de toepassing van art. 4:6 Awb op definitief geworden bestuurlijke boetebesluiten (het onderstaande gaat dus niet noodzakelijk ook over andere onherroepelijk geworden besluiten dan criminal charges ):

• de betekenis van ‘onmiskenbaar onjuist’ in de Océ -rechtspraak van de eerste kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 en 12.8 hieronder): het beboetende bestuursorgaan zou bij inhoudelijke beoordeling tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de boete ten onrechte of tot een (veel) te hoog bedrag is opgelegd. Bij criminal charges impliceert onmiskenbare onjuistheid mijns inziens in beginsel al zonder verdere belangenafweging dat een weigering van heroverweging ‘evident onredelijk’ is. Ik kan mij moeilijk rechtens te respecteren belangen van derden voorstellen bij vasthouden aan een evident onterecht opgelegde straf: ook een concurrent heeft mijns inziens geen rechtens te respecteren belang bij handhaving van een onmiskenbaar onjuiste mededingingsboete van zijn concurrent;
• de betekenis van het evidentiecriterium in de LPG-Purmerend -rechtspraak van de Afdeling bij keten-achtige (vergunningsvoorwaardenhandhavende) besluiten (zie 10.8 hieronder): zonder onderzoek of na slechts summier onderzoek bestaat er geen twijfel over dat de boete niet (tot dat bedrag) opgelegd had mogen worden. Ik herhaal dat mijns inziens bij criminal charges na vaststelling van onmiskenbare onrechtmatigheid ervan in beginsel geen belangen meer hoeven te worden afgewogen; wel kan om uitvoerbaarheidsreden een minimumbedrag en een maximum hersteltermijn gesteld worden;
• de betekenis die de Afdeling al ruim vóór LPG Purmerend aan ‘evident’ gaf bij de beoordeling of een onaantastbare vergunningsvoorwaarde niet handhaafbaar was als het voor een ieder op voorhand duidelijk zou moeten zijn dat die voorwaarde niet mocht worden gesteld: aldus moest worden geoordeeld als het voorschrift ‘kennelijk iedere grondslag mist’.2
• de betekenis van kennelijk ‘schlechthin unerträglich ’ in de zin van de Duitse bestuursrechtspraak over § 48 van de Verwaltungsverfahrensgesetz . Blijkens de zaak 1-21 en Accor 3 voor het Hof van Justitie van de EU (HvJ) zijn Duitse bestuursorganen verplicht om een niet-aangevochten besluit te heroverwegen als handhaving ervan ‘absoluut onaanvaardbaar is’. Om dat te beoordelen, moet worden “onderzocht of de handhaving van de (…) aanslagen de nationaalrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, billijkheid, openbare orde of goede trouw schond, en of de onverenigbaarheid van de aanslagen met rechtsregels van hogere rang overduidelijk was.”

Het blijven in abstracto vage omschrijvingen, want de vraag of iets evident onredelijk is, is in concreto een Bommel-vraag: iets is pluis of niet-pluis, en een Heer, die wéét dat.

1.16. Zoals boven al bleek, lijkt het rechtssystematisch logisch om ook de klassieke gronden voor uitzondering op de formele rechtskracht van definitief geworden beschikkingen te laten omvatten door het ‘evident-onredelijk’-criterium dat de rechtspraak heeft ontwikkeld bij de toepassing van art. 4:6 Awb. Ook de klassieke ‘klemmende bezwaren’ tegen het vasthouden aan formele rechtskracht maken dat vasthouden evident onredelijk. Zij doen zich met name voor als dat vasthouden ertoe leidt dat de belanghebbende reële rechtsbescherming wordt onthouden, zoals bij:

• schending van zijn fundamentele rechten, maar ook
• schending van de EU-rechtelijke effectiviteits- of gelijkwaardigheidsbeginselen (met name in Byankov - of Kühne & Heitz -omstandigheden),
• erkenning van de onjuistheid van het boetebesluit door het bestuursorgaan (het erkenningscriterium), en
• toerekenbaarheid aan de overheid van het rechtsmiddelverzuim door de boeteling (het verkeerde-been-criterium).

Die klassieke doorbrekingsgronden zijn uiteraard niet beperkt tot punitieve beschikkingen.

1.17. Zoals bleek, meen ik dat het in beginsel ook zonder verdere afweging tussen rechtszekerheid en legaliteit/rechtmatigheid al evident onredelijk is om een criminal charge te handhaven als die charge ‘onmiskenbaar onjuist’/’evident onrechtmatig’ is c.q. ‘elke grond mist.’ Ik kan mij slecht rechtens te respecteren derdenbelangen voorstellen bij handhaving van onmiskenbaar onterechte leedberokkening en dan zie ik geen zwaarwegend rechtszekerheidsbelang dat ertoe noopt onmiskenbaar strafrechtelijk onrecht in strijd met het legaliteitsbeginsel te handhaven. De praktijk van beleidsmatige vermindering in het belastingrecht toont dat kennelijk geen rechtszekerheids- of uitvoeringsproblemen rijzen als onjuiste belasting(boete)beschikkingen, hoezeer ook onherroepelijk, ruimhartig tot vijf jaar terug in overeenstemming worden gebracht met het materiële recht zoals dat gold vóór het onherroepelijk worden van de beschikking (posterieur recht of beleid is geen grond voor ambtshalve vermindering). Evenmin zie ik dat het handhavingsgezag van de overheid er onder zou lijden als zij onmiskenbaar onjuist blijkende criminal charges ongedaan maakt. Om uitvoeringslasten te beperken, kunnen een minimumbedrag en een maximumtermijn gesteld worden. Het aantrekkelijke van ambtshalve beleid zoals dat van de belastingdienst is dat het deze conclusie volmaakt overbodig maakt omdat bij dergelijk beleid niemand zich meer hoeft te verdiepen in de vraag of weigering van heroverweging al dan niet ‘evident onredelijk’ is, maar alleen in de vraag in hoeverre de betrokkene bij tijdig bezwaar of beroep gelijk gekregen zou hebben.

1.18. Daarnaast lijkt het mij evident onredelijk om niet terug te komen van een onherroepelijk boetebesluit als hoger beboet is dan het strafrechtelijke maximum op dezelfde of vergelijkbare strafbare feiten. In dezelfde categorie onredelijkheid zou passen het niet-herzien van een boetebesluit, dat, ware het een strafrechtelijke veroordeling geweest, op basis van art. 457 WvSv herzien zou moeten worden (zie 1.11 hierboven).

1.19. Vergelijking met de regeling van de ambtshalve vermindering in het belastingrecht en met de herziening van de strafbeschikking leert dat het punitieve bestuursrecht qua toegang tot de rechter weinig te leren heeft van het strafbeschikkingsrecht (dat niet over een bepaling zoals art. 4:6 Awb beschikt en waarvoor de regeling van herziening van vonnissen in art. 457 WvSv niet geldt)) en qua ambtshalve heroverweging en (voor de inkomstenbelasting) ook qua toegang tot de rechter veel kan leren van het belastingrecht, maar dat de bestuursrechter die lering niet kan trekken. Dat kunnen alleen de twee andere staatsmachten: het bestuur door beleid te ontwikkelen zoals het fiscale ambtshalve-verminderingsbeleid, en de wetgever door (ruimere) toegang tot de rechter te openen, waaraan kennelijk gewerkt wordt in tweepartijenverhoudingen. Bij een beleid zoals dat van de fiscus zou ter zake van (niet-)heroverweging van boeten een de minimis grens gesteld kunnen worden waarbeneden alleen (bestuursrechtelijke) nova soelaas kunnen bieden, bijvoorbeeld de grens van € 340 die in art. 5:53(1) Awb en art. 257e(1) WvSv wordt gesteld. Ook zou een termijn gesteld kunnen worden die korter is dan de op de navorderingstermijn gebaseerde vijf jaar terug die de fiscus hanteert.

1.20. Het conclusieverzoek vermeldt een aantal specifieke omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de evidentie van de (on)redelijkheid van afwijzing van heroverweging. Daarover merk ik het volgende op:

1.21. Ad vraag 1 : De vraag of een rechtsmiddel is ingesteld en zo neen, waarom niet, lijkt mij in het algemeen inderdaad van belang. Geen-zinners lijken mij een ander geval dan niet-kunners. Adressaten die zich nergens iets van aantrekken tot de deurwaarder op de stoep staat, lijken mij een ander geval dan dat van de appellant, die niet kan omgaan met ernstige levenskwaliteit-, communicatie- en sociale-interactiebeperkende gevolgen van NAH. Maar ook bij geen-zinners lijkt het mij niet evident redelijk om een evident onterechte bestraffing in stand te laten.

1.22. Ad vraag 2 : Als het boetebesluit in de bezwaarfase inhoudelijk en zorgvuldig - met inachtneming van de hoorplicht - door het bestuursorgaan is heroverwogen, lijkt mij een weigering om bij afwezigheid van nova opnieuw te heroverwegen minder onredelijk dan als, zoals in casu, het bezwaar ten onrechte kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard zonder horing en zonder kennis te nemen van de bezwaren tegen het boetevoornemen, ook al had de appellant tegen die kennelijke niet-ontvankelijkverklaring beroep kunnen instellen.

Dat de boete niet eerder inhoudelijk is beoordeeld door een rechter, lijkt mij eveneens van belang, nu het mij niet onredelijk lijkt om niet af te wijken van een rechterlijk kracht van gewijsde. De bestuursrechter kan boetes volledig beoordelen en zijn oordeel in de plaats stellen van dat van het bestuursorgaan. Stelt de boeteling geen hoger beroep in, dan zal hij in beginsel alleen nog met nova in de zin van art. 8:119 Awb verder kunnen komen en lijkt het mij daarzonder alleen evident onredelijk om heroverweging te weigeren als zich Byankov - of Kühne & Heitz -omstandigheden voordoen of voldaan is aan de wettelijke voorwaarden voor herziening van onherroepelijke rechterlijke uitspraken (art. 8:119 Awb). Maar een bestuursorgaan is niet aan een kracht van gewijsde gebonden als het aanleiding ziet om ten gunste van de boeteling daarvan af te wijken. Wordt tegen een dergelijk besluit opnieuw op basis van art. 4:6 Awb beroep ingesteld (omdat de boeteling meent dat de boete nog steeds evident onjuist is), dan zal de rechter mijns inziens niets anders kunnen doen dan de criteria van en rechtspraak over art. 8:119 Awb toepassen ten opzichte van die kracht van gewijsde of – in gevallen binnen de werkingssfeer van het Unierecht – de criteria van Byankov of Kühne & Heitz toepassen.

1.23. Ad vraag 3 : volgens zowel uw eigen rechtspraak (zie 11.1 hieronder) als die van de eerste kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 hieronder) als volgens de ambtshalve-verminderingsregels in het belastingrecht (hoogstens vijf jaar terug) als volgens het HvJ-arrest Kühne & Heitz , als volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) (‘niet onredelijk laat’) is het tijdverloop tussen het onaantastbaar worden van het (boete)besluit en het verzoek om er van terug te komen van belang bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering om er van terug te komen. Hoe langer geleden, hoe minder onredelijk om er niet van terug te komen.

1.24. Ad vraag 4 : volgens zowel uw eigen rechtspraak (zie 11.1 hieronder) als die van de civiele kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 hieronder) is van belang of de boete (c.q. dwangbevelkosten) al betaald is (zijn). Hoe meer al betaald is, hoe minder onredelijk om heroverweging te weigeren, althans vanuit draagkrachtoogpunt. Gaat het om een onmiskenbaar onjuiste criminal charge , dan meen ik echter dat niet ter zake doet dat die mogelijk al (deels) ten onrechte geëxecuteerd is: een onmiskenbaar onjuiste boete-oplegging moet mijns inziens in beginsel ongedaan gemaakt worden, ongeacht of de boete al is betaald. Ik zie geen gewichtig rechtszekerheidsbelang van een onmiskenbaar ten onrechte bestraffende overheid bij weigering van heroverweging van een onmiskenbaar onterechte boete, hoezeer die ook al ingevorderd zou zijn. Het lijkt mij in het belang van de overheid en haar verhouding met burgers en bedrijven om die interessenten te laten zien dat onmiskenbaar onjuiste straffen ongedaan worden gemaakt.

1.25. Ad vraag 5 : Als geen derden-belanghebbenden bij het boetebesluit zijn betrokken, gaat het slechts om een afweging tussen rechtszekerheid/litis finiri oportet en legaliteit: het belang van de boeteling om niet in strijd met het recht bestraft te worden. Nu het bij boetezaken om een criminal charge gaat waarbij in de regel geen derden-belanghebbenden zijn betrokken, althans geen derden met een rechtens te beschermen belang bij onterechte bestraffing van anderen, kan het eerder evident onredelijk zijn om niet terug te komen van een boetebesluit dan van een niet-punitief besluit, met name als bij dat laatste besluit derden-belanghebbenden betrokken zijn. Zoals boven bleek, meen ik dat als het boetebesluit onmiskenbaar onjuist is, er in beginsel geen belangen meer hoeven te worden afgewogen.

1.26. Ad vraag 6 : Degene die verzoekt om terug te komen van een onherroepelijke boete zal gronden moeten stellen en bij gemotiveerde betwisting door het bestuursorgaan aannemelijk moeten maken dat en waarom niet-heroverweging evident onredelijk is. Het evidentiecriterium wordt toegepast naar aanleiding van wat de appellant aanvoert, blijkt uit de rechtspraak. Weliswaar ligt het bij een criminal charge waar nog geen rechter naar gekeken heeft meer op de rechterlijke weg om zich ook van ambtswege te verdiepen in de feiten die licht werpen op de (on)redelijkheid van niet-heroverwegen, met name bij boetelingen met gering doenvermogen, en weliswaar kan de rechter volgens art. 8:69(3) Awb de feiten aanvullen, maar hij is daartoe niet verplicht, en feiten aanvullen is iets anders dan op fishing expedition gaan. Bovendien impliceert ‘evidentie’ dat op basis van hoogstens summier onderzoek al duidelijk is dat de boete niet (tot dat bedrag) had mogen worden opgelegd. Iets dat evident is, hoeft niet of nauwelijks – al dan niet van ambtswege – onderzocht te worden. Uit een oogpunt van finaliteit lijkt het mij echter onwenselijk dat als de rechter weigering van heroverweging evident onredelijk acht in verband met evident onjuiste draagkrachtberekening, hij een boetezaak niet meteen zelf afdoet omdat de mate van verwijtbaarheid minder evident is. Naar analogie van art. 8:72a Awb zou het mijns inziens wenselijk zijn dat hij zo nodig van ambtswege ook de verwijtbaarheid onderzoekt en de boetezaak afdoet. Ik zou het als ‘evident’ ten onrechte of te hoog bestrafte ook vreemd vinden als de kennelijk onredelijke bestraffer het nog eens zou mogen proberen.

1.27. Conclusie: uitspraak van de Rechtbank vernietigen, BOB 2 vernietigen, BIP herroepen en de boete verminderen naar € 1.107 of nihil. Verzoek om terug te komen van de toeslagterugvordering terugsturen naar het Uwv.

2. De feiten, de bestreden besluiten en de bezwaarfasen

Feiten

2.1. De appellant ontvangt een volledige WAO-uitkering na een verkeersongeval in 2001 waarbij hij blijvend hersenletsel opliep dat hem arbeidsongeschikt heeft gemaakt. Sinds 1 januari 2008 ontvangt hij een in omvang variërende toeslag op die uitkering op grond van de Toeslagenwet. Enkele jaren na de toekenning van de WAO-uitkering heeft de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn Pensioenbetalingen de appellant met terugwerkende kracht naar 6 december 2002 een WAO-hiaatuitkering toegekend. Het Uwv is daarvan pas later op de hoogte geraakt, evenals van het gegeven dat appellant’s (inmiddels ex-)echtgenote sinds 30 januari 2017 inkomsten uit arbeid genoot. Bij brief van 4 juni 2018 (het boeterapport) heeft het Uwv de appellant meegedeeld dat hem, uitgaande van die gegevens, te veel toeslag is betaald en dat het Uwv de toeslag over de periode van 1 februari 2010 t/m 31 mei 2018 wil gaan terugvorderen. Bovendien is hem de oplegging van een boete aangezegd wegens niet-naleving van zijn inlichtingenplicht. De benadelingsperiode wijkt af van de overtredingsperiode: de benadelingsperiode loopt vanaf 4 februari 2010 omdat volgens het Uwv vanaf die datum de benadeling de appellant kan worden verweten. Dit houdt verband met een fout van het Uwv bij de toekenning van toeslag over de periode voor die datum. Hem is de gelegenheid geboden zijn zienswijze te geven.

2.2. Bij brief van 10 juni 2018, door het Uwv pas ontvangen op 27 juni 2018, heeft de appellant het Uwv verzocht hem geen boete op te leggen. Hij had van het pensioenfonds begrepen dat hij de toeslag al vanaf 6 december 2002 ontving en zijn situatie is niet gewijzigd. Hij ziet niet in dat en waarom de door hem vanaf 4 februari 2010 ontvangen toeslag niet correct berekend zou zijn. Hij wees er op dat hij door het genoemde verkeersongeval NAH heeft opgelopen en ingewikkelde regels zoals die ter zake van (samenloop van) uitkeringen en toeslagen niet kan volgen en dat hij zich niet in staat voelt om voor zichzelf op te komen.

De beslissingen in primo (BIPs)

2.3. Het Uwv heeft bij besluit van 26 juni 2018, dus vóór kennisneming van de zienswijze van de appellant, die pas een dag later werd ontvangen, de tussen 4 februari 2010 en 30 april 2018 genoten toeslag verlaagd en de volgens het Uwv in die periode onverschuldigd betaalde toeslag ad € 12.016,85 teruggevorderd. Bij besluit van dezelfde datum heeft het Uwv hem daarnaast een bestuurlijke boete ad € 3.571,03 opgelegd wegens schending van zijn inlichtingenplicht (art. 12 TW).

Onherroepelijk besluit op bezwaar (BOB 1): niet-ontvankelijkverklaring

2.4. De appellant heeft op 12 september 2018, dus ruim een maand te laat, tegen beide besluiten bezwaar ingediend. Zonder een hoorzitting te houden heeft het Uwv beide bezwaarschriften bij besluit van 4 oktober 2018 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. De appellant heeft tegen dit besluit op bezwaar (BOB 1) geen beroep ingesteld, waardoor het in beginsel formele rechtskracht heeft gekregen en ook de twee BIPs onherroepelijk zijn geworden.

Verzoek om herziening van het terugvorderingsbesluit en het boetebesluit

2.5. Bij brief van 12 februari 2019, dus circa zes maanden na het definitief worden van de terugvorderings- en boetebesluiten, heeft de appellant het Uwv verzocht om terug te komen van de BIPs van 26 juni 2018 en af te zien van terugvordering en beboeting. Hij herhaalde dat hij NAH heeft, leidende tot psychische problemen en ernstige beperkingen in sociaal, maatschappelijk en persoonlijk functioneren. Door die beperkingen had hij niet begrepen dat hij de ontvangst van de WAO-hiaatuitkering had moeten melden, waardoor dat verzuim hem zijns inziens niet kan worden verweten. Hij heeft verklaringen bijgevoegd van zijn op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) aangewezen ambulant begeleider [naam] van 7 november 2018, van zijn psychiater A. Bayram (Joy GGZ) van 5 februari 2019 en van de revalidatiearts T. Hogt van het Gelre Ziekenhuis van 10 april 2018.

2.6. Het Uwv heeft het herzieningsverzoek van de appellant bij besluit van 4 maart 2019 afgewezen omdat de door hem aangevoerde omstandigheden niet nieuw zijn ten opzichte van de omstandigheden ten tijde van de BIPs van 26 juni 2018. Het is volgens het Uwv de verantwoordelijkheid van de appellant om hulp in te schakelen als hij zelf niet in staat zou zijn om met het Uwv te communiceren. Nader dossieronderzoek heeft geen evidente fouten of evidente onredelijkheid aan het licht gebracht die tot herziening zouden kunnen nopen.

Ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de weigering van herziening (BOB 2)

2.7. De appellant heeft op 7 mei 2019 bezwaar gemaakt tegen de weigering van herziening door het Uwv. Hij acht de door hem in zijn verzoek aangevoerde feiten en omstandigheden wel degelijk nieuw. Hij wijst er daarnaast op dat hij het Uwv ook heeft verzocht om wegens dringende redenen af te zien van terugvordering en beboeting en dat het Uwv daarop volgens hem ten onrechte niet heeft beslist. De dringende redenen waarop hij zich beroept, zijn de onaanvaardbare sociale consequenties van terugvordering en boeteoplegging, die zijn psychische ziektebeeld verergeren. De appellant acht de boete ook niet in overeenstemming met zijn draagkracht ten tijde van de boeteoplegging. Hij verzet zich tegen de maandelijkse inhouding op zijn uitkering. Op een hoorzitting van 11 juli 2019 heeft hij benadrukt dat de terugvordering en beboeting zijn herstel(mogelijkheden) frustreren.

2.8. Op 2 augustus 2019 heeft het Uwv zijn bezwaar tegen de herzieningsweigering ongegrond verklaard (BOB 2; het bestreden besluit) omdat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die niet eerder zijn of hadden kunnen worden aangevoerd. Het Uwv zag evenmin dringende redenen om terug te komen van zijn terugvorderingsbesluit en boetebesluit van 26 juni 2018, nu van een nieuw feit of veranderde omstandigheid niet was gebleken. In zijn reactie van 10 juni 2018, door het Uwv ontvangen op 27 juni 2018, op het voornemen tot boeteoplegging had de appellant de feiten en omstandigheden al uiteengezet die volgens hem meebrachten dat geen boete opgelegd moest worden.

3. Beroep: de Rechtbank Gelderland 11 augustus 2020, zaaknummer 19/5320

3.1. De appellant heeft tegen BOB 2 beroep ingesteld bij de Rechtbank Gelderland. Hij acht het standpunt van het Uwv dat van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden niet is gebleken niet zorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd. Voor zover de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden al bekend zouden zijn geweest op 26 juni 2018, is duidelijk dat het Uwv er geen kennis van heeft genomen en er ook geen rekening mee heeft gehouden. In elk geval was de informatie die hij bij zijn herzieningsverzoek van 14 (bedoeld zal zijn: 12) februari 2019 heeft verstrekt niet eerder bij het Uwv bekend en wierp die nieuw licht op zijn situatie. Hij acht de weigering om terug te komen van de BIPs evident onredelijk. Zijn omstandigheden zijn buitengewoon en hij benadrukt de zeer zwaarwegende belangen die voor hem op het spel staan. Hij herhaalt dat hem in verband met zijn NAH-beperkingen geen verwijt kan worden gemaakt van het niet-nakomen van zijn inlichtingenplicht. “Hij was met alle onmacht bezig zichzelf staande te houden in zijn nieuwe leven met NAH problematiek”, aldus appellant’s gemachtigde, die verwijst naar de brief van psychiater A. Bayram. Uit diens informatie blijkt dat de problemen veroorzaakt door de terugvordering en beboeting zijn behandeling hinderen. De appellant heeft ook nog aangevoerd dat onduidelijk is hoe het teruggevorderde bedrag is berekend en dat niet is gebleken dat de genoemde bedragen daadwerkelijk aan hem zijn betaald.

3.2. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, overwegende dat de appellant geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft gesteld. Ten tijde van de BIPs van 26 juni 2018 was al bekend dat hij door restklachten na zijn ongeval cognitieve stoornissen heeft, evenals problemen op het gebied van emotie- en gedragsregulatie en beperkingen op het gebied van daginvulling en arbeid. De brief van revalidatiearts T. Hogt, die deze beperkingen en stoornissen vermeldt, is gedateerd op 10 april 2018 en had appellant dus ook vóór de BIPs al kunnen overleggen. Hetzelfde geldt voor de informatie van Joy GGZ; uit de brief van psychiater A. Bayram van 5 februari 2019 volgt dat de appellant al sinds 16 april 2018, i.e. vóór 26 juni 2018, bij Joy GGZ in behandeling was. Appellant’s begeleider [naam] heeft in zijn e-mail van 7 november 2018 en bij de hoorzitting in bezwaar verklaard dat de appellant financiële problemen heeft en dat die problemen hun weerslag hebben op het gezin, de begeleiding en de (psychische) toestand van de appellant. Dat kan ook gelezen worden in de brief van Tactus Verslavingszorg en kan niet als nieuw feit of nieuwe omstandigheid worden gezien. Voor zover de informatie ziet op de situatie ontstaan doordat de appellant moet terugbetalen, ziet zij weliswaar op de situatie ná de BIPs, maar die situatie is het directe gevolg van de bij die besluiten vastgestelde terugvordering en boete. De appellant had alle genoemde aspecten en klachten naar voren kunnen – en moeten – brengen in de bezwaar- en eventuele (hoger) beroepsprocedure tegen de BIPs.

3.3. Vervolgens heeft de Rechtbank onderzocht of het Uwv evident onredelijk handelde door niet terug te komen van BOB 1. Zulke onredelijkheid werd haars inziens niet aannemelijk door de stellingen dat de bij het verzoek om herziening gevoegde brieven nieuw licht wierpen op de situatie waarmee het Uwv geen rekening had gehouden en dat het om buitengewone omstandigheden en voor de appellant zeer zwaarwegende belangen gaat. De appellant had (de informatie in) die brieven voorafgaand aan de BIPs van 26 juni 2018 aan het Uwv kunnen verstrekken, of daarna in de bezwaar- en eventuele (hoger)beroepsprocedure. Ook de specifieke informatie in die brieven over appellant’s (financiële) problemen en de gevolgen daarvan die zijn ontstaan ná de BIPs van 26 juni 2018, leidt niet tot de conclusie dat weigering van herziening evident onredelijk is. Daartoe leidt evenmin het betoog van appellant’s begeleider ter zitting over de rol en taakstelling van het Uwv, dat er onvoldoende op zou hebben toegezien dat de appellant mee kan doen aan de samenleving en onvoldoende aandacht zou hebben gehad voor zijn specifieke situatie.

4. Het hogere beroep op de Centrale Raad van Beroep

4.1. In hoger beroep stelt de appellant dat de Rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn door het ongeval beperkte geestelijke, maatschappelijke en sociale mogelijkheden. Evenmin is voldoende rekening gehouden met zijn op 10 juni 2018 te vroeg ingediende bezwaar tegen het beboetingsvoornemen. Hij herhaalt dat de terugvordering en de boete zijn behandeling en daarmee re-integratie in de maatschappij frustreren en dat de informatie die door zijn toenmalige gemachtigde namens hem op 12 februari 2019 is ingediend wel degelijk nieuwe informatie was, die hij zelf niet eerder onder de aandacht van het Uwv kon brengen en die bij het Uwv nog niet bekend was. Hij acht het besluit van het Uwv om niet terug te komen van zijn eerdere besluiten evident onredelijk.

4.2. De appellant bestrijdt ook het bedrag van de terugvordering en verwijst daartoe naar zijn opmerkingen bij het boeterapport van 4 juni 2018 bij de Rechtbank. Dat boeterapport vermeldt dat hij vanaf 6 december 2002 toeslag heeft ontvangen en ook vanaf 1 januari 2007. Het Uwv heeft geen stukken kunnen verstrekken op het verzoek van de appellant bij brief van 28 mei 2019 om informatie over de hoogte van de toeslag. Uit de beslissing van het Uwv van 2 januari 2008 volgt dat hij maandelijks € 4,14 aan toeslag ontving, die volgens de beslissing van het Uwv van 22 september 2009 niet is gewijzigd. Het is niet duidelijk op welk besluit de teruggevorderde bedragen zijn gebaseerd. Nu beslissingen van het Uwv waarop de betalingen en terugvorderingen zijn gebaseerd ontbreken, meent de appellant dat hem slechts € 4,14 per maand is uitbetaald. Een bijlage bij het terugvorderings-BIP van 26 juni 2018 bevat een overzicht van de bedragen die de appellant volgens het Uwv moet terugbetalen, maar dat overzicht betekent niet dat die bedragen daadwerkelijk aan hem zijn betaald. Tot op heden heeft het Uwv hierover geen opheldering gegeven. Ik ga op dit punt niet in omdat ter zitting van de grote kamer bleek dat de genoemde € 4,14 niet per maand, maar per dag vigeerde en het overigens om een puur feitelijke vraag gaat.

4.3. Het Uwv herhaalt bij verweer dat de appellant in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd en dat het geen aanleiding ziet zijn standpunt te wijzigen.

4.4. U heeft de zaak voor de eerste keer op zitting behandeld op 6 januari 2022 via beeldbellen. De appellant heeft zich daarbij laten vertegenwoordigen door mr. L. van Etten en het Uwv door mr. H. ten Brinke. Na bespreking van de feiten en de standpunten van de partijen zijn de volgende afspraken gemaakt:

• de appellant zal de CRvB informatie overleggen over zijn toeslagaanvragen, waaruit met name blijkt of hij die aanvragen zelf heeft gedaan of daarbij hulp heeft gehad. Hij zal het verloop van relevante gebeurtenissen toelichten en met name een precieze beschrijving geven van zijn omstandigheden in de periode van oplegging van de boete en van de ontwikkelingen erna;
• het Uwv zal zijn ter zitting mondeling als verweer gegeven toelichting op schrift stellen en aan de CRvB toezenden;
• het Uwv zal de twee invorderingsbesluiten van 10 juli 2018 aan de CRvB toezenden;
• alles binnen een maand na de zittingsdatum.

4.5. Op 17 januari 2022 heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

4.6. De appellant heeft u na die eerste zitting meegedeeld dat hij wel hulp heeft gehad, maar dat deze niet van lange duur is geweest. Op de vraag of hij hulp heeft gehad bij het doorgeven van wijzigingen aan het Uwv, heeft hij geantwoord dat hij regelmatig zelf contact opnam en dat hij niet meer weet of hij daarbij werd geholpen en zo ja, door wie. Hij heeft daarnaast nadere informatie verstrekt afkomstig van zijn begeleider [naam] en informatie over zijn WLZ-indicatie (vanaf 12 november 2000 had hij voor onbepaalde tijd een WLZ-indicatie voor 24-uurszorg).

4.7. Het Uwv heeft schriftelijk toegelicht dat zijns inziens de feitelijke en medische situatie van de appellant niet in de weg staat aan boete-oplegging. De appellant heeft laten zien WAO-uitkeringen en toeslagen te kunnen aanvragen. Ook heeft hij op verzoek aan het Uwv informatie verstrekt op daarvoor bestemde formulieren. Er is contact geweest met het Uwv over zijn re-integratiemogelijkheden. Daarbij is niet gebleken van doorlopende ondersteuning door derden. Het Uwv heeft echter ook verklaard dat als de informatie over de draagkracht van de appellant eerder zou zijn verstrekt na diens kennisgeving van het boetevoornemen, de boete - uitgaande van normale verwijtbaarheid - zou zijn vastgesteld op 12 x € 92,33 = € 1.107,96 (“bruto12 x € 116,96 = € 1.403,52”) in plaats van de feitelijk opgelegde € 3.571,03. Ter zitting van de grote kamer bleek dat de termen ‘bruto’ en ‘netto’ veronachtzaamd kunnen worden en dat uitgegaan kan worden van een boete ad € 1.107,96 bij correcte draagkrachtberekening en normale verwijtbaarheid.

4.8. De meervoudige kamer heeft de zaak vervolgens op 14 juli 2022 verwezen naar een grote kamer.

5. Het verzoek om een conclusie

5.2. De vragen beperken zich tot de weigering van herziening van het in beginsel onherroepelijke boetebesluit. De achtergrond daarvan is denkelijk dat die boete een criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM, dat een fair hearing eist bij de beoordeling van zo’n criminal charge , waarbij de vraag rijst of wel van een beoordeling door een rechter met full jurisdiction gesproken kan worden als – zoals in casu – die rechter zich als gevolg van het verzuim om tijdig bezwaar te maken niet heeft kunnen uitlaten over de boete-oplegging en in deze heroverwegingsverzoekprocedure beperkt wordt door de voorwaarde dat zich ofwel nova , ofwel een evidente onredelijkheid voordoen.

5.3. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het verzoek om een conclusie te reageren. Geen van beide partijen heeft daarvan gebruik gemaakt.

6. De zitting van de grote kamer van 26 oktober 2022

6.1. Op 26 oktober 2022 heeft de grote kamer, bestaande uit mrs. H.G. Rottier, M. Schoneveld, T.G.M. Simons, B.J. van Ettekoven en D.A. Verburg, een nieuwe zitting in mijn aanwezigheid over de zaak gehouden. De op beeldscherm tegenwoordige appellant werd bijgestaan door zijn begeleider [naam] en ter zitting vertegenwoordigd door mr. L. van Etten. Het Uwv werd vertegenwoordigd door mrs. M. van Nederveen en E. van Onzen. Op die zitting heeft het Uwv alsnog gereageerd op de vraagstelling, benadrukkend dat het zijns inziens om een lastig probleem gaat. De bestuurlijke boete is een straf, zodat niet alleen het bestuursrecht en het strafrecht een rol spelen, maar ook de waarborgen van het EVRM. Tot nu toe is het Uwv ervan uitgegaan dat een boetebesluit formele rechtskracht krijgt als er geen (tijdig) bezwaar tegen wordt gemaakt en dat alleen aanleiding bestaat om daarvan terug te komen bij nova of evidente onredelijkheid. Zou het Uwv elk herzieningsverzoek inhoudelijk moeten beoordelen, dan zou het uitkeringsproces vastlopen.

6.2. Het Uwv realiseert zich echter dat als hij geen aanleiding ziet terug te komen van een onherroepelijk boetebesluit, de toegang tot en de toetsing door de rechter uiterst beperkt is. Het recht op toegang tot de rechter bij strafoplegging zou aanleiding kunnen zijn om een ander beleidsuitgangspunt te kiezen, nl. niet ‘de deur bij het Uwv zit dicht, tenzij ….’, maar ‘de deur bij het Uwv staat open, tenzij ….’. Het Uwv ziet bij die laatste benadering vier ‘tenzij’s’: de deur naar inhoudelijke beoordeling van een overigens onherroepelijk boetebesluit zou beleidsmatig open gezet kunnen worden, tenzij:

• het boetebesluit al inhoudelijk is getoetst door de rechter;
• het boetebesluit in de bezwaarfase is heroverwogen en daarbij voldaan is aan de procedurele waarborgen van art. 6 EVRM, waaronder met name hoor en wederhoor;
• geen nova worden aangevoerd in de zin van het nova -begrip bij strafrechtelijke herzieningsverzoeken; het gaat er dan niet om of de betrokkene de desbetreffende feiten en omstandigheden had kunnen aanvoeren, maar om de vraag of die feiten en omstandigheden het bestuursorgaan al dan niet feitelijk bekend waren bij het nemen van het boetebesluit c.q. het BOB;
• het gaat om een lichte boete, waarvoor kan worden aangesloten bij de grens die art. 5:53(1) Awb stelt waarbeneden een proces-verbaal en het horen van de boeteling niet verplicht zijn, i.e. € 340.

6.3. In het geval van de appellant acht het Uwv van belang dat zijn zienswijze niet is betrokken bij het boete-BIP omdat die zienswijze pas een dag later (27 juni 2018) is ingekomen, en ten onrechte ook niet bij het BOB 1 is betrokken, terwijl hij evenmin is gehoord in de bezwaarfase. Zijn bezwaar is zonder hoorzitting kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, hoewel zijn brief van 10 juni 2018, die op 27 juni 2018 bij het Uwv binnenkwam, informatie bevatte die bij het BOB 1 betrokken had moeten worden, namelijk informatie over zijn gezondheid en persoonlijke situatie. Bij het uitgangspunt dat ‘de deur open staat, tenzij …’ zou, gelet op deze informatie, het herzieningsverzoek van de appellant niet kunnen worden afgewezen.

6.4. Het Uwv heeft toegelicht dat hij werkt aan nieuw beleid bij toepassing van art. 4:6 Awb, met name bij verzoeken om terug te komen van boetebesluiten en terugvorderings-besluiten. Gedacht wordt onder meer aan beleid geïnspireerd op de duuraanspraak-rechtspraak van de CRvB,4 dat zou inhouden dat voor zover een boete nog niet geheel betaald is, c.q. teveel betaalde uitkeringen nog niet geheel terugbetaald zijn, het boete- of terugvorderingsbesluit in zoverre – dus alleen voor de toekomst - inhoudelijk heroverwogen wordt.

6.5. Desgevraagd heeft het Uwv verklaard dat hij het tijdsverloop tussen het indienen van een herzieningsverzoek na het bekend worden van nova en het moment waarop de bezwaar- of beroepstermijn verliep van belang acht omdat naarmate iemand langer wacht met zo’n verzoek het voor het Uwv lastiger wordt om de relevante feiten vast te stellen. Ook meent het Uwv dat het uitmaakt of iemand verzuimt tijdig bezwaar te maken als gevolg van medische klachten of ervoor kiest geen bezwaar te maken.

6.6. Het Uwv heeft ten slotte desgevraagd toegelicht dat als correct rekening zou zijn gehouden met de draagkracht van de appellant, de boete zou zijn vastgesteld op € 1.107,96, uitgaande van normale verwijtbaarheid. Gegeven dat de appellant niet is gehoord in de bezwaarfase en zijn zienswijze, die zijn medische en sociale toestand beschrijft, bij het Uwv niet bekend was ten tijde van de BIP en het BOB 1, zou er bij heroverweging ook aanleiding zijn om de mate van zijn verwijtbaarheid opnieuw te bezien. Het Uwv is vooralsnog tot het ene noch het andere overgegaan omdat hij benieuwd is naar mijn conclusie en naar uw uitspraak. Ik ook.

6.7. De gemachtigde van de appellant heeft benadrukt dat de appellant op 10 juni 2018 zijn visie op het boetevoornemen van het Uwv kenbaar heeft gemaakt, maar dat die ten onrechte niet in de besluitvorming is betrokken, noch bij de BIP, noch bij het BOB 1 of 2. Zij meent dat die brief als bezwaarschrift moet worden aangemerkt. Het kan kloppen dat de appellant teveel toeslag heeft ontvangen, maar de vraag rijst waarom het Uwv, dat alle relevante gegevens had, dat niet heeft gezien. Zij wijst er op dat namens de appellant ook gevraagd is om kwijtschelding wegens dringende redenen om niet in te vorderen.

6.8. De appellant, die samen met zijn begeleider online aanwezig was ter zitting, verklaarde desgevraagd over zijn huidige omstandigheden dat hij nog meer schulden had, dat hij gescheiden was en dat hij nu in een instelling verbleef.

7. De wet en het Boetebesluit SZW tijdens de geschilperiode

7.1. Art. 4:6 Awb luidt als volgt:

7.2. Art. 5:46 Awb bepaalt:

Het in lid 4 genoemde art. 1(2) Wetboek van Strafrecht (WvSr) bepaalt dat bij posterieure wetswijziging de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (lex mitior ).

7.3. De Toeslagenwet bepaalt:

7.4. De artt. 2 en 2a Boetebesluit socialezekerheidswetten (Boetebesluit SZW) bepalen:

8. Het toetsingskader – de betekenis van art. 4:6(2) Awb voor bestuur en rechter

8.1. De memorie van antwoord (MvA) bij art. 4:6 Awb vermeldt dat die bepaling aangeeft:5

8.2. De MvT vermeldt over art. 4:6 Awb verder onder meer:6

8.3. Art. 4:6(2) Awb is een kan-bepaling en geeft bestuursorganen dus de ruimte om de herhaalde aanvraag niet af te wijzen, maar ondanks het ontbreken van nova inhoudelijk in te gaan op een herhaalde aanvraag als zij daartoe aanleiding zien. De rechter kan het bestuur daartoe echter niet verplichten. Het gaat om een bevoegdheid van het bestuur; niet van de rechter. Die laatste heeft zichzelf toch enigszins binnenspel gemanoeuvreerd door te oordelen (zie 8.6 hieronder) dat hij zich er ook bij afwezigheid van nova wél mee kan bemoeien in gevallen waarin het bestuursorgaan ‘evident onredelijk’ handelt door het verzoek af te wijzen alleen omdat nova ontbreken. De invulling van dat ‘evident onredelijk’-criterium in de bestuursrechtspraak wordt in onderdeel 10 hieronder besproken.

8.4. Art. 4:6 Awb gaat over een ‘nieuwe aanvraag’ na ‘een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking’; dus niet over verzoeken om terug te komen van een onherroepelijk geworden beschikking, maar art. 4:6 Awb wordt door de bestuursrechter ook toegepast op zulke verzoeken,7 ongeacht of die definitief geworden beschikking op aanvraag of van ambtswege werd genomen.8

8.5. Op de toepassing van art. 4:6 Awb door de bestuursrechter - op diens ne bis in idem beoordelingskader - bestond kritiek in de literatuur.9 Van een onmiskenbaar onjuist besluit, hoezeer ook onherroepelijk, zou een bestuursorgaan volgens die critici moeten terugkomen ook bij afwezigheid van nova , en ook viel volgens hen niet in te zien waarom de rechter een ondanks formele rechtskracht inhoudelijk door het bestuursorgaan heroverwogen besluit niet zou toetsen. Immers: als het bestuursorgaan zijn besluit ondanks onherroepelijkheid inhoudelijk heroverweegt, hecht het kennelijk niet aan de rechtszekerheid van de formele rechtskracht van zijn eerdere beschikking.

8.6. Eerst in vreemdelingenzaken,10 en vervolgens in verband met gewenste rechtseenheid ook in andere zaken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in 2016 inderdaad haar beoordeling herzien van beschikkingen op herhaalde aanvragen en op verzoeken om terug te komen van onherroepelijke beschikkingen. Als een bestuursorgaan zijn bevoegdheid ex art. 4:6(2) Awb om nova -loze aanvragen/verzoeken af te wijzen niet gebruikt, maar er inhoudelijk op in gaat, dan gaat de Afdeling het niet beter weten dan het bestuursorgaan en beoordeelt zij de beschikking op die aanvraag/dat verzoek alsof het om een beschikking op eerste aanvraag gaat. U vergelijke de rechtspraak over het niet meer van ambtswege controleren van de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel in een eerdere instantie als die eerdere instantie geen punt heeft gemaakt van mogelijke ontvankelijkheidsgebreken.11 Maakt het bestuursorgaan wél gebruik van zijn afwijzingsbevoegdheid, dan toetst de rechter niet alleen of het bestuursorgaan terecht heeft geconcludeerd dat geen nova zijn aangevoerd, maar ook of het evident onredelijk is om heroverweging te weigeren. De Afdeling overwoog als volgt over deze wending in zijn ne bis in idem -rechtspraak:12

8.7. De CRvB heeft deze toepassing van art. 4:6 Awb een maand later overgenomen:13

8.8. Onze appellant heeft hier in eerste instantie weinig aan: het Uwv is niet inhoudelijk op zijn verzoeken ingegaan, maar heeft die afgewezen met verwijzing naar BOB 1, zodat hem ook bij deze burgervriendelijker rechterlijke aanpak slechts twee uitwegen uit de onherroepelijkheid van de boete-oplegging resten: (i) de rechter ervan overtuigen dat zijn verzoek wel degelijk nova inhoudt, i.e. feiten of omstandigheden die hij redelijkerwijs niet binnen de bezwaartermijn had kunnen aanvoeren, of (ii) een beroep op ‘evidente onredelijkheid’ van weigering van heroverweging van de boete. Op die twee mogelijkheden concentreert zich dan ook het (hogere) beroep van de appellant.

8.9. Preliminair rijst de vraag of deze ne bis in idem rechtspraak ook geldt bij verzoeken om herziening van onherroepelijk geworden boetebesluiten. Het verzoek om een conclusie laat die vraag in het midden: “Aangenomen dat het beoordelingskader (…) ook toepasbaar is op een verzoek om terug te komen van een boetebesluit, (…)”.

8.10. Boetebesluiten zijn criminal charges in de zin van art. 6 EVRM en hun oplegging en (rechterlijke) beoordeling moet dus voldoen aan de eisen die die bepaling aan een fair hearing in een strafproces stelt. De vraag is of de beperkte mogelijkheid voor de rechter om een zonder rechterlijke bemoeienis onherroepelijk geworden bestuurlijke boete alsnog via art. 4:6 Awb te beoordelen met die eisen strookt, gegeven dat (i) het bestuur de boete oplegt, (ii) een bezwaarfase met korte bezwaartermijn bij datzelfde bestuur gevolgd moet worden om toegang tot de rechter te krijgen, (iii) ook de beroepstermijn na het besluit op bezwaar kort is, (iv) het boetebesluit onaantastbaar wordt als geen of te laat bezwaar of beroep wordt ingesteld en (v) de rechter op basis van art. 4:6 Awb alleen bij nova of evidente onredelijkheid de onherroepelijkheid van niet (tijdig) aangevochten boetebesluiten kan relativeren.

8.11. Ik ga daarom eerst in op de eisen die de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over art. 6 EVRM stelt aan toegang tot en rechtsmacht van de rechter in bestuurlijke-boetezaken.

8.12. Daarbij gaat het om drie vragen:

A. Leidt toepassing van art. 4:6 Awb op een verzoek om herziening van een onherroepelijke boete tot (heropening van) een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM? Zo ja:

B. Biedt het Nederlandse bestuursrecht de boeteling voldoende toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter? Zo ja:

C. Heeft die rechter full jurisdiction to quash, in all respects, on questions of fact and law , de door het bestuursorgaan opgelegde straf?

9. Art. 6 EVRM – fair hearingen toegang tot een rechter met full jurisdiction

Art. 6 EVRM luidt in één van de twee officiële talen als volgt:

A. Leidt toepassing van art. 4:6(2) Awb bij een definitief boetebesluit tot (heropening van) een criminal charge ?

9.1. Een bestuurlijke boete is een punitieve sanctie die een criminal charge inhoudt in de zin van art. 6 EVRM. Dat volgt uit de rechtspraak van het EHRM14 en dat zegt dan ook de MvT bij de vierde tranche van de Awb.15 Ook bij lichte boeten voor petty offences blijft het criminal karakter behouden, zo volgde al uit het Öztürk -arrest (1984) van het EHRM over Duitse Ordnungswidrigkeiten ; dat volgt ook uit onder meer het arrest Falk v the Netherlands over het Nederlandse systeem van automatische beboeting van verkeersovertredingen.16 Beslissend is of aan de Engel -criteria17 is voldaan, die niet cumulatief gelden, met name het eerste niet, waaraan het EHRM de minste betekenis hecht: (i) de nationale juridische kwalificatie van de wetsovertreding; (ii) de aard van de overtreding, en (iii) de aard en de ernst van de sanctie die op de overtreding staat. Dat een administratieve geldsanctie voor bijvoorbeeld niet-betaling van BTW een laag bedrag behelst, neemt haar criminal karakter niet weg.18 Van belang is ook de potentiële hoogte van de boete, aldus het EHRM in Janosevic ,19 eveneens over een fiscaal-bestuurlijke boete. Dat een sanctie als ‘administratief’ wordt aangemerkt, kan op zichzelf dus niet de criminal aard van die sanctie wegnemen. Waar het op aankomt is de ernst van de mogelijke sanctie20 en of het oogmerk van de boete-oplegger bestraffing is.21

9.2. De aanzegging of (rauwelijkse) oplegging van een bestuurlijke boete is een criminal charge omdat de overheid daarmee de betrokkene in kennis stelt dat hem een criminal wetsovertreding wordt verweten. Uit art 5:40 jo 5:2(1)(c) Awb volgt dat met een bestuurlijke boete beoogd wordt leed toe te brengen en dus bestraffend is. Een charge is volgens het EHRM een overheidshandeling naar aanleiding van een wetsovertreding die de positie van de als overtreder aangewezene wezenlijk beïnvloedt.22 De vraag rijst of nog steeds een charge bestaat als een bestuurlijke boete na ongebruikt verloop van de bezwaar- of beroepstermijn onherroepelijk is geworden, waardoor het strafproces in beginsel is beëindigd, en de beboete daarna om herbeoordeling van die onherroepelijke boete vraagt. De charge komt ten einde als er definitief over is beslist, zoals bij een definitieve vrijspraak of een definitief sepot of een definitieve vaststelling van de straf.23 In appellant’s geval is de boete definitief geworden door de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar tegen de BIPs van 26 juni 2018, waartegen hij geen beroep heeft ingesteld. Op het moment waarop zijn beroepstermijn ongebruikt verstreek, eindigde dus in beginsel de charge in de zin van art. 6 EVRM.

9.3. De vraag is of zijn verzoek aan het Uwv om van het boetebesluit terug te komen de criminal charge heropent. Een charge kan alleen uitgaan van een ‘competent authority’,24 dus het verzoek zelf heropent de charge niet. Ook de behandeling van alleen het verzoek om heropening valt in beginsel buiten de reikwijdte van art. 6(1) EVRM omdat die behandeling (nog) geen determination of a criminal charge is.25 In Fischer v Austria 26 overwoog het EHRM daaromtrent als volgt:

9.4. Wordt de zaak heropend, dan start wel een nieuwe criminal charge c.q. herleeft de oude, zo valt af te leiden uit de rechtspraak van het EHRM over de redelijke termijn van berechting. In Löffler v Austria 27 overwoog het EHRM:

Wordt een punitieve zaak tegen een persoon heropend door de overheid, dan is die persoon vanaf dat moment (weer) charged with a criminal offence en houdt de overheid c.q. de rechter zich (weer) bezig met de determination of a criminal charge .

9.5. Men kan twijfelen over de vraag of toepassing van art. 4:6(2) Awb door het Uwv op een overigens onherroepelijk boetebesluit de criminal charge doet herleven. Men kan menen dat afwijzing met verwijzing niet meer is dan de behandeling van het heropeningsverzoek, dat op zichzelf dus geen charge is, noch die doet herleven. Het Uwv kan het verzoek om herbeoordeling echter alleen afwijzen met verwijzing naar zijn eerdere beschikking als geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden aangevoerd. Dat impliceert dat het Uwv moet onderzoeken of de aangevoerde feiten en omstandigheden nieuw zijn, wat een inhoudelijke behandeling impliceert die men kan opvatten als een – zij het beperkte – heropening van de zaak. Die beoordeling kan er bovendien toe leiden dat de beboetende instantie, die samenvalt met de heropeningsverzoek-beoordelende instantie, de bestuurlijke boete intrekt of herziet (verlaagt), niet alleen bij nova , maar ook bij evidente onredelijkheid of om beleidsredenen, en kan er ook toe leiden dat de boete ondanks nova wordt gehandhaafd.

9.6. Ik meen daarom dat de beoordeling door het Uwv - en vervolgens de rechter - van appellant’s verzoek om terug te komen van de hem opgelegde bestuurlijke boete kan worden opgevat als de heropening van de determination of a criminal charge en daarom moet voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM die zien op de beoordeling van een criminal charge .28 Of die conclusie terecht is, kunt u overigens in het midden laten, omdat het EVRM in geen van beide gevallen in de weg staat aan toepassing van het in onderdeel 8 hierboven weergegeven toetsingskader bij de toepassing van art. 4:6 Awb ook op onherroepelijke boetebesluiten: als art. 6 EVRM niet van toepassing is, is het niet relevant. Is het wél van toepassing, dan volgt uit het onderstaande dat volgens de rechtspraak van het EHRM aan zijn fair hearing eisen is voldaan. Weliswaar moet een op zichzelf niet door het EVRM vereiste extra procedure zoals die van art. 4:6 Awb, als zij onverplicht wordt ingevoerd, aan de eisen van art. 6 EVRM voldoen, maar dat is het geval, nu de bestuursrechter volledig kan beoordelen of het verzoek nova biedt en of afwijzing evident onredelijk is: op de punten waarop de herkansingsprocedure ziet (nova en evidente onredelijkheid), heeft de onafhankelijke rechter full jurisdiction en kan hij die ook uitoefenen.

B. Toegang tot de rechter - ontvankelijkheidseisen

9.7. Het EHRM staat toe dat een bestraffende sanctie wordt opgelegd door een bestuursorgaan, mits beroep open staat op een rechterlijke instantie die voldoet aan de eisen van art. 6(1) EVRM, met name de eis van full jurisdiction ter zake van zowel feitelijke als juridische vragen. In de zaak Janosevic v Sweden ,29 over bestuurlijke beboeting bij navordering van te weinig betaalde belasting, overwoog het EHRM:

9.8. Rechterlijke toetsing van bestraffende bestuurlijke sancties die beperkt is tot slechts bepaalde aspecten ervan is dus onvoldoende, aldus het EHRM in onder meer Steininger v Austria .30 De bestuursrechter in die Oostenrijkse zaak kon slechts een limited review uitvoeren omdat die rechter:

9.9. Al in het Golder arrest31 van 1975, over burgerlijke rechten verplichtingen, erkende het EHRM dat het recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter niet absoluut is, maar kan worden onderworpen aan beperkingen, met name aan ontvankelijkheidseisen zoals beroepstermijnen. Ook bij criminal charges laat het Hof beperkingen van het recht op toegang tot de rechter toe.32 In de zaak Ashingdane v the United Kingdom 33 gaf hij in een civiele zaak criteria voor de aanvaardbaarheid van beperkingen van de toegang tot de rechter: een legitimate aim -toets en een proportionaliteitstoets, waarbij de Staten een margin of appreciation wordt gelaten. Die criteria heeft hij in de zaak Omar v France 34 overgenomen bij de beoordeling van beperking van toegang tot de rechter in punitieve procedures:

9.10. Het Nederlandse punitieve bestuursrecht kent twee in het oog springende beperkingen van het recht op toegang tot de rechter: (i) de verplichte voorafgaande bezwaarprocedure als voorwaarde voor toegang tot de rechter (art. 6:13 en 7:1(1) Awb) en (ii) de korte bezwaar- en beroepstermijnen (art. 6:7 Awb). Beide ontvankelijkheidseisen moeten een legitiem doel dienen en geschikt zijn om dat legitieme doel te bereiken, en bovendien evenredig zijn aan het belang van dat legitieme doel. Hoe dan ook mag de kern van het recht op toegang tot de rechter niet worden aangetast, hetgeen mijns inziens betekent dat de appellant minstens één reële, laagdrempelige gelegenheid moet hebben om zijn grieven tegen de boete aan een rechter met full jurisdiction (zie daarover 9.23 e.v. hieronder) voor te leggen.

9.11. Voor de verplichte voorafgaande bezwaarschriftprocedure heeft de Awb-gever drie redenen gegeven:35 (i) rechtsbescherming: eventuele gebreken in het besluit kunnen hersteld worden, waardoor een gang naar de rechter vaak kan worden voorkomen; (ii) komt de zaak toch voor de rechter, dan is hij na een bezwaarprocedure beter uitgewerkt en afgebakend; (iii) de bezwaarschriftprocedure geeft het bestuur inzicht in gebreken in de eigen organisatie en kan die dan corrigeren.

Deze drie doelen zullen door het EHRM ongetwijfeld als legitimate worden beschouwd, mede gegeven de margin of appreciation van de lidstaten, en een voorafgaande bezwaarprocedure is ongetwijfeld geschikt om die doelen te bereiken. Aangezien even efficiënte en effectieve, maar minder toegangbelemmerende middelen waarmee deze doelen bereikt kunnen worden zich moeilijk laten bedenken, lijkt mij de verhouding tussen deze legitieme doelen en het gekozen middel redelijk, aangenomen dat de voorafgaande bezwaarprocedure niet lang duurt. Alsdan wordt het recht op toegang tot de rechter ook niet in zijn wezen aangetast omdat dan binnen een korte termijn alsnog beroep kan worden ingesteld bij een rechter met full jurisdiction ter zake van de boete-oplegging en -hoogte.36

9.12. Zowel voor bezwaar tegen de BIP als voor beroep tegen het BOB geldt een termijn van zes weken, bij overschrijding waarvan het bezwaar of beroep vrijwel steeds niet-ontvankelijk verklaard wordt (art. 6:6 en 6:7 Awb), behoudens verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding (art. 6:11 Awb). Termijnen, ook korte, zijn op zichzelf aanvaardbaar om de legitieme doelen van rechtszekerheid en finaliteit te bereiken. Zij zijn gebruikelijk in de rechtssystemen van de EVRM-staten, ook bij sanctionering van criminal offences .37 De MvT38 bij art. 6:7 Awb benadrukt dat termijnen voor het gebruik van rechtsmiddelen van groot belang zijn voor de rechtszekerheid.39 Door de korte termijn is snel bekend of een besluit rechtskracht heeft.

De literatuur betwijfelt of aan de rechtszekerheid wel zo’n groot gewicht toekomt als bij het besluit geen belangen van derden zijn betrokken en het dus enkel gaat om de rechtszekerheid van het bestuursorgaan.40

In antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer over de initiatieven van de regering om de menselijke maat in wetten en regels te bevorderen, heeft de regering bij brief van 11 juni 202241 aangekondigd dat de artt. 6:7 en 6:11 Awb zullen worden aangepast om bij de mogelijkheden om op te komen tegen een overheidsbesluit meer rekening te houden met het doenvermogen van burgers door meer ruimte te geven om dat tijdig te doen, ‘met name in tweepartijengeschillen’:

9.13. De huidige korte bezwaar- en beroepstermijnen staan echter op zichzelf niet op gespannen voet met de eisen van art. 6 EVRM, mede niet omdat de wet twee ontsnappingen biedt: (i) een pro forma bezwaarschrift of beroepschrift binnen de termijn volstaat,42 waarna het bestuursorgaan c.q. de rechter de bezwaarde c.q. de appellant in de gelegenheid moet stellen om binnen een redelijke termijn alsnog ontvankelijkheidsgebreken te herstellen, zoals het ontbreken van gronden, griffierecht (art. 8:41 Awb) of machtiging (art. 6:6 Awb); (ii) niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding blijft achterwege als de termijnoverschrijding verschoonbaar is (art. 6:11 Awb).

9.14. De EHRM-zaak Hennings v Germany (1992)43 betrof een belanghebbende die in handgemeen was geraakt met een conducteur in het openbaar vervoer. Hij kreeg een transactie aangeboden voor DM 300 die een öffentliche Klage zou voorkomen. Hij stuurde het bijgevoegde akkoordformulier niet terug en betaalde niet. Daarop werd een Strafbefehl uitgevaardigd en het Amtsgericht veroordeelde hem in een vereenvoudigde procedure tot betaling van DM 40 per dag voor 25 dagen. Deze veroordeling werd per post verstuurd. Hennings kon daartegen binnen 1 week bezwaar maken, maar deed dat niet. De rechterlijke sanctie kreeg daarmee gezag van gewijsde, maar er kon om heropening gevraagd worden als een termijnoverschrijding hem niet te verwijten was. Het EHRM aanvaardde de termijn van één week om bezwaar te maken tegen het Strafbefehl mede omdat Hennings geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid zich op verschoonbaarheid van zijn termijnoverschrijding(en) te beroepen. Het EHRM overwoog:

9.15. Gegeven deze rechtspraak en de statelijke margin of appreciation zal een bezwaartermijn van zes weken - met de mogelijkheden van pro forma bezwaar/beroep en van verschoning van termijnoverschrijding - niet op Straatsburgse bezwaren stuiten, aangenomen dat de sanctiebeschikking een adequate Rechtsmittelbelehrung bevat.45 Van excessief formalisme,46 waartegen het EHRM waakt, is in de Nederlandse rechtspraktijk geen sprake, al wordt art. 6:11 Awb in de bestuursrechtspraak niet ruimhartig toegepast.47 In het algemeen wordt die bepaling vooral toegepast (i) als de belanghebbende niet adequaat of verkeerd is voorgelicht over zijn mogelijkheden en termijn voor rechtsmiddelgebruik, en (ii) als persoonlijke omstandigheden, zoals (ernstige) ziekte, buitenlandse detentie en dergelijke het voor hem uiterst moeilijk of nagenoeg onmogelijk maakten om tijdig te ageren.

9.16. Het dossier van de appellant bevat geen aanwijzingen dat hij op een dwaalspoor is gebracht door inadequate of geen Rechtsmittelbelehrung of verkeerde adressering van de BIP of het BOB. Wel heeft hij in zijn te laat ingediende bezwaarschrift tegen de boete-BIP - vergeefs - beroep gedaan op zijn persoonlijke omstandigheden. Tegen de niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding van dat bezwaar heeft hij geen beroep ingesteld en hij heeft zich dus ook niet bij de rechter op verschoonbaarheid van zijn termijnoverschrijding beroepen, hoewel daartoe gelegenheid bestond. In de huidige procedure voert hij opnieuw persoonlijke omstandigheden aan, maar als nova . Het Nederlandse bestuursrecht biedt ook dan een uitweg naar de onafhankelijke rechter, getuige deze procedure en deze conclusie, nl. een verzoek om terug te komen van het onherroepelijk geworden boetebesluit. Het besluit van het bestuursorgaan op zo’n verzoek biedt opnieuw bezwaar- en beroepsmogelijkheden, zij het veel beperkter, gegeven art. 4:6 Awb, nl. (i) relevante nova en (ii) evidente onredelijkheid van afwijzing van het verzoek.

9.17. Ik merk op dat de belastingkamer van de Hoge Raad recent de rechtsbescherming van fiscale boetelingen heeft verslechterd, kennelijk alleen om rechtseenheid met het overige (punitieve) bestuursrecht te realiseren, overwegende dat de rechtspraak van het EHRM daaraan niet in de weg staat. In HR BNB 2019/14248 heeft hij het voordeel van ontvankelijkheidstwijfel verplaatst van de boeteling naar de boete-oplegger. De zaak betrof een te laat bezwaar tegen een aanslag vennootschapsbelasting waarbij een verzuimboete was opgelegd. De Hoge Raad overwoog:

In het genoemde arrest Van Harn v Germany 50 overwoog het EHRM als volgt:

9.18. De formele rechtskracht van een boetebeschikking brengt mee dat zij geacht wordt rechtmatig te zijn ook als zij bij tijdig bezwaar en beroep gesneuveld zou zijn. De rechter kan haar dus niet alsnog rechtskundig beoordelen, opnieuw in verband met het belang van rechtszekerheid,51 dus ook niet als de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter niet aan de orde is en het risico van tegenstrijdige uitspraken niet bestaat.52 Schadevergoeding ex art. 8:88(1) Awb wegens onrechtmatig beschikken zit er dan ook niet in als een schadeveroorzakend besluit niet of vergeefs is bestreden; het moet door de rechter immers voor rechtmatig worden gehouden.53 Een vergelijkbare barrière ontmoet de belanghebbende die een besluit bestrijdt dat een ander, formeel rechtskrachtig besluit opvolgt waarvan het bestreden besluit afhankelijk is (ketenbesluiten).54

9.19. Ook het EHRM hecht grote waarde aan rechtszekerheid, maar zijn rechtspraak op dat punt gaat niet zozeer over formele rechtskracht van beschikkingen als wel over kracht van gewijsde van rechterlijke uitspraken, waaraan in beginsel niet getornd moet kunnen worden. De zaak Brumărescu v Romania 55 ging om ongedaanmaking door de Rechtbank van Boekarest, 43 jaar later, van nationalisering van een huis, zulks ten gunste van de erfgenaam van de onteigende, op vordering van de Procureur-Generaal die een temporeel onbeperkte bevoegdheid had om onherroepelijke rechterlijke uitspraken voor te dragen voor vernietiging. Het EHRM overwoog:

In de latere zaak Beian v Romania 56 overwoog hij dat het beginsel van rechtszekerheid impliciet onderdeel is van alle EVRM-bepalingen en een basisonderdeel is van een rechtsstaat:

9.20. De zaak Ryabykh v Russia 57 betrof een procedure van een vrouw tegen de Russische federatie omdat haar spaartegoeden door de hoge inflatie minder waard waren geworden, volgens haar als gevolg van hervormingen door de Russische Staat. Zij wilde schadevergoeding. Zij verkreeg een uitspraak van het regionale gerecht in haar voordeel die gezag van gewijsde verkreeg, maar die werd door een hoger gerecht op instigatie van de president van dat gerecht vernietigd omdat het regionale gerecht zijns inziens het recht verkeerd had toegepast. Het EHRM overwoog als volgt over het belang van rechtszekerheid en van res iudicata :

9.21. Bij ‘circumstances of a substantial and compelling character’ kan kennelijk gedacht worden aan rechterlijke dwalingen.58 De meeste rechtsstelsels van de lidstaten van de Raad van Europa kennen de mogelijkheid van herziening van een rechterlijk vonnis waaraan ernstige feilen kleven,59 Nederland voor het bestuursrecht in art. 8:119 Awb, voor het civiele recht in art. 382 e.v. Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en voor het strafrecht in art. 457 e.v. WvSv. Die laatste regeling geldt niet voor de strafbeschikking. Voor strafzaken kan wel nog gewezen worden op art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat een tweede vervolging voor hetzelfde strafbare feit verbiedt, maar waarvan het tweede lid bepaalt:

Dat protocol is wel ondertekend door Nederland, maar voor Nederland nog niet in werking getreden omdat Nederland nog niet heeft geratificeerd.60

9.22. Gegeven deze rechtspraak van het EHRM doet zich mijns inziens geen strijd voor met het vereiste van toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM. Het missen van de bezwaartermijn en het niet-instellen van beroep kan grondrechtelijk voor rekening van de appellant gelaten worden61 als zich geen relevante nova voordoen en de weigering van heroverweging door het Uwv niet evident onredelijk is, mede gegeven de mogelijkheden van een pro forma bezwaar- of beroepschrift en van verschoning van een termijnoverschrijding.

9.23. Uit onder meer de boven (9.7) geciteerde bestuurlijk-punitieve zaak Janosevic v Sweden volgt dat oplegging van zelfs hoge boeten door bestuursorganen verenigbaar is met het EVRM, mits (§ 81):

In de in 9.8 hierboven ook geciteerde zaak Steininger v Austria herhaalde het EHRM dat:

9.24. De Nederlandse bestuursrechter heeft die vereiste “full jurisdiction, including the power to quash” een boetebeschikking van het bestuur “in all respects, on questions of fact and law,” zo volgt uit art. 5:46 Awb en art. 8:72a Awb,62 mits de boeteling door de ontvankelijkheidshoepels heen komt. Zoals boven bleek, zijn die hoepels vanuit EVRM-oogpunt legitiem en proportioneel, mede omdat er voor bijzondere gevallen in beginsel voldoende ontsnappingsmogelijkheden uit niet-ontvankelijkheid en formele rechtskracht bestaan. Dat art. 4:6 Awb daar bovenop dan nog maar een beperkte mogelijkheid van rechterlijk ingrijpen biedt, nl. alleen bij relevante nova en evidente onredelijkheid van weigering van heroverweging, doet mijns inziens niet af aan die full jurisdiction die de boeteling daaraan voorafgaand al ten dienste stond, maar die hij niet benutte om redenen die in zijn risicosfeer lagen. Evident onredelijke gevolgen daarvan kunnen via art. 4:6 Awb alsnog vermeden worden. Zoals in 9.6 al opgemerkt: ook een niet-vereiste extra procedure zoals die van art. 4:6 Awb moet – indien onverplicht ingevoerd - aan de eisen van art. 6 EVRM voldoen, maar dat is het geval, nu de bestuursrechter volledig kan beoordelen of het verzoek nova inhoudt en of afwijzing evident onredelijk is: op de punten waarop de herkansingsprocedure ziet (nova en evidente onredelijkheid), heeft de onafhankelijke rechter full jurisdiction en kan hij die ook uitoefenen.

9.25. Ik merk op dat uit het EHRM-arrest Jussila v Finland 63 volgt dat bestuurlijke boeten in het financiële bestuursrecht volgens het EHRM niet tot de hard core of criminal law behoren en dat daarom de eisen die art. 6 EVRM aan een strafproces stelt niet steeds in hun full stringency gesteld hoeven te worden aan de procedure tot beoordeling van dergelijke boeten. De Finse rechter in de zaak Jussila , over de bestuurlijke oplegging van een 10% verhoging als boete op te lage belastingbetaling, had zonder zitting uitspraak gedaan op het beroep van de boeteling tegen die boete. Het Hof overwoog op diens klacht daarover:

Deze less stringent benadering is door het EHRM bevestigd ook bij hoge fiscale boeten en bij fiscale informatievorderingen in de recente zaak De Legé v the Netherlands .64

9.26. Uit de eerder genoemde Nederlandse zaak Falk v the Netherlands ,65 over automatische verkeersovertredingenbeboeting, blijkt ook dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie dat de beboetende autoriteit uitgaat van redelijke feitelijke of rechtskundige veronderstellingen van daderschap en van verwijtbaarheid, zoals bij het op camera constateren dat met de auto van de kentekenhouder te hard is gereden of bij het door de douane aantreffen van contrabande in iemand’s persoonlijke bagage, mits (de kern van) the rights of the defence gewaarborgd blijven:

9.27. Het EHRM aanvaardde de weigering van herbeoordeling van een onherroepelijke boete die achteraf evident onjuist bleek óók in een geval met de kwalijke reuk van onredelijkheid, nl. een Nederlands geval van een evident onjuiste verkeersboete: in de zaak Romet v the Netherlands 66 was het rijbewijs van de belanghebbende gestolen, wat niet was verwerkt in het kentekenregister. Het leidde tot een groot aantal onjuiste voertuigregistraties en daardoor een groot aantal onterechte boeten op zijn naam, waartegen hij niet was opgekomen, met als gevolg invorderingsmaatregelen, waaronder zelfs gijzeling. Het EHRM achtte het desondanks niet-terugkomen van de boeten niet in strijd met art. 6(2) EVRM (onschuldpresumptie) omdat de Wahv voldoende rechtsmiddelen tegen beboeting bevat die benut hadden kunnen worden:

D. Conclusie

9.28. Ik concludeer (i) dat de eis van een fair hearing in art. 6 EVRM ook in gevallen zoals dat van de appellant, waarin het om bestuurlijke oplegging van een substantiële boete gaat, niet in de weg staat aan niet-ontvankelijkverklaring van zijn te laat ingediende bezwaar mits hij een reële laagdrempelige mogelijkheid had om zijn zaak aan een onafhankelijke en onpartijdige rechter met full jurisdiction voor te leggen (en dat aan die voorwaarde is voldaan), en (ii) dat de eis van een fair hearing in gevallen waarin de definitief geworden beschikking waarvan ex art. 4:6 Awb heroverweging gevraagd wordt een substantiële bestuurlijke boete inhoudt, evenmin in de weg staat aan toepassing van die bepaling op dezelfde wijze als die waarop zij wordt toegepast in gevallen waarin het niet om een punitieve sanctie gaat. Die eis staat er dus niet aan in de weg dat de rechter ook bij definitieve boeten het bestuur alleen tot heroverweging kan nopen of zelfstandig kan herzien bij (i) nova of (ii) evidente onredelijkheid van niet-heroverwegen.

9.29. Dat wil echter niet zeggen dat ‘evidente onredelijkheid’ bij (niet-)heroverweging van definitief geworden criminal charges hetzelfde inhoudt als bij (niet-)heroverweging van definitief geworden niet-punitieve besluiten.

10. Handen en voeten voor ‘evident onredelijk’; verhouding tot ‘onmiskenbaar onjuist’, ‘evident onrechtmatig’ en ‘klemmende bezwaren’. Kortom: relativering van formele rechtskracht

10.1. Het criterium ‘evident onredelijk’ voor toegang tot inhoudelijke herbeoordeling van overigens onaantastbare beschikkingen is tweeslachtig. Het is een procedureel criterium, want het is bedoeld om te bepalen of een in beginsel gesloten procedure heropend wordt. Tegelijk is het een materieel criterium. De procesrechtelijke vraag of toegang ontstaat tot een inhoudelijke herbeoordeling hangt immers af van die inhoudelijke herbeoordeling. Is het evident onredelijk om inhoudelijke heroverweging van een beschikking te weigeren, dan staat daarmee ook vast dat die beschikking inhoudelijk heroverwogen moet worden. Dat brengt mijns inziens mee dat als het om een definitief geworden punitieve beschikking gaat en de bestuursrechter dus als strafrechter in de zin van het EVRM optreedt, de rechter in beginsel meteen zelf de (wel) passende (lagere) straf bepaalt en dus in beginsel voor wat betreft de strafwaardigheid en de strafmaat niet terugwijst naar het bestuursorgaan, hoezeer ook art. 4:6 Awb niet over rechterlijke, maar alleen over bestuurlijke bevoegdheden gaat. Als de rechter meent dat de strafoplegging door het bestuur ‘evident’ niet deugt, kan hij, gezien art. 8:72a Awb, ook meteen beoordelen of een straf nog op zijn plaats is en zo ja, welke. Ik zou het als evident ten onrechte bestrafte ook vreemd vinden als de kennelijk onredelijke bestraffer het nog eens zou mogen proberen; de vraag kan zelfs rijzen of dat geen spanning oplevert met het grondrechtelijke nemo debet bis puniri beginsel. Ik neem daarbij aan dat er zelden derdenbelangen rechtstreeks bij de bestraffing zijn betrokken, omdat ik niet inzie dat anderen, zoals bij bedrijven mogelijk concurrenten, er een in rechte te respecteren belang bij hebben dat een evident onterechte toezichts- of mededingingsboete van een concurrent niet wordt herzien.

10.2. ‘Evident onredelijk’ is naar zijn aard een casuïstisch criterium, dat noopt tot een Haviltex 67-beoordeling van het individuele geval: alle voor de beoordeling van de (on)redelijkheid van de concrete weigering relevante feiten en omstandigheden moeten meegewogen worden. Het is dus niet verrassend dat de rechtspraak weinig algemeen hanteerbare criteria biedt. De rechtspraak biedt niettemin vier mogelijke algemene invullingen van ‘evident onredelijk’ bij de toepassing van art. 4:6 Awb op definitief geworden bestuurlijke boetebesluiten. Het onderstaande geldt dus niet noodzakelijk ook voor andere onherroepelijk geworden besluiten dan criminal charges , met name niet omdat ik meen - zo merk ik bij voorbaat op - omdat bij criminal charges onmiskenbare onjuistheid mijns inziens al impliceert dat - bij afwezigheid van derdenbelangen – een weigering van heroverweging zonder verdere belangenafweging als ‘evident onredelijk’ moet worden beschouwd.

• de betekenis van ‘onmiskenbaar onjuist’ in de Océ -rechtspraak van de eerste kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 en 12.8 hieronder): het beboetende bestuursorgaan zou bij inhoudelijke beoordeling tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de boete ten onrechte of tot een (veel) te hoog bedrag is opgelegd. Bij evident onterechte criminal charges is mijns inziens geen verdere belangenafweging nodig; zoals opgemerkt, kan ik mij moeilijk rechtens te respecteren belangen van derden voorstellen bij handhaving van een evident onterecht opgelegde straf: ook een concurrent heeft mijns inziens geen rechtens te respecteren belang bij handhaving van de onmiskenbaar onjuiste mededingingsboete van zijn concurrent. De betekenis van ‘evident’ in deze benadering lijkt dezelfde als in de rechtspraak van de Afdeling (zie 10.11 hieronder) inhoudende dat ondanks de onherroepelijkheid van een niet-aangevochten herstelsanctie de betrokkene tegen de invordering of het kostenverhaal toch gronden kan aanvoeren die hij tegen de herstelsanctie had kunnen inbrengen als daaruit evident blijkt dat geen overtreding is gepleegd of dat de betrokkene geen overtreder is;
• de betekenis van het evidentiecriterium in de LPG-Purmerend -rechtspraak van de Afdeling bij keten-achtige (vergunningsvoorwaardenhandhavende) besluiten (zie 10.8 hieronder): zonder onderzoek of na slechts summier onderzoek bestaat er geen twijfel over dat de boete niet (tot dat bedrag) opgelegd had mogen worden. Ik herhaal dat mijns inziens bij criminal charges na vaststelling van onmiskenbare onrechtmatigheid ervan in beginsel geen verdere belangenafweging meer hoeft plaats te vinden. Gezien art. 8:72a Awb kan de rechter een eventueel nog opportune resterende bestraffing na die vaststelling van onrechtmatige oplegging ook zelf af;
• de betekenis die de Afdeling al ruim vóór LPG Purmerend aan ‘evident’ gaf bij de beoordeling of een weliswaar onaantastbare vergunningsvoorwaarde niet handhaafbaar was als het voor een ieder op voorhand duidelijk zou moeten zijn dat die voorwaarde niet mocht worden gesteld: zij concretiseerde dat aldus dat moest worden beoordeeld of het voorschrift ‘kennelijk iedere grondslag mist’.68
• de betekenis van – kennelijk - ‘schlechthin unerträglich ’ in de zin van de Duitse bestuursrechtspraak over § 48 van de Verwaltungsverfahrensgesetz . Blijkens de zaak 1-21 en Arcor 69 voor het HvJ zijn Duitse bestuursorganen verplicht om een niet-aangevochten besluit te heroverwegen als handhaving ervan ‘absoluut onaanvaardbaar’ is. Om dat te beoordelen, moet (r.o. 64) worden “onderzocht of de handhaving van de (…) aanslagen de nationaalrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, billijkheid, openbare orde of goede trouw schond, en of de onverenigbaarheid van de aanslagen met rechtsregels van hogere rang overduidelijk was.”

10.3. Rechtssystematisch lijkt het verder logisch om ook de klassieke gronden voor uitzondering op de formele rechtskracht van definitief geworden beschikkingen te laten omvatten door het ‘evident-onredelijk’-criterium dat de rechtspraak heeft ontwikkeld bij de toepassing van art. 4:6 Awb. Ook de klassieke ‘klemmende bezwaren’70 tegen het vasthouden aan formele rechtskracht maken dat vasthouden evident onredelijk. Zij doen zich met name voor als dat vasthouden ertoe leidt dat de belanghebbende reële rechtsbescherming wordt onthouden, zoals bij:

• schending van zijn fundamentele rechten, maar ook
• schending van de EU-rechtelijke effectiviteits- of gelijkwaardigheidsbeginselen (met name in Byankov 71 of Kühne & Heitz -omstandigheden; zie 15.11 t/m 15.14 hieronder),
• erkenning van de onjuistheid van het boetebesluit door het bestuursorgaan (het erkenningscriterium; zie 15.15 hieronder), en
• toerekenbaarheid aan de overheid van het rechtsmiddelverzuim door de boeteling (het verkeerde-been-criterium).

Die klassieke doorbrekingsgronden zijn uiteraard niet beperkt tot punitieve beschikkingen.

Daarnaast lijkt het mij evident onredelijk om niet terug te komen van een onherroepelijk boetebesluit als de bestuurlijke beboeting hoger blijkt te zijn dan het strafrechtelijke maximum op dezelfde of vergelijkbare strafbare feiten. Uit uw rechtspraak blijkt dat dat is voorgekomen (zie 11.1 hieronder). In dezelfde categorie onredelijkheid zou passen het niet-herzien van een boetebesluit, dat, ware het een strafrechtelijke veroordeling geweest, op basis van art. 457 WvSv herzien zou moeten worden (zie onderdeel 14 sub A hieronder).

Tenslotte lijkt mij evident onredelijk dat niet teruggekomen wordt van een boete-oplegging die de financiële draagkracht van de boeteling evident te boven gaat en kennelijk niet berust op onderzoek naar die draagkracht (zie de uitspraak van het CBb in 11.12 hieronder). Zo’n geval lijkt vergelijkbaar met niet-afzien van invordering van een dwangsom waar de weliswaar definitief geworden last onder dwangsom evident onuitvoerbaar is. De Afdeling overwoog in een geval waarin een herplantplicht met dwangsom technisch onuitvoerbaar bleek vanwege mogelijke schade aan een gasleiding:72

10.4. Een recent arrest van de Hoge Raad over de weigering om terug te komen van een onherroepelijke beschikking betrof de berekening van acht keer € 11.393 aan kosten voor de betekening van acht dwangbevelen – binnen zeven minuten - door de deurwaarder van rijksbelastingen aan acht vennootschappen in één fiscale eenheid voor één omzetbelastingschuld van die fiscale eenheid. Tegen de kostenbeschikkingen was niet op tijd administratief beroep ingesteld. De ontvanger van rijksbelastingen weigerde vervolgens desverzocht om de excessieve verachtvoudiging van kostenberekeningen voor één betekening te matigen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de getroffen vennootschappen (dat strekte tot een verklaring voor recht van onrechtmatigheid), voornamelijk omdat de cumulerende onherroepelijke kostenbeschikkingen, hoe onredelijk mogelijk ook, niet ‘onmiskenbaar onjuist’ waren. Niet zozeer de weigering van heroverweging was onredelijk, maar de formele wet zelf (de Kostenwet Invordering), zodat er weinig af te wegen viel. De Hoge Raad overwoog als volgt over de gevolgen van de formele rechtskracht van de kostenbeschikkingen:73

(…).

10.5. Cumulerende berekening van zeer hoge dwangbevelkosten die niets te maken hebben met de werkelijke - lage - betekeningskosten is juridisch geen punitieve sanctie op te laat betalen, al hebben de getroffen rechtspersonen dat mogelijk anders beleefd. Gaat het wél om een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, zoals bij de boete ad € 3.571 die aan onze appellant is opgelegd, dan meen ik dat het beboetende bestuursorgaan en de bestuursrechter als uitgangspunt moeten nemen dat als een boetebesluit ‘onmiskenbaar onjuist’ is in het nadeel van de boeteling, het daarmee in beginsel ook ‘evident onredelijk’ is om te weigeren terug te komen van die onmiskenbaar onjuiste bestraffing. Dat is dus anders dan bij niet-punitieve besluiten, waarbij onmiskenbare onjuistheid ook een noodzakelijke, maar daarmee niet ook al een voldoende voorwaarde is om weigering van heroverweging evident onredelijk te achten: daarvoor is bij niet-punitieve besluiten nog een belangenafweging nodig, waarbij rechtszekerheid meer gewicht in de afwegingsschaal legt dan bij punitieve besluiten, al kan in verband met de uitvoerbaarheid een boetedrempel gesteld worden waarbeneden alleen (bestuursrechtelijke) nova uitkomst kunnen bieden (€ 340?) en ook een termijn waarbinnen om heroverweging gevraagd moet worden.

10.6. Of zo’n onderscheid tussen onmiskenbaar onjuiste punitieve en niet-punitieve beschikkingen ook het uitgangspunt is van de civiele kamer van de Hoge Raad, blijkt niet duidelijk uit haar recente arrest over een achteraf evident onjuiste ‘automatische’ beboeting op basis van de Wet administratieve handhaving verkeersovertredingen (Wahv), opgelegd ter zake van een auto die door de kentekenhoudster al veel eerder was uitgevoerd naar Zwitserland en die aldaar zelfs al was gesloopt. De kentekenhoudster had er niet aan gedacht die uitvoer en sloop te melden aan de RDW. Evenmin had zij rechtsmiddelen ingesteld tegen de uit die onjuiste Nederlandse registratie voortvloeiende stapeling van boeten wegens ontbreken van Nederlandse APK-keuringen en WAM-verzekering. Na haar latere remigratie naar Nederland werd zij besprongen met invorderingsmaatregelen ter zake van die materieel onterechte boeten, waaronder gijzeling. De Officier van Justitie (OvJ) draaide van ambtswege enige onherroepelijke boeten terug. De kentekenhoudster zag daarin erkenning van onrechtmatigheid van de onherroepelijke boeten en eiste schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad. Mijn ambtgenoot Snijders concludeerde op 3 september 2021,81 na een uitgebreid overzicht over ambtshalve herziening en civielrechtelijke aantastbaarheid van onherroepelijke (boete)beschikkingen, dat ook het EVRM en de civiele rechter haar niet konden helpen, gegeven dat de ambtshalve herziening door de OvJ geen erkenning van onrechtmatige beboeting was en dat de beboeting overigens in het systeem van de Wahv, dat uitgaat van het register, de beboeting niet onrechtmatig en niet (onmiskenbaar) onjuist was, hoezeer ook achteraf was gebleken dat de auto was uitgevoerd en gesloopt. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de kentekenhoudster ongemotiveerd verworpen met toepassing van art. 81 Wet RO.82

10.7. Stoepker en Van der Leek83 hebben in de bestuursrechtspraak weinig duidelijke algemeen toepasbare criteria gevonden voor de ‘evident onredelijk’-toets bij de toepassing van art. 4:6(2) Awb. In de door hen onderzochte gevallen achten zij goed te begrijpen waarom de bestuursrechter tot zijn conclusie komt, maar vinden zij die conclusie vaak karig gemotiveerd. Zij trekken wel twee algemene conclusies: (i) formulering van handvatten voor de ‘evident-onredelijk’-toets is geen sinecure, gegeven de zeer algemene strekking van die toets, en (ii) in de praktijk blijkt dat de rechter vaak niet zozeer beoordeelt of het oorspronkelijke besluit evident onredelijk gevolgen heeft, maar de vraag beantwoordt of afwijzing van de aanvraag/het verzoek zodanige gevolgen heeft dat het evident onredelijk is om het oorspronkelijke besluit te handhaven. Ook formuleren zij op basis van de onderzochte rechtspraak enige handvatten voor toepassing van de evident onredelijk-toets: (i) afwijzing van een verzoek om terug te komen van een besluit kan evident onredelijk zijn als dat besluit onmiskenbaar onjuist is (dat criterium wordt volgens hen als minimumvoorwaarde voor een ‘evident’-onredelijk-oordeel gebruikt) én uit de na overschrijding van die toegangsdrempel volgende belangenafweging volgt dat afwijzing van de aanvraag/het verzoek evident onredelijk is. Bij die belangenafweging spelen de rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginselen een belangrijke rol, evenals de uitvoeringslasten voor het bestuursorgaan en het (financiële) effect voor en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene(n). Zij achten het waarschijnlijk dat ook onaanvaardbaar moet worden geacht de weigering om een (boete)besluit te herzien bij de totstandkoming waarvan fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden.

10.8. Het criterium ‘evident’ (onrechtmatig) wordt door de bestuursrechter ook gebruikt bij ketenbesluiten – dus buiten het verband van afbakening tussen burgerlijke en bestuursrechter – als bij de aanvechting van een opvolgend (handhavings)besluit gevraagd wordt om relativering van de formele rechtskracht van een eerder besluit in de keten (tot bestuursdwang of dwangsomoplegging of tot het stellen van vergunningsvoorwaarden) dat inmiddels onherroepelijk is. Over de vraag of die evidentietoets EU-rechtelijk voldoende is als dat eerdere en inmiddels overigens onaantastbare besluit het EU-recht schendt, heeft de ABRvS prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU in de zaak Purmerend.84 Die verwijzingsuitspraak vermeldt onder meer:

Ortlep en Van Zanten85 hebben naar aanleiding daarvan gepoogd het evidentie-criterium bij ketenbesluitvorming in te vullen. Het heeft volgens hen een procedurele en een materiële betekenis. Procedureel ziet het op de intensiteit van de rechterlijke toetsing: dat strijd met een hogere rechtsnorm bestaat, moet ook bij terughoudende toetsing duidelijk zijn. Materieel ziet het criterium op de ernst van het gebrek in een rechtens onaantastbaar besluit of op de evident onredelijke gevolgen van het (niet terugkomen van dat) besluit. Tussen deze twee aspecten bestaat volgens hen een verband: de ernst van het gebrek of de onredelijkheid van de gevolgen moet eenvoudig zijn vast te stellen. Materieel kan volgens hen de weigering om terug te komen van een (keten)besluit evident onredelijk zijn bij schending van een algemeen rechtsbeginsel zoals het vertrouwensbeginsel of als het rechtens onaantastbare besluit een fundamenteel rechtsbeginsel schendt, maar er is meer vereist dan die enkele schending: er moeten belangen worden afgewogen, waaronder die van de rechtszekerheid en die van derden. Volgens hen kan ook van belang zijn of het in rechte onaantastbare besluit een reparatoire of een bestraffende sanctie betreft.

10.9. In de einduitspraak na terugkeer uit Luxemburg heeft de Afdeling in de Purmerend -zaak86 als volgt overwogen over de (niet-)handhaafbaarheid van een vergunningvoorschrift voor (de uitbreiding van) een LPG-tankstation dat niet gesteld hadden mogen worden wegens strijd met EU-recht:

10.10. Nielen en De Wit87 proberen deze toepassing van het evidentiecriterium te passen in de kaders van (de effectiviteit van) het Unierecht en nationaalrechtelijk van drie soorten zaken waarin het criterium ook wordt toegepast: invordering na een handhavingsbesluit, de ons bezig houdende herhaalde aanvragen/verzoeken om heroverweging en exceptieve toetsing van bestemmingsplannen. Zij constateren dat voor evidentie aan drie voorwaarden moet zijn voldaan: er mag (i) bij voorbaat, (ii) zonder nader onderzoek dan wel na summier onderzoek, (iii) geen twijfel over bestaan dat het voorschrift niet had mogen worden gesteld wegens strijd met hoger recht. Zij gaan vervolgens in op de vraag op welk moment die evidente onrechtmatigheid dan vast moet staan (p. 482):

Zij betwijfelen in hun conclusie of de genoemde vereisten voor evidentie zich wel voor praktische toepassing lenen:

Ik meen dat het bij criminal charges niet ter zake doet op welk moment evident is of wordt dat de charge evident onterecht of veel te zwaar is: al dan niet achteraf evident onterecht blijkende bestraffingen moeten mijns inziens in beginsel steeds ongedaan gemaakt worden, zij het dat een drempel gesteld kan worden (beneden een bepaald bedrag alleen bij (bestuursrechtelijke) nova) en een termijn gesteld kan worden (niet verder dan zoveel jaar terug).

10.11. In zijn VAR-preadvies 2019 merkte Polak90 al op – in het kader van ketenbesluitvorming, dus niet in het kader van boetebesluiten, en buiten het verband van bevoegdheidsafbakening tussen burgerlijke en bestuursrechter – dat de Afdeling een weliswaar onaantastbare vergunningsvoorwaarde niet handhaafbaar acht als het voor een ieder op voorhand duidelijk zou moeten zijn dat die voorwaarde niet mocht worden gesteld en dat de Afdeling dat soms expliciteert aldus dat moet worden beoordeeld of een voorschrift ‘kennelijk iedere grondslag mist’.91 Die relativering van formele rechtskracht op basis van dat evidentiecriterium sluit volgens hem aan bij de rechtspraak over het ‘evident onredelijk’-criterium bij de ons bezig houdende toepassing van art. 4:6(2) Awb.92Hij wijst ook op de hieronder (11.8) genoemde uitspraak van de Afdeling over recreatiewoningen93 waarin een weliswaar onherroepelijk verbeurde dwangsom toch niet ingevorderd kon worden omdat evident was dat de last, was zij wel bestreden, zou zijn vernietigd.94 Niettemin hecht hij grote waarde aan de rechtszekerheid van onaantastbaarheid van een eerder besluit in de keten. Van het systeem als geheel moet zijns inziens in verband met de rechtszekerheid een prikkel blijven uitgaan om besluiten tijdig te bestrijden. Wat hem betreft is de bestuursrechter terughoudender dan bepleit in een conclusie voor de Afdeling over invordering en kostenverhaal95 (zie het citaat in 10.12 hieronder). Volgens hem zijn evidente gebreken in de eerdere schakels van de keten vereist.96

10.12. De Afdeling oordeelde op 27 februari 201997 dat alleen in uitzonderingsgevallen, bijvoorbeeld als evident is dat er geen overtreding is of de betrokkene geen overtreder is, gronden tegen het handhavingsbesluit aangevoerd kunnen worden die tegen het inmiddels onaantastbare voorafgaande sanctiebesluit aangevoerd hadden kunnen worden (r.o. 2.2):

Het CBb heeft zich bij deze lijn aangesloten.98 Deze doorbreking van formele rechtskracht bij ketenbesluiten lijkt mij mutatis mutandis ook te moeten gelden bij de toepassing van art. 4:6 Awb, niet alleen bij verzoeken om terug te komen van punitieve sancties, maar ook bij verzoeken om terug te komen van herstelsancties waar het in het geciteerde geval om ging.

10.13. Sanders meent dat alleen in gevallen waarin het zonneklaar is dat als het sanctiebesluit wel (correct) zou zijn getoetst het besluit nooit stand had kunnen houden, ruimte kan bestaan voor het verbieden van sanctionering.99 In AB 2019/436, punt 4, constateert hij dat de rechtspraak de drempel hoog legt. Als bijzondere omstandigheden die onder het ‘evident-onredelijk’-criterium kunnen vallen, ziet hij in die rechtspraak de volgende gevallen: geen overtreder, geen overtreding, geen macht over de overtreding (bij een dwangsom) en de hoogte van de dwangsom. Een procedureel gebrek van het sanctiebesluit lijkt geen bijzonder geval op te leveren.100

10.14. Tijdens de jaarvergadering 2019 van de VAR wierp Marseille101 de vraag op wát er nu eigenlijk ‘evident’ moet zijn en of dat evidentiecriterium veel meerwaarde heeft naast art. 3:4(2) Awb:

10.15. Ik maak uit de daarop volgende reacties102 van Sanders en Polak op dat zij menen dat het niet om de evidentie van de onrechtmatigheid van het besluit gaat, maar om de evidentie van de onrechtvaardigheid van de uitkomst als vastgehouden wordt aan de formele rechtskracht van het eerdere onjuiste besluit. Polak formuleerde het als volgt:

“Als de uitkomst evident fout is, is zij niet acceptabel en dan brengt het evenredigheidsbeginsel

vernietiging met zich, waarbij een grote rol kan spelen dat het eerste besluit evident onrechtmatig was. Een en ander leidt dan tot een doorbreking van de formele rechtskracht.”

Dat gaat echter niet over criminal charges . Ik meen dat de uitkomst in beginsel steeds ‘evident fout’ is als de boete-oplegging evident onrechtmatig/onmiskenbaar onjuist was, zij het dat, zoals opgemerkt, om uitvoerbaarheidsredenen een drempelbedrag (€ 340?) en een termijn gesteld kunnen worden voor het in behandeling nemen van heroverwegingsverzoeken die geen nova bevatten. Dat kan trouwens ook als zij wél nova bevatten.

11. Rechterlijke concretisering van ‘evident onredelijk’ bij de toepassing van art. 4:6 Awb op onherroepelijke (punitieve) sanctiebesluiten

In dit onderdeel bespreek ik concrete toepassingen door de drie niet-fiscale bestuursrechters (de fiscale komt aan bod in onderdeel 12) van het ‘evident-onredelijk’-criterium op verzoeken om heroverweging van definitief geworden boetebesluiten.

A. Centrale Raad van Beroep

11.1. Na de in onderdeel 8.6 beschreven wending in de rechtspraak over de rechterlijke toepassing van art. 4:6 Awb hebben u met name beroepen bereikt over de weigering103 van heroverweging van onherroepelijke boeten na de wijziging van het boeteregime in de sociale zekerheid door de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving.104 Aan het bij die gelegenheid in 2013 gewijzigde Boetebesluit SZW kleefden volgens uw uitspraak van 24 november 2014 fundamentele gebreken.105 U achtte het evident onredelijk dat het Uwv categorisch weigerde terug te komen van op basis van dat fundamenteel ondeugdelijke Boetebesluit opgelegde en definitief geworden boeten.106 In een aantal uitspraken van 7 maart 2019107 heeft u aangegeven in welke gevallen wegens evidente onredelijkheid terug moet worden gekomen van onherroepelijk geworden boetebesluiten gebaseerd op het tot 2017 geldende Boetebesluit SZW. Het ging om een hardvochtig en onverschillig boetebeleid dat inmiddels, na de Toeslagentoestand, moeilijk voorstelbaar is. U hechtte grote betekenis aan het algemene belang van het vertrouwen dat de samenleving moet kunnen hebben dat de rechtsstaat socialezekerheidswetten effectief handhaaft en dat onaantastbare (boete)besluiten worden uitgevoerd, een en ander mede in verband met het draagvlak voor het opbrengen van de sociale zekerheidslasten, en daarnaast kende u betekenis toe aan de uitvoeringslasten van herbeoordeling, maar dat nam niet weg dat weigering van herbeoordeling van de te hoge oud-regime-boeten evident onredelijk moest worden geacht, hoezeer ook onherroepelijk, zij het dat tijdverloop en afbetaling die onredelijkheid zou kunnen verminderen of wegnemen:

11.2. Naar aanleiding van deze uitspraken heeft het Uwv veel nieuwe boetebesluiten genomen, waarvan sommige tot u zijn doorgedrongen. In de zaak CRvB 17 september 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2204, bijvoorbeeld, had het Uwv een uitkeringsgerechtigde een boete opgelegd wegens schending van de inlichtingenplicht omdat hij niet had gemeld dat hij had gewerkt voor een uitzendbureau. U overwoog:

4.14. Vaststaat dat appellant ten tijde van het herzieningsverzoek minder op de boete had afgelost dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest als 50% van het boetebedrag bij normale verwijtbaarheid in aanmerking was genomen, zijnde € 7.239,95. Gelet hierop heeft het Uwv bij het nader besluit de boete terecht verlaagd tot € 7.239,95.

4.15. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het niet verder verlagen van de boete dan bij het nader besluit is gedaan niet evident onredelijk is. Dit betekent dat het beroep tegen het nader besluit ongegrond dient te worden verklaard.”

11.3. Onherroepelijke boeten die niet zijn gebaseerd op het Boetebesluit SZW zoals gewijzigd in 2013, maar op het sinds 1 januari 2017 geldende Boetebesluit SZW, lijken minder controverse te hebben geproduceerd.108

B. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

11.4. Ook de Afdeling past het in onderdeel 8 hierboven beschreven beoordelingskader bij beroepen op art. 4:6 Awb mede toe op verzoeken om terug te komen van boetebesluiten.109 De beoordeling van die verzoeken beperkt zich dus tot de vragen (i) of de beroepsgronden nova inhouden110 en zo neen, (ii) of uit hetgeen de verzoeker aanvoert voortvloeit dat het niet terugkomen van het boetebesluit evident onredelijk is.111

11.5. Dit blijkt onder meer uit een zaak waarin de minister van SZW bedrijf B een boete ad € 264.000 had opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) omdat het vreemdelingen te werk zou hebben gesteld zonder tewerkstellingsvergunningen. Bedrijf B had de opdracht tot de werkzaamheden aangenomen van bedrijf A, dat eveneens beboet was, eveneens ad € 264.000. Bedrijf B vocht de boete na een ongegrond verklaard bezwaar niet verder aan, maar bedrijf A wel. Bedrijf A werd na beantwoording door het HvJ van prejudiciële vragen in het gelijk gesteld omdat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd was met de vrije verkeersbepalingen van art. 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Bedrijf B verzocht vervolgens de minister om terug te komen van de hem opgelegde boete, betogende dat met het arrest van het HvJ de rechtsgrond aan de boete was ontvallen. De Afdeling overwoog echter:112

Deze uitspraak lijkt moeilijk te verenigen met de boven (10.9) geciteerde einduitspraak van de Afdeling in de zaak LPG-Purmerend, waarin de (ook in die zaak pas na prejudiciële verwijzing vaststaande) onverenigbaarheid van een vergunningvoorschrift met EU-recht volgens de Afdeling wél de ‘evidente onrechtmatigheid’ van dat vergunningvoorschrift impliceerde. Dan valt moeilijk in te zien dat onverenigbaarheid van een boetebesluit (een criminal charge ) met primair EU-recht géén ‘evidente onrechtmatigheid’ zou opleveren in de zin dat de tewerkstellingsvergunningseis en daarmee de boete niet gehandhaafd kan worden. De enige verklaring die ik voor het verschil in uitkomst zie, is dat de onverenigbaarheid met het EU-recht in de zaak LPG-Purmerend was vastgesteld in de zaak van de belanghebbende zelf, terwijl in de zaak van Bedrijf B de onverenigbaarheid met EU-recht niet was vastgesteld in een eigen zaak van dat bedrijf B dat om herziening vroeg, maar in de zaak van het andere bedrijf A, dat wél tijdig geprocedeerd had. Erg overtuigend zal bedrijf B dat verschil niet gevonden hebben, nu het om dezelfde werknemers en dezelfde tewerkstelling ging en ook in de LPG-Purmerend-zaak niet tijdig was geprocedeerd tegen het daardoor in beginsel onherroepelijke en daarmee in beginsel te handhaven vergunningsvoorschrift dat echter na prejudiciële vragen in strijd bleek met EU-recht. Het verschil zal voornamelijk juristen aanspreken.

In deze Wav-zaak overwoog de Afdeling ook expliciet dat het in onderdeel 8 hierboven weergegeven rechterlijke beoordelingskader bij beroepen tegen beslissingen op verzoeken om heroverweging niet betekent dat de rechter art. 4:6 Awb toepast – dat doet het bestuursorgaan - maar alleen dat de rechter het niet van ambtswege beter gaat weten als het bestuursorgaan zijn beschikking ondanks het ontbreken van nova toch heroverweegt:

11.6. Een verzoek om heroverweging van een definitief geworden boetebesluit werd ook gedaan in een geval waarin de minister op basis van hetzelfde feitencomplex en hetzelfde verwijt twee werkgevers in een productieketen boeten had opgelegd wegens overtreding van de Wav. Werkgever B was te laat opgekomen tegen de hem opgelegde boete ad € 104.500. Werkgever A had de boete wél tijdig, en met succes, bestreden: de rechtbank had de boete aanzienlijk lager vastgesteld omdat de minister werkgever A voor de tewerkstelling van elf van de twaalf in het boeterapport genoemde vreemdelingen ten onrechte had beboet. Werkgever B had daarop een herzieningsverzoek ingediend, dat door de minister was afgewezen. Bezwaar en beroep werden ongegrond verklaard. Werkgever B voerde in hoger beroep onder meer aan dat hij de boete niet kon dragen en naar verwachting failliet zou gaan en dat de rechtbank niet had onderkend dat de afwijzing van het herzieningsverzoek, mede gelet op de hoogte van de boete, in strijd was met het evenredigheidsbeginsel en dat de minister excessief formalistisch had gehandeld. De Afdeling overwoog echter:113

11.7. Maar in een andere zaak waarin aan twee werkgevers in dezelfde keten een boete was opgelegd wegens dezelfde overtreding van de Wav, en waarin de ene met succes had geageerd tegen die boete en de andere niet had geprocedeerd, werd die laatste wél gevolgd in zijn betoog dat de weigering om terug te komen van het onherroepelijke boetebesluit evident onredelijk was:114

Het verschil met de in 11.6 besproken uitspraak is dat in dit geval de Rechtbank en de Afdeling al hadden geoordeeld, in de zaak van de andere werkgever die wél geprocedeerd had, dat de betrokken vreemdeling óók niet onder gezag van de verzoeker had gestaan. Een rechter die zijn eigen uitspraken serieus neemt, moet het dan wel evident onredelijk achten om aan de formele rechtskracht van het reeds (indirect) onjuist bevonden Wav-boetebesluit vast te houden.

11.8. Een vergelijkbare beslissing nam de Afdeling in een niet-boetezaak over een ketenbesluit inzake een recreatiewoning. Het ging om een procedure tegen een besluit tot invordering van een dwangsom op basis van een last tot beëindiging van het gebruik van die recreatiewoning. Tegen die last onder dwangsom was geen bezwaar gemaakt, zodat van de rechtmatigheid ervan moest worden uitgegaan. Op dezelfde dag deed de Afdeling echter uitspraak in vijf identieke zaken over identieke recreatiewoningen in hetzelfde recreatiepark, waarvan de eigenaren wél bezwaar en beroep hadden ingesteld tegen de lasten en waarin de Afdeling de aan hen opgelegde identieke lasten onrechtmatig verklaarde. Onder die omstandigheden kon in redelijkheid niet van de bevoegdheid tot invordering van de formeel verbeurde dwangsom gebruik gemaakt worden.115 Toch zie ik niet helemaal het uitkomstverschil rechtvaardigende verschil met de in 11.5 en 11.6 geciteerde boetezaken.

11.9. Recent oordeelde de Afdeling116 dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen bij het boetenormbedrag ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. Die uitspraak kan aanleiding geven voor verzoeken om terug te komen van op basis van die beleidsregel opgelegde, definitief geworden boeten.

C. College van Beroep voor het bedrijfsleven

11.10. Ook het CBb past art. 4:6 Awb toe op de wijze omschreven in onderdeel 8 hierboven, ook bij onherroepelijke boetebesluiten.117 In een uitspraak van 30 april 2019 overwoog hij dat de rechtbank terecht had onderzocht of (i) of de minister het verzoek om herziening van een boete kon afwijzen wegens gebrek aan nova, en of (ii) op andere gronden afwijzing van het herzieningsverzoek evident onredelijk was. Het enkele financiële belang van de verzoeker maakte het niet evident onredelijk dat de minister niet terug wilde komen van het boetebesluit. Van een concrete andersluidende toezegging was niet gebleken. Aan de appellant was bij besluit van 28 augustus 2014 wegens overtreding van de Meststoffenwet (Msw) een boete ad € 30.023 opgelegd door de minister van Landbouw Natuur en Voedselkwaliteit, die ervan uit was gegaan dat de desbetreffende grond per 1 januari 2012 in gebruik was genomen. De appellant legde afstandsverklaringen over, opgesteld in september 2015, waaruit zou blijken dat hij bepaalde percelen toen nog niet in gebruik had. Het CBb overwoog:118

11.11. In een uitspraak van 7 december 2021119 toont het CBb begrip voor het omwille van de rechtszekerheid zeer terughoudend heroverwegen van boetebesluiten met formele rechtskracht. Ook die zaak betrof een afgewezen verzoek om terug te komen van een - ondanks gebruik van rechtsmiddelen - definitief geworden boete op grond van de Msw. De minister had volgens de boeteling bij het nemen van het boetebesluit de inhoud van de (tolerantie-, zekerheids- of handhavings)marges, bedoeld in art. 7 jo. art. 8 Msw achtergehouden. Het CBb overwoog:

11.12. In een uitspraak van juni 2022120 zag het CBb daarentegen wél aanleiding om het niet-terugkomen van onherroepelijke boetebesluiten evident onredelijk te achten. Ook hier ging het om boeten wegens overtreding van de Msw, in dit geval tot een totaalbedrag ad € 234.237,90, opgelegd bij boetebesluiten van 21 september 2017. Het bezwaar van de appellante was bij BOB van 23 juli 2018 niet-ontvankelijk verklaard wegens termijn-overschrijding. Op 19 juli 2019 verzocht zij de minister, met wie zij een betalingsregeling had getroffen, tevergeefs om heroverweging wegens ontbreken van financiële draagkracht. Haar bezwaar en beroep werden ongegrond verklaard. De appellant voerde bij het College onder meer aan dat de minister geen informatie over haar draagkracht had opgevraagd en dat de boeten haar draagkracht ver te boven gingen. Het CBb achtte dat betoog gegrond:

Het CBb heeft het totaalbedrag van de boetes vervolgens vastgesteld op het bedrag dat de betrokkene al had voldaan.

11.13. Ik maak uit deze rechtspraak op dat het bepaald aanbeveling verdient tijdig bezwaar en beroep in te stellen tegen boetebesluiten. Gebeurt dat niet, dan is de bestuursrechter nadien zeer moeilijk te overtuigen van de onredelijkheid van weigering het niet inhoudelijk heroverwegen van het boetebesluit, ook als uit een rechterlijke uitspraak in een identieke zaak – maar van een ander, die wél heeft geprocedeerd – blijkt dat de straf ten onrechte of tot een veel te hoog bedrag is opgelegd. Aan het EVRM wordt soms wel gerefereerd, met name door het CBb en de CRvB, maar de boven weergegeven uitspraken, met name die van an de Afdeling, suggereren niet dat het uitmaakt of het om een definitief geworden criminal charge gaat of om een definitief geworden ander besluit. Uit de uitspraken volgen drie soorten gevallen waarin niet-heroverwegen evident onredelijk wordt geacht:

(i) de bestuurlijke boete overstijgt het strafrechtelijke maximum c.q. er bestaat een schreeuwende ongelijkheid tussen het nieuwe, rechtmatige boetebeleid en het eerder gevoerde onrechtmatige boetebeleid zonder enig overgangsrecht;

(ii) de rechter heeft in de zaak van een ander geoordeeld dat ook de verzoeker niet als overtreder aangemerkt kan worden;

(iii) het bestuursorgaan heeft zonder zorgvuldig onderzoek de draagkracht van de boeteling evident en excessief overschat.

12. Ambtshalve vermindering van onherroepelijke aanslagen en fiscale boeten

12.1. In het belastingrecht gaat het anders toe. Aan toepassing van art. 4:6 Awb en aan invulling van ‘evident onredelijk’ bestaat nauwelijks behoefte omdat een aangifte geen aanvraag is en een belastingaanslag of een afdracht of voldoening op aangifte geen beschikking op aanvraag. De fiscus voert een – niet-appellabel, behalve voor de inkomstenbelasting – heroverwegingsbeleid dat erop neerkomt dat, op verzoek of van ambtswege, onherroepelijke aanslagen, voldoeningen, afdrachten, boetebeschikkingen en renteberekeningen tot vijf jaar terug worden verminderd als de belastingplichtige/ inhoudingsplichtige/ boeteling daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt op basis van het materiële recht ten tijde van het verstrijken van de bezwaartermijn. Het aantrekkelijke van dit regime is dat niemand zich hoeft af te vragen wat ‘evident onredelijk’ is. Uitzonderingen daargelaten, met name de uitzondering dat nieuwe rechtspraak geen grond voor ambtshalve vermindering is, komt dit beleid neer op een bezwaartermijn van vijf jaar, echter zonder beroep op de rechter, behalve in geval van aanslagen inkomstenbelasting en daaraan hangende beschikkingen zoals IB-boeten. Dat nieuwe rechtspraak geen grond voor ambtshalve vermindering is, is overigens niet steeds een eenvoudig toe te passen regel.121

12.2. Dat aangiften geen aanvragen zijn en aanslagen geen beschikkingen op aanvraag, brengt volgens de Awb-medewetgever mee dat art. 4:6 Awb geen rol speelt bij aanslagen, en dus te minder bij de daaraan hangende vergrijp- of verzuimboeten tot correctie van verzuimen of van opzettelijke of grof schuldige te lage belastingheffing. In plaats van art. 4:6 Awb geldt voor definitief geworden aanslagen c.a. art. 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), dat de Inspecteur bevoegd maakt tot ambtshalve vermindering van onjuiste aanslagen, (boete)beschikkingen, afdrachten en voldoeningen op aangifte en rentebeschikkingen. Art. 4:6 Awb zou in het belastingrecht alleen een rol kunnen spelen bij beschikkingen op aanvraag, zoals verzoeken om een fiscale eenheid of om toepassing van de 30%-regeling voor expat werknemers. De MvA bij de Awb vermeldt:122

Ik heb dan ook al eens moeten constateren dat art. 4:6 Awb in belastingzaken geen rol van enige betekenis speelt.123

12.3. De fiscale regeling van ambtshalve vermindering van aanslagen en aanhangende beschikkingen is gebaseerd op art. 65 AWR, dat als volgt luidt:

Op grond van artikel 66 AWR kan de minister (verdere) kwijtschelding verlenen van bestuurlijke boeten.

12.4. Het ambtshalve-verminderingsbeleid staat in § 23 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (BFB). Het komt er op neer dat de Inspecteur (i) uit eigen beweging of (ii) op verzoek of (iii) naar aanleiding van een niet-ontvankelijk bezwaar, tot vijf jaar terug de vermindering of teruggaaf verleent waarvoor de belastingplichtige/beboete op grond van de wet, de jurisprudentie of beleid redelijkerwijs in aanmerking komt, tenzij niet aan de fiscale meewerk-plichten is voldaan of het verzoek is gebaseerd op nieuwe rechtspraak of nieuw beleid:

12.5. Tegen de beslissing van de inspecteur op een verzoek om ambtshalve vermindering staat geen administratieve rechtsgang open, behalve als het gaat om aanslagen of boeten in de inkomstenbelasting. Voor de inkomstenbelasting geldt in plaats van art. 65 AWR en § 23 BFB de specialis van art. 9.6 Wet Inkomstenbelasting 2001 (IB 2001), ingevoerd per 1 januari 2010.124 Art. 9.6 Wet IB luidt als volgt:

De ministeriële regeling waar lid 2 naar verwijst, is de Uitvoeringsregeling

inkomstenbelasting 2001. Art. 45aa van die Regeling bepaalt:

Deze regeling is dus nog ruimhartiger dan de in 12.4 hierboven geciteerde § 23 BFB. Tegen de beslissing van de inspecteur op basis van deze regeling kan bovendien wél bezwaar en vervolgens beroep worden ingesteld bij de belastingrechter (art. 9.6(3) Wet IB 2001 juncto art. 26(1)(b) AWR). Plannen om deze rechtsbescherming bij ambtshalve vermindering uit te breiden naar de erfbelasting en de schenkbelasting125 zijn niet uitgevoerd.

12.6. Art. 9.6(4) Wet IB 2001 bepaalt dat deze regeling voor te hoge aanslagen inkomstenbelasting ook geldt voor beschikkingen die afzonderlijk op het aanslagbiljet inkomstenbelasting zijn vermeld, dus ook voor te hoge bestuurlijke boeten in verband met de heffing van de inkomstenbelasting.

12.7. De belastingrechter acht zich op basis daarvan bevoegd om - als aan de geciteerde voorwaarden voor ambtshalve vermindering is voldaan - in (hoger) beroep tegen een ambtshalve (niet-)verminderingsbeslissing over een inkomstenbelastingboete zelfstandig en volledig te toetsen of de (resterende) boete passend en geboden is126 en dus ook om de boete tot nihil te verminderen als, bijvoorbeeld, een strafontslag de betrokkene al voldoende heeft gestraft.127

12.8. Staat geen rechtsmiddel open tegen de beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering van een aanslag of boete, dan rest alleen een gang naar de civiele rechter, die, zoals boven (10.4) bleek, slechts zeer beperkt toetst in verband met het op rechtsmachtverdeling en rechtszekerheid gebaseerde beginsel van formele rechtskracht van niet (tijdig) of vergeefs bij het bestuursorgaan of de bestuursrechter aangevochten beschikkingen. Die lijn heeft de Hoge Raad uitgezet in het arrest Océ-Van der Grinten/Waterschap van 8 juli 1993, over aanslagen waterzuiveringsheffing. Het waterschap en Océ hadden een vaststellingsovereenkomst gesloten die tot formele rechtskracht van de aanslagen had geleid. Océ wilde bij nader inzien een omvangrijker correctie op de waterzuiveringsheffing dan die waarin de vaststellingsovereenkomst voorzag. De Hoge Raad (civiele kamer) overwoog op haar vordering daartoe:128

12.9. Scheltema wees er in zijn noot in NJ 1995/73 op dat de overweging dat van een verplichting tot aanslagvermindering slechts sprake kan zijn als de heffende instantie tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de aanslagen onmiskenbaar onjuist waren, niet betekent dat bestuursorganen steeds verplicht zijn om onmiskenbaar onjuiste besluiten te corrigeren. Zo’n automatisme zou niet te rijmen zijn met het uitgangspunt dat een onherroepelijke beschikking in beginsel voor juist moet worden gehouden. Het komt er, naast de onmiskenbare onjuistheid van de beschikking, op aan of de heffende overheid in redelijkheid tot de weigering van vermindering of teruggaaf kon komen, na weging van de betrokken belangen en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat is een zeer terughoudende toets.129 Ook mijn ambtgenoot Snijders concludeerde in zijn in 10.6 hierboven genoemde conclusie dat onmiskenbare onjuistheid op zichzelf nog niet leidt tot een verplichting tot ambtshalve herziening van een aanslag waarvan heroverweging tot geen andere conclusie zou kunnen leiden dan dat hij onjuist is:130

Aldus is ook beslist door de Hoge Raad in het arrest Océ/Waterschap,132 waarin is overwogen dat de weigering om terug te komen van een onherroepelijke aanslag niet onrechtmatig is, ook niet als vaststaat dat het besluit in beroep zou zijn vernietigd. Het is duidelijk dat deze beslissing berust op het beginsel van formele rechtskracht, dat immers zou worden ondergraven als in dat geval wel een verplichting tot terugkomen zou bestaan. De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat van een verplichting tot terugkomen slechts sprake kan zijn als het bestuursorgaan tot geen andere slotsom kan komen dan dat het besluit onmiskenbaar onjuist is. Naar volgt uit deze formulering (‘kan slechts sprake zijn’) en uit het rond dezelfde tijd gewezen arrest Vulhop/Amsterdam,133 is echter dat enkele feit – dat het bestuursorgaan tot geen andere slotsom kan komen dan dat het besluit onmiskenbaar onjuist is – daarvoor op zichzelf nog niet voldoende. In het arrest Vulhop/Amsterdam is namelijk beslist, inhoudelijk weergegeven, dat de (onherroepelijke) formele rechtskracht van een besluit ook kan worden ingeroepen door het bestuursorgaan als uit een arrest van de Hoge Raad direct volgt dat het besluit onjuist is (…). In het arrest werd om deze reden de op de onrechtmatigheid van het besluit gegronde vordering niet toewijsbaar geoordeeld.134 Er dient, naast de onmiskenbare onjuistheid van het besluit, dus sprake te zijn van bijkomende omstandigheden wil een plicht tot terugkomen bestaan.”

12.10. Zoals boven, onder meer in 10.5, al bleek, meen ik dat als de bestraffende overheid tot geen andere conclusie kan komen dan dat de door haar opgelegde criminal charge onmiskenbaar onjuist is in het nadeel van de bestrafte, die onmiskenbare onjuistheid van de bestraffing in beginsel wél al voldoende is om te concluderen dat het evident onredelijk is om die onmiskenbaar onjuiste bestraffing niet te willen heroverwegen, aangenomen dat geen derdenbelangen betrokken zijn bij het al dan niet terugkomen van de onjuiste bestraffing. Zoals al eens in ander verband opgemerkt: minimale redelijkheid tast mijns inziens het handhavingsgezag van de overheid of de rechtszekerheid niet aan. Dat een geschil eens ten einde moet komen kan mijns inziens geen rechtvaardiging zijn voor het evident ten onrechte opeisen van een groot geldbedrag (als straf) van een materiële niet-overtreder.135 Ik herhaal dat een boetedrempel en een termijn gesteld kunnen worden.

12.11. De regering heeft de landsadvocaat advies gevraagd over de vraag of van ambtswege teruggekomen moet worden van box-3-aanslagen in de inkomstenbelasting die volgens het box-3-kerstarrest van de Hoge Raad136 onjuist zijn maar waartegen geen bezwaar is gemaakt. Diens advies137 luidde dat afzien van ambtshalve vermindering onder omstandigheden evident onredelijk kan zijn, bijvoorbeeld als fundamentele rechten zijn geschonden of als de wetgever eerder door de Hoge Raad geconstateerde gebreken niet juist heeft hersteld, maar merkt ook op dat juist bij schending van fundamentele rechten of bij rechtsontwikkelingen op een bepaald terrein eerder van een belanghebbende zou kunnen worden verlangd op te komen voor zijn belang. Een schending van fundamentele rechten (zoals het eigendomsrecht) leidt volgens de landsadvocaat dan ook niet zonder meer tot de conclusie dat afzien van herziening van onherroepelijke besluiten evident onredelijk is.

12.12. De belastingkamer van de Hoge Raad heeft daaromtrent geoordeeld138 dat, hoezeer ook ex art. 9.6 Wet IB 2001 bezwaar en beroep open staat tegen de weigering van ambtshalve vermindering van een aanslag waarvan het belastingjaar nog geen vijf jaar is verstreken, die rechtsmiddelen niet kunnen leiden tot aanslagvermindering op basis van posterieure jurisprudentie zoals het box-3-kerstarrest, omdat nieuwe jurisprudentie volgens art. 45aa Uitvoeringsregeling IB nu eenmaal geen novum is en overigens niet van evidente onredelijkheid blijkt:

12.13. De Inspecteur van rijksbelastingen heeft dus ruime mogelijkheden om van onjuiste onherroepelijke (boete)beschikkingen terug te komen, veel ruimer dan de mogelijkheden die art. 4:6 Awb biedt, en hij maakt daarvan ook ruim gebruik als de aanleiding daartoe zich binnen vijf jaar na het belastingjaar voordoet (daarbuiten mag het ook, maar dat zal niet licht gebeuren139), zij het met enige beperkingen, waarvan met name belangrijk is dat rechtspraak en beleid van ná het definitief worden van de (boete)beschikking geen grond voor ambtshalve vermindering zijn. Maar het algemene uitgangspunt in het belastingrecht is dat als de verzoeker voor vermindering in aanmerking komt op basis van de wet, de rechtspraak of het beleid zoals dat gold vóór het definitief worden van de beschikking, die vermindering ook wordt verleend. Dat is een ‘ja, tenzij’-benadering, die min of meer omgekeerd is aan die van (de rechtspraak over) art. 4:6 Awb, die alleen tot heroverweging leidt bij nova en evidente on redelijkheid van niet-heroverweging (‘neen, tenzij’). Het enige nadeel ten opzichte van het art. 4:6 Awb-regime is dat geen toegang tot de rechter bestaat, behalve ter zake van aanslagen c.a. in de inkomstenbelasting. Zoals opgemerkt (zie 6.2 hierboven), suggereert het Uwv om de ‘neen-tenzij’-benadering van het art. 4:6 Awb-regime bij definitief geworden boete besluiten te vervangen door een – nog steeds vrij beperkte – ‘ja-tenzij’-benadering, maar die beleidsregel bestaat nog niet en u kunt die denkelijk niet zelf uit de grond stampen. Dat zal het Uwv zelf moeten doen.

12.14. Is aan de voorwaarden voor ambtshalve vermindering voldaan, dan beoordeelt de Inspecteur bij definitief geworden boetebeschikkingen of (de hoogte van) die boete passend en geboden was. Als het om IB-boeten gaat, kan de beboete vervolgens, ook als de Inspecteur meent dat niet aan die voorwaarden is voldaan, in bezwaar en beroep gaan en kan de rechter beoordelen of aan de voorwaarden voor ambtshalve vermindering is voldaan en zo ja, zelfstandig bepalen of en zo ja, in hoeverre een boete passend en geboden is.140

12.15. Bij verzoeken om terug te komen van fiscale beschikkingen op aanvraag (dus van andere beschikkingen dan aanslagen en fiscale boeten), lijkt ook de belastingrechter het in onderdeel 8 beschreven art. 4:6 Awb-toetsingskader van de bestuursrechter toe te passen. Dat volgt uit uitspraken van rechtbanken over (herhaalde) verzoeken om toepassing van de begunstigende 30%-kostenaftrekregeling voor expat -werknemers141 en over een herhaald verzoek om (eerder niet-verleende) ambtshalve vermindering van een aanslag. In een zaak voor de Rechtbank Zeeland-West-Brabant142 verzocht de belanghebbende om ambtshalve vermindering van een aanslag op basis van een andere verdeling van de rendementsgrondslag in box 3 over de echtelieden. De inspecteur had dat verzoek afgewezen en die afwijzing had de belanghebbende vergeefs aangevochten in (hoger) beroep. Desondanks verzocht hij nogmaals om ambtshalve vermindering op dezelfde grond. De inspecteur wees dat verzoek af onder verwijzing naar de eerdere procedure. De rechtbank overwoog:

12.16. Een zaak waarin de Rechtbank Noord-Holland het in een belastingzaak evident onredelijk achtte dat de Inspecteur niet terug wilde komen van een niet-aangevochten fiscale beschikking op aanvraag betrof een vergissing in een aanvraag van een werkgever tot toepassing van de 30%-kostenaftrekregeling voor expat werknemers. Die regeling geldt voor maximaal acht jaar. De betrokken werknemer had eerder al vijf jaar in Nederland gewerkt, maar de werkgever had abusievelijk zes jaar opgegeven, waardoor er niet drie, maar slechts twee jaren zouden resteren. De Inspecteur kende die twee jaar toe, waartegen de werkgever niet in bezwaar ging, hoewel zijn werknemer hem bij de aanvraag al had gewaarschuwd dat zij niet al zes, maar slechts vijf jaar had verbruikt. De werkgever diende een nieuwe aanvraag in om ook het derde (achtste) jaar binnen te halen. De Inspecteur weigerde, wijzende op de formele rechtskracht van de eerdere toekenningsbeschikking. De Rechtbank achtte dat evident onredelijk. Dat lijkt een zeer lankmoedige toepassing van het ‘evident-onredelijk’-criterium, vergeleken met de boven besproken rechtspraak van de niet-fiscale bestuursrechters en van de civiele kamer van de Hoge Raad. Zowel de onjuiste opgave van de duur van de eerdere toekenningsperiode als het ongebruikt laten verlopen van de bezwaartermijn waren immers onmiskenbaar te wijten aan de werkgever. De Rechtbank lijkt het (evident) onredelijk te vinden dat het boven beschreven ambtshalve verminderingsbeleid niet ook geldt voor belastingheffing gebaseerd op een onjuiste, maar onherroepelijk geworden beschikking op aanvraag. Zij overwoog als volgt:143

Sympathiek, maar ver van de strenge art. 4:6 Awb-lijn van de andere bestuursrechters, zou ik zeggen. In wezen toepassing van het fiscale ambtshalve-verminderingsbeleid op gevallen buiten de reikwijdte van dat beleid. Dat lijkt mij heel redelijk, maar dat impliceert niet dat het weigeren daarvan evident on redelijk is. Dat weigeren is wel flauw. Maar dat is geen juridische categorie.

Samenvatting en conclusie

12.17. Belastingaanslagen en fiscale boeten zijn geen beschikkingen op aanvraag. Art. 4:6 Awb speelt dan ook nauwelijks een rol bij verzoeken om heroverweging van onherroepelijk geworden aanslagen en boeten;

• in het belastingrecht gaat het aanzienlijk burgervriendelijker toe dan onder het art. 4:6 Awb-regime. Het heeft eigen, veel ruimhartiger (beleids)regels voor ambtshalve herziening van aanslagen en boeten, op basis van art. 65 AWR.
• die beleidsregels houden in dat de belastingplichtige tot vijf jaar terug om ambtshalve vermindering of teruggaaf kan verzoeken.144 Er gelden enige voorwaarden en beperkingen, maar die zijn veel minder knellend dan die van art. 4:6 Awb (nee, tenzij). Uitgangspunt is dat als vermindering of teruggaaf materieel terecht is, vermindering of teruggaaf ook volgt (ja, tenzij), ook bij boetebeschikkingen, ongeacht de reden voor het niet (tijdig) gebruiken van rechtsmiddelen tegen BIP of BOB. Rechtspraak en beleid van ná de aanslagoplegging zijn echter geen grond voor heroverweging;
• Van de beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering staat geen bezwaar of beroep open, behalve in de inkomstenbelasting: de formele wetgever heeft voor inkomstenbelastingaanslagen en -boeten een wettelijke heroverweging ingevoerd, de toepassing waarvan aan het oordeel van de belastingrechter kan worden onderworpen. De belastingrechter toetst aan de (ruimhartige) voorwaarden voor ambtshalve vermindering in art. 45aa Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en acht zich bevoegd om bij gegrondbevinding van het beroep een boete meteen zelf te matigen of naar nihil te verminderen. Behalve bij ‘onmiskenbare onjuistheid’ geeft in andere gevallen ook de burgerlijke rechter niet thuis omdat een volledige fiscale rechtsgang open heeft gestaan tegen de aanslag of boete;
• Gaat het om fiscaal relatief zeldzame beschikkingen op aanvraag waarvoor het ambtshalve-verminderingsbeleid niet geldt (dus niet om een aanslag of een voldoening of afdracht op aangifte of een boetebeschikking), dan past de belastingrechter in navolging van de Afdeling en de CRvB art. 4:6 Awb en het in onderdeel 8 beschreven beoordelingskader toe, dat neerkomt op slechts twee kansen op succes: (i) relevante nova of (ii) evidente onredelijkheid van weigering van heroverweging.

13. Intrekking of wijziging van definitief geworden strafbeschikkingen 145

13.1. Ook in het strafrecht is om doelmatigheidsredenen de bestraffing van lichtere strafbare feiten in eerste instantie niet aan de strafrechter opgedragen, maar aan de staande magistratuur of de politie. Op grond van art. 257a WvSv kan de OvJ een strafbeschikking uitvaardigen als hij een overtreding vaststelt of een misdrijf waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf staat. Met die beboetingsbevoegdheid kunnen ook bepaalde opsporingsambtenaren (art. 257b WvSv) en bestuurlijke autoriteiten (art. 257ba WvSv) worden bekleed, maar de mogelijkheden van de OvJ zijn ruimer. Zo kan hij ook een taakstraf opleggen of een schadevergoedingsplicht. Als de termijn van verzet tegen zo’n beschikking ongebruikt is verstreken, waardoor geen toegang tot de rechter meer bestaat, kan de OvJ de strafbeschikking nog wel van ambtswege intrekken of wijzigen, maar een bepaling zoals art. 4:6 Awb ontbreekt in het strafrecht. In het strafbeschikkingsrecht gaat het er bij formele rechtskracht van de strafbeschikking niet minder grimmig aan toe dan in het punitieve bestuursrecht bij formele rechtskracht van een boetebesluit.

13.2. Tegen een hem opgelegde strafbeschikking kan de belanghebbende in verzet gaan bij het parket binnen 14 dagen nadat het afschrift in persoon aan hem is uitgereikt of zich een andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de strafbeschikking hem bekend is (art. 257e(1) WvSv). Die termijn is in lijn met de termijn die geldt voor hoger beroep en cassatieberoep (art. 408 en 432 WvSv) en begint dus pas te lopen op het moment waarvan kan worden vastgesteld dat de betrokkene werkelijk met de strafbeschikking bekend is. Tegen een strafbeschikking die een geldboete van niet meer dan € 340 behelst wegens een overtreding die hoogstens vier maanden eerder is gepleegd en die niet in persoon wordt uitgereikt, maar wordt toegezonden - kan verzet worden gedaan tot uiterlijk zes weken na die toezending, hetgeen impliceert dat als tegen zulke strafbeschikkingen geen verzet wordt gedaan, zij zes weken na toezending onherroepelijk worden, ook als zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit volgt dat de verdachte bekend was met de oplegging ervan.

Is de verzetstermijn verstreken, dan verklaart de strafrechter een desondanks gedaan verzet niet-ontvankelijk (art. 257f(4) WvSv). Tegen die niet-ontvankelijkverklaring kan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof. Als de rechter een te late opposant niet volgt in diens stellingen over het moment waarop hij bekend werd met de strafbeschikking, moet de rechter motiveren op welk moment hij dan wel daarmee bekend is geraakt.146 Dit biedt enige ruimte om de opposant toch te ontvangen, maar als vaststaat dat hij de strafbeschikking heeft ontvangen, is de verzetstermijn dus zeer beperkt. Let de belanghebbende niet op of gaat hij bewust niet in verzet, dan wordt de strafbeschikking dus op korte termijn definitief.

13.3. Is wel tijdig geopponeerd, dan kan de OvJ kiezen tussen (i) wijzigen of intrekken van de strafbeschikking of (ii) oproepen van de verdachte voor de strafrechter (art. 257f(1) WvSv). Hij kan de zaak ook alsnog voor de strafrechter brengen als de opgelegde straf niet ten uitvoer is gelegd. Anders dan bij beroep tegen een besluit van een bestuursorgaan op basis van de Awb, beoordeelt de strafrechter niet de strafbeschikking, maar de novo de feiten (art. 257f(3) WvSv). De strafrechter hoeft ook niet een gebrek in de inhoud of de totstandkoming van de strafbeschikking vast te stellen om haar te vernietigen. Bij correct ingesteld verzet volgt in beginsel dus steeds vernietiging (art. 257f(4) WvSv) omdat de strafrechter zijn eigen oordeel in de plaats van de beschikking stelt; hij kan dus ook hoger straffen dan de OvJ deed.147 Daar staat tegenover dat geen griffierecht verschuldigd is, zoals in het bestuursrecht.

13.4. Anders dan in het punitieve bestuursrecht, waarin het bestuursorgaan de centrale beslissende instantie is, is dat in het strafbeschikkingenrecht dus – bij tijdig verzet - de strafrechter. De bestuursrechter toetst in beginsel slechts de rechtmatigheid van de beslissing van het bestuursorgaan, en alleen als die leidt tot vernietiging van de bestuurlijke boetebeschikking wegens onrechtmatigheid neemt de bestuursrechter zelf een beslissing ‘omtrent het opleggen van de boete’ (art. 8:72a Awb). Anders dan in het strafrecht, belet het verbod op reformatio in peius hem om de boete hoger vast te stellen dan het bestuursorgaan, behalve bij boeten op basis van de sociale verzekeringswetten: die geven de bestuursrechter wel de bevoegdheid om in (hoger) beroep een hogere boete op te leggen dan het bestuursorgaan deed. Het boven (7.3) geciteerde art. 14a(12) TW bepaalt in afwijking van art. 8:69 Awb dat de rechter in (hoger) beroep de bestuurlijke boete ook kan wijzigen ten nadele van degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger. In het strafbeschikkingsrecht daarentegen beoordeelt de strafrechter niet de strafbeschikking, maar rechtsreeks de feiten en de toerekenbaarheid alsof het om een gewone telastelegging gaat en bepaalt hij zelf een eventuele straf. Een ander belangrijk verschil met het punitieve bestuursrecht is dat verzet tegen een strafbeschikking de tenuitvoerlegging ervan schorst (art. 257g(2) WvSv), terwijl bezwaar tegen een bestuurlijke boetebeschikking geen schorsende werking heeft.

13.5. Een met art. 4:6 Awb vergelijkbare bepaling over een verzoek om een nieuwe beoordeling kent het WvSv niet, wat niet wegneemt dat de bestrafte die geen verzet heeft ingesteld, de OvJ kan verzoeken om terug te komen van de strafbeschikking. Art. 257e(9) WvSv geeft de OvJ die bevoegd is een verzet ter kennis van de strafrechter te brengen ook de bevoegdheid om de strafbeschikking schriftelijk in te trekken of te wijzigen.148 De regelingen van de herziening van strafrechtelijke veroordelingen (art. 457 WvSv) en van gratie (art. 7.6.1 WvSv en art. 2 Gratiewet) gelden niet voor strafbeschikkingen.149

13.6. De MvT bij de Wet OM-afdoening vermeldt dat de meest voor de hand liggende reden voor intrekking van een strafbeschikking is dat de verdachte gegronde bezwaren aanvoert. Als de OvJ van de onschuld van de verdachte overtuigd raakt, ligt het voor de hand dat hij de strafbeschikking zonder meer intrekt.150 Hoewel die MvT de intrekking van de strafbeschikking alleen in verband brengt met de vraag naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte (technisch sepot), gaat het rapport ‘Beproefd verzet’151 van de procureur-generaal bij de Hoge Raad er met Kessler en Keulen152 van uit dat ook een beleidssepot mogelijk is. Ook de beleidsregels van het OM gaan daarvan uit. De Aanwijzing kader voor tenuitvoerlegging van het college van Procureurs-Generaal153 vermeldt dat de wijziging of intrekking van een strafbeschikking onder meer aan de orde kan zijn als tijdens de tenuitvoerlegging een omstandigheid bekend wordt waarmee de OvJ ten tijde van de beslissing geen rekening heeft gehouden en die voor hem aanleiding zou zijn geweest geen of een andere straf op te leggen.154 Wijziging van een strafbeschikking kan volgens de Aanwijzing ook nodig zijn bij een persoonsgerichte aanpak. De wijziging van een financiële sanctie in een taakstraf kan bijvoorbeeld aangewezen zijn als blijkt dat de beboete onvermogend is en overigens wordt voldaan aan de vereisten voor een taakstraf. De OvJ kan volgens de Aanwijzing ook de inning van een financiële sanctie beëindigen als hij meent dat met de voortzetting ervan geen redelijk doel meer wordt gediend. De Aanwijzing gaat alleen over de tenuitvoerlegging. Zij staat er daarom niet aan in de weg dat een strafbeschikking op inhoudelijke gronden wordt ingetrokken of gewijzigd en een reeds betaalde boete (deels) wordt gerestitueerd.

13.7. Kessler155 meent dat als grond voor een technisch sepot blijkt te bestaan nadat de strafbeschikking onherroepelijk is geworden, voor eventuele intrekking in beginsel aangesloten zou moeten worden bij de gronden voor herziening van rechterlijke uitspraken (zie 14.3 e.v. hieronder). Als na het onherroepelijk worden van de strafbeschikking grond voor een beleids sepot blijkt te bestaan, heeft het zijn voorkeur om voor eventuele intrekking of wijziging aan te sluiten bij de gratiegronden (zie 14.11 e.v. hieronder). In incidentele gevallen kan er volgens Kessler wel aanleiding zijn om ruimhartiger in te trekken of te wijzigen. Als voorbeeld noemt hij zaken waarin door een fout in gestandaardiseerd en geautomatiseerd verwerkte zaken een hogere straf is opgelegd dan op grond van de beleidsregels van het OM is aangewezen. Bijstelling van beleid vormt zijns inziens in het algemeen geen reden om terug te komen van onherroepelijke strafbeschikkingen die vóór inwerkingtreding van dat nieuwe beleid zijn uitgevaardigd.156 De rechtvaardiging voor het incidenteel op ruimere gronden terugkomen van onherroepelijke strafbeschikkingen dan van rechterlijke beslissingen, moet worden gezocht in de omstandigheid dat het OM het vervolgingsbeleid bepaalt én bij strafbeschikkingen zelf de beslissende instantie is. In het algemeen verdient het zijns inziens echter niet de voorkeur om ruimer van strafbeschikkingen terug te komen dan van rechterlijke beslissingen.

13.8. De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft de praktijk van de strafbeschikkingen meer malen onderzocht.157 Zijn rapport Beproefd verzet (2017) constateert dat OM-strafbeschikkingen na verzet vaak werden ingetrokken. Veel intrekkingen zouden door de lange doorlooptijden zijn te verklaren; een kleiner deel door incomplete dossiers of onvoldoende bewijs.158 Ook zijn er blijkbaar intrekkingen in zaken op grond van nieuwe gegevens. Uit het vervolgrapport “Wordt vervolgd: Beproefd Verzet” (2019)159 kan worden opgemaakt dat het aantal OM-strafbeschikkingen dat na verzet wordt ingetrokken een dalende trend toont. Voor de misdrijfzaken was het percentage sepots na verzet in 2015 20% en in 2016 18%. Het aantal verdachten dat na verzet werd opgeroepen voor een onderzoek ter terechtzitting was daartegenover gestegen (van 76% in 2015 tot 78% in 2016). In overtredingszaken was het aandeel onvoorwaardelijke sepots na verzet fors gedaald: van 52,5% in de tweede helft van 2016 naar 28,3% in de tweede helft van 2017. Daarmee correspondeerde een stijging van het percentage verdachten dat na verzet wordt opgeroepen voor de zitting (van 44,7% naar 62,4%).

13.9. De genoemde rapporten bieden geen kwantitatief inzicht in de mate van of gronden voor ambtshalve (als verzet niet meer mogelijk is) intrekken of wijzigen van strafbeschikkingen door de OvJ. Zulk ambtshalve intrekken of wijzigen, al dan niet op verzoek, biedt een beperkte mogelijkheid voor toetsing van een mogelijk ten onrechte opgelegde maar inmiddels onherroepelijke strafbeschikking.160Peters signaleert dat onduidelijk is of ambtshalve intrekking ook nog mogelijk is als de strafbeschikking al geheel ten uitvoer is gelegd. Zoals opgemerkt (13.6), meen ik dat de Aanwijzing kader voor tenuitvoerlegging daaraan niet in de weg staat.

13.10. Uit onderzoek van het WODC161 blijkt dat het beeld over het gebruik van de intrekkingsbevoegdheid niet eenduidig is.

13.11. Op 9 november 2022 heeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad een derde rapport over de praktijk van de OM-strafbeschikking162 aangeboden aan de minister van justitie en veiligheid. Dat rapport gaat niet in op ambtshalve intrekken of wijzigen van strafbeschikkingen die door verloop van de verzettermijn onherroepelijk zijn geworden.

Overzicht en conclusie

13.12. De strafwetgever achtte dit systeem van strafbeschikkingen verenigbaar met art. 6 van het EVRM, omdat het in de jurisprudentie van het EHRM gaat om ‘whether the proceedings considered as a whole were fair’.163 Uit het boven (onderdeel 9) gegeven overzicht van rechtspraak van het EHRM over administratieve punitieve afdoening van wetsovertredingen lijkt dat een correcte conclusie, omdat voor de waakzamen voldoende toegang tot een volledig bevoegde strafrechter bestaat, ook al is de toegang tot die strafrechter afgesloten zodra de korte verzetstermijn ongebruikt is verstreken. In het strafbeschikkingsrecht bestaat zelfs geen bepaling zoals art. 4:6 Awb, die tenminste nog een beperkte toegang tot de rechter biedt.

13.13. Het punitieve bestuursrecht lijkt qua toegang tot de rechter ter zake van onherroepelijk geworden boeten dus weinig te leren te hebben van het strafbeschikkingsrecht. Het kan op dat punt beter te rade gaan bij het belastingrecht (onderdeel 12 hierboven). De adressaat van een politie- of OM-strafbeschikking kan het feit waarvoor hij wordt bestraft alleen voor de strafrechter brengen door tijdig verzet te doen. Dat vereist een alerte en actieve instelling van die adressaat, wiens verzettermijn binnen twee weken na betekening in persoon c.q. binnen zes weken na toezending verloopt.

13.14. Verzet lijkt vaak niet tot een terechtzitting te leiden, maar tot wijziging of intrekking van de strafbeschikking door het OM. Ook als de verzettermijn ongebruikt is verstreken, kan de OvJ een strafbeschikking ambtshalve intrekken of wijzigen, al dan niet op verzoek, maar bij gebrek aan een bepaling zoals art. 4:6 Awb bestaat bij afwijzing van een verzoek daartoe geen beperkte alsnog-toegang tot de rechter die art. 4:6 Awb biedt. Rechtspraak van de strafrechter vergelijkbaar met die van de bestuursrechter weergegeven in onderdeel 8 hierboven, heb ik dan ook niet kunnen vinden, met name geen evidentie-criterium. Daar staan wel de waarborgen van art. 257c(1) en (2) WvSv tegenover: onze appellant zou in het strafrecht vóór uitvaardiging van een strafbeschikking gehoord hebben moeten worden onder bijstand van een raadsman.

13.15. De beleidsregels van het OM gaan ervan uit dat ambtshalve intrekking of wijziging van definitief geworden strafbeschikkingen aangewezen kan zijn bij nova of een persoonsgerichte aanpak in de executiefase. In de literatuur wordt bepleit om in geval van ná onherroepelijk worden van de strafbeschikking blijkende gronden voor een technisch sepot aan te sluiten bij de gronden voor herziening van strafvonnissen, en om bij nadien blijkende gronden voor een beleidssepot aan te sluiten bij de gratiegronden. Onduidelijk is of ambtshalve intrekking ook nog mogelijk is als de strafbeschikking al geheel ten uitvoer is gelegd.

13.16. De mogelijkheid van ambtshalve intrekking of wijziging van onherroepelijke strafbeschikkingen door het OM lijkt aldus weinig of geen gezichtspunten te bieden voor de invulling van het ‘evident-onredelijk’-criterium bij de toepassing van art. 4:6 Awb op onherroepelijk geworden boetebesluiten, met name niet voor de rechterlijke invulling van dat criterium, nu bij door termijnverloop onherroepelijk geworden strafbeschikkingen in beginsel geen toegang tot de rechter bestaat vergelijkbaar met die ex art. 4:6 Awb. Wel pleit de literatuur ervoor om bij eventuele intrekking van reeds onherroepelijk geworden strafbeschikkingen ter zake waarvan nadien grond voor een technisch sepot blijkt te bestaan, aan te sluiten bij de gronden voor herziening van strafrechtelijke uitspraken (zie 14.3 e.v. hieronder), net als het Uwv doet in appelant’s zaak.

14. Herziening en gratie in het strafrecht

14.1. Ter zitting van de grote kamer bleek dat het Uwv bij zijn uiteenzetting van mogelijk toekomstig art. 4:6 Awb-beleid ter zake van onherroepelijke boeten aansloot bij de wijze waarop nova worden opgevat bij herziening van strafrechtelijke veroordelingen (art. 457(1)(c) WvSv). Uit vergelijking daarmee kan mogelijk ook een ondergrens worden afgeleid voor herziening van punitieve beschikkingen door bestuursorganen. Zoals in onderdeel 13 bleek, pleit de strafrechtelijke literatuur bovendien voor aansluiting bij de gronden voor herziening van onherroepelijke strafvonnissen (art. 457 WvSr) bij het ambtshalve intrekken of wijzigen van onherroepelijke strafbeschikkingen, hoewel die herzieningsregeling niet geldt voor strafbeschikkingen. Daarom ga ik ook in op de herziening van strafvonnissen, en volledigheidshalve dan ook maar op de gronden voor gratieverlening.

14.2. Als de strafrechter een boete heeft opgelegd die inmiddels onherroepelijk is, maar volgens de veroordeelde onterecht of onredelijk, kan de laatste die boete langs twee wegen trachten ongedaan te maken: een verzoek om herziening en een verzoek om gratie. Bij gratie gaat het om (niet-meegewogen) omstandigheden die de strafmaat of -soort zouden hebben beïnvloed of omstandigheden die maken dat met de (verdere) executie geen redelijk strafvorderlijk doel (meer) wordt gediend.164 Herziening ziet op omstandigheden die nieuw licht werpen op de strafbaarheid van het feit, de strafbaarheid of vervolgbaarheid van de dader of de kwalificatie van het tenlastegelegde feit.165Bij herziening wordt de uitspraak dus gewijzigd; bij gratie blijft de veroordeling in stand, maar wordt de tenuitvoerlegging van de straf (onder voorwaarden) beëindigd. Een verzoek om terug te komen van een onherroepelijke bestuurlijke boete lijkt dus meer op een verzoek om herziening van een strafrechtelijk vonnis dan op een verzoek om gratie.

A. Herziening

14.3. Op grond van artikel 457 WvSv kan de Hoge Raad een strafrechtelijke veroordeling herzien:

• op grond van de omstandigheid dat bij twee of meer onherroepelijk geworden of bij verstek gewezen arresten of vonnissen bewezenverklaringen zijn uitgesproken die onderling onverenigbaar zijn;
• op grond van een uitspraak van het EHRM die vaststelt dat het EVRM of een protocol bij dat verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, als herziening noodzakelijk is voor rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM;
• in geval van een gegeven dat de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met eerder geleverd bewijs onverenigbaar lijkt met zijn uitspraak, zodanig dat het ernstige vermoeden rijst dat als dat gegeven wél bekend zou zijn geweest, een vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou zijn gevolgd, of de toepassing van een minder zware strafbepaling.

De mogelijkheid tot herziening is aldus beperkt, mede om te voorkomen dat het gezag van rechterlijke uitspraken wordt aangetast en rechtsonzekerheid ontstaat.166 Herziening is in beginsel beperkt tot gevallen van feitelijke dwaling, met name ter zake van feiten die, indien tijdig bekend geweest, tot vrijspraak hadden geleid. Bij een rechtsdwaling kan eventueel gratie worden verzocht. In HR NJ 2019/439167 oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad dat het Unierecht er niet toe verplicht om de toepassing van onderdeel b van art. 457(1) WvSv aldus uit te breiden dat grond voor herziening óók is een na definitief worden van de strafrechtelijke veroordeling uit een nieuwe HvJ-uitspraak blijkende strijd met het Unierecht. Zij verwees daarbij naar het HvJ-arrest in de zaak XC, YB en ZA ,168 waaruit blijkt dat het gezag van gewijsde van een strafrechtelijk vonnis ook prevaleert als dat vonnis mogelijk een fundamenteel EU-recht schendt (in dat geval art. 50 EU-Handvest: ne bis in idem ). Zelfs het beginsel van gelijkwaardigheid (met herziening bij schending van het EVRM; onderdeel b) verplicht de nationale strafrechter in zo’n geval niet tot herziening omdat het nationale heroverwegingsmiddel bij EVRM-schending en mogelijke vorderingen ter bescherming van EU-rechten niet als soortgelijk kunnen worden beschouwd.

14.4. Voor ons is met name het geval sub c (‘een gegeven dat de rechter niet bekend was’) van belang.169 Als zo’n novum kan slechts dienen een met stukken onderbouwd gegeven dat de zittingsrechter niet bekend was en ernstig doet vermoeden dat de procedure tot een andere einduitspraak zou hebben geleid als het wel bekend was geweest.170 Het novum moet onverenigbaar schijnen met de uitspraak. Tot 2012 moest sprake zijn van een ‘omstandigheid’. Met de wijziging171 in ‘gegeven’ is beoogd herziening niet alleen mogelijk te maken bij een nieuw feit , maar bijvoorbeeld ook bij nieuw deskundigeninzicht.172 De enkele omstandigheid dat een deskundige het bewijs achteraf anders weegt dan de rechter deed, is geen novum . Voor de vraag of een deskundigeninzicht een ‘nieuw gegeven’ is, is van belang dat de herzieningsaanvraag of het daarbij overgelegde deskundigenrapport zodanige informatie bevat dat de inhoud van dit inzicht en de nieuwheid daarvan op waarde kunnen worden geschat.173 De Hoge Raad toetst in de herzieningsprocedure intensief of een novum als grond voor herziening aanwezig is. Zowel de aanvraag en het daarin gestelde novum als de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd en eventueel ook het onderliggende procesdossier worden betrokken bij de vraag of zich een novum voordoet.174

14.5. Met “een minder zware strafbepaling” is bedoeld een strafbepaling met een minder zware strafbedreiging. Daaronder wordt dus niet verstaan een andere (minder zware) sanctie-oplegging door de rechter.175 Onaanvaardbare sociale consequenties, verergering van het ziektebeeld en verkeerd berekende draagkracht, zoals in appellant’s geval gesteld, zouden dus geen grond voor herziening zijn.

14.6. Hoewel ook herziening van bagatelzaken mogelijk is,176 bestaat weinig gepubliceerde rechtspraak over herziening van geldboeten. Een voorbeeld biedt HR NJ 1979/340.177 Dat arrest geeft ook inzicht in de vraag wanneer de strafrechter geacht kan worden wel c.q. niet bekend te zijn geweest met een bepaald gegeven. De verdachte was wegens rijden door rood licht veroordeeld tot een geldboete van 100 gulden. De herzieningsaanvraag hield in dat er op het desbetreffende kruispunt helemaal geen verkeerslichten stonden. De A-G Remmelink achtte die aanvraag niet-ontvankelijk omdat in het dossier een brief zat waarin dat al stond en die vóór de terechtzitting was binnengekomen, zodat moest worden aangenomen dat de rechter die had gelezen. De Hoge Raad verklaarde het herzieningsverzoek echter gegrond en verwees de zaak naar het Hof Den Haag omdat uit een op verzoek van de P-G bij de Hoge Raad naar aanleiding van de aanvraag opgemaakt proces-verbaal bleek dat er op dat kruispunt inderdaad geen verkeerslichten stonden. U vergelijke de rechtspraak van de Afdeling (zie 10.12 hierboven) inhoudende dat niet gehandhaafd kan worden als blijkt dat er geen overtreding bestaat c.q. dat de betrokkene geen overtreder is.

14.7. Het geval illustreert dat er (ook) binnen de strafrechtelijke herzieningsgronden naartoe gewerkt wordt dat evident onredelijke veroordelingen niet in stand blijven. Maar in het strafrecht is niet gekozen voor de bestuursrechtelijke benadering waarin ‘evidente onredelijkheid’ naast nieuwe gegevens als herzieningsgrond is erkend.178 Dat hangt mogelijk samen met het uitgangspunt in het strafprocesrecht dat laagdrempelige rechtsmiddelen (geen griffierecht, geen schriftuurplicht, geen bestuurlijke voorprocedure) en waarborgen (hoorplicht, bijstand door een raadsman) in beginsel voldoende soelaas bieden tegen (definitief worden van) onterechte of onevenredige bestraffing en dat buitengewone rechtsmiddelen zoals herziening maar een beperkte aanvullende betekenis hebben.

14.8. Dit geval toont dat, anders dan in het bestuursrecht, in het strafrecht onder nova ook kunnen vallen gegevens die eerder aangevoerd hadden kunnen worden en wellicht ook eerder aangevoerd werden (en in het dossier zaten), maar die niet doordrongen tot de strafrechter. Het ziet er dus inderdaad naar uit, zoals het Uwv stelt, dat als in appellant’s geval uitgegaan wordt van het strafrechtelijke novum -begrip (‘een gegeven dat de rechter niet bekend was’), inhoudelijke heroverweging niet geweigerd kon worden.

14.9. Het is in appellant’s geval niet nodig om er een uitspraak over te doen, maar de vraag rijst of het aanbeveling verdient om de suggestie van het Uwv te volgen. De gedachte achter die suggestie is denkelijk dat een bestuursorgaan dat een straf heeft opgelegd waar geen rechter naar heeft kunnen kijken, toch minstens die oplegging inhoudelijk zou moeten heroverwegen in gevallen waarin een strafrechter die ‘veroordeling’ zou moeten herzien. Die gedachte snijdt hout, maar de term ‘nieuw gebleken feiten of omstandigheden’ in art. 4:6 Awb impliceert volgens de rechtspraak dat die feiten of omstandigheden ook voor de justitiabele nieuw zijn, terwijl de term ‘een gegeven dat de rechter niet bekend was’ onmiskenbaar uitgaat van wat de rechter voor ogen stond en niet van wat de belanghebbende had kunnen aanvoeren. Art. 4:6 Awb gaat van een ander beschikkingsbegrip uit (op aanvraag) dan van een geheel ongevraagd strafvonnis of bestuurlijke boete-oplegging. Het is weliswaar niet onlogisch om van een ander nova -begrip uit te gaan in punitieve zaken (van welke gegevens was het bestuursorgaan zich bewust toen hij de boete oplegde?) dan in aanvraagzaken (welke gegevens hadden al eerder, bij de eerdere aanvraag, aangevoerd kunnen worden?), maar dat heeft wel het nadeel van twee verschillende betekenissen van dezelfde term ‘nieuw gebleken feiten en omstandigheden’ in dezelfde bepaling, afhankelijk van de vraag of het om een verzoek om heroverweging van een definitieve boete gaat of om een verzoek om heroverweging van een ander definitief geworden besluit. Dat verschil kan vermeden worden door hetzelfde strafrechtelijke nova -begrip ook te gebruiken in (her)aanvraagzaken en bij verzoeken om heroverweging van niet-punitieve besluiten, maar daarmee begint de staart met de hond te kwispelen in plaats van andersom, want dat zou geen aanmoediging voor aanvragers zijn om meteen bij eerste aanvraag alle relevante gegevens te verstrekken. Art. 4:6 Awb is eigenlijk dubbel ongeschikt voor verzoeken om heroverweging van definitief geworden ‘veroordelingen’: die bepaling was al niet bedoeld voor verzoeken om heroverweging van onherroepelijke besluiten (maar voor herhaalde aanvragen van bijvoorbeeld een uitkering of een vergunning), laat staan voor heroverweging van unsafe convictions .

14.10. Twee verschillende betekenissen voor dezelfde term in één bepaling lijkt mij niet aantrekkelijk, want verwarrend. Ik meen dat dit gezichtspunt, indien u het deelt, daarom beter in de bestaande tweede stap (ná de nova -beoordeling), bij de ‘evident-onredelijk’-toets ingebouwd kan worden: niets belet de bestuursrechter om het - bij afwezigheid van rechtens te respecteren derdenbelangen - evident onredelijk te achten om heroverweging van een definitief geworden boete te weigeren in gevallen waarin de strafrechter op basis van art. 457 WvSv de veroordeling zou herzien.

B. Gratie

14.11. Art. 6:7:1 WvSv bepaalt:

Sinds 1 januari 2020 schort het gratieverzoek bij geldboetes de executie niet meer op omdat een geldbedrag eenvoudig kan worden geretourneerd.179

14.12. De voorwaarden voor gratieverlening staan in art. 2 van de Gratiewet:

14.13. Gratie wordt met name verleend wegens persoonlijke omstandigheden, maar er bestaan ook gratiewaardige externe omstandigheden. Veranderingen in de wetgeving of de rechtspraak worden ook wel onder deze grond begrepen.181 Ook over gratie is weinig rechtspraak te vinden. Uit cijfers van het ministerie blijkt dat in 2021 657 beslissingen zijn genomen op gratieverzoeken, dat daarvan 101 verzoeken onvoorwaardelijk zijn gehonoreerd, 30 verzoeken voorwaardelijk zijn gehonoreerd, 320 verzoeken zijn afgewezen en 206 stuks buiten behandeling zijn gesteld.

C. Conclusie

14.14. Ook de mogelijkheden van herziening en gratie in het strafrecht bieden weinig gezichtspunten voor de beantwoording van de vragen in het conclusieverzoek, die gericht zijn op concretisering van het ‘evident-onredelijk’-criterium bij de rechterlijke beoordeling van afwijzing van verzoeken om herziening van onherroepelijke bestuurlijke boeten waar geen rechter eerder naar heeft kunnen kijken. Op één punt is dat wel het geval: u zou de suggestie die het Uwv ter zitting van de grote kamer deed om bij boetebesluiten het nova -begrip niet bestuursrechtelijk maar strafrechtelijk op te vatten, kunnen verplaatsen van de nova - naar de ‘evident-onredelijk’-toets: er zit een zekere logica in om het - bij afwezigheid van rechtens te respecteren derdenbelangen - evident onredelijk te achten om heroverweging van een definitief geworden boete te weigeren in gevallen waarin de strafrechter op basis van art. 457 WvSv de veroordeling wel zou herzien, dezelfde logica als achter de bevinding dat het evident onredelijk is dat het bestuur zwaarder straft dan het strafrecht zou toelaten.

15. Beantwoording van de vragen

A. Algemene opmerkingen; gebaande paden, EU-recht en inpassing van de klassiekers

15.1. De hoofdvraag is een spruit van een evergreen , nl. de relativering van de formele rechtskracht van niet (tijdig) aangevochten beschikkingen, toegespitst op een boetebesluit - een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM - dat door ongebruikt termijnverloop in beginsel rechtens onaantastbaar is geworden zonder dat er een rechter naar heeft gekeken.

15.2. De boven in de rechtspraakoverzichten weergegeven criteria, ontwikkeld door diverse rechterlijke colleges, om onherroepelijk geworden beschikkingen toch nog in enige mate te kunnen beoordelen, dus om hun formele rechtskracht te relativeren, drukken steeds dezelfde behoefte aan een nooduitgang uit, al varieert de formulering (‘evident onredelijk’, ‘onmiskenbaar onjuist’, ‘evident onrechtmatig’, ‘klemmende bezwaren’,182 absoluut onaanvaardbaar,183 etc.), nl. de wens om te kunnen ontsnappen aan jede Konsequenz , die, zoals bekend, zum Teufel führt .

15.3. Sommigen vinden de Nederlandse leer van de formele rechtskracht onredelijk, met name de rechtmatigheidsfictie die vigeert als niet (tijdig) rechtsmiddelen worden gebruikt.184 Volgens die fictie moet de burgerlijke rechter uitgaan van de rechtmatigheid van niet-aangevochten beschikkingen omdat niet hij, maar de bestuursrechter over de vraag gaat of beschikkingen rechtmatig zijn en de belanghebbende daar terecht kon. Voor de bestuursrechter bestaat er vanuit dat gezichtspunt (rechterlijke competentieverdeling en specialisering) geen grond om rechtmatigheid te fingeren. Zijn competentie of specialisme komt immers niet in het gedrang door zijn eigen uitoefening ervan.

15.4. In sommige andere EU-lidstaten lijkt men ontspannener om te gaan met formele rechtskracht; daar wordt geen rechtmatigheid van niet-aangevochten besluiten gefingeerd, maar bestaat dan wel een geldigheidsleer die echter de mogelijkheid van een schade-actie op zichzelf niet uitsluit,185 en ook het Europese recht voert wel eens tot de conclusie dat wij in Nederland wel erg streng zijn186 omdat wij ook binnen het bestuursrecht – dus ook als rechterlijke competentieverdeling en eenheid van recht niet in geding is - vasthouden aan een strenge leer van formele rechtskracht. Sanders heeft in zijn VAR-preadvies 2019187 de argumenten voor en tegen besproken en geconcludeerd tot vasthouden. Toegespitst op ketenbesluitvorming, heeft hij de argumenten op een rij gezet voor en tegen het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht bij evident onrechtmatige (voorafgaande) beschikkingen en gepersisteerd bij de strenge (rechtszekerheids)leer.188 Ik word door de argumenten tegen uitzonderingen minder overtuigd dan door de argumenten vóór uitzonderingen, althans bij onmiskenbaar onjuiste punitieve beschikkingen, die criminal charges zijn, bij de onterechte handhaving waarvan geen rechtens te respecteren derdenbelangen rechtstreeks betrokken zijn. De argumenten tegen uitzonderingen maken op mij een doublerende en dogmatische indruk; zij hebben mijns inziens meer oog voor het systeem dan voor de justitiabele. Ik herhaal dat het gegeven dat een geschil eens ten einde moet komen mijns inziens geen rechtvaardiging kan zijn voor het evident ten onrechte opeisen van een groot geldbedrag als een materiële niet-overtreder, zoals in Nederland, maar zes weken de kans heeft om te beseffen dat hij een geschil had moeten beginnen hoewel hij gelijk heeft.189 Sanders moet ook zelf constateren dat het bestuursrecht ‘niet aansluit bij de belevingswereld van burgers’,190 maar dat het door de wetgever gewijzigd moet worden, met name de ongelukkige combinatie van de formele rechtskracht met het besluit als rechtsingang en de korte bezwaar- en beroepstermijnen, met name in tweepartijenverhoudingen.191

15.5. Mijn voormalig ambtgenoot Mok gaf in de zaak Smit/Staat 192 (1995) drie redenen (voor de burgerlijke rechter) om uit te gaan van de rechtmatigheid van niet (meer) aangevochten beschikkingen:193 (i) competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter, ook met het oog op voorkoming van tegenstrijdige uitspraken,194 (ii) specialisatie: beoordeling van beschikkingen van bestuursorganen is de specialiteit van de bestuursrechter; niet die van de burgerlijke rechter, en (iii) rechtszekerheid, die gediend is met relatief korte termijnen voor bezwaar en beroep.

15.6. De eerste twee redenen voor de formele rechtskracht-leer zijn in appellant’s geval niet relevant. Hij wendt zich immers juist tot de gespecialiseerde en competente bestuursrechter. Het gevaar van tegenstrijdige uitspraken bestaat niet. De laatste grond (rechtszekerheid) legt mijns inziens beperkt gewicht in de schaal, nu zijn verzoek nu zijn verzoek om heroverweging geen bestemmingsplan of omgevingsvergunning betreft: er zijn geen belangen van derden rechtstreeks betrokken bij het al dan niet vasthouden aan het boetebesluit. De belangenafweging gaat dan tussen de rechtszekerheid van het Uwv, met name het doelmatigheidsbelang om niet (ver) buiten de rechtsmiddeltermijn (steeds) opnieuw te worden ingeschakeld, en het grondrecht van een verdachte om niet ten onrechte of onevenredig gestraft te worden. Dat uitvoeringsbelang kan gediend worden met een drempelbedrag (bijvoorbeeld de € 340 die in art. 5:53(1) Awb en art. 257e(1) WvSv wordt gesteld) en een tijdslimiet. Voor zover zorgen zouden bestaan over een schadevergoedingsplicht van het Uwv na vernietiging of vermindering van de boete, kan die plicht, voor zover die al zou bestaan volgens de omgekeerde formele-rechtskrachtleer, mijns inziens beperkt of uitgesloten worden op basis van eigen schuld of eigen risico van de appellant van andere schade dan het ten onrechte betaalde boetebedrag, omdat hij zijn schade niet heeft beperkt door zijn rechtsmiddelen te gebruiken (art. 6:101 BW).

15.7. Daar staat tegenover dat ius vigilantibus est en dat de burger een eigen taak en verantwoordelijkheid heeft om zijn uitkeringsinstantie tijdig in kennis te stellen van omstandigheden die zijn recht op uitkering beïnvloeden en om te reageren op zijns inziens onjuiste beschikkingen die hem aangaan. De appellant had de mogelijkheid om zijn aanvullende pensioen en het inkomen van zijn toenmalige echtgenote - al dan niet veiligheidshalve - te melden, maar heeft dat niet gedaan. Hij had na oplegging van de terugvorderings- en boetebeschikkingen, ook toegang tot een onafhankelijke rechter met full jurisdiction , maar heeft die niet gebruikt.

15.8. Daar staat weer tegenover dat uit het dossier en uit de zitting van de grote kamer het beeld oprijst van een appellant met een bijzonder, door NAH veroorzaakt gebrek aan vermogen tot zelfcontrole en daardoor een gebrek aan doenvermogen dat soms ook zijn begeleiders de moed doet opgeven en dat eerder maatwerk dan bulkbeleid vraagt. Dat beperkte vermogen tot zelfcontrole verklaart mogelijk ook waarom de appellant pas zes maanden na het definitief worden van het boetebesluit het Uwv verzocht heeft om er van terug te komen. Het vermogen tot zelfbeheersing is volgens wetenschappers zoals de WRR-onderzoeker en hoogleraar gedragswetenschappen en beleid Tiemeijer minstens zo belangrijk in het leven als intelligentie. Volgens Tiemeijer wordt daarmee te weinig rekening gehouden, zowel bij de toerekening van hun gedrag aan burgers als bij beleidsontwikkeling door de overheid.195 In het verband van het punitieve Uwv-beleid wordt deze wetenschapper in de NRC van 28 oktober 2022 onder meer als volgt geciteerd:

15.9. Alvorens de nooduitgang van de ‘evident-onredelijk’-escape op te zoeken, loop ik eerst de klassieke uitzonderingen op en relativeringen van de strenge formele-rechtskrachtleer na op toepasselijkheid in appellant’s geval. Schueler196 concludeerde dat de Hoge Raad in grote lijnen drie soorten uitzondering op de formele rechtskracht van beschikkingen van bestuursorganen erkent.197 Die uitzonderingen regarderen mijns inziens ook de bestuursrechter binnen het bestuursrecht in het kader van de vraag of het evident onredelijk is om niet terug te komen van een in beginsel onaantastbaar besluit:

(i) Europees recht noopt tot het relativeren of voorbijgaan aan die onaantastbaarheid;

(ii) het verkeerde-been-criterium: de belanghebbende kan niet verweten worden dat hij niet wist dat hij in bezwaar of beroep moest gaan, met name niet als de overheid hem met betrekking tot zijn rechtsmiddelen op het verkeerde been heeft gezet, althans op dat punt niet correct heeft voorgelicht; en

(iii) het erkenningscriterium: het bestuursorgaan erkent met zoveel woorden dat de beschikking onjuist is.

Ik herhaal dat de eerste kamer van de Hoge Raad strenger in de leer moet zijn dan de bestuursrechter omdat zij het debiet van de bestuursrechter moet respecteren. Dat hoeft de bestuursrechter niet; die respecteert immers zichzelf al. Vergeleken met de burgerlijke rechter kan de bestuursrechter dus minder streng in de leer zijn en heeft hij meer ruimte om op de rechtsbasis van art. 4:6 Awb al dan niet nieuwe onaantastbaarheidsrelativerende wegen in te slaan met het ‘evident onredelijk’ criterium, waarmee men veel kanten uit kan.

15.10. Met het Europese recht komt de appellant niet verder. Zijn zaak begeeft zich niet in de werkingssfeer van het Unierecht en in onderdeel 9 bleek dat het EVRM zich niet verzet tegen de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar, noch tegen de weigering van heroverweging van het boetebesluit. Niet gezegd kan worden dat hij onvoldoende toegang had tot een fair hearing door een rechter met full jurisdiction .

15.11. Zou zijn geval wel binnen de werkingssfeer van het EU-recht zijn gevallen, dan zou dat hem denkelijk evenmin hebben geholpen.198 Hij heeft de BIP niet aangevochten tot in hoogste instantie, laat staan aldaar EU-rechtelijk ten onrechte bot gevangen, zodat van een Kühne & Heitz 199-geval geen sprake is. Zo’n geval doet zich vrijwel nooit voor. Uit de gevoegde zaken i-21 en Arcor 200 volgt dat (het doeltreffendheidsbeginsel van) EU-recht zich er niet tegen verzet dat zeer substantiële financiële aanslagen na een bezwaartermijn van een maand rechtens onaantastbaar worden als ze niet tijdig zijn aangevochten, en dat daarvan op basis van EU-recht niet terug hoeft te worden gekomen als vervolgens uit een uitspraak van de hoogste nationale rechter in een zaak van een andere heffingsplichtige blijkt dat die aanslagen, indien wel aangevochten, vernietigd zouden zijn. Uiteraard kan nationaal recht lankmoediger zijn (in Duitsland: als het resultaat van niet-heroverwegen “schlechthin unerträglich’ is), maar dat is dan een kwestie van nationaal recht (in Nederland: nova of ‘evident onredelijk’). De lidstaten genieten procedurele autonomie zolang ze de beginselen van gelijkwaardigheid (van EU-rechtelijke claims en internrechtelijke claims ) en doeltreffendheid (effectiviteit) van het EU-recht respecteren, waarbij voor de doeltreffendheidsbeoordeling de rechtszekerheid moet worden afgewogen tegen de legaliteit/rechtmatigheid.201

15.12. Het doeltreffendheidsbeginsel doorbreekt een – nondiscriminatoire - nationale formele rechtskrachtdogmatiek in uitgangspunt pas als de formele rechtskracht van een EU-rechtelijk onjuist besluit een voortdurende belemmering van EU-rechten meebrengt, zoals in het geval van het uitreisverbod voor onbepaalde tijd dat de Bulgaarse overheid aan Byankov 202 had opgelegd wegens het niet-betalen van zijn schulden. Dat verbod belemmerde in beginsel tot zijn dood zijn recht op vrij personenverkeer. Als er niet van teruggekomen kon worden, zou het voortdurend EU-rechtelijk onrechtmatige gevolgen blijven produceren. In de boven (11.6) geciteerde uitspraak over EU-recht schendende, maar onaantastbare Wav-boeten oordeelde de Afdeling dat de formele rechtskracht ervan de boeteling niet onbepaald voortdurend in diens EU-rechten belemmert in de zin van Byankov en daarom niet wordt doorbroken. Het EU-recht laat de rechtszekerheid dus meestal zwaarder wegen dan het legaliteits/ rechtmatigheidsbeginsel. Naast de Byankov -gevallen en de zeldzame Kühne & Heitz -gevallen kan nog gewezen worden op Grossmania 203-gevallen, waarin een nationale regeling (tot onteigening van vruchtgebruiksrechten van niet-inwoners) het vrije verkeer van kapitaal en het eigendomsrecht ernstig schond en onduidelijkheid liet bestaan over de noodzaak en mogelijkheden tot het instellen van rechtsmiddelen (het vruchtgebruik zou enerzijds ‘van rechtswege’ zijn vervallen, maar anderzijds ook in het kadaster moeten zijn ‘doorgehaald’). De schending van het legaliteitsbeginsel door de onmogelijkheid om de onherroepelijkheid van het verval/de doorhaling te doorbreken wordt in zo’n geval niet gerechtvaardigd door het rechtszekerheidsbeginsel. Aan te nemen valt dat naar Nederlands recht in zo’n geval op basis van art. 6:11 Awb bezwaartermijnoverschrijding verschoonbaar zou zijn.

15.13. Uit de zaak AssiDomän Kraft 204 volgt tenslotte dat het HvJ - althans bij eigen boetebesluiten van de EU (in dat geval een kartelboete opgelegd door de Commissie) - meent dat de rechtszekerheid van beroepstermijnen in beginsel kan rechtvaardigen dat ook bij criminal charges niet teruggekomen wordt van definitief geworden boetebesluiten die het EU-recht schenden. De Commissie wilde niet terugkomen van de niet-aangevochten kartelboete hoewel de boeten wegens hetzelfde kartel opgelegd aan de wél-procederende medekartellisten nietig waren verklaard. Het HvJ overwoog:

‘Het rechtszekerheidsbeginsel (…) verzet zich ertegen dat in het geval waarin in het kader van een gezamenlijke procedure verscheidene gelijksoortige individuele beschikkingen houdende oplegging van geldboeten zijn vastgesteld en waarin enkel bepaalde adressaten in rechte nietigverklaring van de hen betreffende beschikking hebben gevraagd en verkregen, de instelling die de beschikkingen heeft gegeven, op verzoek van de andere adressaten de wettigheid van de niet-aangevochten beschikkingen opnieuw zou moeten onderzoeken in het licht van de rechtsoverwegingen van het nietigverklaringsarrest en zou moeten beoordelen of op basis van dit onderzoek de betaalde geldboeten moeten worden terugbetaald’.

15.14. Europees recht helpt de appellant dus niet. Evenmin kan de overheid in casu een onjuiste of onvoldoende Rechtsmittelbelehrung verweten worden. Een Heesch/Van de Akker 205-achtige situatie doet zich in appellant’s geval niet voor. Het verkeerde-been-criterium helpt de appellant dus evenmin.

15.15. Maar de derde klassieke uitzondering op formele rechtskracht, door de Hoge Raad ontwikkeld in het Gildenbond -arrest206 en het Hot Air -arrest,207 lijkt in casu raak. Het Uwv heeft op beide zittingen erkend dat - uitgaande van normale verwijtbaarheid (en zelfs aan de normaliteit van die verwijtbaarheid twijfelt het Uwv inmiddels) - de boete veel te hoog is vastgesteld in verhouding tot appellant’s draagkracht. Het Uwv heeft zich op de eerste zitting ook al bereid verklaard de boete zeer aanzienlijk te verlagen en het verschil af te boeken op appellant’s resterende toeslagterugbetalingsschuld. Ter zitting van de grote kamer heeft het Uwv (opnieuw) verklaard dat de draagkracht van de appellant onjuist is berekend en dat de boete bij correcte draagkrachtbepaling zou zijn vastgesteld op € 1.107,96, maar mogelijk nog lager omdat er aanleiding bestaat om in de herzieningsfase ook de verwijtbaarheid alsnog te beoordelen, nu de appellant in bezwaar niet is gehoord en zijn medische en sociale toestand bij het Uwv niet bekend was ten tijde van de BIP en het BOB 1. Het Uwv suggereerde ter zitting dat hij vooralsnog het een noch het ander heeft gedaan om u in staat te stellen tot een rechtsvormende uitspraak.

15.16. Het lijkt mij in deze omstandigheden moeilijk denkbaar dat u de boete niet vermindert naar € 1.107,96 of lager op basis van de erkenningsuitzondering. Ik merk op dat ik bij criminal charges niet inzie dat het bestuursorgaan de onjuistheid van zijn strafoplegging binnen de rechtsmiddeltermijn zou moeten hebben erkend om de bestuursrechter een uitzondering op de onherroepelijkheid van die – immers door de bestraffer als onjuist erkende - bestraffing te laten aannemen. Ik zie ook niet in waarom het bestuursorgaan niet zelf al tot vermindering of herroeping zou overgaan als hij zijn strafoplegging onterecht acht. Als vast staat dat de boete onterecht is, hoeft geen onderzoek gedaan te worden. Ik laat in het midden welk gevolg uitdrukkelijke erkenning van onjuistheid bij niet-punitieve beschikkingen moet hebben; die vraag is in discussie. Met name als (veel) derdenbelangen bij de als onjuist erkende beschikking betrokken zijn, kan men veel genuanceerder over de gevolgen van die erkenning denken dan bij onterechte criminal charges bij handhaving waarvan geen rechtens te respecteren derdenbelangen betrokken zijn.

15.17. Ook het vertrouwensbeginsel leidt mijns inziens in casu naar vermindering of herroeping van de boete. De (bereid)verklaringen van het Uwv op uw zittingen zijn mijns inziens een bewuste standpuntbepaling (een toezegging) door een kennelijk bevoegde vertegenwoordiger van het Uwv, die niet zodanig in strijd is met het recht (integendeel) dat op nakoming niet gerekend zou mogen worden. Er zijn geen derdenbelangen die meegewogen moeten worden. Zou de bestuursrechter niet al kunnen ingrijpen, dan zou dus denkelijk de burgerlijke rechter - mede gezien HR NJ 1993, 635 (Staat/Frank Bolsius )208 - kunnen ingrijpen; niet-nakoming van die toezegging zou mijns inziens ook los van de onjuistheid van het boetebesluit onrechtmatig zijn. U vergelijke uw uitspraak 16 mei 2018,209 waarin u het evident onredelijk achtte dat het Uwv een verzoek om herziening van het ZW-dagloon afwees hoewel de appellante van meet af aan bij het Uwv het vermoeden had geuit dat het dagloon te laag was vastgesteld en een dagloonberekening had gevraagd, en het Uwv haar had geadviseerd om een verzoek om herziening in te dienen dat volgens het Uwv met terugwerkende kracht zou worden gehonoreerd. U woog daarbij wel uitvoeringslasten af tegen het legaliteitsbeginsel: het Uwv had niet onderbouwd waarom het uit een oogpunt van uitvoeringslasten bezwaarlijk zou zijn om het dagloon met eerdere ingangsdatum te herzien, terwijl het voor de appellante om een aanzienlijk verschil in dagloonhoogte ging.

15.18. Deze klassieke uitzondering kan in het beoordelingskader voor de toepassing van art. 4:6 Awb ingepast worden: als de bestraffende overheid de onjuistheid erkent van een door haar opgelegde criminal charge waarbij geen andere belangen rechtstreeks zijn betrokken dan die van de onterecht of onevenredig bestrafte en de onterecht of onevenredig bestraffende overheid, kan het als evident onredelijk aangemerkt worden om die onterechte of onevenredige straf niet te corrigeren, ongeacht of die erkenning binnen of buiten de bezwaartermijn plaatsvindt, zij het dat een termijn gesteld kan worden en dat een de minimis regel gesteld kan worden. Ook de andere twee klassieke uitzonderingen kunnen in het beoordelingskader van art. 4:6 Awb ingepast worden. De Afdeling lijkt dat in het boven (10.8-10.9) geciteerde LPG Purmerend -arrest in wezen al gedaan te hebben met de in 15.9 genoemde uitzondering (i), inhoudende dat EU- of EVRM-recht noopt tot het relativeren of voorbijgaan aan formele rechtskracht.

15.19. Ik merk in het kader van deze klassiekers tenslotte op dat zelfs de eerste kamer van de Hoge Raad haar gestrengheid in de leer van de formele rechtskracht heeft gematigd in de prejudiciële procedure over de Groninger aardbevingsschade.210 Zij deed dat ten aanzien van derden-belanghebbenden bij winningsvergunningen van de inhoud waarvan die derden ((toekomstige) omwonenden) moeilijk of niet op de hoogte konden zijn, laat staan van de (weging van de) risico’s die winning mogelijk voor hen zou meebrengen. Daarbij was wel mede van belang dat die omwonenden (i) hun actie tegen de vergunnende overheid niet alleen op de onrechtmatigheid van die beschikkingen baseerden, maar op een ruimer onrechtmatig handelen of nalaten van de overheid en (ii) er op mochten vertrouwen dat de overheid bij het verlenen van extractievergunningen of bij winningstoestemming zeker stelt dat geen wezenlijke risico’s op schade aan zaken of personen ontstaan.

15.20. Ik meen op grond van het bovenstaande dat de erkenning van onjuistheid en het vertrouwensbeginsel al nopen tot vermindering of herroeping van de aan de appellant opgelegde boete. Uit een oogpunt van finale geschilbeslechting lijkt het mij wenselijk dat u naar analogie van 8:72a Awb zelf bepaalt, óók qua verwijtbaarheid, of een resterende boete nog passend en geboden is en zo ja, welke. Die eventueel resterende boete kan mijns inziens niet hoger zijn dan € 1.107,96. Voor een beoordeling van het verzoek om terug te komen van het terugvorderingsbesluit ware de zaak terug te sturen naar het Uwv.

15.21. Het is in appellant’s geval dus niet nodig om (nog) niet-gebaande paden in te slaan zoals onderscheid tussen rechtmatigheid en rechtsgeldigheid van het onjuiste besluit en afschaffing van de rechtmatigheidsfictie onder gelijktijdige toepassing van art. 6:101 BW op daardoor mogelijk resulterende schadevergoedingsacties, om een individueler (evenredigheids)afweging per geval mogelijk te maken door toerekening van eigen schuld of van eigen risico aan de belanghebbende. Ik betwijfel overigens of het resultaat daarvan significant zou afwijken van het vigerende recht, terwijl zo’n dogmatische wijziging meer onnodige rechtsonzekerheid zou opleveren – en daar ging het toch allemaal om – dan doormodderen op onze gebaande paden.

15.22. Evenmin is het nodig om vooruit te lopen op (i) de in 9.12 hierboven genoemde aankondiging van de regering dat de artt. 6:7 en 6:11 Awb zullen worden aangepast om meer rekening te houden met het doenvermogen van burgers door meer tijdsruimte te geven om op te komen tegen overheidsbesluiten, met name in tweepartijengeschillen, en bestuursorganen en bestuursrechters meer ruimte te geven om een te laat ingediend bezwaar- of beroepschrift inhoudelijk te behandelen, of (ii) de aanstaande codificatie211 van een bestuurlijke zorgplicht in een nieuw lid 1 in art. 2:1 Awb, die bestuursorganen verplicht om te zorgen voor ‘passende ondersteuning in het verkeer met dat bestuursorgaan.’ Beide ontwikkelingen wijzen in casu wel naar inhoudelijke heroverweging. In appellant’s geval kan immers niet gezegd worden dat de verkeersondersteuning passend was, noch dat het Uwv zijn ruimte heeft gebruikt om het te laat ingediende bezwaarschrift inhoudelijk te behandelen.

15.23. Door de erkenning van onjuistheid en door het gewekte vertrouwen zouden de vragen in het conclusieverzoek dus in het midden kunnen blijven. Dat zal niet de bedoeling zijn. Ik ga er daarom op in.

B. De hoofdvraag

15.24. De eerste impliciete vraag in het verzoek van uw president is of vanuit een oogpunt van fair hearing-eisen (art. 6 EVRM) het ‘evident-onredelijk’-criterium van CRvB AB 2017/102212 voor de toepassing van art. 4:6 Awb op verzoeken om heroverweging van definitief geworden besluiten ook toegepast kan worden bij definitief geworden boetebesluiten. Mijn antwoord daarop luidt bevestigend (zie onderdeel 9), maar dat wil niet zeggen dat ‘evidente onredelijkheid’ bij (niet-)heroverweging van definitief geworden criminal charges hetzelfde inhoudt als bij (niet-)heroverweging van definitief geworden niet-punitieve besluiten. Zoals boven bleek, meen ik dat die invulling bij criminal charges minstens in zoverre anders moet zijn dat de enkele vaststelling dat de strafoplegging ‘onmiskenbaar onjuist’ was al noopt tot heroverweging, zonder dat nog belangen hoeven te worden afgewogen, nu mijns inziens het betrekkelijke rechtszekerheidsbelang van de bestraffende overheid bij het vasthouden aan onmiskenbaar onjuiste bestraffing het aflegt bij het belang van justitiabelen om niet onmiskenbaar ten onrechte of onevenredig gestraft te worden. Ik kan mij moeilijk rechtens te respecteren belangen van derden voorstellen bij handhaving van een evident onterecht aan een ander opgelegde straf. Als een concurrent een onmiskenbaar onjuiste mededingingsboete niet hoeft te betalen, heeft hij geen concurrentievoordeel, maar wordt een onterecht concurrentievoordeel voor zijn concurrenten voorkomen.

15.25. Zoals in 10.2 bleek, biedt de rechtspraak al vier mogelijke algemene invullingen van ‘evident onredelijk’ bij de toepassing van art. 4:6 Awb op definitief geworden bestuurlijke boetebesluiten (het onderstaande gaat dus niet noodzakelijk ook over andere onherroepelijk geworden besluiten dan criminal charges ):

• de betekenis van ‘onmiskenbaar onjuist’ in de Océ -rechtspraak van de eerste kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 en 12.8 hierboven): het beboetende bestuursorgaan zou bij inhoudelijke beoordeling tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de boete ten onrechte of tot een (veel) te hoog bedrag is opgelegd. Bij criminal charges impliceert onmiskenbare onjuistheid mijns inziens dat een weigering van heroverweging zonder verdere belangenafweging als ‘evident onredelijk’ moet worden beschouwd. Ik kan mij moeilijk rechtens te respecteren belangen van derden voorstellen bij handhaving van een evident onterecht opgelegde straf;
• de betekenis van het evidentiecriterium in de LPG-Purmerend -rechtspraak van de Afdeling bij keten-achtige (vergunningsvoorwaardenhandhavende) besluiten (zie 10.8 hierboven): zonder onderzoek of na slechts summier onderzoek bestaat er geen twijfel over dat de boete niet (tot dat bedrag) opgelegd had mogen worden;
• de betekenis die de Afdeling al vóór LPG Purmerend aan ‘evident’ gaf bij een onaantastbare vergunningsvoorwaarde die evident niet mocht worden gesteld: de boete ‘mist kennelijk iedere grondslag;’213
• de betekenis van kennelijk ‘schlechthin unerträglich ’ (door het HvJ vertaald als ‘absoluut onaanvaardbaar’) in de zin van de Duitse bestuursrechtspraak over § 48 van de Verwaltungsverfahrensgesetz : schending van beginselen van gelijke behandeling, billijkheid, openbare orde of goede trouw, of overduidelijke onverenigbaarheid met rechtsregels van hogere rang.

15.26. Maar het blijven vage omschrijvingen in abstracto. ‘Evident onredelijk’ is naar zijn aard een casuïstisch criterium, dat noopt tot een Haviltex 214-beoordeling van het individuele geval: alle voor de beoordeling van de (on)redelijkheid van de concrete weigering relevante feiten en omstandigheden moeten meegewogen worden. De vraag of iets evident onredelijk is, is uiteindelijk een Bommel-vraag: iets is pluis of niet-pluis215 en een Heer, die wéét dat..

15.27. Mijn algemene antwoord op de hoofdvraag is dat ik het evident onredelijk acht om heroverweging van een criminal charge te weigeren als die charge onmiskenbaar onjuist is in de zin dat bij oppervlakkige inhoudelijke beoordeling al duidelijk is dat de charge elke redelijke (rechts)grond mist of tot een evident te hoog bedrag is opgelegd omdat zonder dieper dan oppervlakkig onderzoek al evident is dat:

• beboeting onverenigbaar is met hoger recht;
• zich een klassieke grond voor doorbreking van formele rechtskracht voordoet;
• geen overtreding is begaan, of een andere, lichtere, overtreding;
• de beboete geen overtreder was;
• de draagkracht verkeerd is beoordeeld;
• de verwijtbaarheid verkeerd is beoordeeld; of
• anderszins excessief is gestraft, bijvoorbeeld boven het strafrechtelijke maximum.

Tenzij er rechtens te respecteren derdenbelangen bij het boetebesluit betrokken zijn (die ik mij slecht kan voorstellen), zie ik niet welk zwaarwegend rechtszekerheids- of litis finiri oportet - of ander belang er toe zou nopen onmiskenbaar strafrechtelijk onrecht te handhaven. De praktijk in het belastingrecht wijst uit dat er kennelijk geen rechtszekerheids- of andere problemen rijzen door onjuiste belastingbeschikkingen, ook aanslagen zonder boeten, hoezeer ook onherroepelijk, ruimhartig en tot vijf jaar terug in overeenstemming te brengen met het materiële recht zoals dat gold ten tijde van de fiscale beschikking. Uiteraard kan om uitvoerbaarheidsreden een kortere termijn en een minimumbedrag gesteld worden.

15.28. Dat antwoord is niet in strijd met de boven (10.4 en 12.8) geciteerde arresten Océ-Van der Grinten/Waterschap en 8 x dwangbevelkosten , die voor civielrechtelijke onrechtmatigheid naast onmiskenbare onjuistheid van de beschikking ook nog een voor de belanghebbende gunstige belangenafweging lijkt te vragen. Die arresten gingen niet over onmiskenbaar onjuiste criminal charges , en civielrechtelijke onrechtmatigheid (die tot schadevergoeding verplicht) gaat mijns inziens verder dan het bestuursrechtelijke ‘evident onredelijk’-oordeel, dat geen verdere consequentie heeft dan het in overeenstemming brengen van de boete met het materiële recht en het bestuursorgaan in beginsel niet verplicht tot schadevergoeding omdat eventuele schade boven het ten onrechte betaalde boetebedrag in beginsel toerekenbaar is aan de boeteling die die schade niet heeft voorkomen of beperkt door tijdig (pro forma) bezwaar te maken.

15.29. Dat antwoord is evenmin in strijd met CRvB 23 mei 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1106, waarin u oordeelde dat het enkele feit dat het onaantastbare besluit (in die zaak: intrekking en terugvordering van bijstand wegens grondbezit in Frankrijk) mogelijk onjuist is, niet betekent dat het bestuursorgaan moet terugkomen van dit besluit, nu (i) ook die uitspraak geen criminal charge betrof en (ii) de BIP in die zaak niet ‘onmiskenbaar onjuist’ was.216

15.30. Zoals boven (15.18) bleek, lijkt het rechtssystematisch logisch om ook de klassieke gronden voor uitzondering op de formele rechtskracht van definitief geworden beschikkingen te laten omvatten door het ‘evident-onredelijk’-criterium dat de rechtspraak heeft ontwikkeld bij de toepassing van art. 4:6 Awb. Ook de klassieke ‘klemmende bezwaren’ tegen het vasthouden aan formele rechtskracht maken dat vasthouden evident onredelijk. Die klassieke doorbrekingsgronden zijn uiteraard niet beperkt tot punitieve beschikkingen.

15.31. In dezelfde categorie van onredelijkheid als het niet-terugkomen van een onherroepelijke boete die hoger is dan het strafrechtelijke maximum op dezelfde of vergelijkbare strafbare feiten past het weigeren van heroverweging van een boetebesluit dat, ware het een strafrechtelijke veroordeling, op basis van art. 457 WvSv herzien zou moeten worden (zie 14.9 hierboven). Die gelijkstelling voorkomt ook dat het nova-begrip in art. 4:6 Awb twee verschillende betekenissen zou krijgen afhankelijk van de vraag of het definitief geworden besluit waarvan heroverweging wordt gevraagd, een boetebesluit of een ander besluit is. Zoals uit uw in 11.1 hierboven geciteerde uitspraak al bleek, is beleid dat gebruik van de heroverwegingsbevoegdheid categorisch uitsluit, steeds evident onredelijk, want eo ipso onevenredig, onzorgvuldig en/of willekeurig.

15.32. Vergelijking met de regeling van de ambtshalve vermindering in het belastingrecht en met de herziening van de strafbeschikking leert dat het punitieve bestuursrecht qua toegang tot de rechter weinig te leren heeft van het strafbeschikkingsrecht (dat niet over een bepaling zoals art. 4:6 Awb beschikt en waarvoor de regeling van herziening van vonnissen in art. 457 WvSr niet geldt) en qua ambtshalve heroverweging en ook (voor de inkomstenbelasting) qua toegang tot de rechter veel kan leren van het belastingrecht, maar dat de bestuursrechter die lering niet kan trekken. Dat kunnen alleen de twee andere staatsmachten: het bestuur door beleid te ontwikkelen zoals het fiscale ambtshalve-verminderingsbeleid, en de wetgever door (ruimere) toegang tot de rechter te openen, waaraan kennelijk gewerkt wordt in tweepartijenverhoudingen. Bij een beleid zoals dat van de fiscus hoeft niemand zich af te vragen of weigering van heroverweging al dan niet evident onredelijk is en zou ter zake van (niet-)heroverweging van boeten een de minimis grens gesteld kunnen worden waarbeneden alleen (bestuursrechtelijke) nova soelaas kunnen bieden, bijvoorbeeld de grens van € 340 die in art. 5:53(1) Awb en art. 257e(1) WvSv wordt gesteld. Ook zou een kortere termijn gekozen kunnen worden dan de op de wettelijke navorderingstermijn gebaseerde termijn van vijf jaar terug die de fiscus hanteert.

C. De deelvragen

15.33. Ad vraag 1 : De vraag of een rechtsmiddel is ingesteld en zo neen, waarom niet, lijkt mij van belang. Als het de beboete niet boeide dat hij mogelijk een overtreding beging en zich evenmin interesseerde voor officiële schrijvens die hem op zijn overtreding en de onrechtmatigheid daarvan wezen, maar zich pas tot een zeker burgerschap geroepen voelde nadat deurwaarderbezoek duidelijk maakte dat het toch verstandiger was geweest de regels serieus te nemen, lijkt het mij niet onredelijk om minder begripvol te zijn dan in een geval zoals dat van onze appellant, die niet kan omgaan met de ernstige levenskwaliteits- en sociale-interactiebeperkende gevolgen van NAH. Maar ook bij geen-zinners lijkt het mij niet meteen evident redelijk om een evident onterechte bestraffing in stand te laten. De straf staat niet op laksheid, maar op de wellicht niet-begane overtreding.

15.34. Ad vraag 2 : Als het boetebesluit in de bezwaarfase inhoudelijk en zorgvuldig - met inachtneming van de hoorplicht - door het bestuursorgaan is heroverwogen, lijkt mij een weigering om bij afwezigheid van nova opnieuw te heroverwegen minder onredelijk dan als, zoals in casu, het bezwaar ten onrechte kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard zonder horing en zonder kennis te nemen van de bezwaren tegen het boetevoornemen, ook al had de appellant tegen die kennelijke niet-ontvankelijkverklaring beroep kunnen instellen.

Dat het boetebesluit niet eerder inhoudelijk is beoordeeld door een rechter, lijkt mij eveneens van belang voor de ‘evident-onredelijk’-toets. Ik acht het in beginsel niet onredelijk om heroverweging te weigeren als er al een onherroepelijke rechterlijke beoordeling van de boete ligt, dus een kracht van gewijsde. De bestuursrechter kan bestuurlijke boetes volledig beoordelen (art. 5:46 Awb) en zijn oordeel in de plaats stellen van dat van het bestuursorgaan (art. 8:72a Awb). Als de rechter de boete passend en geboden acht, c.q. de boete zelf heeft bepaald, en de belanghebbende heeft geen hoger beroep ingesteld, dan zal hij denkelijk in beginsel alleen nog met nova verder kunnen komen en lijkt het mij in beginsel alleen evident onredelijk om heroverweging te weigeren als zich Byankov- of Kühne & Heitz -omstandigheden voordoen of aan de wettelijke voorwaarden voor herziening van die onherroepelijke rechterlijke uitspraak wordt voldaan (art. 8:119 Awb). Een verzoek om herziening ex art. 8:119 Awb is dan overigens wellicht meer aangewezen, maar een bestuursorgaan is niet aan een kracht van gewijsde gebonden als hij aanleiding ziet om ten gunste van de boeteling af te wijken van een door de bestuursrechter onherroepelijk als passend en geboden aangemerkte bestuurlijke boete, aangenomen dat belangen van derden zich daar niet tegen verzetten (wat het geval kan zijn bij toezichthouderboeten in concurrentieverhoudingen). Wordt tegen een dergelijk besluit opnieuw op basis van art. 4:6 Awb beroep ingesteld omdat de boeteling meent dat de boete na verlaging nog steeds evident onredelijk is, dan zal de rechter mijns inziens weinig anders kunnen doen dan de criteria van en rechtspraak over art. 8:119 Awb toepassen ten opzichte van die eerdere rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde of – in gevallen binnen de werkingssfeer van het Unierecht – de criteria van Byankov of Kühne & Heitz toepassen.

15.35. Ad vraag 3 : (tijdverloop): Zowel volgens uw eigen rechtspraak (zie 11.1 hierboven (r.o. 2.5.3)) als volgens die van de civiele kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 hierboven) als volgens de ambtshalve-verminderingsregels in het belastingrecht (zie onderdeel 12 hierboven: hoogstens vijf jaar terug) is het tijdverloop tussen het boetebesluit en het verzoek om er van terug te komen van belang bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering om er van terug te komen. Hoe langer geleden, hoe minder onredelijk om er niet van terug te komen. Het bestuursrecht zou net als het belastingrecht voor fiscale beschikkingen, een termijn kunnen stellen voor boetezaken, en ook een bodembedrag waarbeneden alleen (bestuursrechtelijke) nova uitkomst kunnen bieden, bijvoorbeeld de € 340 genoemd in art. 5:53(1) Awb en art. 257e(1) WvSv. De bestuursrechter heeft voor de afdoening van verzoeken tot herziening ex art. 8:119 Awb van onherroepelijke rechterlijke uitspraken in niet-boetezaken een termijn van een jaar gesteld, maar hij heeft in dat herzieningsverband geen termijn gesteld ter zake van boetezaken.217 In 2005 en in 2013 heeft u een beleidsmatige basta -termijn van vijf jaar als niet-onredelijk aanvaard in zaken over onherroepelijke studiefinancieringsbeschikkingen.218 Ik wijs volledigheidshalve ook op het al genoemde arrest Kühne & Heitz ,219 dat EU-rechtelijk verplicht tot bestuurlijke heroverweging van onherroepelijke beschikkingen als uit posterieure rechtspraak van het HvJ blijkt dat de beschikking het EU-recht schendt als zich de in die zaak voordoende (zeldzame) omstandigheden voordoen, waaronder de omstandigheid dat de belanghebbende ‘onmiddellijk’ na het kennisnemen van die posterieure andersluidende rechtspraak van het HvJ EU om bestuurlijke heroverweging vraagt. Het CBb heeft dat ingevuld door te eisen dat heroverweging ‘niet onredelijk laat’ wordt verzocht; hij achtte 28 maanden nadien onredelijk laat.220

15.36. Ad vraag 4 (betaling): Zowel volgens uw eigen rechtspraak (zie 11.1 hierboven (r.o. 2.5.4)) als volgens die van de civiele kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 hierboven, maar daar ging het niet om een criminal charge , maar om dwangbevelkosten) is het van belang of de boete c.q. de dwangbevelkosten al betaald zijn. Hoe meer er al betaald is, hoe minder onredelijk om heroverweging te weigeren, althans vanuit draagkrachtoogpunt. Ik ben het daar niet mee eens als het om criminal charges gaat. Is de oplegging van een criminal charge onmiskenbaar onjuist, dan meen ik dat niet ter zake doet dat die onterechte straf al – ten onrechte - geëxecuteerd is. Een onmiskenbaar onjuiste bestraffing, bijvoorbeeld omdat er geen overtreding was, of de beboete niet de overtreder was en ook geen verwijt treft dat hij voor dader wordt gehouden (bijvoorbeeld als zwijgende kentekenhouder), of omdat evident fundamentele rechten zijn geschonden zonder schending waarvan geen charge had kunnen worden opgelegd, moet mijns inziens in beginsel ongedaan gemaakt worden, ongeacht of de onterechte straf al is geëxecuteerd. Ik zie niet dat het enkele feit dat een ten onrechte beboete, mogelijk onder zware incassodruk, de onterechte boete blijkt te hebben kunnen ophoesten, het minder onredelijk zou maken om die onmiskenbaar onterecht aan hem opgelegde criminal charge te handhaven. Ik zie geen gewichtig en gerechtvaardigd rechtszekerheidsbelang van de onmiskenbaar onjuist bestraffende overheid bij weigering van heroverweging van een onmiskenbaar onterechte boete, hoezeer die ook al ingevorderd zou zijn. Het lijkt mij juist ook in het belang van de overheid om haar burgers te laten zien dat onmiskenbaar onjuiste bestraffingen ongedaan worden gemaakt. Wel kan een de minimus bedrag worden gesteld (€ 340?) en een termijn.

Ik voel om dezelfde reden bij onmiskenbaar onjuiste criminal charges niets voor de door het Uwv gesuggereerde analoge toepassing van uwduurbeschikkingenjurisprudentie,221 waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de periode ex tunc (bij boeten: het bedrag dat al betaald is) de periode ex nunc (bij boeten: het bedrag dat nog niet betaald is). Ik zie niet hoe de onmiskenbare onjuistheid of evidente onredelijkheid van de bestraffing deels weggenomen zou kunnen zijn doordat de onterechte straf deels al is geëxecuteerd. Het zou ook degenen die meteen of zo snel mogelijk betalen, zoals een goed debiteur betaamt, juist extra bestraffen en de late betalers belonen. Dat eerbieding van het rechtszekerheidsbeginsel waarop ook bestuursorganen aanspraak maken, voor de toekomst van minder belang is dan voor het verleden, moge onder bepaalde omstandigheden zo zijn, maar eerbiediging van het recht niet (onmiskenbaar) ten onrechte bestraft te worden, lijkt mij van alle tijden en van evenveel belang voor het verleden als voor de toekomst.

15.37. Ad vraag 5 (derdenbelangen): Als geen andere derden-belanghebbenden bij het boetebesluit zijn betrokken dan personen met hetzelfde of een parallel belang als/aan dat van de beboete (zoals echtgeno(o)t(e), kinderen en eventuele andere personen ten laste), is de belangenafweging eenvoudiger. Het gaat dan alleen om een afweging tussen rechtszekerheid/litis finiri oportet en het (legaliteits)belang van de boeteling bij heroverweging. Nu in rechte te respecteren belangen van derden (concurrenten?) bij handhaving van een evident onredelijke boete moeilijk voorstelbaar zijn, is mijns inziens, zoals bleek, bij evidente onjuistheid de evidente onredelijkheid van niet-herziening in beginsel gegeven, tenzij de uitvoeringslasten onevenredig hoog zouden zijn, waaraan tegemoetgekomen kan worden met een minimumbedrag en een maximumtermijn. Ortlep en Van Zanten betogen dat als het gaat om een boete in het socialezekerheidsrecht, waarbij het gaat om twee partijen, het criterium minder strikt toe zou moeten worden toegepast.222

15.38. Ad vraag 6 (ambtshalve onderzoek door de rechter): Degene die verzoekt om terug te komen van een onherroepelijke boete zal, als hij geen nova stelt, moeten stellen en bij gemotiveerde betwisting door het bestuursorgaan aannemelijk moeten maken dat en waarom niet-heroverweging evident onredelijk is. Het evidentiecriterium wordt toegepast naar aanleiding van wat de appellant aanvoert, zo blijkt uit de in onderdeel 8 hierboven weergegeven rechtspraak (“… aan de hand van wat de rechtzoekende heeft aangevoerd … “). Weliswaar ligt het bij een criminal charge waar nog geen rechter naar gekeken heeft meer op de rechterlijke weg om zich ook van ambtswege te verdiepen in de feiten die licht werpen op de (on)redelijkheid van niet-heroverwegen, met name bij boetelingen met gering doenvermogen, en weliswaar kan de rechter volgens art. 8:69(3) Awb de feiten aanvullen, maar hij is daartoe niet verplicht, en feiten aanvullen is iets anders dan op fishing expedition gaan. Bovendien impliceert ‘evidentie’ dat op basis van hoogstens summier onderzoek al duidelijk is dat de boete niet (tot dat bedrag) had mogen worden opgelegd. Iets dat evident is, hoeft niet of nauwelijks – al dan niet van ambtswege – onderzocht te worden. Uit een oogpunt van finaliteit lijkt het mij echter onwenselijk dat als de rechter weigering van heroverweging evident onredelijk acht in verband met – bijvoorbeeld - evident onjuiste draagkrachtberekening, hij de boete niet meteen zelf bepaalt omdat de verwijtbaarheidsmate minder evident is. Naar analogie van art. 8:72a Awb zou het mijns inziens wenselijk zijn dat hij zo nodig van ambtswege ook de verwijtbaarheid onderzoekt en de boetezaak afdoet. Ik zou het als ‘evident’ ten onrechte of te hoog bestrafte ook vreemd vinden als de kennelijk onredelijke bestraffer het nog eens zou mogen proberen; de vraag kan zelfs rijzen of dat geen spanning oplevert met het grondrechtelijke nemo debet bis puniri beginsel.

16. Toepassing op de casus

16.1. Had de appellant tijdig bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit, dan had dat besluit in volle omvang heroverwogen kunnen worden, zoals volgt uit art. 14a TW en het Boetebesluit SZW, juncto art. 5:46(2) en art. 7:11 Awb. De appellant heeft echter te laat bezwaar gemaakt. Bij het BOB 1 heeft het Uwv dat bezwaar zonder horen kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, met de argumentatie dat bezwaartermijnen van openbare orde zijn, waardoor ook de rechter in beroep verplicht zou zijn deze termijnen te controleren en het bezwaar (alsnog)223 niet-ontvankelijk zou verklaren, ook als het Uwv aan het verzoek tegemoet zou komen. Die argumentatie is inmiddels achterhaald omdat de bestuursrechtspraak daarvan in 2021 is teruggekomen:224 de bestuursrechter toetst niet meer van ambtswege (maar alleen bij een beroep erop door het bestuursorgaan) of een bezwaar of een beroep in een eerdere instantie al dan niet ontvankelijk was als die eerdere instantie het bezwaar of beroep ondanks ontvankelijkheidsgebreken heeft ontvangen en inhoudelijk heeft beoordeeld. Maar die argumentatie hield ook op 4 oktober 2018 al geen steek, want het is niet relevant of de rechter in een eventuele latere beroepsprocedure al dan niet van ambtswege ontvankelijkheidsgebreken beoordeelt, omdat die latere beroepsprocedure er denkelijk niet komt als het bestuursorgaan aan het tardieve bezwaar tegemoet komt. De vraag naar ontvankelijkheidsbeoordeling in beroep zou zich alleen voordoen als de boeteling tegen een boeteverlaging in beroep zou gaan, waarvoor hij alsdan denkelijk niet gekozen zou hebben. De appellant had dus, anders dan het Uwv in het BOB 1 suggereerde, wel degelijk belang bij een ambtshalve beoordeling van de boete door het Uwv, óók al ten tijde van het BOB 1.

16.2. Wat daarvan zij, de appellant heeft, al dan niet ontmoedigd door het BOB 1, er geen beroep tegen ingesteld, maar heeft het Uwv enige maanden later verzocht om terug te komen van de boete-BIP van 26 juni 2018. Het Uwv heeft dat verzoek afgewezen met overeenkomstige toepassing van art. 4:6(2) Awb.

16.3. Het litigieuze boetebesluit was op zichzelf niet onmiskenbaar onjuist omdat niet bij oppervlakkige beschouwing al evident was dat de draagkrachtberekening niet deugde (of de verwijtbaarheid verkeerd was beoordeeld), zodat niet op die grond gezegd kan worden dat weigering van heroverweging evident onredelijk was. Doordat het Uwv de onjuistheid van de boetebeschikking op beide zittingen uitdrukkelijk heeft erkend, kan appellant’s geval echter via de klassieke erkenningsuitzondering op de formele rechtskracht gelijkgesteld worden met een ‘onmiskenbaar-onjuist’-geval en mijns inziens daarmee zonder verdere belangenafweging (omdat het om een criminal charge gaat zonder derdenbelangen) met een ‘evident-onredelijk’-geval in de zin van de rechtspraak over de toepassing van art. 4:6 Awb.

16.4. Ook het vertrouwensbeginsel brengt mijns inziens mee dat het boetebesluit herroepen moet worden. De mededelingen van het Uwv op uw zittingen zijn mijns inziens een bewuste standpuntbepaling (een toezegging) door een bevoegde vertegenwoordiger van het Uwv, die niet zodanig in strijd met het recht is dat op nakoming niet gerekend zou mogen worden. Ook het vertrouwensbeginsel en de klassieker Staat/Frank Bolsius leiden dus tot herbeoordeling van de overigens onaantastbare boete en tot vermindering van de boete naar € 1.107,96 of lager, wellicht nihil.

16.5. Uit een oogpunt van finale geschilbeslechting is het wenselijk dat u zelf bepaalt, ook qua verwijtbaarheid, of een resterende boete nog passend en geboden is en zo ja, welke; die eventueel resterende boete kan mijns inziens niet hoger zijn dan € 1.107,96.

16.6. Ten slotte leidt ook de door het Uwv gesuggereerde aansluiting bij de strafrechtelijke herzieningsgronden tot heroverweging van het boetebesluit omdat appellant’s zienswijze van 10 juni 2018 noch bij de BIP, noch bij het BOB 1, noch overigens is gelezen en hij evenmin is gehoord, zodat sprake is van ‘gegevens’ die het Uwv ten onrechte ‘niet bekend waren’ bij de boete-oplegging. Anders dan het Uwv, die deze beoordeling in het kader van de nova -beoordeling plaatst, zou ik deze beoordeling in het kader van de evidente-onredelijkheidstoets plaatsen om het ontstaan van twee soorten nova-begrippen in dezelfde bepaling (art. 4:6 Awb) te vermijden: het lijkt - bij afwezigheid van rechtens te respecteren derdenbelangen - evident onredelijk om heroverweging van een definitief geworden boete te weigeren in gevallen waarin de strafrechter op basis van art. 457 WvSv de veroordeling wel zou herzien.

16.7. Het verzoek om terug te komen van het terugvorderingsbesluit, moet mijns inziens terug naar het Uwv voor de inhoudelijke beoordeling die nog niet heeft plaatsgevonden omdat het bij BIP noch BOB 1 kennis genomen heeft van appellant’s brief van 10 juni 2018 en hem evenmin heeft gehoord.

17. Conclusie

Uitspraak van de Rechtbank vernietigen, BOB 2 vernietigen, BIP herroepen en de boete verminderen naar € 1.107 of nihil. Verzoek om terug te komen van de toeslagterugvordering terugsturen naar het Uwv.