Cassatieberoep van Arubaanse nv tegen dividendbelasting volgens A-G ongegrond

1.1.De belanghebbende is een naamloze vennootschap opgericht naar Arubaans recht en gevestigd in Aruba. Zij exploiteert daar onder meer een schoonheidssalon, een sauna en een massagefaciliteit en zij handelt in massagebenodigdheden.

1.2. Al haar aandelen zijn in handen van [A] LLC (LLC), opgericht naar Amerikaans recht en gevestigd in de VS. Op 31 augustus 2017 heeft de belanghebbende dividend ad Afl 890.000 uitgekeerd aan LLC, waarop zij 10% dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen.

1.3. In geschil is of die dividendbelasting terecht is geheven. Voor het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba beriep de belanghebbende zich op de non-discriminatiebepaling in art. XI(1) van het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart van 27 maart 1956 tussen Nederland en de VS (het Verdrag). Die bepaling luidt als volgt:

1.4. Art. XXIII(3) Verdrag definieert ‘vennootschappen van een Partij’:

1.5. Combinatie van deze twee bepalingen levert voor belanghebbendes geval de volgende regel op:

Vennootschappen opgericht binnen het grondgebied van de VS, die zich binnen het grondgebied van Aruba bezighouden met handel of een ander op winst gericht streven, zullen niet worden onderworpen aan drukkender belastingen op inkomsten, vermogen, transacties, werkzaamheden of enig ander object, dan waaraan vennootschappen opgericht binnen het grondgebied van Aruba worden onderworpen.

1.6. De belanghebbende acht de dividendbelastingheffing daarmee in strijd omdat voor een uitkering aan een naar Arubaans recht opgerichte en in Aruba gevestigde moeder een nultarief geldt. Het Gerecht heeft dat betoog verworpen omdat LLC zich zijns inziens niet bezighoudt met handel of ander op winst gericht streven binnen Aruba. LLC geniet slechts passief dividend uit aandelenbezit en art. XI(1) Verdrag ziet volgens het Gerecht niet op dergelijke passieve inkomsten.

1.7. In hoger beroep voor het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft de belanghebbende zich primair op art. XI(1) en subsidiair op art. XI(2) van het Verdrag beroepen. Anders dan het Gerecht, meende het Hof dat LLC zich wel bezighoudt met ‘een op winst gericht streven’ binnen Aruba. Voor de uitleg van de term achtte hij relevant dat art. VII(1) Verdrag bepaalt dat vennootschappen van de ene partij binnen het grondgebied van de andere partij nationale behandeling genieten bij alle op winst gerichte activiteit, ‘hetzij rechtstreeks uitgeoefend, hetzij door middel van elke andere wettelijke toegelaten rechtsvorm’. Het Hof leidde daaruit af dat art. XI(1) ook LLC’s middellijke bezigheid in Aruba bestrijkt omdat de belanghebbende zelf binnen Aruba op winst gericht bedrijvig is en het Hof aannemelijk acht dat LLC actief haar marktbeleid bepaalt. Art. XI(1) Verdrag ziet volgens het Hof ook op dividenduitkeringen omdat dividend moeilijk anders kan worden gezien dan als beloning voor LLC’s middellijke ontwikkeling van belanghebbendes zakelijke activiteit op Aruba.

1.8. Dat leidt volgens het Hof echter niet tot teruggaaf van de dividendbelasting omdat LLC moet worden vergeleken met een naar Arubaans recht opgerichte en op basis van de Landsverordening zetelverplaatsing rechtspersonen statutair naar de VS zetelverplaatste vennootschap, dus met een in de VS gevestigde en door Amerikaans recht beheerste vennootschap. De Arubaanse vestigingsplaatsfictie voor de winstbelasting sluit aan bij het recht waardoor een vennootschap wordt beheerst, zodat zo’n zetelverplaatste vennootschap evenmin het nultarief krijgt. Op basis van deze vergelijkingsmaatstaf wordt de belanghebbende niet nadeliger behandeld.

1.9. Het Hof heeft ook belanghebbendes subsidiaire beroep op art. XI(2) Verdrag afgewezen omdat die bepaling zijns inziens niet rechtstreeks werkt.

1.10. Belanghebbende stelt in cassatie twee middelen voor, waarvan middel I twee grieven omvat. Middel I klaagt ten eerste dat LLC voor de toepassing van de non-discriminatieregel in art. XI(1) Verdrag niet moet worden vergeleken met een in de VS gevestigde moeder maar met een in Aruba gevestigde moeder omdat art. XI(1) ‘vennootschappen van de ene Partij’ gelijkstelt met ‘vennootschappen van de andere Partij’, waaruit volgt dat LLC (vennootschap van de ene Partij) moet worden vergeleken met een in Aruba gevestigde moeder (vennootschap van de andere Partij). Middel I stelt verder dat als LLC al met een in de VS gevestigde moeder vergeleken zou moeten worden, dan met een moeder die beheerst wordt door Arubaans recht (voor wie het nultarief geldt) en niet met een moeder die beheerst wordt door Amerikaans recht.

1.11. Volgens middel II heeft het Hof ten onrechte geen rechtstreekse werking toegekend aan art. XI(2) Verdrag.

1.12. De Directeur van het Departemento di Impuesto stelt namens de Inspecteur bij verweer primair dat niet aan de voorwaarden van art. XI(1) Verdrag is voldaan omdat (i) LLC zich niet bezighoudt met handel of ander op winst gericht streven en (ii) dividenduitkeringen niet onder deze bepaling vallen. Dit verweer lijkt mij mede een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel in te houden. Voor het geval u de toegangsvoorwaarden van art. XI(1) Verdrag wel vervuld acht, meent de Directeur met het Hof dat LLC vergeleken moet worden met een naar Arubaans opgerichte, maar door Amerikaans recht beheerste en in de VS gevestigde holding. Ad art. XI(2) Verdrag onderschrijft de Directeur ’s Hofs oordeel dat deze bepaling niet rechtstreeks werkt. Ook als dat wél het geval zou zijn, meent de Directeur (i) subsidiair dat dividenduitkeringen niet onder deze bepaling vallen en (ii) meer subsidiair dat de Arubaanse overheid slechts hoeft te ‘streven’ naar een gelijke behandeling, hetgeen de vrijheid impliceert om niet gelijk te behandelen. Ook deze subsidiaire en meer subsidiaire standpunten houden mijns inziens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in.

1.13. Ik acht beide onderdelen van belanghebbendes middel I ongegrond. Anders dan het Hof, meen ik dat art. VII(1) Verdrag niet relevant is voor de uitleg van art. XI Verdrag en dat LLC’s enkele holding van de belanghebbende niet binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, hoezeer LLC zich mogelijk ook bemoeit met belanghebbendes marktbeleid. De nationale behandeling die vennootschappen van de ene partij volgens art. VII(1) binnen het grondgebied van de andere partij genieten bij alle op winst gerichte activiteit, ‘hetzij rechtstreeks uitgeoefend, hetzij door middel van elke andere wettelijke toegelaten rechtsvorm’, ziet mijns inziens op markt- en bedrijvigheidstoegang; niet op belastingen. Daarover gaat art. XI, dat mijns inziens als specialis moet worden beschouwd. Volgens art. VII(1) houdt de daar bedoelde nationale behandeling immers in dat het vennootschappen van de VS is geoorloofd om op Aruba bedrijfsvestigingen te openen en te drijven, vennootschappen naar Arubaans recht op te richten, beheersende belangen te verwerven in Arubaanse vennootschappen en op Aruba ondernemingen te beheersen en te besturen. Dat gaat over markttoegang; niet over belastingen. Art. XI Verdrag geeft specifieke non-discriminatieregels ter zake van belastingen en andere heffingen. Dat volgt ook uit punt 12 van het Protocol, dat bepaalt dat het verdrag niet mag worden uitgelegd als in enig opzicht vervangende het belastingverdrag met de VS van 1948.1 Op basis van de non-discriminatiebepaling van dat – in 1992 vervangen – belastingverdrag, dat mijns inziens nog steeds van belang is bij de uitleg van het Vriendschapsverdag omdat art. 12 Protocol van het Vriendschapsverdrag ernaar verwijst, kan de belanghebbende geen aanspraak maken op het nultarief.

1.14. LLC houdt zich mijns inziens niet bezig met handel of streven naar winst (uit onderneming) op het grondgebied van Aruba in de zin van art. XI(1); dat doet alleen de belanghebbende. Dat LLC zich bemoeit met dier marktbeleid lijkt mij niet relevant omdat dergelijke bemoeienis geen ondernemingsactiviteit op het grondgebied van Aruba is, net zomin als mogelijke bemoeienis met wie de belanghebbende bestuurt, welke tarieven zij rekent, welke reserveringsautomatiseerder zij inhuurt of welke accountant haar jaarrekening controleert. Zulke bemoeienis produceert op zichzelf geen eigen actief inkomen op het grondgebied van de vestigingsstaat van de deelneming. Middel I veronderstelt mijns inziens ten onrechte dat LLC’s enkele holding -bezigheid (hoe moeiend ook) binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, dat mijns inziens echter alleen op eigen actief inkomen van LLC ziet, al is geen vaste inrichting, vastgoed of vaste vertegenwoordiger van LLC op Aruba vereist. De door het Hof aannemelijk geachte bemoeienis van LLC met belanghebbendes marktbeleid speelde zich overigens kennelijk ook niet af op het grondgebied van Aruba, zoals vereist door art. XI(1) Verdrag. Op winst gericht streven binnen het grondgebied van de andere verdragspartij impliceert een eigen fysieke aanwezigheid van die activiteit op dat grondgebied, ook al hoeft dat geen v.i. of vastgoed te zijn.

1.15. Ik meen daarom dat het impliciete voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Directeur het bij het rechte eind heeft en dat belanghebbendes middel I haar niet kan baten omdat het klaagt over de vergelijkingsmaatstaf in een bepaling die niet op LLC van toepassing is. Dat leidt tot ongegrondverklaring van middel I en verbetering van gronden van ‘s Hofs qua dictum correcte uitspraak.

1.16. Voor het geval u met het Hof meent dat LLC’s holding van belanghebbendes aandelen wèl als actief inkomen genererend binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, meen ik met het Hof dat het verbod in art. XI(1) Verdrag alleen discriminatie naar oprichtingsjurisdictie verbiedt. De definitie van ‘vennootschappen van een Partij’ in art. XXIII(3) impliceert dat voor de toepassing van art. XI(1) vennootschappen opgericht in de ene verdragsstaat moeten worden vergeleken met vennootschappen opgericht in de andere verdragsstaat onder overigens gelijke omstandigheden. Om te beoordelen of LLC wordt gediscrimineerd zoals verboden in art. XI(1), moet zij dan worden vergeleken met een vennootschap die niet in de VS, maar in Aruba is opgericht (op basis van dit verschil in oprichtingsrecht mag LLC niet ongunstiger geheven worden), en net als LLC feitelijk gevestigd is in de VS en beheerst wordt door Amerikaans recht. Dat heeft het Hof gedaan. LLC wordt niet anders belast op grond van haar oprichtingsrecht, maar op grond van haar vestigingsplaats en bijgevolg haar niet-onderworpenheid in Aruba. Dat verschil in behandeling wordt mijns inziens niet verboden door art. XI(1).

1.17. Middel II bestrijdt mijns inziens tevergeefs een correct rechtskundig oordeel. Art. XI(2) Verdrag is een intentieverklaring die hoogstens een inspanningsverplichting meebrengt om vennootschappen die niet voldoen aan de handel-of-winststreven-toets in lid 1 desondanks onder die non-discriminatiebepaling te laten vallen. Dat daar ‘in het algemeen’ naar ‘gestreefd’ wordt, is verre van onvoorwaardelijk. Die termen geven juist aan dat beide partijen op dat punt hun beleidshanden geheel vrij wensten te houden en alleen als hen dat opportuun zou voorkomen, de lid 1-behandeling zouden willen uitbreiden naar gevallen die niet onder lid 1 vallen. Dat lid 2 in die zin naar lid 1 verwijst, betekent uiteraard niet dat de rechtstreekse werking van lid 1 ook voor lid 2 zou gelden. Daarmee zou elke betekenis worden ontnomen aan het niet voor niets separate lid 2.

1.18. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren onder verbetering van ‘s Hofs gronden. Het impliciete voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Directeur behoeft dan geen verdere bespreking.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

De feiten

2.1. De belanghebbende is een naamloze vennootschap opgericht naar het recht van Aruba en gevestigd in Aruba. Zij exploiteert daar onder meer een schoonheidssalon, een sauna en een massagefaciliteit en zij handelt in massagebenodigdheden.

2.2. Alle aandelen in de belanghebbende zijn in handen van [A] LLC (LLC). LLC is opgericht naar het recht van de Verenigde Staten (VS) en is gevestigd in de VS.

2.3. Op 31 augustus 2017 heeft de belanghebbende een dividend ad Afl 890.000 uitgekeerd aan LLC. Op 15 september 2017 heeft zij aangifte dividendbelasting gedaan en 10% (Afl 89.000) aan dividendbelasting afgedragen. Tegen die afdracht heeft zij op 10 november 2017 een bezwaarschrift ingediend.

2.4. Op 7 juli 2020 heeft de belanghebbende wegens het door de Inspecteur niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (het Gerecht).

Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba 2

2.5. In geschil was – voor zover in cassatie nog van belang – of Arubaanse heffing van dividendbelasting in strijd is met art. XI(1) van het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart van 27 maart 1956 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, Trb . 1956, 40 (het Verdrag). De belanghebbende meent van wel omdat de uitkering aan LLC aan hogere dividendbelasting is onderworpen (10%) dan een uitkering aan een in Aruba gevestigde, naar Arubaans recht opgerichte vennootschap zou zijn geweest (nultarief in deelnemingsverhoudingen).

2.6. Het Gerecht achtte art. XI Verdrag op basis van zijn tekst en totstandkomingsgeschiedenis rechtstreeks toepasselijk; het met die bepaling te bewerkstelligen resultaat is onvoorwaardelijk en voldoende gepreciseerd (r.o. 4.6.3). Dat baat de belanghebbende echter niet omdat zij zich niet bezighoudt met handel of een ander op winst gericht streven binnen het grondgebied van Aruba. LLC drijft geen onderneming in Aruba, maar geniet slechts passief dividend uit een aandelenbezit. Art. XI(1) Verdrag ziet volgens het Gerecht niet op dergelijke passieve inkomsten (r.o. 4.7.1-4.7.4).

2.7. Het Gerecht heeft daarom belanghebbendes beroep weliswaar gegrond verklaard, maar alleen voor zover gericht tegen het niet-tijdig doen van uitspraak op bezwaar (r.o. 4.1.5), en ongegrond verklaard voor zover gericht tegen de voldoening op aangifte (r.o. 4.9).

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 3

2.8. De belanghebbende heeft zich in hoger beroep tegen die uitspraak primair op art. XI(1) en subsidiair op art. XI(2) van het Verdrag beroepen.

2.9. Het Hof heeft eerst vastgesteld dat (i) het Verdrag ook van toepassing is in de verhouding tussen Aruba en de VS en (ii) Aruba geen belastingverdragen heeft gesloten die daaraan in de weg zouden kunnen staan (r.o. 5.1).

2.10. Vervolgens heeft het Hof het oordeel van het Gerecht onderschreven dat art. XI(1) Verdrag rechtstreeks toepasselijk is (r.o. 5.9). Diens oordeel dat LLC zich niet bezighoudt met handel of een ander op winst gericht streven binnen het grondgebied van Aruba achtte het Hof echter onjuist. Voor de uitleg van de term “op winst gericht streven” achtte het Hof relevant (r.o. 5.12) dat art. VII(1) Verdrag – over toegang tot de markt van de andere verdragspartij – uitdrukkelijk bepaalt dat vennootschappen van de ene Partij binnen het grondgebied van de andere Partij nationale behandeling genieten bij alle op winst gerichte activiteiten (‘zakelijke activiteiten’), ‘hetzij rechtstreeks uitgeoefend, hetzij door middel van elke andere wettelijk toegelaten rechtsvorm’. Het Hof meende op grond daarvan dat art. XI(1) – over heffingen – ook LLC’s middellijke zakelijke activiteit in Aruba bestrijkt omdat de belanghebbende zelf zich binnen Aruba bezighoudt met op winst gericht streven (r.o. 5.11) en aannemelijk is dat de LLC actief belanghebbendes marktbeleid bepaalt (r.o. 5.13). Anders dan het Gerecht oordeelde en anders dan de Raad van Beroep voor Belastingzaken in 2009 oordeelde in een vergelijkbare zaak,4 ziet art. XI(1) Verdrag volgens het Hof ook op dividenduitkeringen omdat dividend moeilijk anders kan worden gezien dan als beloning voor LLC’s middellijke ontwikkeling van de zakelijke activiteit op Aruba (r.o. 5.14).

2.11. Toepassing van art. XI(1) Verdrag leidt volgens het Hof echter niet tot teruggaaf van de dividendbelasting. Op basis van de omschrijving van ‘nationale behandeling’ in art. XXIII(1) Verdrag, meent hij dat belanghebbendes dividenduitkering niet moet worden vergeleken met een dividenduitkering aan een in Aruba gevestigde moeder (waarvoor het nultarief zou gelden in deelnemingsverhoudingen) omdat art. XI(1) Verdrag discriminatie naar nationaliteit verbiedt, hetgeen niet uitsluit dat onderscheid wordt gemaakt naar land van vestiging (r.o. 5.18). De juiste vergelijking is die met een dividenduitkering aan een naar Arubaans recht opgerichte, maar in de VS gevestigde moeder, aldus het Hof (r.o. 5.19). Hij overwoog vervolgens:

2.12. Het Hof heeft belanghebbendes subsidiaire beroep op art. XI(2) Verdrag afgewezen omdat die bepaling geen rechtstreekse werking heeft en de belanghebbende ook overigens niet kan baten omdat zij niet anders wordt behandeld dan een Arubaanse vennootschap die winst uitkeert aan een naar Arubaans recht opgerichte, in de VS gevestigde moeder.

2.13. Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De directeur van het Departamento di Impuesto van Aruba heeft namens de Inspecteur, die kennelijk namens de Minister optreedt (zie onderdeel 10.A hieronder), een verweerschrift ingediend dat mijns inziens mede een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep inhoudt. De belanghebbende heeft gerepliceerd en heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep het standpunt ingenomen dat dat beroep niet-ontvankelijk is. De directeur heeft gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele beroep. De belanghebbende heeft gedupliceerd in het incidentele beroep.

Het (principale) cassatieberoep van de belanghebbende

3.2. De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor, waarvan middel I twee grieven omvat:

Middel I klaagt (6 t/m 8) dat het Hof art. XI(1) Verdrag onjuist heeft toegepast door te vergelijken met een dividenduitkering aan een in de VS gevestigde moeder en ten onrechte betekenis heeft gehecht aan art. XXIII(1) Verdrag, nu art. XI(1) daar niet naar verwijst, noch spreekt over nationale behandeling. Art. XI(1) Verdrag vergelijkt ‘vennootschappen van de ene Partij’ met ‘vennootschappen van de andere Partij’, waaruit volgt dat de uitkering aan LLC (vennootschap van de ene Partij) moet worden vergeleken met een uitkering aan een Arubaanse [ik begrijp: een in Aruba gevestigde] moeder (vennootschap van de andere Partij). Duidelijk is dan dat de LLC onderworpen wordt aan ‘drukkender belastingen’ (dividendbelasting) dan de Arubaanse moedermaatschappij (nultarief), hetgeen in strijd is met art. XI(1) Verdrag.

Middel I stelt verder (9 t/m 11) dat als al met een in de VS gevestigde moeder vergeleken zou moeten worden, dan met een moeder beheerst door Arubaans recht (voor wie het nultarief geldt) en niet met een moeder beheerst door Amerikaans recht. De belanghebbende meent dat het Hof art. XI(1) Verdrag onjuist heeft toegepast door te vergelijken met een dividenduitkering aan een naar Arubaans recht opgerichte moeder die door statutaire zetelverplaatsing juridisch is omgezet in een Amerikaanse vennootschap. Art. XI(1) strekt ertoe ‘vennootschappen van de ene Partij’ (de VS) die binnen het grondgebied van de andere Partij (Aruba) handel drijven of anderszins naar winst streven (zoals LLC), niet te onderwerpen aan drukkender belastingen dan ‘vennootschappen van die andere Partij’ (Aruba). Een naar Arubaans opgerichte vennootschap die juridisch is omgezet naar een Amerikaanse rechtsvorm is volgens de belanghebbende geen ‘vennootschap van de andere Partij’ (Aruba) meer. De belanghebbende leest in de definitie van ‘vennootschappen van een Partij’ in art. XXIII(3) Verdrag dat het gaat om vennootschappen die worden beheerst door het recht van die Partij, zodat LLC voor de toepassing van art. XI(1) Verdrag vergeleken moet worden met een vennootschap beheerst door Arubaans recht. Zo’n vennootschap wordt – ook als zij (feitelijk) in de VS is gevestigd – geacht in Aruba te zijn gevestigd (art. 2(2) Ldb),5 zodat ook in dat geval het nultarief ex art. 6(2)(b) Ldb geldt (en LLC ‘drukkender’ belast wordt).

Volgens middel II heeft het Hof ten onrechte geen rechtstreekse werking toegekend aan art. XI(2) Verdrag. Als het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te realiseren resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet keuze- of beleidsvrijheid bij de verwezenlijking van dat resultaat niet dat die bepaling rechtstreeks werkt, aldus de belanghebbende.6 Zij acht art. XI(2) voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk en ziet niet in waarom lid 2 niet rechtstreeks zou werken hoewel het verwijst naar lid 1, dat volgens het Hof wél rechtstreeks werkt. Voor het geval u meent dat niet is voldaan aan de voorwaarden in art. XI(1) Verdrag omdat LLC zich niet bezighoudt met handel of winststreven, acht zij dividendbelasting ten laste van LLC in strijd met lid 2 van art. XI, dat volgens haar LLC vrijwaart van drukkender belastingen dan die waaraan een vennootschap van Aruba wordt onderworpen.

Verweer en kennelijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Minister

3.3. Ad art. XI(1) Verdrag stelt de Directeur van het Departemento di Impuesto namens de Inspecteur primair dat niet aan alle voorwaarden van art. XI(1) Verdrag is voldaan omdat (i) LLC slechts een deelneming in de belanghebbende houdt en zich niet zelf met handel of ander op winst gericht streven binnen Aruba bezighoudt en (ii) dividenduitkeringen niet onder ‘inkomsten, vermogen, transacties, werkzaamheden of enig ander object’ vallen.7 Ik meen dat dit verweer een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel inhoudt.

3.4. Meent u dat wel aan de voorwaarden in art. XI(1) Verdrag is voldaan, dan meent de Directeur met het Hof dat LLC niet anders wordt behandeld dan een ‘Arubaanse, in de VS gevestigde holding’ [ik begrijp: een naar Arubaans opgerichte, maar door Amerikaans recht beheerste en in de VS gevestigde holding] die immers evenmin beroep zou kunnen doen op de deelnemingsvrijstelling van art. 11 Lwb en daardoor evenmin het nultarief van art. 6(2)(b) Ldb zou kunnen toepassen.

3.5. Ad belanghebbendes beroep op lid 2 van art. XI Verdrag onderschrijft de Directeur ‘s Hofs oordeel dat deze bepaling niet rechtstreeks werkt. Meent u dat deze bepaling zich wél leent voor rechtstreekse werking, dan meent de Directeur (i) subsidiair dat dividenduitkeringen niet onder deze bepaling vallen en (ii) meer subsidiair deze bepaling van de Arubaanse overheid slechts vraagt om te ‘streven’ naar een gelijke behandeling, hetgeen de vrijheid impliceert om niet gelijk te behandelen.8 Ook deze subsidiaire en meer subsidiaire standpunten houden mijns inziens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in.

Repliek principaal/verweer incidenteel

3.6. De belanghebbende acht het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Inspecteur (zie 3.3 en 3.5 hierboven) niet-ontvankelijk omdat de Arubaanse wetgeving niet voorziet in incidenteel cassatieberoep in belastingzaken. Zij verwijst naar art. 29b AWR en art. 8:110 Awb. Verder heeft het Hof volgens haar al feitelijk vastgesteld dat LLC zakelijke activiteiten uitvoert binnen het grondgebied van Aruba zoals bedoeld in art. XI(1) Verdrag, en kan die feitelijke vaststelling niet bestreden worden in cassatie. Voor het overige neemt de belanghebbende dezelfde standpunten in als in haar cassatieberoepschrift.

Dupliek principaal/repliek incidenteel

3.7. Bij dupliek in het principale cassatieberoep herhaalt de Directeur dat LLC vergeleken moet worden met een Arubaanse vennootschap die in de VS is gevestigd. Bij repliek in zijn incidentele beroep betoogt hij dat het ontvangen moet worden in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling. Tot steun van zijn standpunt dat LLC zich niet bezighoudt met handel of op winst gericht streven op Aruba, wijst hij op belanghebbendes aangifte winstbelasting 2017, waaruit blijkt dat (i) niet LLC, maar [B] LLC haar management doet, waarvoor zij een managementvergoeding betaalt (productie I) en (ii) belanghebbende haar eigen marketing- en advertentiefuncties uitoefent, gegeven dat zij de kosten daarvan als algemene kosten verantwoordt (productie II). Voor het overige neemt de Directeur dezelfde standpunten in als bij verweer principaal.

Dupliek incidenteel

3.8. Bij dupliek in het incidentele beroep verzet de belanghebbende zich tegen de overlegging van de nieuwe producties. Volgens haar kan in cassatie niet meer kan worden opgekomen tegen ‘s Hofs feitelijke vaststelling dat LLC op winst gericht bezig is op Aruba. Ook overigens neemt zij dezelfde standpunten in als in haar eerder ingediende stukken.

4. De staatkundige relatie; buitenlandse betrekkingen zijn Koninkrijksaangelegenheid

Het Statuut

4.1. Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden regelt de staatkundige relatie tussen de landen Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten, die volgens art. 1 Statuut samen het Koninkrijk der Nederlanden vormen. Bij de totstandkoming van het Statuut in 19549 was Aruba geen zelfstandig land maar onderdeel van het land Nederlandse Antillen dat destijds samen met Nederland en Suriname het Koninkrijk vormde.

4.2. Per 1 januari 1986 werd Aruba een autonoom land binnen het Koninkrijk. In verband daarmee werd een rijkswet voorgesteld om de gelding van een aantal verdragen die tot dan alleen voor Nederland golden, uit te breiden tot Aruba.10 Over de verdragen die al wél golden voor Aruba als onderdeel van de Nederlandse Antillen vermeldt de memorie van toelichting bij dat rijkswetsvoorstel dat die blijven gelden, maar dat de verdragspartners wel mededeling gedaan moest worden van de interne staatkundige herschikking binnen het Koninkrijk:

Navraag bij de Directie Juridische Zaken, Afdeling Verdragen, van het Ministerie van Buitenlandse Zaken leert dat de Amerikaanse regering bij note verbale van 31 december 1985 is geïnformeerd over de statuswijziging van Aruba. Bij deze note was een overzicht gevoegd van de op dat moment geldende verdragen tussen het Koninkrijk en de VS, waarin ook het litigieuze Vriendschapsverdrag was opgenomen.

4.3. Op 10 oktober 2010 is vervolgens het land Nederlandse Antillen opgeheven en zijn Curaçao en Sint Maarten net als Aruba autonome landen binnen het Koninkrijk geworden, terwijl Bonaire, Sint Eustatius en Saba (de BES-eilanden) onderdeel van het land Nederland zijn geworden. Aangezien deze staatkundige hervorming opnieuw een interne aangelegenheid van het Koninkrijk was die bovendien de status van Aruba niet wijzigde, bleven de reeds op Aruba toepasselijke door het Koninkrijk gesloten verdragen van toepassing op Aruba.

De Grondwet

4.4. Binnen het Koninkrijk bestaan vijf constituties: het Koninkrijk heeft als overkoepelend verband het Statuut en elk van de landen heeft een eigen landsconstitutie; in Nederland de Grondwet; in Aruba, Curaçao en Sint Maarten de respectieve Staatsregelingen, aldus art. 42(1) Statuut,12 maar art. 5(1) Statuut verklaart de Grondwet ook Koninkrijksbreed van toepassing voor zover het gaat om de in die schakelbepaling genoemde onderwerpen die niet door het Statuut zijn geregeld, waaronder ‘aangelegenheden van het Koninkrijk’. Buitenlandse betrekkingen zijn aangelegenheden van het Koninkrijk (art. 3(1)(b) Statuut) en daaronder valt onder meer de doorwerking van internationaal recht in de nationale rechtsorde van de landen.13 De bepalingen in de Grondwet over die doorwerking (art. 93 en 94) zijn op grond van art. 5(1) Statuut dan ook van toepassing op het gehele Koninkrijk, ook op Aruba.14

4.5. Die art. 93 en 94 van de Grondwet bepalen:

4.6. Ook het sluiten van verdragen valt onder buitenlandse betrekkingen, zodat conform art. 3(1)(b) slechts het Koninkrijk en niet elk van de afzonderlijke landen de bevoegdheid heeft om verdragen te sluiten.15 Het is dan ook steeds het Koninkrijk dat partij is bij een verdrag,16 ook als de territoriale reikwijdte ervan beperkt is tot een deel van het Koninkrijk zoals bij verdragen ter voorkoming van dubbele belasting die vaak alleen gelden voor het Europese deel van het Koninkrijk.

5. Het Arubaanse recht (teksten 2017)

De Landsverordening dividendbelasting ( Ldb) 17

5.1. De dividendbelasting is in 2003 op Aruba ingevoerd. Art. 2 Ldb bepaalt:

De literatuur zegt over de vestigingsplaatsfictie in de tweede volzin van art. 2(2) Ldb – vergelijkbaar met art. 1(3) Wet op de dividendbelasting 1965 – dat zij een nationaliteitsbeginsel inhoudt: heeft het lichaam de Arubaanse rechtsvorm, dan wordt Aruba als land van vestiging beschouwd, ook al bevindt de feitelijke leiding van het lichaam zich in een ander land.18

5.2. Art. 6 Ldb bepaalt:

De MvT bij art. 6 Ldb vermeldt over het nultarief voor deelnemingsdividend:19

De Landsverordening winstbelasting (Lwb) 20

5.3. Art. 1(1)(a) Lwb bepaalt dat bij binnenlandse belastingplicht Arubaanse winstbelasting wordt geheven:

5.4. Art. 1(1)(c) Lwb bepaalt dat bij buitenlandse belastingplicht Arubaanse winstbelasting wordt geheven:

5.5. Art. 1(3) Lwb bevat voor de bepaling van de vestigingsplaats van een juridische entiteit een feitelijke toets (eerste volzin) en een vestigingsplaatsfictie die sinds 1 januari 2009 aansluit bij het recht dat de rechtsvorm beheerst (tweede volzin):

Tot 1 januari 2009 gold een vestigingsplaatsfictie die aansloot bij het oprichtingsrecht en die ook gold toen het Vriendschapsverdrag werd gesloten. Art. 1(3) Lwb (oud) en materieel ook diens voorgangers luidden als volgt:

5.6. De tekst van de vestigingsplaatsfictie is per 1 januari 2009 gewijzigd bij de aanpassing van de wetgeving aan de toen ingevoerde Landsverordening vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (LVBA). De MvT bij de Aanpassingsverordening LVBA vermeldt:21

5.7. Op grond van art. 11(1) Lwb blijven voordelen uit een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. Art. 11(2) Lwb merkt als onder meer deelneming aan:

De Arubaanse deelnemingsvrijstelling onderscheidt zich aldus van de Nederlandse doordat zij geen kwantitatief criterium stelt.

5.7. Uit art. 1(1)(c) Lwb volgt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing kan zijn op een buitenlands lichaam als het niet subjectief belastingplichtig is voor de Arubaanse winstbelasting: een lichaam dat niet belastingplichtig is, kan niet voor enig deel van een niet-bestaand belastingobject vrijgesteld worden.22 De MvT bij art. 11 Lwb, dat bij de invoering van de Arubaanse dividendbelasting (de Ldb) per 1 januari 2003 werd gemoderniseerd, zegt daarover:23

De Landsverordening zetelverplaatsing rechtspersonen 24

5.8. De Landsverordening zetelverplaatsing rechtspersonen (Lzr) regelt sinds 30 oktober 1996 de statutaire zetelverplaatsing van rechtspersonen naar en vanuit Aruba.

5.9. De Lzr definieert ‘zetelverplaatsing’ niet, maar uit haar bepalingen kan de betekenis van die term afgeleid worden. Art. 14 Lzr bepaalt over zetelverplaatsing vanuit Aruba:

5.10. Hieruit volgt dat met ‘zetelverplaatsing’ wordt bedoeld verkrijging van de hoedanigheid van een naar het recht van een andere staat opgerichte rechtspersoon, i.e. het aannemen van een rechtsvorm naar het recht van een andere staat. Zo’n verandering van ‘nationaliteit’ met behoud van rechtspersoonlijkheid, waarbij de oude nationale rechtsvorm wordt ingeruild voor een rechtsvorm van het andere land, heeft veel weg van grensoverschrijdende omzetting.25

6. Het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart met de VS

Ontstaan, achtergrond en karakter van het Verdrag

6.1. Het Vriendschapsverdrag is op 27 maart 195626 gesloten en op 5 december 1957 in werking getreden.27 Het luidt gelijkelijk authentiek in het Nederlands en het Engels. Uit de MvT van de goedkeuringswet blijkt dat het op initiatief van de VS tot stand is gekomen tot ontwikkeling van de economie en de bevordering van de welvaart en daarmee het behoud van vrede:28

6.2. De MvT vermeldt over het karakter van het Verdrag:29

Over reciprociteit en gelijke behandeling van elkaars onderdanen zegt de MvT:

De preambule vermeldt dat aan het Verdrag:

6.3. Tijdens de behandeling van de goedkeuringswet in de Eerste Kamer waren de Kamerleden het niet eens over de vraag of het algemene en beschrijvende karakter van het verdrag meebracht dat zijn bepalingen geen rechtstreekse werking zouden hebben:30

6.4. De regering reageerde daarop in de MvA als volgt:31

De in casu relevante bepalingen van het Vriendschapsverdrag

6.5. Art. VII(1) Verdrag luidt:

De MvT bij de goedkeuringswet vermeldt over deze bepaling dat zij

6.6. Art. XI Verdrag luidt:

en in het eveneens authentieke Engels:

De MvT bij de goedkeuringswet vermeldt over deze bepaling:33

6.7. Van Raad34 schreef in zijn dissertatie (1986) over de activiteitentoets (handel of winststreven):

Over het type inkomsten dat onder Art. XI(1) valt, schreef hij dat het om een ruimere categorie gaat dan alleen v.i.-winst en inkomen uit vastgoed, mits het inkomen maar stamt uit ‘some activity carried on by the US company in the Netherlands’:35

Van Raad gaat er dus vanuit dat lid 1 ziet op actief inkomen, mede gegeven dat hij lid 2 een merkwaardige bepaling noemt onder meer omdat volgens hem daaronder investment income valt zoals huur, dividenden, interest en royalties.36 Zulke inkomsten worden in de bronstaat veelal onderworpen aan een bronheffing op brutobasis, terwijl toepassing van het beginsel uit lid 1 zou betekenen dat geheven zou moeten worden op nettobasis. Hij acht het minstens twijfelachtig dat een bronstaat daarvoor zou kiezen.

6.8. Art. XI Verdrag kan worden gezien als een (van de) voorloper(s) van de non-discriminatiebepalingen die later werden opgenomen in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en die vanaf de eerste versie van 1963 is opgenomen in art. 24 van het OESO-modelbelastingverdrag.37 Het Commentaar bij art. 24 OESO-modelverdrag verwijst vanaf de 1997-versie ook naar vriendschaps- en handelsverdragen als herkomst van deze bepaling:

6.9. Art. 24 OESO-modelverdrag 1963 luidde als volgt:

De term ‘in the same circumstances’ staat niet in het litigieuze art. XI(1) en (2) Vriendschapsverdrag. De literatuur acht dat ook niet nodig omdat aan non-discriminatie en gelijke behandeling inherent is dat vergeleken wordt met vergelijkbare gevallen.39 Zo schrijft Dirksen dat non-discriminatie naar onderdaanschap niet meebrengt dat onderscheid naar vestigingsplaats niet zou zijn toegestaan:40

Bij art. 24 OESO-modelverdrag 1963 gaat het bij rechtspersonen dan om een verboden onderscheid naar het recht waaraan zij hun rechtspersoonlijkheid ontlenen. Bij art. XI(1) Verdrag gaat het om de oprichtingsjurisdictie omdat art. XXIII(3) Verdrag een vennootschap van een Partij definieert als een vennootschap opgericht binnen het grondgebied van die Partij (zie 6.10 hieronder).

6.10. Art. XXIII Verdrag definieert ‘nationale behandeling’ ‘en ‘vennootschappen van een Partij’:

6.11. Art. XXIV Verdrag bepaalt zijn territoriale reikwijdte:

Nederland heeft de bedoelde kennisgeving bij nota van 5 november 1957 aan de Amerikaanse regering gedaan, waardoor het Verdrag ook van toepassing werd op de toenmalige Nederlandse Antillen inclusief Aruba.41

6.12. Art. 12 van het Protocol bij het Verdrag luidt:

en in het Engels:

7. Het belastingverdrag 1948 tussen het Koninkrijk en de VS

7.1. De protocolbepaling geciteerd in 6.12 doet de vraag rijzen hoe het daarin voorrang gegeven belastingverdrag tussen het Koninkrijk en de VS van 194842 luidt. Per 10 november 1955 is de werking van dat belastingverdrag met terugwerkende kracht tot 1 januari 1955 uitgebreid tot de toenmalige Nederlandse Antillen inclusief Aruba.43 Op 1 januari 1988 is het voor Aruba buiten werking gesteld met uitzondering van art. VIII (interest) en de daarbij horende bepalingen.44 Op 1 januari 1997 zijn voor Aruba ook die laatste bepalingen van het belastingverdrag 1948 buiten werking gesteld.45 Voor Nederland is het 1948-Verdrag op 31 december 1992 vervangen door het belastingverdrag met de VS van 1992,46 waarvan de werking zich niet uitstrekt tot Aruba.47

7.2. Art. XXV(3) van het belastingverdrag 1948 zoals het gold bij de totstandkoming van het Vriendschapsverdrag in 1956, dus vóór de wijziging in 1965, bevatte de volgende non-discriminatiebepaling:

De MvT bij de goedkeuringswet vermeldt:48

7.3. Deze non-discriminatiebepaling zou de belanghebbende niet baten. LLC is immers op geen enkel moment inwoner van Aruba geweest, noch heeft zij daar een vaste inrichting uitgebaat waaraan de deelneming in de belanghebbende toegerekend zou hebben kunnen worden. De vraag rijst of dit meebrengt dat art. XI van het Vriendschapsverdrag haar evenmin kan baten, gegeven dat het in 6.12 hierboven geciteerde art. 12 Protocol bepaalt dat geen bepaling van het Vriendschapsverdrag in de plaats kan treden van enige bepaling van het belastingverdrag 1948. Het belastingverdrag 1948 gold niet meer in het geschiljaar 2017, zodat enerzijds de gedachte kan opkomen dat art. 12 Protocol geen betekenis meer heeft, omdat iets wat niet meer geldt, ook niet vervangen kan worden. Anderzijds moet geldend recht soms wel degelijk uitgelegd worden in het licht van de betekenis van een reeds vervallen bepaling waarnaar dat geldende recht verwijst. Ik wijs op de onderdeel 7.5 van de conclusie49 voor uw arrest van 19 april 202450 in een zaak waarin de vraag rees of het gegeven dat de Wet energiedistributie (WEnD) was ingetrokken in de weg stond aan vennootschapsbelastingplicht ex art. 2(7)(e)(oud) Wet Vpb, dat voor de betekenis van bepaalde termen verwees naar die ingetrokken WEnD. Die vraag beantwoordde ik ontkennend. Art. 2(7)(e)(oud) Wet Vpb bood mijns inziens de wettelijke basis en plicht om de voor de uitleg van Art. 2(7)(e)(oud) Wet Vpb relevante definities uit de WEnD te blijven gebruiken. Dat een wet is ingetrokken, wil immers niet zeggen dat zijn tekst niet meer bestaat, niets meer betekent of iets anders is gaan betekenen. Uw arrest bevatte geen antwoord op de gerezen vraag. Ik meen dat het in 6.12 hierboven geciteerde art. 12 Protocol meebrengt dat art. XI(1) Verdrag nog steeds aldus moet worden uitgelegd dat het geen bepaling van het belastingverdrag 1948 kan vervangen.

7.4. Het is dan duidelijk dat art. XI(1) Vriendschapsverdrag niet iets anders kan betekenen dan de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag 1948, maar niet meteen duidelijk is of het om exclusieve voorrang van de betekenis van die laatste (vervallen) bepaling gaat. ‘Vervangen’ (‘supersede’) kan verschillend uitgelegd worden afhankelijk van de vraag of het belastingverdrag op de terreinen die erdoor bestreken worden (waaronder fiscale non-discriminatie) als exclusieve specialis bedoeld is of dat art. XI(1) Vriendschapsverdrag wel betekenis heeft voor door het belastingverdrag bestreken terreinen voor zover het niet in strijd komt met het belastingverdrag 1948. In het laatste geval zou art. XI(1) Vriendschapsverdrag verdergaande non-discriminatie kunnen inhouden dan art. XXV(3) van het belastingverdrag 1948. Van Raad schreef daarover (ik laat voetnoten weg):51

7.5. De door Van Raad geciteerde bepaling uit het Amerikaanse modelverdrag is woordelijk opgenomen in art. 1(2)(b) van het belastingverdrag 1992 met de VS. De Nederlandse gelijkelijk authentieke tekst luidt:

Deze bepaling lijkt mij echter niet te zien op de bescherming geboden door een non-discriminatiebepaling in een ander verdrag, nu non-discriminatie (in het belastingverdrag 1992: art. 28) moeilijk onder een specifieke fiscale ‘uitsluiting, vrijstelling, aftrek, verrekening of andere tegemoetkoming’ kan worden begrepen.

7.6. Bij protocol van 8 maart 200452 is een lid 3 toegevoegd aan het geciteerde art. 1 van het belastingverdrag 1992, dat als volgt luidt:

De memorie van toelichting bij de goedkeuringswet van dit protocol vermeldt:54

Ik maak hieruit op dat nationale-behandeling-bepalingen in andere verdragen zoals de GATS niet van toepassing zijn op belastingmaatregelen, die slechts beheerst worden door de regelingen in belastingverdragen, tenzij de twee betrokken verdragspartijen incidenteel anders beslissen. Deze toevoeging dient kennelijk om de volledige carve out van belastingmaatregelen uit het GATS-regime bilateraal te kunnen herroepen ter zake van specifieke belastingmaatregelen waarvan beide partijen menen dat die niet beoordeeld moeten worden onder de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag. Dat duidt mijns inziens op exclusieve specialiteit van de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag als het om belastingmaatregelen gaat. Wat daarvan zij, het belastingverdrag 1992 lijkt mij niet relevant voor de uitleg van art. XI(1) Vriendschapsverdrag omdat art. 12 Protocol bij dat verdrag voorrang geeft aan het voorafgaande en anders luidende belastingverdrag 1948.

7.6. Wijnen meent dat art. 12 Protocol slechts zegt dat de non-discriminatiebepalingen in het Vriendschapsverdrag die uit het belastingverdrag 1948 niet kunnen beperken, en dat investeerders zich op de non-discriminatiebepalingen in het Vriendschapsverdrag kunnen beroepen als die meer bescherming tegen fiscale discriminatie bieden dan die in het belastingverdrag 1948.55 Hij ziet de specialiteit van de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag dus niet als exclusief, maar als uitbreiding of aanvulling toelatend.

7.7. Exclusieve specialiteit ligt mijns inziens echter meer voor de hand. Uit niets blijkt dat de partijen de in het belastingverdrag specifiek geregelde fiscale non-discriminatie wilden uitbreiden in een ‘algemeen’ en ‘beschrijvend’ vriendschapsverdrag dat bovendien een specifieke protocolbepaling meekreeg die voorrang geeft aan het belastingverdrag. Zoals in 10.9 hieronder betoogd, meen ik overigens dat ook binnen het Vriendschapsverdrag art. XI(1) de fiscale exclusieve specialis is ten opzichte van de generalis in art. VII over nationale behandeling bij markttoegang.

8. Rechtspraak

8.1. Op 22 juni 2009 oordeelde de Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba) over de verenigbaarheid van Arubaanse dividendbelasting op een uitkering door een naar Arubaans recht opgerichte en in Aruba gevestigde vennootschap aan haar naar Amerikaans recht opgerichte en in de VS gevestigde aandeelhouder (een LLC) met – onder meer – art. XI(1) en (2) Verdrag. Het dividendbelastingtarief was 5% omdat de indirecte aandeelhouder van de LLC een NASDAQ-notering had voor meer dan 50% van haar aandelen en zeggenschapsrechten. De Raad van Beroep wees het standpunt van de belanghebbende af, omdat: 56

Pancham en Brandsma vonden dit een opmerkelijke redenering (ik laat voetnoten weg):57

9. Rechtstreekse werking

9.1. In het Rookverbod- arrest58 formuleerde uw eerste kamer het volgende kader voor de beoordeling van de vraag of een verdragsbepaling rechtstreeks werkt (een ieder verbindt) in de zin van art. 93 en 94 Grondwet:

9.2. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) beoordeelde op 1 maart 202359 het betoog van een student aan de Universiteit Leiden dat het hogere collegegeld dat hij verschuldigd was vanwege zijn Amerikaanse nationaliteit – € 12.100 ten opzichte van het reguliere collegegeld ad € 2.209 – het ook in onze zaak litigieuze art. XI(1) Vriendschapsverdrag schond. De ABRvS achtte art. XI(1) Verdrag onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om zonder meer als objectief recht in de nationale rechtsorde door de rechter te worden toegepast (r.o. 8) Dit baatte de belanghebbende echter niet omdat het collegegeld niet als ‘heffing’ over ‘inkomen’ of ‘werkzaamheden’ in de zin van art. XI(1) Vriendschapsverdrag kon worden aangemerkt (r.o. 12-13).

10. Bespreking van de middelen

A: procedurele voorvragen: wie is bevoegd tot verweer en (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep en staat incidenteel cassatieberoep open?

10.1. Net als in de zaak waarin ik concludeerde op 24 maart 202360 heeft niet de Minister van Financiën van Aruba een verweerschrift ingediend, maar de Directeur van het Departemento di Impuesto , zulks namens de Inspecteur. Ik verwijs naar de onderdelen 5.1 t/m 5.4 van de conclusie in die zaak, die u met toepassing van art. 81(1) Wet RO heeft afgedaan.61

10.2. Inmiddels heeft u ook uitspraak gedaan in de zaak met nummer 21/04337, waarin de Directeur eveneens zonder machtiging namens de Inspecteur als verweerder optrad in plaats van de Minister. In dat arrest heeft u geen aandacht besteed aan de bevoegdheid tot verweer.62 Zulks mijns inziens terecht, gelet op hetgeen ik opmerkte in onderdeel 5.3 van bovengenoemde conclusie.

10.3. De belanghebbende stelt bij verweer (zie 3.6 hierboven) dat de Directeur (de Minister) geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep kan instellen. Daarover het volgende:

10.4. Art. 1a van de Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba bepaalt:

10.5.Art. 15a van die wet bepaalt:

10.6. Hieruit volgt dat op onze procedure de art. 28a t/m 30 AWR van overeenkomstige toepassing zijn, dus ook art. 29b AWR, dat bepaalt:

Anders dan de belanghebbende stelt, staat dus ook in Arubaanse zaken zoals de hare incidenteel cassatieberoep open. Zij is wellicht uitgegaan van Arubaans procesrecht: in Arubaanse fiscale hoger beroepsprocedures kan geen incidenteel hoger beroep ingesteld worden bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. In de Arubaanse wetgeving ontbreekt daarvoor een wettelijke grondslag vergelijkbaar met art. 8:110 Awb.63

B: is het Vriendschapsverdrag van toepassing op Aruba?

10.7. Niet in geschil is dat het Verdrag van toepassing is op Aruba en het Hof heeft zich daarbij aangesloten (r.o. 5.1). Dat lijkt mij juist. De werking van het Verdrag is immers conform art. XXIV uitgebreid tot Aruba, destijds als onderdeel van de Nederlandse Antillen, bij notawisseling van 5 november 1957 (zie 6.11 hierboven). Het Verdrag bleef ook na 1 januari 1986 van toepassing op Aruba, vanaf die datum autonoom land binnen het Koninkrijk omdat de statuswijziging van Aruba een interne aangelegenheid van het Koninkrijk was zonder invloed op de verdragsrelatie tussen het Koninkrijk en de VS als verdragspartners (zie 4.2 hierboven). Het Verdrag is voor Aruba ook blijven gelden na de staatkundige hervorming van het Koninkrijk per 10 oktober 2010, die bovendien de status van Aruba niet wijzigde (zie 4.3 hierboven). Desgevraagd heeft de Directie Juridische Zaken, Afdeling Verdragen, van het Ministerie van Buitenlandse Zaken mij bevestigd dat het Verdrag van toepassing is op Aruba.

C: is de dividendbelastingheffing in strijd met art. XI(1) Verdrag?

10.8. Niet in geschil is dat art. XI(1) Verdrag rechtstreeks werkt. Het Hof heeft zich daarbij aangesloten (r.o. 5.9) en de ABRvS heeft gelijkluidend geoordeeld in een zaak over collegegeld (zie 9.2). Ook ik meen dat die bepaling onvoorwaardelijk is en voldoende concreet om rechtstreeks rechten aan te ontlenen zoals bedoeld in art. 93 Grondwet.

10.9. Ik acht beide onderdelen van belanghebbendes middel I ongegrond. Anders dan het Hof, meen ik dat art. VII(1) Verdrag niet relevant is voor de uitleg van art. XI Verdrag en dat de enkele holding -bezigheid van LLC niet binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, hoezeer zij zich mogelijk ook bemoeit met belanghebbendes marktbeleid. De nationale behandeling die vennootschappen van de ene partij volgens art. VII(1) binnen het grondgebied van de andere partij genieten bij alle op winst gerichte activiteit, ‘hetzij rechtstreeks uitgeoefend, hetzij door middel van elke andere wettelijke toegelaten rechtsvorm’, ziet mijns inziens op markttoegang en marktgelijkheid; niet op belastingen, waarover de specialis art. XI gaat. Volgens art. VII(1) houdt de daar bedoelde nationale behandeling immers in dat het vennootschappen van de VS is geoorloofd om op Aruba bedrijfsvestigingen te openen en te drijven, vennootschappen naar Arubaans recht op te richten, beheersende belangen te verwerven in Arubaanse vennootschappen en op Aruba ondernemingen te beheersen en te besturen. Dat gaat over markt- en bedrijvigheidstoegang. Een vennootschap van één van beide partijen mag in haar toegang tot economische activiteit op het grondgebied van de andere partij niet belemmerd worden op de grond dat haar hoofdhuis in de andere Staat staat (als het om een filiaal gaat) of op de grond dat haar aandeelhouder(s) in de andere Staat ingezeten zijn (als het om een vennootschap gaat). Art. XI Verdrag geeft vervolgens specifieke non-discriminatieregels ter zake van belastingen en andere heffingen. Punt 12 van het Protocol bepaalt bovendien dat het verdrag niet mag worden uitgelegd als in enig opzicht vervangende het belastingverdrag met de VS van 1948.64 Zoals boven (onderdeel 7) bleek, meen ik dat die protocolbepaling exclusieve voorrang geeft aan het belastingverdrag voor de onderwerpen die in het belastingverdrag worden geregeld, waaronder fiscale non-discriminatie. Op basis van het bovenstaande valt mijns inziens niet in te zien dat de term ‘zich bezighouden met handel of een ander op winst gericht streven’ in art. XI(1) ook de enkele holding van een deelneming zou omvatten, hoezeer het in casu mogelijk om een ‘moeiende’ of ‘schakelende’ holding zou gaan. Het Hof meende dat LLC zich ‘middellijk’ via de belanghebbende bezighoudt met handel of een ander op winst gericht streven in Aruba. De exploitatie van de schoonheidssalon, de sauna en de massagefaciliteit en de handel in massagebenodigdheden lijken aldus toegerekend te worden aan LLC. Dat lijkt mij onverenigbaar met de verdragstekst, zeker in de temporele context van 1956. Het gaat er om wat LLC zélf in Aruba doet, niet om wat de belanghebbende daar doet. Ten overvloede: het door het Hof aannemelijk geachte bepalen van belanghebbendes marktbeleid door LLC vindt bovendien kennelijk niet plaats op het grondgebied van Aruba, maar in de VS. Het handel drijven of naar winst streven ‘binnen het grondgebied van de andere Partij’ impliceert een zekere fysieke aanwezigheid van LLC’s activiteiten in Aruba. Die is niet gesteld of gebleken.

10.10. Ik concludeer dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat LLC zich niet bezig houdt met handel of streven naar winst (uit onderneming) op het grondgebied van Aruba in de zin van art. XI(1); dat doet alleen de belanghebbende. Dat LLC zich bemoeit met dier marktbeleid lijkt mij niet relevant omdat dergelijke bemoeienis geen ondernemingsactiviteit op het grondgebied van Aruba is, net zomin als mogelijke bemoeienis met wie de belanghebbende bestuurt, welke tarieven zij rekent, welke reserveringsautomatiseerder zij inhuurt of welke accountant haar jaarrekening controleert. Een 100%-moeder bemoeit zich soms vergaand met het beleid van haar dochter, maar zulke bemoeienis produceert op zichzelf geen eigen actief inkomen op het grondgebied van de vestigingsstaat van de deelneming. Die bemoeienis is geen vaste inrichting of vertegenwoordiger of andere lokale bron van eigen winst van de moeder.

10.11. Ik meen daarom dat het impliciete voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Directeur het bij het rechte eind heeft en dat belanghebbendes middel I haar niet kan baten omdat het klaagt over de vergelijkingsmaatstaf in een bepaling die niet op LLC van toepassing is. Dat middel I veronderstelt ten onrechte dat LLC’s enkele holding -bezigheid (hoe moeiend ook) binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, dat echter alleen op eigen actief inkomen van LLC ziet, al is geen vaste inrichting, vastgoed of vaste vertegenwoordiger op Aruba vereist.

10.12. Dat leidt mijns inziens tot ongegrondverklaring van middel I en verbetering van gronden van ‘s Hofs qua dictum correcte uitspraak.

10.13. Voor het geval u met het Hof meent dat LLC’s holding van belanghebbendes aandelen wèl binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, stelt belanghebbendes middel I de vraag aan de orde welke vergelijkingsmaatstaf geldt bij de toepassing van art. XI(1) en (2) Verdrag. Er kunnen vier gevallen worden onderscheiden waarin een Arubaanse vennootschap een dividend uitkeert aan een 100%-aandeelhouder:

1. het geval van de belanghebbende en LLC: een uitkering aan een naar Amerikaans recht opgerichte, door Amerikaans recht beheerste en feitelijk in de VS gevestigde moeder; die uitkering is onderworpen aan 10% dividendbelasting ex art. 6(1)(a) Ldb;
2. het geval waarmee de belanghebbende primair vergelijkt: uitkering aan een naar Arubaans recht opgerichte, door Arubaans recht beheerste en feitelijk in Aruba gevestigde moeder. Die uitkering is onderworpen aan 0% dividendbelasting ex art. 6(1)(b) Ldb jo. art. 11 Lwb;
3. het geval waarmee het Hof vergelijkt: een uitkering aan een naar Arubaans recht opgerichte, maar door Amerikaans recht beheerste en feitelijk in de VS gevestigde moeder. Die uitkering is onderworpen aan 10% dividendbelasting. De vestigingsplaats-fictie van art. 1(3) Lwb is niet van toepassing, zodat de vestigingsplaats van de moeder in de VS ligt. Heeft de moeder geen vaste inrichting in Aruba waaraan de deelneming kan worden toegerekend, dan is zij niet subjectief winstbelastingplichtig en valt zij noch onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 11 Lwb, noch onder het nultarief ex art. 6(2)(b) Ldb; en
4. het geval waarmee de belanghebbende subsidiair vergelijkt: uitkering aan een naar Arubaans recht opgerichte en door Arubaans recht beheerste, maar feitelijk in de VS gevestigde moeder. Die uitkering is onderworpen aan 0% dividendbelasting. Doordat de moeder wordt beheerst door Arubaans recht, is de vestigingsplaatsfictie ex art. 1(3) Lwb nu wel van toepassing, waardoor zij wordt geacht gevestigd te zijn in Aruba en als binnenlands belastingplichtige een beroep kan doen op zowel de deelnemingsvrijstelling als het nultarief, aldus de belanghebbende. Het lijkt mij niet dat dit de bedoeling geweest kan zijn van de wijziging van de vestigingsplaatsfictie.

Samengevat:

10.14. Zoals in 6.9 en 6.10 bleek, meen ik dat art. XI(1) een verbod op discriminatie (alleen) naar oprichtingsjurisdictie inhoudt. Gelet op de definitie van vennootschap van een verdragsstaat in art. XXIII(3) Verdrag moeten vennootschappen opgericht in de ene verdragsstaat worden vergeleken met vennootschappen opgericht in de andere verdragsstaat onder overigens gelijke omstandigheden. LLC’s omstandigheden moeten dus ongewijzigd worden gelaten, behalve haar oprichtingsrecht; dat moet worden veranderd in Arubaans recht. Zij moet dan worden vergeleken met een vennootschap die in Aruba is opgericht (naar dit kenmerk mag niet gediscrimineerd worden), die overigens net zoals LLC beheerst wordt door Amerikaans recht en feitelijk gevestigd is in de VS. Dat heeft het Hof gedaan en zijn oordeel is op dat punt dus juist: ook die vergelijkingsvennootschap is onderworpen aan 10% dividendbelasting. In de gevallen (ii) en (iv) zijn niet alle andere omstandigheden dan het oprichtingsrecht gelijk aan belanghebbendes geval: in die gevallen zijn ook de rechtsvorm en/of de vestigingsplaats gewijzigd ten opzichte van belanghebbendes geval. Belanghebbendes uitleg van ‘vennootschappen van de andere Partij’ (Aruba) – nl. vennootschappen gevestigd in Aruba of beheerst door Arubaans recht (zie 3.2) – acht ik onjuist in het licht van de definitie daarvan in art. XXIII(3) Verdrag, die slechts aansluit bij de oprichtingsjurisdictie. LLC wordt niet anders belast op grond van haar oprichtingsrecht, maar op grond van haar vestigingsplaats en bijgevolg haar niet-onderworpenheid in Aruba. Dat verschil in behandeling wordt niet verboden door art. XI(1).

10.15. Ik meen dat beide grieven in middel I stranden.

D: is de dividendbelastingheffing in strijd met art. XI(2) Verdrag?

10.16. Ook de vraag of art. XI(2) Verdrag rechtstreeks werkt, moet beantwoord worden aan de hand van het Rookverbod -arrest (zie 9.1 hierboven). Art. XI(2) zelf bepaalt niet dat het geen rechtstreekse werking heeft. Diens totstandkomingsgeschiedenis zegt bij mijn weten evenmin expliciet dat het niet rechtstreeks werkt. Tijdens de parlementaire behandeling van de goedkeuring van het Verdrag is slechts in het algemeen opgemerkt dat rechtstreekse werking van bepalingen van het Verdrag, ondanks diens algemene en beschrijvende karakter, niet uitgesloten is en dat dit vooral het geval zal zijn bij de non-discriminatiebepalingen (zie 6.3 en 6.4 hierboven).

10.17. De vraag is dan of art. XI(2) onvoorwaardelijk luidt en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Met het Hof meen ik van niet. Art. XI(2) is een intentieverklaring die hoogstens een inspanningsverplichting meebrengt om vennootschappen die niet voldoen aan de handel-of-winststreven-toets in lid 1 of die niet voldoen aan de vergelijkingsmaatstaf van lid 1, desondanks onder die non-discriminatiebepaling te laten vallen. Dat daar ‘in het algemeen’ naar ‘gestreefd’ wordt, lijkt mij verre van onvoorwaardelijk. Die termen geven juist aan dat beide partijen op dat punt hun beleidshanden vrij wensten te houden en alleen als hen dat opportuun zou voorkomen, de lid 1-behandeling zouden willen uitbreiden naar gevallen die niet onder lid 1 vallen. Dat lid 2 in die zin naar lid 1 verwijst, betekent uiteraard niet dat de rechtstreekse werking van lid 1 ook voor lid 2 zou gelden, zoals de belanghebbende betoogt. Elke betekenis zou daarmee worden ontnomen worden aan lid 2.

10.18. Ik meen dat ook belanghebbendes middel II strandt.

10.19. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Directeur behoeft dan geen verdere bespreking.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren onder verbetering van ’s Hofs gronden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal