Kunstmatige constructie; geen inhoudingsvrijstelling dividendbelasting (1)

1.1. Belanghebbende heeft op 31 juli 2018 een dividenduitkering ontvangen van de in Nederland gevestigde [A] BV (hierna: [A] ), waarop 5% dividendbelasting (€ 25.396) is ingehouden.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de ingehouden dividendbelasting. Bij uitspraak op bezwaar van 21 december 2018 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen. Belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.3. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 26 juni 2020 als volgt beslist (in die uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof op 6 augustus 2020. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. In hetzelfde geschrift heeft belanghebbende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.5. Op 29 oktober 2020 is van de inspecteur een zienswijze ontvangen op het incidenteel hoger beroep. Op 24 november 2020 is een nader stuk van belanghebbende ontvangen aangeduid als conclusie van repliek in incidenteel hoger beroep.

1.7. Beide partijen hebben 23 november 2021 een pleitnota aan het Hof toegezonden dat in kopie aan de wederpartij is verstrekt.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe.

2.3. De statutaire bestuurder van [A] is [NN] B.V. (hierna: [NN] ). [A] wordt feitelijk bestuurd door werknemers van [NN] .

2.4. [A] heeft naast belanghebbende nog vier andere investeerders/aandeelhouders, met aandelenbelangen variërend van 4,88 tot 32,52%.

2.5. [A] heeft als enige bezitting een aandelenbelang van 13,57% in [OO] B.V. (hierna: [OO] ). Ook [OO] wordt statutair bestuurd door [NN] en feitelijk bestuurd door werknemers van [NN] .

2.6. [OO] is commanditair vennoot in [PP] C.V. (hierna: [PP] CV), een besloten commanditaire vennootschap. De beherend vennoot van [PP] is [QQ] B.V. (hierna: [QQ] ) [QQ] BV wordt statutair bestuurd door [NN] . De portfolioinvesteringen van [PP] CV worden feitelijk beheerd door werknemers van [NN] .

2.7. [OO] heeft via haar commanditaire deelname in [PP] CV minderheidsbelangen variërend tussen 9,9% en 18,5% in diverse portfolioinvesteringen. Dit betreft investeringen in verschillende producenten, fabrikanten en dienstverleners.

2.8. Het (indirecte) belang van belanghebbende in [PP] CV is, als gevolg van de getrapte investeringsstructuur van het fonds, ongeveer 3,3%. Het indirecte belang van belanghebbende in de individuele portfolioinvesteringen van [PP] CV varieert daarmee tussen de 0,33% en 0,61%.

2.9. Alle aandelen in [II] B.V. (voorheen [II] B.V.B.A.) worden gehouden door [JJ2] , de zuster van [JJ1] . [JJ2] is met ingang van 22 december 2017 ook statutair bestuurder van belanghebbende.

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende aanspraak kan maken op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, tweede lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965, of dat artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, van diezelfde wet aan de toepassing van de inhoudingsvrijstelling in de weg staat.

4. Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer als volgt overwogen en beslist:

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende het belang in [A] houdt met als hoofddoel of één van de hoofddoelen het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting bij leden van de familie [JJ] en dat sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties.

5.1.2. De inspecteur voert ter onderbouwing van zijn standpunt aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 16 op goede gronden heeft vastgesteld dat in ieder geval één van de hoofddoelen van het houden van het belang in [A] door belanghebbende is om de heffing van dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders te ontgaan. De rechtbank heeft daarbij volgens de inspecteur terecht de zogenoemde ‘wegdenkgedachte’, zoals deze in de parlementaire geschiedenis is omgeschreven, toegepast (Kamerstukken II 2017/2018, 34 788, nr. 3, p. 6). De inspecteur concludeert dat daarmee is voldaan aan de subjectieve toets van artikel 4, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB).

5.1.3. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank vervolgens bij de toepassing van de objectieve toets ten onrechte geoordeeld dat de inhoudingsvrijstelling slechts kan worden onthouden aan belanghebbende als sprake is van een economisch gezien volstrekt kunstmatige constructie. Volgens de inspecteur is dat vereiste evenwel in het arrest T&Y Danmark en het arrest X GmbH afgezwakt en dient beoordeeld te worden of sprake is van een kunstmatige constructie. Volgens de inspecteur is hierbij niet van belang dat een houdstervennootschap is opgericht al dan niet in het woonland van de achterliggende aandeelhouders, maar of deze houdstervennootschap als tussenschakel al dan niet beheeractiviteiten verricht ten aanzien van het door haar gehouden aandelenbelang; zo niet dan heeft de tussenhoudster in zoverre economisch geen toegevoegde waarde. Daarbij is de inspecteur van mening dat ook uitgaande van de door de rechtbank aangebrachte maatstaf sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie.

5.1.4. De inspecteur concludeert dat belanghebbende het belang in [A] louter ter belegging houdt en dat daarmee, ook gelet op het behaalde fiscale voordeel, is voldaan aan de objectieve toets van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB; dat zou alleen anders zijn bij actief (meer dan normaal) vermogensbeheer door de houdstermaatschappij. De inspecteur wijst daarbij op BNB 2020/80 r.o. 2.5.2. De rechtbank heeft dat arrest ook tot uitgangspunt genomen maar ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende wel een materiële onderneming drijft en in dat kader ook het belang in [A] door haar is aangehouden.

5.1.5. Is wel sprake van een door belanghebbende gedreven materiële onderneming, dan neemt de inspecteur subsidiair het standpunt in dat het belang in [A] niet functioneel toerekenbaar is aan de onderneming van belanghebbende (Kamerstukken I, 2017/2018, 34 785, nr. D, p. 27; geciteerd in onderdeel 15 uitspraak rechtbank). Uit de louter feitelijke vaststelling dat belanghebbende een materiële onderneming drijft, mag niet afgeleid worden dat het belang in [A] daar functioneel aan toerekenbaar is, aldus de inspecteur. Uit de feiten en omstandigheden blijkt er geen enkel verband te zijn tussen enerzijds de activiteiten van belanghebbende en die van de dochtermaatschappijen waarbij de aandeelhouders van belanghebbende betrokken zijn, en anderzijds de portfolio-investeringen van [PP] waarin belanghebbende middellijk slechts zeer geringe belangen houdt en waarvoor zij geen activiteiten verricht en die geen enkel verband houden met de overige door belanghebbende gehouden belangen.

Meer subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat uit de uitspraak van de rechtbank onvoldoende duidelijk is hoe de zinsnede “houden in het kader van” zich verhoudt tot de vereiste functionele toerekening van het belang aan de materiële onderneming; het door de rechtbank gebezigde criterium “houden in het kader van” berust niet op wet of jurisprudentie en het gebruik ervan heeft zij ook niet gemotiveerd.

5.1.6. De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat belanghebbende in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een kunstmatige constructie. Volgens de inspecteur ontbeert belanghebbende dan ook een reële functie.

5.1.7. De inspecteur is voorts van mening dat uit HvJ 26 februari 2019, T&Y Danmark, ECLI:EU:C:2019:135, en HvJ 7 september 2017, Eqiom & Enka, ECLI:EU:C:2017:641, volgt dat aan de vraag of sprake is van misbruik in casu getoetst moet worden aan de hand van de bepalingen en doel en strekking van de Moeder-dochterrichtlijn (hierna: MDR). Aan het arrest Eqiom & Enka ontleent de inspecteur het standpunt dat enkel nog rechtstreeks aan de primaire vrijheden van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) kan worden getoetst als het subsidiaire recht op dat punt geen uitputtende harmonisatie tot stand brengt. Naar de inspecteur meent, sluit artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet DB aan bij de gemeenschappelijke minimumbepaling ter bestrijding van misbruik die per 1 januari 2016 in de MDR is opgenomen. Volgens de inspecteur is aldus sinds de invoering van deze bepaling sprake van een uitputtende harmonisatie bij de bestrijding van misbruik bij toepassing van de MDR. Ter zitting heeft de inspecteur in het licht van het doel van de MDR het standpunt ingenomen dat de inhoudingvrijstelling pas van toepassing kan zijn bij grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten. Daarvan is in casu volgens de inspecteur echter geen sprake.

5.1.8. Tot slot is inspecteur van mening dat de bewijslastverdeling van artikel 4, derde lid, onderdeel c, Wet DB in overeenstemming is met het Europese recht. In de eerste plaats verwijst de inspecteur naar hetgeen de Hoge Raad ten aanzien van de subjectieve toets heeft beslist in BNB 2020/80. Daarnaast is volgens de inspecteur voldaan aan basisregels die uit de arresten Deister & Juhler, Eqiom en Enka en T&Y Danmark kunnen worden ontleend. De inspecteur stelt (i) dat onderzoek is gedaan naar het geheel van de constructie c.q. transactie, (ii) dat geen sprake is van een belastingregel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen automatisch uitsluit zonder dat de inspecteur een begin van bewijs van misbruik moet leveren, (iii) dat de belastingplichtige een reële mogelijkheid van tegenbewijs heeft gehad, en (iv) dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat zowel aan de objectieve als aan de subjectieve toets is voldaan. Belanghebbende gaat er volgens de inspecteur ten onrechte aan voorbij dat naast de subjectieve toets ook nog voldaan dient te zijn aan de objectieve toets, in het kader waarvan ook alle feiten en omstandigheden van het geval dienen te worden onderzocht.

5.1.9. De inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van zijn hoger beroep, tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep van belanghebbende en vernietiging van de uitspraak van de rechtbank.

Standpunten belanghebbende

5.2.1. Belanghebbende betwist het standpunt van de inspecteur dat voor de toepassing van de objectieve toets het criterium niet langer zou zijn dat de inspecteur moet bewijzen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie; eerder is sprake van het hanteren door het HvJ EU van andere analoge begrippen zoals dat een constructie “in wezen gericht [is] op belastingvoordeel” of “een constructie waarvan als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen”.

5.2.2. Voorts betwist belanghebbende het standpunt van de inspecteur dat de rechtbank het arrest Deister & Juhler niet goed zou hebben geïnterpreteerd. Belanghebbende betoogt – in lijn met het oordeel van de rechtbank – dat geen sprake is van misbruik in de zin van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB, omdat belanghebbende een materiële onderneming drijft. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis stelt belanghebbende dat voor toepassing van de subjectieve toets eerst moet worden gekeken naar de eerste materiële onderneming en daarna de zogenoemde ‘wegdenkgedachte’ moet worden toegepast (Kamerstukken II, 2017/18, 34 788, nr. 3). Als een Nederlandse onderneming direct wordt gehouden door een lichaam dat een materiële onderneming drijft, wordt volgens belanghebbende verder niet doorgekeken en valt er niets weg te denken; aan de subjectieve toets wordt dan niet voldaan.

5.2.3. Daarnaast is belanghebbende van mening dat de inspecteur een onjuist toetsingskader hanteert voor de vraag of sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie (de objectieve toets). Volgens belanghebbende volgt noch uit de jurisprudentie van het HvJ EU noch uit de jurisprudentie van Hoge Raad dat alleen bij actief (meer dan normaal) vermogensbeheer door een houdstervennootschap geen sprake is van een volstrekt kunstmatige transactie. Een pure houdstermaatschappij is niet gelijk aan een kunstmatige constructie. Dat geldt des te meer voor een moeiende houdster als belanghebbende, ook al bemoeit [X] zich niet direct met [A] . Belanghebbende verwijst hierbij naar r.o. 74 uit het arrest Deister & Juhler; de inspecteur is volgens belanghebbende ten onrechte gestopt bij r.o. 73. Verder wijst belanghebbende op het arrest X GmbH (punt 86) waarin het HvJ EU expliciet erop heeft gewezen dat het feit dat inkomsten uit (passieve) kapitaalbeleggingen worden ontvangen als zodanig geen kunstmatige constructie oplevert. Voorts leidt belanghebbende uit het arrest T&Y Danmark, r.o. 99 tot en met 106, een vijftal aanwijzingen af met betrekking tot de vraag wanneer er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Belanghebbende stelt dat geen van deze aanwijzingen aanwezig is in haar geval, omdat belanghebbende (i) geen doorstroomvennootschap is, (ii) niets doorbetaalt aan personen of entiteiten voor wie een minder voordelige fiscale behandeling geldt, (iii) het belang altijd heeft gehouden en dus niet is tussengevoegd bij wijziging van (Nederlandse) regels, (iv) ook niet in een andere staat is gevestigd dan waar haar aandeelhouders zijn gevestigd en (v) niet betrokken is bij buiten de Unie gevestigde partijen.

Zoals dat ook niet het geval is in het arrest T&Y Danmark, wordt ook in BNB 2020/80 het actief (meer dan normaal) vermogensbeheer niet als beslissend factor vermeld; het is dus – anders dan de inspecteur stelt – geen vereiste waaraan moet worden voldaan om niet te kunnen spreken van misbruik. De Hoge Raad noemt het wel, maar alleen als omstandigheid waarvoor dan verder geen onderzoek hoeft te worden gedaan of sprake is van misbruik.

5.2.4. Ter zitting heeft belanghebbende nog het standpunt ingenomen dat artikel 4, tweede lid, Wet DB weliswaar mede dient als implementatie van de MDR, maar dat tevens aan de eisen aan de primaire vrijheden van het VWEU moet worden voldaan. Belanghebbende vindt daarvoor steun in de conclusie van A-G Kokott bij het HvJ 14 oktober 2021 (ECLI:EU:C:2021:857, punt 36). De A-G concludeert dat de MDR getoetst moet worden aan de fundamentele verdragsvrijheden en niet omgekeerd, ook al bevat de rechtspraak van het HvJ EU overwegingen die de andere kant op wijzen. In het geval van beleggingsactiviteiten, zoals in onderhavig geval, moet getoetst worden aan de vrijheid van kapitaalverkeer. Anders dan de inspecteur stelt, kan de MDR volgens belanghebbende dus niet beperkt zijn tot grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten.

Incidenteel hoger beroep

5.2.5. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank in onderdeel 16 van haar uitspraak ten onrechte geoordeeld dat ervan uit dient te worden gegaan dat in ieder geval één van de hoofddoelen van het houden van het belang in [A] door belanghebbende is om de heffing van dividendbelasting bij de uiteindelijke aandeelhouders te ontgaan. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte in onderdeel 24 van haar uitspraak beslist dat belanghebbende, gegeven het aan onderdeel 16 van haar uitspraak te ontlenen bewijsvermoeden, de bewijslast draagt dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, aldus belanghebbende.

5.2.6. Belanghebbende voert ter onderbouwing van haar incidenteel hoger beroep aan dat de door de rechtbank toegepaste wegdenkgedachte een algemeen vermoeden van misbruik inhoudt die de bewijslast altijd op de belastingplichtige legt en dat geen rekening wordt gehouden met andere feiten of omstandigheden die tot de conclusie zou kunnen leiden dat het behalen van een belastingvoordeel niet het hoofddoel of één van de hoofddoelen was van de constructie. De wegdenkgedachte heeft volgens belanghebbende tot gevolg dat in het geval een natuurlijk persoon de aandelen bezit in een houdstervennootschap (zoals in casu) de uitkomst van de wegdenkgedachte is dat altijd sprake is van een belastingvoordeel en dus dat de bewijslast dat geen sprake is van een kunstmatige constructie of transactie altijd bij belanghebbende ligt. Uit de arresten Eqiom & Enka en Deister & Juhler blijkt volgens belanghebbende dat een dergelijk algemeen vermoeden van misbruik in strijd is met het Unierecht.

5.2.7. Voorts wijst belanghebbende erop dat zij een reële functie heeft met diverse – ook niet-fiscale – voordelen, waartoe zij het volgende aanvoert:

( i) dat het gebruik van een houdstervennootschap de aansprakelijkheid beperkt voor de schulden van de vennootschap;

(ii) dat de verkoop van beleggingen en andere investeringen gemakkelijker kan plaatsvinden door de levering van aandelen in plaats van alle activa en passiva;

(iii) dat belanghebbende fungeert als ‘pooling vehicle’ voor [JJ1] en [JJ2] waardoor het mogelijk is om grotere bedragen te investeren en daarmee markten te betreden die anders gesloten zouden blijven;

(iv) dat uitstel van Belgische belastingheffing van de aandeelhouders mogelijk is tot het moment van winstuitkering. Hierdoor kunnen winsten worden geherinvesteerd. De winsten zijn weliswaar onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting, maar verliezen zijn aftrekbaar;

( v) dat er géén verplichting is voor belanghebbende om winst uit te keren en die winst is in dit geval ook niet uitgekeerd.

Daarnaast wijst belanghebbende er op dat bij winstuitkeringen aan haar aandeelhouders 30% Belgische roerende voorheffing moet worden ingehouden en dus meer bedraagt dan het tarief in box 2, dat een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist en dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd.

Oordeel Hof

5.3.1. Tussen partijen is er geen verschil van mening over de feiten. Aangezien belanghebbende – weliswaar als onderdeel van haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep – heeft gesteld dat de bewijslast onjuist is verdeeld door de rechtbank zal het Hof – gegeven de aard van dat geschilpunt, allereerst ingaan op die bewijslastverdeling. Vervolgens komen de overige standpunten aan de orde waaronder de door belanghebbende gestelde strijdigheid van de anti-misbruikregeling van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB met het EU-recht.

5.3.2. Aangezien de inhoudingsvrijstelling aan belanghebbende als opbrengstgerechtigde wordt onthouden door de inspecteur met een beroep artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB, rust op hem de bewijslast de in onderdeel c gestelde omstandigheden die het onthouden van de vrijstelling rechtvaardigen, aannemelijk te maken. Het gaat daarbij om de vraag of het belang in de inhoudingsplichtige, in dit geval [A] , door belanghebbende is gehouden met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en of er sprake is van een kunstmatige (reeks van) constructie(s) of (samenstel van) transactie(s) (objectieve toets). Zo de inspecteur in die bewijslast slaagt heeft belanghebbende de mogelijkheid aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie of transactie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

5.3.3. Voor het antwoord op de vraag of de inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zowel aan de subjectieve als aan de objectieve toets voor de toepassing van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB is voldaan neemt het Hof het arrest BNB 2020/80 waarin een in dit verband vergelijkbare anti-misbruikbepaling in overeenstemming met het Unie-recht is uitgelegd, tot richtsnoer. Weliswaar is in dat arrest een andere antimisbruikbepaling aan de orde, te weten artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, maar op grond van de wetsgeschiedenis kan worden aangenomen dat de wetgever ten opzichte van die bepaling geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd met de invoering van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB (Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p.11; geciteerd in onderdeel 15 uitspraak rechtbank). Voor de uitleg en toepassing van de antimisbruikbepaling in de regeling van de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting is daarom ook het voormelde arrest van belang. Dit houdt in dat alle aspecten van het geval in de beschouwing moeten worden betrokken om te kunnen bepalen of sprake is van misbruik.

5.3.4. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur in verband met de vraag of voldaan is aan de subjectieve toets, terecht gewezen op de omstandigheid dat de (uiteindelijke) aandeelhouders in belanghebbende natuurlijke personen zijn die zonder gebruik van belanghebbende geen beroep zouden kunnen doen op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB (wegdenkgedachte). Evenmin zouden zij een beroep kunnen doen op de toepassing van artikel 5 van de MDR dat voorschrijft: “De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting ”, aangezien de (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn.

Ook de rechtbank heeft deze wegdenkgedachte terecht ten grondslag gelegd aan haar oordeel dat het ontgaan van de dividendbelasting bij de (uiteindelijke) aandeelhouders het hoofddoel of een van de hoofddoelen is om het belang in [A] te houden via belanghebbende. Weliswaar heeft belanghebbende gewezen op tal van andere omstandigheden die in het onderhavige geval reden zijn om een houdstervennootschap te gebruiken (zie onder 5.2.7), maar het Hof acht hetgeen daarvoor is aangevoerd niet wegnemen dat het ontgaan van dividendbelasting bij de aandeelhouders hoofddoel althans één van de hoofddoelen is geweest. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de subjectieve toets tot hetzelfde resultaat zou leiden indien deze zou worden toegepast op de (houdster)vennootschappen door middel van welke de uiteindelijke aandeelhouders natuurlijke personen het belang in belanghebbende houden, te weten via [HH] B.V.B.A. en [II] B.V.B.A.

Het standpunt van belanghebbende dat de wegdenkgedachte – in het kader van de subjectieve toets van de anti-misbruikregeling – geen gerechtvaardigde toetst zou zijn in het kader van het EU-recht, verwerpt het Hof en wijst daarbij op hetgeen daarover is overwogen in BNB 2020/80, r.o. 2.6.2. t/m 2.6.4 en daarnaast in onderdeel 102 van het arrest T&Y Denmark, waar het HvJ zich bedient van een vergelijkbare toets waar zij stelt:

5.3.5. Tevens is de vraag of sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties (objectieve toets). Het in de onderdelen 17 tot en met 22 van haar uitspraak door de rechtbank in dit verband gehanteerde juridische kader acht het Hof ter beantwoording van de voorliggende vragen juist en maakt dit tot de zijne. De subjectieve toets en de objectieve toets kunnen naar het oordeel van het Hof niet los van elkaar worden bezien, aangezien de objectieve omstandigheden waarom het gaat bij toepassing van de objectieve toets, bij een voldoen aan die toets, in dienst staan van een in het kader de subjectieve toets aanwezig geacht ontgaan van dividendbelasting als hoofddoelstelling. De subjectieve toets en objectieve toets liggen in elkaars verlengde. Gegeven de bewoordingen van artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, Wet DB alsmede gelet op hetgeen is overwogen in onderdeel 114 van het arrest T&Y Danmark (geciteerd in onderdeel 20 uitspraak rechtbank) rust de bewijslast voor de objectieve toets ook op de inspecteur. Daarbij dient naar het oordeel van het Hof ervan te worden uitgegaan dat dit bewijs heeft te zien op de specifieke relatie tussen belanghebbende en [A] .

5.3.6. Anders dan de rechtbank acht het Hof door de inspecteur eveneens aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de objectieve toets. Hiertoe acht het Hof bepalend dat belanghebbendes aandelenbelang in [A] voor de toepassing van artikel 4, lid 2, Wet DB functioneel niet aan een materiële onderneming van belanghebbende kan worden toegerekend (vgl. Kamerstukken I 2017/18, 34 785, nr. D, p. 27; geciteerd in onderdeel 15 uitspraak rechtbank), hoewel bij belanghebbende in verband met activiteiten omtrent andere door haar gehouden deelnemingen, wel sprake is van een dergelijke onderneming. Voor dit oordeel is tevens van belang dat – naar de inspecteur heeft gesteld en door belanghebbende is bevestigd, althans niet weersproken – ervan uit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met [A] en/of door [A] gehouden belangen. Dit laatste volgt al uit de omstandigheid dat belanghebbende enkel een som geld aan [GG] – de onderneming van waaruit [A] wordt beheerd/bestuurd – ter beschikking heeft gesteld en zij geen enkele invloed heeft op het uiteindelijk verkregen rendement. Voorts heeft de inspecteur terecht gewezen op de omstandigheid dat geen sprake is van enige relevante substance bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten. Zo wordt de administratie van belanghebbende niet door eigen personeel uitgevoerd, maar is ingehuurd van [HH] B.V.B.A. (zie de onderdelen 5 en 6 uitspraak rechtbank). Er zijn weliswaar kantoorfaciliteiten, maar deze staan ten dienste aan de vennootschappen die de bestuursfunctie en administratie verzorgen; gesteld noch gebleken is dat belanghebbende er een eigen kantoor op nahoudt. Verder is redengevend dat de besluitvorming van belanghebbende volledig in handen is van leden van de familie [JJ] ; zij kunnen volledig de bestemming van de resultaten van belanghebbende bepalen; belanghebbende kan niet vrij beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit [A] . Deze omstandigheden leiden het Hof tot de conclusie dat – behoudens tegenbewijs – aannemelijk is dat sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de aandeelhouders van belanghebbende wordt ontgaan; een gelijkenis met de in het arrest T&Y Danmark aan de orde zijnde doorstroomvennootschappen dringt zich op; daarvoor acht het Hof anders dan belanghebbende stelt, niet vereist dat winsten direct worden uitgekeerd, maar is voldoende dat daartoe de mogelijkheid bestaat.

Het Hof voegt daaraan toe dat géén sprake is van een afwezigheid van misbruik reeds omdat belanghebbende een materiële onderneming drijft. Zou dat anders zijn, dan zou de antimisbruikbepaling eenvoudig kunnen worden omzeild door het belang in het uitkerende lichaam onder te brengen bij een vennootschap met andere activiteiten, zonder dat deze laatste enige (beheer)activiteiten ten aanzien van het uitkerende lichaam verricht.

5.3.7. Gegeven het oordeel onder 5.3.6 moet belanghebbende tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten. Met de door belanghebbende aangedragen omstandigheden als opgesomd onder 5.2.7. maakt belanghebbende evenwel geen feiten aannemelijk op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er geldige zakelijke redenen zijn die de economische realiteit weerspiegelen. Dit houdt in dat er buiten het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting geen feiten zijn op grond waarvan aannemelijk is dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit (vgl. BNB 2020/80, r.o. 2.6.7). Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking (de nummering volgt die van onderdeel 5.2.7):

( i) niet onderbouwd is waarom met het houden van het belang door belanghebbende in [A] nodig zou zijn om beperking van aansprakelijkheid te creëren. Immers het belang in [A] bestaat al uit een aandelenbelang dat ten opzichte van [A] voor belanghebbende een beperking van aansprakelijkheid inhoudt. Verder is gesteld noch gebleken waarom beperking van aansprakelijkheid in het onderhavige geval een rol zou hebben gespeeld. Dat die aansprakelijkheid mogelijk van belang is in verband met de andere activiteiten van belanghebbende, dient hier buiten beschouwing te blijven aangezien de deelneming in [A] niet aan deze activiteiten valt toe te rekenen;

(ii) dat het houden van het belang via belanghebbende de verkoop van het belang in [A] vergemakkelijkt in plaats van een verkoop van activa en passiva, valt evenmin te volgen nu het belang in [A] al bestaat uit een aandelenbelang;

(iii) het belang dat belanghebbende voor [A] als ‘pooling vehicle’ zou hebben is niet nader onderbouwd en derhalve is met het in dat verband gestelde niet aannemelijk geworden dat de ontvangen dividenden opgaan in de overige resultaten van de vennootschap; dit kan niet persé als een voordeel worden aangemerkt aangezien die resultaten er evengoed voor kunnen zorgen dat het ontvangen dividend opgaat in een verlies op overige investeringen. Verder is er slechts een tweetal aandeelhouders in belanghebbende; gesteld noch gebleken is dat belanghebbende als houdstervennootschap nodig was om de benodigde fondsen voor het belang in [A] bijeen te brengen. Bovendien is [A] zelf ook al een poolingvennootschap voor diverse investeerders in het investeringsfonds van [GG] ;

(iv) De mogelijkheid om niet-uitgekeerde winsten te herinvesteren kan worden aangemerkt als een legitiem zakelijk belang om te beleggen door middel van een houdstervennootschap. Of daarvan in dit geval sprake is, is echter niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt, aangezien er geen enkele verplichting is voor belanghebbende behaalde winsten geheel of gedeeltelijk te herinvesteren. Belanghebbende wordt alleen (feitelijk) bestuurd door (enkele) leden van de familie [JJ] die ook aandeelhouder zijn en die geheel naar eigen goeddunken kunnen beslissen om winsten al dan niet uit te keren, te herinvesteren dan wel deze winsten te realiseren door middel van een verkoop van hun belang in belanghebbende.

( v) het Hof vermag niet in te zien waarom sprake zou zijn van geldige zakelijke redenen indien er geen (directe) verplichting is om winst uit te keren door belanghebbende. Winstuitkeringen kunnen alsnog in de toekomst plaatsvinden ingeval bestuurders/aandeelhouders daartoe zouden besluiten; de winst zou ook kunnen worden genoten door verkoop van het belang in belanghebbende.

Belanghebbende heeft voorts nog gewezen op de hoge managementvergoeding (€ 500.000) die belanghebbende betaalt voor het beheer door [JJ1] . Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat een gedeelte daarvan betrekking zou hebben op activiteiten die in verband staan met het aanhouden van het belang in [A] .

Dat in België een roerende voorheffing zou worden geheven bij uitkeringen door belanghebbende is als zodanig niet van belang, maar ook niet zonder meer aannemelijk nu de belangen in belanghebbende niet onmiddellijk worden gehouden door de achterliggende aandeelhouders natuurlijke personen: aannemelijk is dat bij dividenduitkering door belanghebbende of bij verkoop van de belangen in belanghebbende in België de deelnemingsvrijstelling van toepassing is aangezien de directe aandeelhouders in belanghebbende ook vennootschappen zijn.

5.3.8. Naar aanleiding van de overige door belanghebbende in 5.2.7 vermelde omstandigheden overweegt het Hof als volgt. Dat zoals belanghebbende stelt, een actieve betrokkenheid bij [A] van belanghebbende of haar aandeelhouders niet is vereist, is op zichzelf waar, maar kan een aanwijzing zijn voor het ontbreken van economische activiteiten met betrekking tot het gehouden aandelenbelang. Ook uit de omstandigheid dat belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders in dezelfde lidstaat zijn gevestigd kan in dit geval niet worden afgeleid dat sprake is van geldige zakelijke redenen, te minder nu deze (uiteindelijke) aandeelhouders natuurlijke personen zijn die zelf geen recht hebben op de inhoudingsvrijstelling noch op de voordelen van de MDR. In dat verband wijst het Hof ook op overweging 66 van arrest Deister & Juhler (zie onderdeel 19 uitspraak rechtbank) waarin met zoveel woorden is geoordeeld dat “uit geen enkele bepaling van de moeder-dochter richtlijn volgt dat de fiscale behandeling van personen die een deelneming bezitten in moedermaatschappijen die in de Unie zijn gevestigd of de herkomst van deze personen enige invloed zou hebben op het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de belastingvoordelen waarin deze richtlijn voorziet. ”

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat ook met de overige in 5.2.7 vermelde omstandigheden belanghebbende geen feiten aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er buiten het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting zakelijke redenen zijn en mitsdien niet aannemelijk is dat er geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.

Toetsing aan EU-recht

5.3.9. Vervolgens is de vraag of de antimisbruikbepaling zoals neergelegd in artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB, althans de wijze waarop daaraan invulling is gegeven door middel van een subjectieve en objectieve toets, in strijd is met het Unierecht. Anders dan belanghebbende beantwoordt het Hof die vraag ontkennend. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.10. Het Hof stelt voorop dat de in artikel 2, leden 2, 3 en 4 van de MDR opgenomen antimisbruikbepalingen hun neerslag hebben gevonden in artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB. De in artikel 4 opgenomen anti-misbruikbepaling en haar toepassing dienen dan ook in overeenstemming te zijn met de MDR gegeven de omstandigheid dat de MDR van toepassing is op belanghebbendes deelneming in [A] .

Voor het bewijs dat sprake is van misbruik verlangt het EU-recht – zoals is overwogen in het arrest T&Y Danmark, r.o. 97 en 98 – enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

Met hetgeen hiervoor onder 5.3.2 tot en met 5.3.8 is overwogen is naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval aan deze EU-rechtelijke criteria voldaan. Het Hof volgt dan ook niet belanghebbendes stelling dat gegeven r.o. 99 tot en met 106 uit het arrest T&Y Danmark, in haar geval geen sprake is van misbruik. In voormelde rechtsoverwegingen van het arrest T&Y Danmark wordt weliswaar een karakterisering van doorstroomvennootschappen gegeven door het HvJ, maar dat wil niet zeggen dat in geval er nog geen sprake is van dooruitdeling van winsten, terwijl die mogelijkheid wel bestaat dan wel de winsten op andere wijze tot de aandeelhouders kunnen komen, bijvoorbeeld door middel van (belastingvrije) verkoop van hun belang in belanghebbende, er geen sprake zou zijn van misbruik. Dat belanghebbende al lang bestond vóór de invoering van de anti-misbruikmaatregel wil niet zeggen dat er geen sprake is van een ‘tussenschuiven’, en maakt als zodanig niet dat geen sprake kan zijn van misbruik. Bovendien zou de maatregel eenvoudig te ontgaan zijn indien deze niet zou kunnen worden toegepast op reeds bestaande vennootschappen.

5.3.11. Belanghebbende heeft voorts gewezen op het arrest Deister & Juhler, meer specifiek op r.o. 73 (zie onderdeel 19 uitspraak rechtbank), en het verzoek om prejudiciële beslissing van het Finanzhof Köln inzake Juhler Holding, waaruit zij afleidt dat ook de niet-moeiende holding onder de EU moeder-dochter richtlijn als economische activiteit en dus als niet volstrekt kunstmatig kan worden aangemerkt. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. De uitleg van belanghebbende is geheel afwijkend van de duidelijke bewoordingen die het HvJ in het arrest Deister & Juhler hanteert waar deze overweegt “dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat de moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft ”. Beide hier vermelde omstandigheden doen zich in geval van belanghebbende niet voor. In hetgeen belanghebbende daarover heeft gesteld vindt het Hof geen aanleiding van die duidelijke bewoordingen van het HvJ af te wijken.

5.3.12. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt dat in dit geval aan het vrij verkeer van kapitaal moet worden getoetst in plaats van aan de MDR. Weliswaar heeft belanghebbende met haar aandelenbelang geen (beslissende) invloed op de besluiten van [A] , en haakt de regeling van de inhoudingsvrijstelling niet alleen aan bij aandelenbelangen met een dergelijke beslissende invloed (wetgeving met generiek toepassingsbereik), zodat dan aan de vrijheid van kapitaalverkeer getoetst zou moeten worden en niet aan de vrijheid van vestiging (vlg. HvJ 26 juni 2008, zaak C-284/06, Burda, HvJ 17 september 2009, zaak C-182/08, Glaxo Wellcome, r.o. 51 en HvJ 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08, Haribo en Salinen, r.o. 34 en 35). Echter in dit geval wordt aan die toetsing niet toegekomen omdat in het onderhavige geval de MDR – gegeven de omvang van de deelneming in [A] – van toepassing is, waarvoor niet van belang is of al dan niet sprake is van beslissende invloed. Het Hof overweegt dat sprake is van volledige harmonisatie hetgeen inhoudt dat de lidstaten geen vrijheid toekomt om – in dit geval – de antimisbruikmaatregel uit de MDR afwijkend vorm te geven (zie hierna ook 5.3.13). Er wordt derhalve niet toegekomen aan een toetsing van het primaire EU-recht en dus niet aan het vrij verkeer van kapitaal.

5.3.13. Voor zover de MDR een uitputtende regeling bevat in de vorm van (dwingendrechtelijke) bepalingen waarvan de nationale wetgever niet kan afwijken, moet de daarop gebaseerde nationale wettelijke bepaling – behoudens uitlegkwesties – geacht worden in overeenstemming te zijn met die richtlijn en daarmee met het primaire EU-recht. De MDR dient immers ertoe om voor hergroeperingen van vennootschappen uit verschillende lidstaten soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren (considerans Richtlijn 2011/96/EU, als gewijzigd met Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015, PbEU 2015, L 21). Daarmee geeft de MDR uitdrukking aan het primaire EU-recht. Aldus en met andere woorden verhoudt de MDR zich tot het primaire EU-recht als een lex specialis ten opzichte van een lex generalis.

5.3.14. Het hiervoor overwogene houdt in dat de met de wijzigingsrichtlijn in 2015 in artikel 2 van de MDR opgenomen anti-misbruikbepaling een (uitputtende) regeling bevat die de nationale overheid geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of daarbinnen nadere afwegingen/keuzes te maken. Nu artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB, uitvoering geeft aan die anti-misbruikbepaling in de MDR, kan deze bepaling niet autonoom aan het primaire EU-recht worden getoetst (vgl. HvJ 8 maart 2017, C‑14/16, Euro Park Service, EU:C:2017:177, r.o. 19). Voorts doet zich naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen kwestie voor waarbij de uitleg artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB dan wel van artikel 2 MDR vragen oproept omtrent het met de MDR in overeenstemming zijn van de nationale wet. Naar het oordeel van het Hof sluit deze bepaling naadloos aan op artikel 2 van de MDR. Ook op deze grond komt het Hof dan niet toe aan toetsing van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c, Wet DB aan het primaire EU-recht.

5.3.15. Bovendien heeft het HvJ expliciet geoordeeld dat in misbruiksituaties waarop de anti-misbruikbepaling uit de MDR van toepassing is, voor toetsing aan de in het VWEU neergelegde vrijheden geen plaats is:

5.3.16. Aan het voorgaande doet niet af hetgeen is geoordeeld in HvJ 7 september 2017, Eqiom en Enka, ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55, waarnaar belanghebbende verwijst ter ondersteuning van haar standpunt dat ook in haar geval moet worden getoetst aan het vrij verkeer van kapitaal. Immers in voormeld arrest diende het HvJ zich uit te laten over artikel 2, tweede lid, MDR vóór de aanpassing in 2015 – het geschil had betrekking op dividenduitkeringen in de jaren 2005 en 2006. De tekst van artikel 2, tweede lid MDR luidde toen nog als volgt: “Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken ”. Het HvJ kon toen niet anders dan oordelen dat met deze bepaling geen sprake was van uitputtende harmonisatie aangezien de anti-misbruikbepaling waar het geding op zag louter in het Franse nationale recht was vormgegeven: “17 Artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn beperkt zich immers ertoe de lidstaten de bevoegdheid te laten de nationale of verdragsrechtelijke voorschriften toe te passen die noodzakelijk zijn ter bestrijding van fraude en misbruik. Bijgevolg kunnen dergelijke bepalingen worden getoetst aan het primaire Unierecht.”

Hieruit volgt dat het arrest Eqiom en Enka geen steun biedt aan het betoog van belanghebbende dat in haar geval moet worden getoetst aan het vrij verkeer van kapitaal.

5.3.17. Tevens volgt het Hof belanghebbende niet voor zover zij met haar verwijzing naar dit arrest bedoeld heeft als steun voor haar standpunt dat geen gebruik mag worden gemaakt van de wegdenkgedachte gegeven de overweging in 37: “Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken moedermaatschappij direct of indirect wordt gecontroleerd door een of meerdere ingezetenen van een derde staat. Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat uit geen enkele bepaling van de moeder-dochterrichtlijn blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van de in de Unie gevestigde vennootschappen van enig belang is voor het recht van deze vennootschappen om aanspraak te maken op de bij deze richtlijn geboden belastingvoordelen .”

5.3.18. Belanghebbende heeft zich voorts vergeleken met een Nederlandse houdstervennootschap met in Nederland wonende natuurlijke personen als aandeelhouders. In dat geval behoeft [A] bij winstuitkeringen aan de tussenhoudster géén dividendbelasting in te houden en is er géén sprake van een misbruiktoets. Het Hof acht hier weliswaar sprake van een verschil in behandeling, maar deze gevallen zijn niet vergelijkbaar. In geval van het gebruik van een Nederlandse tussenhoudster is de inhoudingsvrijstelling op grond van artikel 4, eerste lid, Wet DB weliswaar van toepassing maar Nederland weet zich in dat geval ervan verzekerd dat bij winstuitkeringen dan wel vervreemding van het aandelenbelang er inkomstenbelasting wordt geheven. In geval in het voorbeeld sprake zou zijn van in België wonende aandeelhouders natuurlijke personen, dan zou ook bij winstuitkering of – onder bepaalde omstandigheden – verkoop van het aandelenbelang alsnog dividendbelasting kunnen worden geheven. Bij gebruik van een Nederlandse tussenhoudster is Nederland derhalve ervan verzekerd dat tenminste éénmaal ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders Nederlandse belastingheffing plaatsvindt over het beleggingsresultaat. Bovendien is in geval van het gebruik van een Nederlandse tussenhoudster er geen sprake van toepassing van de MDR zodat dan niet wordt toegekomen aan het toepassen van de misbruiktoets.

5.3.19. Belanghebbende heeft tot slot gewezen op de ontwikkelingen in het kader van de OESO/BEPS tegen misbruik van belastingverdragen en de opstelling van Nederland in het kader van onderhandelingen met Duitsland over het belastingverdrag. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen aangezien in geval van belanghebbende het verlaagde tarief dividendbelasting van 5% is toegepast op grond artikel 10, paragraaf 2, onder a, van het op 5 juni 2001 gesloten belastingverdrag tussen Nederland en België (Trb 2001, 136) en de inspecteur niet heeft gesteld dat sprake is van – in de door belanghebbende door de OESO aangehaalde term – treaty shopping of ander oneigenlijk gebruik van het belastingverdrag. Een door belanghebbende gemaakte vergelijking met de verdragsrelatie tussen Nederland en Duitsland is – mede daarom – evenmin van belang.

Slotsom

5.4. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is, dat het incidenteel hoger beroep ongegrond is, dat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd, en dat aan belanghebbende geen toepassing van de inhoudingsvrijstelling toekomt.

6. Kosten

Het Hof ziet geen termen aanwezig voor een veroordeling van een van de partijen in de kosten van het hoger beroep op voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

7. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
• verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 2 juni 2022 in het openbaar uitgesproken.