Heffing kolenbelasting niet onrechtmatig; geen teruggaaf

2. DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/RIVIERENLAND, te Arnhem, gedaagden, advocaat mr. W.I. Wisman te Den Haag.

Partijen zullen ENGIE, de Staat en de Ontvanger worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk als de Staat c.s. (meervoud) worden aangeduid.

1. Kern van de zaak

1.1. ENGIE heeft van 2013 tot 2016 belasting betaald voor het verbruik van kolen waarmee zij destijds in haar kolencentrales elektriciteit opwekte. In 2018 heeft de Hoge Raad in een fiscale procedure de bezwaren van ENGIE tegen de heffing van die kolenbelasting definitief verworpen. In 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest Endesa prejudiciële vragen beantwoord over de uitleg van de Energiebelastingrichtlijn naar aanleiding van de heffing van kolenbelasting in Spanje. Vervolgens dient ENGIE bij de inspecteur een verzoek in tot ambtshalve vermindering van de geheven kolenbelasting. Dit verzoek wordt afgewezen. In deze procedure vordert ENGIE van de Staat en de Ontvanger terugbetaling van de kolenbelasting, onder meer omdat de afwijzing van het verzoek tot ambtshalve vermindering in strijd zou zijn met het arrest Endesa en het Unierecht. De rechtbank is dat niet met ENGIE eens. De rechtbank is ook overigens van oordeel dat de Staat en de Ontvanger niet aansprakelijk zijn voor de schade die ENGIE als gevolg van de heffing van kolenbelasting heeft geleden. Anders dan ENGIE heeft betoogd is namelijk geen sprake van kennelijke, voldoende gekwalificeerde schendingen van het Unierecht of nationaal recht wegens onrechtmatige rechtspraak (te weten het arrest van de Hoge Raad in de belastingzaak), onrechtmatige wetgeving in verband met het instellen van de kolenbelasting of onrechtmatige uitvoeringshandelingen door de Belastingdienst in verband met de ingestelde kolenbelasting. Alle vorderingen van ENGIE worden dan ook afgewezen.

2. De procedure

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaardingen van 13 juni 2023;
• de akte overlegging producties met producties 1 tot en met 27;
• de akte houdende vermeerdering grondslag van eis tevens overlegging producties met producties 28 en 29;
• de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 4;
• het tussenvonnis van 24 januari 2024 waarin de datum voor een mondelinge behandeling voor de meervoudige kamer van deze rechtbank is bepaald;
• de akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering tevens houdende aanvullend processtuk tevens houdende akte overlegging producties met producties 30 tot en met 32, van welke akte de paragrafen 26 tot en met 94, 98 en 99 buiten beschouwing blijven omdat deze paragrafen een niet toegestane repliek behelzen;
• de akte overlegging nadere producties met producties 33 tot en met 51.

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 juni 2024. Partijen hebben een pleitnota overgelegd, over en weer hun standpunten toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen tijdens zitting hebben gezegd. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

2.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

3. De feiten

3.1. ENGIE1 is onderdeel van het van origine Franse concern met dezelfde naam. ENGIE produceert, verhandelt en levert onder andere aan eindgebruikers, allerlei vormen van energie, in het bijzonder elektriciteit en gas, alsmede daarmee samenhangende diensten.

3.2. Ten behoeve van de productie van elektriciteit maakte ENGIE in de periode van 2013 tot aan 2016 gebruik van twee kolencentrales in Nederland.2

3.3. Op grond van artikel 1 van de Richtlijn 2003/96/EG3 (hierna: de Energiebelastingrichtlijn) heffen lidstaten belasting op energieproducten en elektriciteit overeenkomstig de Energiebelastingrichtlijn. Artikel 14 van de Energiebelastingrichtlijn luidt, voor zover relevant, als volgt:

1. Naast de algemene bepalingen van Richtlijn 92/12/EEG inzake vrijgesteld gebruik van belastbare producten, en onverminderd andere communautaire bepalingen, verlenen de lidstaten voor onderstaande producten vrijstelling van belasting, op voorwaarden die zij vaststellen met het doel een juiste en eenvoudige toepassing van deze vrijstelling te verzekeren en fraude, ontwijking of misbruik te voorkomen:

a. energieproducten en elektriciteit die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit en elektriciteit die wordt gebruikt tot instandhouding van het vermogen elektriciteit te produceren. De lidstaten kunnen deze producten echter uit milieubeleidsoverwegingen aan belasting onderwerpen zonder inachtneming van de in deze richtlijn vastgestelde minimumbelastingniveaus.

(…)

3.4. Nederland heeft met een beroep op artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn in de periode 2013 tot en met 2015 belasting geheven over het verbruik van kolen voor de opwekking van elektriciteit (hierna: de kolenbelasting).

3.5. ENGIE heeft in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2016, toen de vrijstelling van kolenbelasting niet van kracht was, kolenbelasting betaald. ENGIE heeft bezwaar gemaakt tegen de heffing van kolenbelasting.4 De Staat heeft bij brief van 28 oktober 2013 de bezwaren van ENGIE ongegrond verklaard. Vervolgens heeft ENGIE hierover een fiscale procedure gevoerd tot aan de Hoge Raad.5 De (belastingkamer van de) Hoge Raad heeft bij uitspraak van 8 juni 20186 (hierna: het Arrest) het cassatieberoep van ENGIE verworpen. Diezelfde dag heeft de Hoge Raad ook in nog zes andere (vergelijkbare) zaken uitspraak gedaan, waarin de heffing van kolenbelasting rechtmatig is bevonden.7 Voor een deel van de motivering van het Arrest verwijst de Hoge Raad naar een van die uitspraken.8

3.6. ENGIE heeft de Staat aansprakelijk gesteld per aangetekende brief van 20 december 2018 (gericht aan het Ministerie van Financiën) wegens onrechtmatige rechtspraak, onrechtmatige wetgeving en/of onrechtmatige uitvoeringsbesluiten van de Belastingdienst. Op 22 juli 2022 heeft ENGIE een aanvullende aansprakelijkstelling verzonden aan de Staat (ditmaal gericht aan het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Justitie en Veiligheid) en de Ontvanger. De Staat heeft – mede namens de Ontvanger – aansprakelijkheid bij brief van 27 september 2022 afgewezen en heeft daarbij ook laten weten dat hij niet bereid is in overleg te treden met ENGIE.

3.7. Op 22 juni 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof9) het arrest Endesa gewezen.10 In die uitspraak heeft het Hof prejudiciële vragen beantwoord over het hiervoor onder r.o. 3.3 aangehaalde artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn.

3.8. Op 16 oktober 2023 heeft ENGIE een verzoek ambtshalve vermindering van de kolenbelasting ingediend bij de inspecteur van de Belastingdienst. Zij beroept zich daarbij op het arrest Endesa . Op 30 januari 2024 heeft de Belastingdienst het verzoek afgewezen.

4. Het geschil

4.1. ENGIE vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair (Kühne & Heitz-claim)

ten eerste

voor recht verklaart dat de Staat jegens ENGIE onrechtmatig heeft gehandeld doordat de inspecteur van de Belastingdienst bij besluit van 30 januari 2024 ten onrechte het verzoek van ENGIE om ambtshalve teruggaaf heeft afgewezen.

ten tweede

de Staat veroordeelt tot vergoeding aan ENGIE van schade van primair een bedrag van € 84.172.889,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met invorderingsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de respectievelijke betaaldata van de kolenbelasting, althans vanaf 31 augustus 2018, althans vanaf 27 september 2022, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot en met de dag der algehele voldoening, een en ander te voldoen binnen twee weken na (primair) het in dezen te wijzen vonnis althans (subsidiair) na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, en tot vergoeding van de meerdere schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

ten derde

– en uitsluitend in het geval dat het hiervoor onder ‘ten tweede’ niet kan worden toegewezen

de Staat veroordeelt tot vergoeding van de door ENGIE als gevolg van het voorgaande geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

ten vierde

de Staat veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van primair € 6.775,00, althans subsidiair een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;

ten vijfde

de Staat veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand van ENGIE daaronder begrepen alsmede de kosten van de deurwaarder en het nasalaris van € 163,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaats vindt van € 248,00 te verhogen met EUR 85,00 per aanvullend betekeningsexploot, waarbij betaling dient te geschieden binnen twee weken na dagtekening van het vonnis dan wel na betekening, bij gebreke waarvan de Staat over deze kosten de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal worden.

Subsidiair (Köbler-Pêcheur-claim)

ten eerste

voor recht verklaart dat de Staat en de Ontvanger jegens ENGIE, ieder afzonderlijk en tevens in onderlinge samenhang bezien, onrechtmatig hebben gehandeld doordat, ieder afzonderlijk en tevens in onderlinge samenhang bezien:

1. de Nederlandse rechter c.q. de Hoge Raad het materiële Unierecht onjuist heeft uitgelegd en toegepast door het begrip ‘milieubeleidsoverwegingen’ in de zin van artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn onjuist uit te leggen en (in ieder geval) de Hoge Raad in strijd met artikel 267, derde alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) niet de behandeling in cassatie heeft geschorst en de procedures (die hebben geleid tot het Arrest en de uitspraak waarnaar in het Arrest wordt verwezen), althans in ieder geval de procedure waarbij ENGIE partij was, niet heeft verwezen naar het Hof voor uitleg van het begrip ‘milieubeleidsoverwegingen’ in de zin van artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn, ten aanzien van welke onrechtmatige rechtspraak de Staat ook als lidstaat van de EU aansprakelijk is voor de schade die aan ENGIE is toegebracht door de met artikel 14 van de Energiebelastingrichtlijn strijdige beslissing van de belastingkamer van de Hoge Raad als in laatste aanleg rechtsprekende Nederlandse rechter, en/of
2. de Staat in zijn hoedanigheid van formele wetgever op grond van een onjuiste implementatie c.q. omzetting althans uitvoering van de Energiebelastingrichtlijn in nationaal recht de vrijstelling van heffing van belasting op kolen als bedoeld in artikel 44 lid 1 Wet belastingen op milieugrondslag (oud) in de periode tussen 2013 en 2016 heeft afgeschaft, op grond van welke onrechtmatige wetgeving de Belastingdienst rechtens onjuist heeft besloten en is overgegaan tot de heffing van kolenbelasting bij ENGIE en/of (de inspecteur van) de Belastingdienst en de Ontvanger na deze kennelijk met het toepasselijke Unierecht strijdige beslissing van de belastingkamer van de Hoge Raad tegenover ENGIE niet zelf (ambtshalve) de in beroep bevestigde uitspraken op bezwaar heeft ingetrokken/herroepen en daarnaast tegenover ENGIE zonder meer besloot en ook overging tot heffing en invordering van kolenbelasting en niet op de voet van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de beginselen van Unierecht, waaronder het beginsel van ‘unietrouw’ uit zichzelf (ambtshalve) heeft besloten om van deze uitspraak van de Hoge Raad af te wijken om strijd met het Unierecht te voorkomen en de inspecteur van de Belastingdienst ten onrechte geen ambtshalve vermindering van de heffing heeft toegepast en de Ontvanger ten onrechte niet tot terugbetaling van de reeds betaalde bedragen aan kolenbelasting is overgegaan en de inspecteur van de Belastingdienst bij besluit van 30 januari 2024 ten onrechte het verzoek van ENGIE om ambtshalve teruggaaf heeft afgewezen;

ten tweede

de Staat en de Ontvanger (hoofdelijk) veroordeelt tot vergoeding aan ENGIE van schade van primair een bedrag van EUR 84.172.889,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, in beide gevallen te vermeerderen met invorderingsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de respectievelijke betaaldata van de kolenbelasting, althans vanaf 31 augustus 2018, althans vanaf 27 september 2022, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot en met de dag der algehele voldoening, een en ander te voldoen binnen twee weken na (primair) het in dezen te wijzen vonnis althans (subsidiair) na betekening van dit vonnis, en tot vergoeding van de meerdere schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

ten derde

– en uitsluitend in het geval dat het hiervoor onder ‘ten tweede’ niet kan worden toegewezen

de Staat en de Ontvanger ieder voor zich (hoofdelijk) veroordeelt tot vergoeding van de door ENGIE als gevolg van het voorgaande geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

ten vierde

de Staat en de Ontvanger ieder voor zich (hoofdelijk) veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van primair € 6.775,00, althans subsidiair een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;

ten vijfde

de Staat en de Ontvanger ieder voor zich (hoofdelijk) veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand van ENGIE daaronder begrepen alsmede de kosten van de deurwaarder en het nasalaris van € 163,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaats vindt van € 248,00 te verhogen met EUR 85,00 per aanvullend betekeningsexploot, waarbij betaling dient te geschieden binnen twee weken na dagtekening van het vonnis dan wel na betekening, bij gebreke waarvan de Staat en de Ontvanger over deze kosten de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zullen worden.

4.2. Aan haar primaire vordering legt ENGIE ten grondslag dat de inspecteur van de Belastingdienst het verzoek om ambtshalve vermindering ten onrechte heeft afgewezen. Dit volgt volgens ENGIE onder meer uit het arrest Endesa . Met een beroep op het arrest Kühne & Heitz 11 in samenhang met het arrest Kempter 12betoogt ENGIE dat de Staat c.s. haar daarom een schadevergoeding (gelijk aan de ten onrechte voldane kolenbelasting) moeten betalen. Daarnaast voert ENGIE aan dat de afwijzing van het verzoek door de inspecteur onrechtmatig is omdat deze het verzoek ten onrechte als bezwaarschrift heeft aangemerkt, wegens termijnoverschrijding (kennelijk) niet-ontvankelijk heeft verklaard en (ongemotiveerd) voorbijgegaan is aan het verzoek van ENGIE om op het verzoek te worden gehoord. Haar subsidiaire vordering grondt ENGIE op de stelling dat sprake is van lidstaataansprakelijkheid wegens onrechtmatige wetgeving, rechtspraak en/of uitvoeringshandelingen. Deze vordering is gebaseerd op (onder meer) het arrest Brasserie du Pêcheur 13 in samenhang met het arrest Köbler 14.

4.3. De Staat c.s. voeren verweer.

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

5.1. De rechtbank zal hierna eerst de primaire en vervolgens de subsidiaire vordering beoordelen.

De primaire vordering

De Kühne & Heitz claim

5.2. In het arrest Kühne & Heitz heeft het Hof bepaald dat op grond van artikel 10 EG-Verdrag een bestuursorgaan een eerder definitief geworden besluit desgevraagd opnieuw moet beoordelen wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1. het bestuursorgaan is naar nationaal recht bevoegd om op dat besluit terug te komen;

2. het in geding zijnde besluit is definitief geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;

3. de uitspraak berust, gelet op latere rechtspraak van het Hof, op een onjuiste uitleg van het gemeenschapsrecht (hierna: het Unierecht15) en is gegeven zonder dat het Hof is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

4. de betrokkene heeft zich direct na kennis te hebben genomen van de latere rechtspraak van het Hof tot het bestuursorgaan gewend.

5.3. Wanneer aan een van de genoemde voorwaarden niet is voldaan, hoeft er geen herbeoordeling door het bestuursorgaan plaats te vinden. Op grond van het arrest Kempter geldt er geen beperking in tijd voor de indiening van een verzoek tot herbeoordeling. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de eerste twee voorwaarden van het arrest Kühne & Heitz is voldaan.16

5.4. De rechtbank dient in verband met de derde voorwaarde te beoordelen of het Arrest, in het licht van het later door het Hof gewezen arrest Endesa , berust op een onjuiste uitleg van het Unierecht. De rechtbank oordeelt als volgt.

5.5. In het arrest Endesa heeft het Hof de gestelde prejudiciele vraag over de uitleg van de tweede volzin van artikel 14 lid 1, letter a van de Energiebelastingrichtlijn als volgt beantwoord:

(…) een nationale wettelijke regeling op grond waarvan belasting wordt geheven op kolen die worden gebruikt voor de opwekking van elektriciteit, voldoet aan de in deze bepaling vermelde voorwaarde dat de belasting wordt ingevoerd “uit milieubeleidsoverwegingen” wanneer er een rechtstreeks verband bestaat tussen de aanwending van de opbrengsten en de doelstelling van deze belasting of wanneer deze belasting geen louter begrotingstechnisch doel heeft en qua structuur, met name de belastinggrondslag of het belastingtarief ervan, op zodanige wijze is opgezet dat het gedrag van de belastingbetalers zodanig wordt beïnvloed dat het milieu beter wordt beschermd.

5.6. De Hoge Raad heeft in het Arrest in verband met de heffing van kolenbelasting op grond van artikel 14 lid 1, letter a, van de Energiebelastingrichtlijn, voor zover relevant, het volgende overwogen17:

2.3.3. Artikel 14, lid 1, aanhef en letter a, van Richtlijn 2003/96 verplicht de lidstaten vrijstelling van belasting te verlenen voor onder meer energieproducten en elektriciteit die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit. In de tweede volzin van dit onderdeel is bepaald dat de lidstaten de hier bedoelde producten uit milieubeleidsoverwegingen aan belasting kunnen onderwerpen, zonder inachtneming van de in de richtlijn vastgestelde minimumbelastingniveaus. Inherent aan het onderwerpen van producten aan belastingen is dat daarmee een budgettair doel wordt gediend, ook indien de heffing plaatsvindt op grond van milieubeleidsoverwegingen. Een budgettaire doelstelling kan daarom niet aan toepassing van de genoemde tweede volzin in de weg staan. Daarbij is niet van belang of de milieubeleidsoverwegingen al dan niet ondergeschikt zijn aan het budgettaire doel.

2.4.1. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel voor de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 (hierna: de parlementaire behandeling) is de afschaffing van de vrijstelling toegelicht (zie de onderdelen 5.7, 5.9 en 5.10 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

2.4.2. Uit die toelichting blijkt dat de afschaffing van de vrijstelling primair was gericht op het creëren van budgettaire opbrengsten en het op orde brengen van de overheidsfinanciën. Uit de parlementaire behandeling blijkt echter ook dat bij de keuze om tot afschaffing van de vrijstelling over te gaan voor de wetgever mede bepalend is geweest (i) dat de milieudruk als gevolg van elektriciteitsopwekking uit kolen vele malen zwaarder is dan bijvoorbeeld elektriciteitsopwekking uit aardgas, en dat dit naast het broeikasgas koolstofdioxide ook zwavel- en stikstofoxiden en fijnstof betreft, (ii) dat het belasten van dergelijk kolengebruik de positie versterkt van duurzame alternatieven en daarmee een beweging naar een duurzamere energievoorziening bevordert, en (iii) dat de kolenbelasting de koleninzet duurder maakt, en dat daarvan een positief effect op de CO2-emissies van de kolencentrales in Nederland zal uitgaan omdat de inzet van kolen door de belastingheffing naar verwachting zal verminderen.

2.4.3. Hieruit volgt dat aan de afschaffing van de vrijstelling mede milieubeleidsoverwegingen ten grondslag hebben gelegen. Daaraan kan niet afdoen dat een betrouwbare kwantificering van de milieueffecten van de afschaffing van de vrijstelling niet te geven viel, en evenmin dat de wetgever geen sterke afname van het gebruik van kolen voor energieopwekking verwachtte als gevolg van het afschaffen van de vrijstelling. Voor zover het middel betoogt dat aan de afschaffing van de vrijstelling geen milieubeleidsoverwegingen ten grondslag liggen, faalt het derhalve.

5.7. ENGIE beroept zich er in het licht van het arrest Endesa op dat de Hoge Raad het Unierecht onjuist heeft uitgelegd, en wijst daarbij op twee elementen18:

1. de Hoge Raad heeft een verkeerde uitleg gegeven aan artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn, meer in het bijzonder aan het begrip ‘milieubeleidsoverwegingen’;

2. de Hoge Raad heeft ten onrechte de Accijnsrichtlijn19 niet betrokken bij de uitleg van het begrip ‘milieubeleidsoverwegingen’.

Uitleg van artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn

5.8. ENGIE stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad in het licht van het arrest Endesa een onjuiste uitleg van het Unierecht heeft gegeven. Uit dat arrest blijkt dat de kolenbelasting niet had mogen worden geheven omdat die belasting evident niet (mede) is ingevoerd vanuit milieubeleidsoverwegingen, zo stelt zij. Volgens ENGIE was al bij de invoering van de kolenbelasting duidelijk dat deze belasting niet zou leiden tot een afname van het aantal draaiuren van kolencentrales (en dus niet tot minder kolenverbruik). De kolenbelasting kon daardoor niet daadwerkelijk bijdragen aan de bescherming van het milieu en is daarom in strijd met het Unierecht, aldus ENGIE.

5.9. De rechtbank stelt vast dat in het arrest Endesa is geoordeeld over een situatie die naar de kern vergelijkbaar is met die welke de Hoge Raad in het Arrest heeft moeten beoordelen. Het betrof de situatie waarbij “de nationale wetgever zich weliswaar op een milieudoelstelling heeft beroepen maar er in de structuur van de belasting – waarvan de opbrengsten worden aangewend voor de financiering van de kosten van het nationale elektriciteitsnet – geen dergelijke doelstelling is opgenomen, het belastingtarief wordt vastgesteld op basis van de verbrandingswaarde van de gebruikte kolen, en het gebruik van andere energieproducten die als minder schadelijk voor het milieu worden beschouwd, niet worden belast.” 20

5.10. De rechtbank zal conform de toetsingsmaatstaf uit het arrest Endesa beoordelen of de belastingmaatregel zo was opgezet dat het gedrag van ENGIE zodanig werd of kon worden beinvloed dat het milieu beter zou worden beschermd. Daarbij besteedt de rechtbank allereerst aandacht aan de termijn die in ogenschouw moet worden genomen. Volgens ENGIE dient de beoordeling of de kolenbelasting tot gedragsverandering en een betere bescherming van het milieu heeft geleid of kan leiden, namelijk beperkt te blijven tot de periode waarin de kolenbelasting daadwerkelijk is geheven, te weten de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2016. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Daarvoor is het volgende redengevend.

5.11. De rechtbank is van oordeel dat het Hof in het arrest Endesa onderkent dat het realiseren van een gedragsverandering en daaruitvoortvloeiende betere bescherming van het milieu een langdurig proces is of kan zijn. Het Hof houdt er rekening mee en acht het toelaatbaar dat een betere becherming van het milieu door gedragsverandering pas op de lange termijn gerealiseerd wordt en stelt geen beperkingen aan de termijn waarop die betere bescherming van het milieu moet zijn gerealiseerd. Zo overweegt het Hof in r.o. 51:

Dergelijke maatregelen [belastingheffingen; rechtbank] kunnen op het ogenblik dat ze worden ingevoerd aanzienlijke begrotingsontvangsten opleveren, die op lange termijn, wanneer ze hun milieubeschermingsdoelstelling bereiken [onderstreping Rb.], afnemen naargelang de belastingplichtigen hun gedrag aanpassen.

5.12. Zoals blijkt uit r.o. 55 van het arrest Endesa geldt dat een belasting op een voor het milieu schadelijk product, zoals (de verbranding van) kolen, die het verbruik van dat product ontmoedigt al voldoende is om aan te nemen dat het milieu beter wordt beschermd:

Wanneer een belasting het verbruik ontmoedigt van een product dat schadelijk is voor het milieu, moet zij worden geacht bij te dragen tot bescherming van het milieu.

5.13. Niet in geschil is dat de verbranding van kolen schadelijk is voor het milieu. De rechtbank stelt vast dat bij het invoeren van de belastingheffing geen termijn is bepaald voor de duur van de kolenbelastingmaatregel. Niet werd beoogd of voorzien dat de kolenbelastingheffing al na drie jaar zou worden afgeschaft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit het arrest Endesa volgt dat bij de beoordeling van de vraag of een belastingmaatregel een positief milieu-effect heeft als gevolg van een gedragsverandering van de belastingplichtige niet zonder meer kan worden uitgegaan van een beperkte heffingsduur als daarover niet op voorhand duidelijkheid bestond. Beoordeeld dient te worden of de maatregel ten tijde van de invoering en met de toen aanwezige kennis zou kunnen leiden tot een gedragsverandering van de belastingplichtigen, electriciteitsproducenten zoals ENGIE, welke verandering in de toekomst zou kunnen leiden tot een betere bescherming van het milieu.

5.14. De rechtbank is van oordeel dat dit voor de kolenbelasting in dit geval, aan de orde is. ENGIE heeft er gelijk in dat de staatssecretaris van Financiën bij de invoering van de kolenbelasting slechts verwachtte dat de winstmarge van de kolencentrales door de invoering van de kolenbelasting zou afnemen. Ook juist is dat de minister bij Kamerbrief van 2 april 2015, voorafgaand aan afschaffing van de kolenbelasting, meldde dat handhaving van de kolenbelasting niet zou leiden tot een directe reductie van emissies.21 De minister merkte op dat reductie (pas) aan de orde zou zijn wanneer kolencentrales minder rendabel zouden worden ten opzichte van bijvoorbeeld schonere gascentrales. Met de relatief hoge gasprijs en de lage CO2-prijs is dat de komende jaren niet waarschijnlijk, zo verklaarde de minister destijds.22

5.15. Uit de bespiegeling van de minister moet worden afgeleid dat er weldegelijk rekening werd gehouden met een betere bescherming van het milieu door de invoering van de belastingheffing op kolen. Daar doet niet aan af dat er tevens rekening mee werd gehouden dat daarvoor tijd (jaren) nodig was en ook de kosten bij de productie van elektriciteit in schonere gascentrales een rol zouden kunnen spelen. De kolenbelasting heeft immers tot gevolg dat het gebruik van kolen voor de opwekking van electriciteit duurder wordt. Daarmee zal in de toekomst eerder het moment zijn bereikt dat het gebruik van kolen voor de opwekking van elekriciteit economisch minder aantrekkelijk wordt dan alternatieven waarvan de effecten in principe minder schadelijk zijn voor het milieu, mede vanwege de in de toekomst verwachte stijging van de CO2-prijs door het verder aan banden leggen van de CO2-emissies via het ETS (Emissions Trading System van de Europese Unie).23

5.16. Een belangrijke constatering in dit verband is dat de kolenbelasting uiteindelijk, en al op relatief korte termijn, tot een betere bescherming van het milieu heeft geleid. Zoals de Staat en de Ontvanger onbestreden hebben gesteld, is juist de heffing van de kolenbelasting vanaf 2013 een belangrijke drijfveer geweest voor het Energieakkoord. Dat akkoord – vlak na de invoering van de kolenbelasting, in 2013, tot stand gekomen – heeft de sluiting van de vijf oudste kolencentrales in Nederland – waaronder Centrale Gelderland van ENGIE – tot gevolg gehad.24 Aannemelijk is dat de kolenbelasting mede van belang is geweest voor de sluiting van kolencentrales. Niet in geschil is dat daarmee het milieu (beter) wordt beschermd.25

5.17. Dat deze gang van zaken voor de invoering van de kolenbelasting wellicht niet concreet was beoogd of voorzien doet daar niet aan af. Uit het antwoord op de prejudiciële vragen in het arrest Endesa (zie onder 5.5) blijkt dat niet de bedoeling van de wetgever bij invoering van de belastingmaatregel bepalend is, maar dat het erom gaat of de belastingmaatregel uiteindelijk door gedragsbeïnvloeding van de belastigplichtigen de (mede) beoogde milieubescherming realiseert of kan realiseren.

5.18. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie – ook in retrospectief met de kennis van de Endesa-uitspraak die de rechtbank nu heeft – dat de Hoge Raad destijds heeft kunnen oordelen dat de Staat de kolenbelasting mocht invoeren omdat die belasting (mede) is ingevoerd vanuit milieubeleidsoverwegingen. Het Arrest berust, gelet op het latere arrest Endesa , niet op een onjuiste uitleg van het Unierecht door de Hoge Raad.

Toepassing van de Accijnsrichtlijn

5.19. ENGIE stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad verzuimd heeft in zijn beoordeling in het Arrest (de rechtspraak over) de Accijnsrichtlijn te betrekken. Volgens artikel 1, lid 2, van de Accijnsrichtlijn mogen de lidstaten indirecte belastingen op accijnsgoederen heffen als dergelijke belastingen ‘specifieke doeleinden’ hebben. Uit de rechtspraak van het Hof26 volgt – samengevat – dat in verband met de Accijnsrichtlijn een louter begrotingstechnisch doel onvoldoende is en dat er daarnaast een specifiek doel moet zijn. In het arrest Endesa heeft het Hof geoordeeld dat een milieubeleidsmaatregel als bedoeld in artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn als zo’n specifiek doeleinde kan worden aangemerkt. Dat is onder meer het geval wanneer een belastingmaatregel die geen louter begrotingstechnisch doel heeft en qua structuur, met name de belastinggrondslag of het belastingtarief ervan, zodanig is opgezet dat zij het gedrag van de belastingplichtigen beïnvloedt op een wijze die de verwezenlijking van het ingeroepen specifieke doeleinde mogelijk maakt, bijvoorbeeld door de betrokken producten zwaar te belasten om het verbruik ervan te ontmoedigen of door het gebruik aan te moedigen van andere producten waarvan de effecten in principe minder schadelijk zijn voor het milieu.27 In die gevallen is aan het proportionaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel voldaan.

5.20. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld heeft de Hoge Raad geen onjuiste uitleg gegeven aan artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn. Als de Hoge Raad de Accijnsrichtlijn in zijn beoordeling in het Arrest had betrokken zou dat niet tot een andere uitkomst hebben geleid. Van een onjuiste uitleg door de Hoge Raad van het Unierecht (lees: artikel 14 lid 1, letter a, tweede volzin van de Energiebelastingrichtlijn waar het om gaat) is dan ook geen sprake.

Conclusie over de Kühne & Heitz claim

5.21. Nu niet aan het derde criterium van het arrest Kühne & Heitz wordt voldaan, behoeft het vierde criterium geen verdere bespreking. De conclusie luidt dat de inspecteur van de Belastingdienst op grond van het arrest Kühne & Heitz niet gehouden was om het verzoek tot ambtshalve vermindering (teruggaaf) van de geheven kolenbelasting te honoreren.

Beslissing Inspecteur op verzoek ambtshalve vermindering onrechtmatig?

5.22. Voor zover ENGIE heeft willen betogen dat aan het oordeel van de inspecteur dat geen grond bestaat voor heroverweging een gebrek kleeft omdat zij niet gehoord is, gaat de rechtbank aan dat verwijt voorbij. Dat de inspecteur gehouden zou zijn, voorafgaand aan een besluit over al of niet tot heroverweging te komen, een verzoeker te horen is niet wettelijk verankerd. Bovendien constateert de rechtbank dat op het uitvoerig gemotiveerde verzoek van ENGIE een uitvoerige en deugdelijk gemotiveerde reactie van de inspecteur is gevolgd. Tegen die achtergrond kan niet geconcludeerd worden dat de inspecteur niet tot deze reactie heeft kunnen komen zonder ENGIE eerst nog de gelegenheid te bieden haar standpunt mondeling toe te lichten.

5.23. ENGIE maakt bezwaar tegen het feit dat haar herzieningsverzoek ten onrechte tevens is aangemerkt als een bezwaarschrift dat vervolgens wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is verklaard. Nu een oordeel van de rechtbank over de juistheid of onjuistheid van de door de inspecteur hier bewandelde procedurele weg geen invloed heeft op de beoordeling van het geschil, laat de rechtbank dit bezwaar rusten. Daarvoor is temeer reden nu de inspecteur in zijn reactie inhoudelijk op het verzoek van ENGIE is ingegaan.

De subsidiaire vordering: de Köbler-Pêcheur claim

5.24. ENGIE stelt dat sprake is van Europese lidstaataansprakelijkheid omdat de Staat c.s. op drie gronden jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld, te weten door:

1. onrechtmatige rechtspraak;
2. onrechtmatige wetgeving, en/of
3. onrechtmatige uitvoeringsbesluiten van de Belastingdienst.

Het toetsingskader voor Europese lidstaataansprakelijkheid

5.25. Om de Staat c.s. aansprakelijk te kunnen houden voor onrechtmatig handelen wegens schending van het Unierecht, moet voldaan zijn aan drie cumulatieve voorwaarden (die het Hof onder meer in de arresten Köbler 28 en Pêcheur 29 heeft genoemd):

1. de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen;
2. er is een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, en
3. er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade.

5.26. Voor de lidstaataansprakelijkheid voor schade als gevolg van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, die in strijd is met het Unierecht, gelden dezelfde voorwaarden. Om te bepalen of de schending voldoende gekwalificeerd is (de tweede voorwaarde), moet de bevoegde nationale rechter bij de beoordeling van een eventuele lidstaataansprakelijkheid op grond van de beslissing van de hoogste nationale rechter rekening houden met de specifieke aard van de rechtsprekende functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid.30 Daarbij geldt dat de Staat slechts aansprakelijk is in het uitzonderlijke geval waarin de hoogste nationale rechter het toepasselijke Unierecht ‘kennelijk’ heeft geschonden.31

5.27. Om te bepalen of sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van Unierecht door de hoogste nationale rechter, moet de nationale rechter bij wie een schadevordering is ingediend, met alle aspecten rekening houden die de hem voorgelegde situatie kenmerken. Daarbij zijn onder meer de volgende gezichtspunten relevant:

1. de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel;
2. de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale autoriteiten laat;
3. de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt;
4. de vraag of een eventuele onjuiste rechtsopvatting al dan niet verschoonbaar is;
5. de vraag of, in het voorkomende geval, een instelling van de Europese Unie heeft kunnen bijdragen tot de vaststelling of de instandhouding van met het Unierecht strijdige nationale maatregelen of praktijken; en
6. het feit dat de betrokken rechter zijn verplichting heeft verzuimd om krachtens art. 267, derde alinea, VWEU een prejudiciële vraag te stellen.

5.28. Een schending van het Unierecht is in ieder geval voldoende gekwalificeerd, wanneer daarbij kennelijk wordt voorbijgegaan aan de relevante rechtspraak van het Hof.32 De voornoemde gezichtspunten zijn bovendien niet uitputtend, zodat bij de beoordeling of sprake is van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending, ook andere, op het concrete geval toegespitste, feiten en omstandigheden een rol kunnen spelen.

5.29. Voor de vraag of sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht vanwege het niet stellen van prejudiciële vragen geldt nog het volgende. Artikel 267, derde alinea, VWEU bepaalt dat wanneer een vraag over de uitlegging van Unierecht wordt opgeworpen voor de hoogste nationale rechterlijke instantie, deze instantie verplicht is zich tot het Hof te wenden met het verzoek om over de vraag een uitspraak te doen. Deze verplichting richt zich primair tot de rechter bij wie een vraag over de uitleg van het Unierecht voorligt.

5.30. In het Cilfit -arrest33 van het Hof is uitgewerkt dat in de volgende gevallen geen verwijzingsplicht bestaat:

1. als de opgeworpen vraag niet relevant is voor de beoordeling van de zaak;
2. als de desbetreffende vraag reeds door het Hof is uitgelegd (acte éclairé ) of
3. als de juiste toepassing van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen enkele ruimte is voor redelijke twijfel (acte clair ).

5.31. Het is (uitsluitend) aan het oordeel van de nationale rechter overgelaten om te beoordelen of daarvan in de aan hem voorgelegde zaak sprake is. De nationale rechterlijke instantie mag dit op eigen verantwoordelijkheid en op onafhankelijke wijze vaststellen. Artikel 267 VWEU kent niet zelfstandig rechten toe aan particulieren.34 De enkele omstandigheid dat een partij een andere opvatting heeft over de uitkomst van de toepassing van het Unierecht in het door haar aan de rechter voorgelegde geval, leidt er niet toe dat die rechter gehouden is prejudiciële vragen te stellen.35 Aanspraken die aan een schending van Unierecht kunnen worden ontleend – ook ingeval ten onrechte verzuimd is een prejudiciële vraag te stellen – kunnen niet los worden gezien van de onderliggende inhoud van het uit te leggen Unierecht.36

1. onrechtmatige rechtspraak

5.32. ENGIE voert – los van het hiervoor reeds beoordeelde verwijt dat de Hoge Raad het Unierecht onjuist heeft uitgelegd – een aantal omstandigheden aan waarom volgens haar sprake is van onrechtmatige rechtspraak door de Hoge Raad in het Arrest37:

1. de Hoge Raad is ten onrechte uitgegaan van een ‘acte clair’ , stelde ten onrechte geen prejudiciële vragen en motiveerde dat vervolgens ook niet, terwijl hij daartoe gehouden was38;
2. de Hoge Raad heeft ten onrechte een beroep gedaan op artikel 191 VWEU ter onderbouwing van zijn oordeel;
3. de Hoge Raad heeft artikel 110 VWEU onjuist toegepast en ten onrechte geoordeeld dat de kolenbelasting niet in strijd was met het fiscale discriminatie- en/of beschermingsverbod uit hoofde van dat artikel, meer in het bijzonder de tweede alinea daarvan en internationale handelsovereenkomsten.

Verwijt 1

5.33. Met betrekking tot het verwijt van ENGIE dat de Hoge Raad ten onrechte is uitgegaan van een ‘acte clair’ 39 en geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof, betoogt ENGIE dat het niet stellen van prejudiciële vragen op zichzelf een onrechtmatige daad oplevert die recht geeft op immateriële schadevergoeding. ENGIE doet hierbij een beroep op schending van het tot het ‘aquis communautaire’ behorende artikel 47 van het Handvest40 en artikel 6 EVRM41. De Hoge Raad had volgens ENGIE prejudiciële vragen moeten stellen, omdat de uitleg van het materiële Unierecht niet zo evident is dat er redelijkerwijs geen ruimte is voor twijfel, zoals volgens haar blijkt uit de door de Spaanse hoogste rechter gestelde prejudiciële vragen die hebben geleid tot het arrest Endesa .

5.34. De rechtbank volgt ENGIE hierin niet. De enkele stelling dat de Hoge Raad zijn uit artikel 267, derde alinea VWEU voortvloeiende verplichting niet zou zijn nagekomen, kan, indien al juist, niet leiden tot staatsaansprakelijkheid. Zoals overwogen in r.o. 5.31 kent deze bepaling niet zelfstandig rechten toe aan particulieren. Daarmee is niet voldaan aan de in r.o. 5.25 genoemde eerste voorwaarde voor het aannemen van lidstaataansprakelijkheid.

5.35. Voor zover ENGIE heeft willen betogen dat het door haar gestelde verzuim van de Hoge Raad om geen prejudiciële vragen te stellen (zonder te motiveren waarom) eraan bijdraagt dat de schending van het Unierecht die het Arrest in haar ogen (reeds) oplevert, een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending is die tot aansprakelijkheid van de Staat c.s. leidt, verwerpt de rechtbank dit betoog. Zoals de rechtbank in het kader van de beoordeling van de primaire vordering al heeft geoordeeld, heeft de Hoge Raad het Unierecht niet onjuist uitgelegd zodat van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht door de Hoge Raad evenmin sprake is.

5.36. Het niet stellen van prejudiciële vragen door de Hoge Raad kan bovendien ook niet tot lidstaataansprakelijkheid leiden in verband met het volgende. Indien de Hoge Raad die vragen wel had gesteld, dan mag worden aangenomen dat het Hof in antwoord daarop hetzelfde toetsingskader had aangereikt als in het arrest Endesa is geformuleerd. De rechtbank is van oordeel dat het zeer waarschijnlijk is dat de Hoge Raad vervolgens op basis van dat toetsingskader tot hetzelfde eindoordeel zou zijn gekomen als in het Arrest. Dit betekent dat niet voldaan is aan de derde voorwaarde voor lidstaataansprakelijkheid uit het arrest Köbler (zie onder r.o. 5.25): een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade ontbreekt omdat de kolenbelasting op grond van het Unierecht is toegestaan.

5.37. ENGIE heeft tijdens de mondelinge behandeling nog betoogd dat de enkele omstandigheid dat de Hoge Raad geen vragen heeft gesteld waar dit wel had gemoeten, aanleiding kan zijn tot het toekennen van immateriële schadevergoeding, ook in het geval het eindoordeel van de Hoge Raad hetzelfde is als volgens het (op de juiste wijze toegepaste) Unierecht. Wat daar ook van zij, de rechtbank is onder de gegeven omstandigheden, waar de kolenbelasting op grond van het Unierecht toelaatbaar is, artikel 267 VWEU niet zelfstandig rechten toekent aan particulieren, en gesteld noch gebleken is dat ENGIE door het niet stellen van prejudiciële vragen schade heeft geleden of is benadeeld, van oordeel dat een grond voor toekenning van immateriële schade aan ENGIE ontbreekt.42

Verwijt 2

5.38. Het verwijt dat de Hoge Raad bij de uitleg van het begrip ‘milieubeleidsoverwegingen’ ten onrechte een beroep heeft gedaan op artikel 191 VWEU kan ENGIE niet baten. Deze omstandigheid kan niet leiden tot lidstaataansprakelijkheid nu, zoals hiervoor reeds is toegelicht, het vereiste rechtstreeks causaal verband ontbreekt met de door ENGIE gestelde schade, zoals vereist op grond van het arrest Köbler (zie onder 5.25). Immers, uit het arrest Endesa blijkt dat ook wanneer de op artikel 191 VWEU gebaseerde motivering van de Hoge Raad buiten beschouwing wordt gelaten, dit niet tot een ander eindoordeel zou hebben geleid. Aan een inhoudelijke beoordeling komt de rechtbank dan ook niet toe.

Verwijt 3

5.39. ENGIE stelt dat de Hoge Raad artikel 110, tweede alinea, VWEU onjuist heeft toegepast. Artikel 110, eerste en tweede alinea, VWEU luiden als volgt:

De lidstaten heffen op producten van de overige lidstaten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale producten worden geheven.

Bovendien heffen de lidstaten op de producten van de overige lidstaten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere producten zijdelings worden beschermt.

5.40. De Hoge Raad heeft in het Arrest ten aanzien van artikel 110 VWEU het volgende overwogen:

2.4.2. De enkele omstandigheid dat uit een andere lidstaat afkomstige producten zwaarder worden belast dan binnenlandse producten die voor hetzelfde doel worden gebruikt, is onvoldoende om aan te nemen dat een belastingregeling een discriminerende of beschermende werking heeft als bedoeld in artikel 110 VWEU. Om te kunnen oordelen dat de onderhavige heffing van kolenbelasting een discriminerende of beschermende werking heeft, moet worden vastgesteld dat die belasting de verbruikers kan afhouden van de aankoop van uit een andere lidstaat afkomstige kolen ten gunste van in Nederland geproduceerd aardgas (vgl. HvJ 5 april 1990, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Helleense Republiek, C‑132/88, ECLI:EU:C:1990:165, punten 18 en 19).

2.4.3. Het Hof heeft – in navolging van de Rechtbank – geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat uit het buitenland afkomstige kolen en in Nederland geproduceerd aardgas beide energiedragers zijn die worden gebruikt voor de opwekking van elektriciteit, onvoldoende is voor het oordeel dat sprake is van met artikel 110, tweede alinea, VWEU strijdige zijdelingse bescherming van Nederlands aardgas. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen de in cassatie niet bestreden omstandigheid dat in Nederlandse gascentrales ook buitenlands aardgas wordt verbruikt.

Met dit oordeel heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een begunstiging van in Nederland geproduceerd aardgas in die zin dat de heffing van kolenbelasting de verbruikers afhoudt van de aankoop van uit een andere lidstaat afkomstige kolen ten gunste van in Nederland geproduceerd aardgas. Dit oordeel geeft, gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Voor zover middel II anders betoogt, faalt het derhalve.

Het in de voorgaande alinea’s bedoelde oordeel van het Hof is zelfstandig dragend voor het oordeel van het Hof dat geen sprake is van schending van artikel 110, tweede alinea, VWEU. Het middel kan daarom bij gebrek aan belang evenmin slagen voor zover het opkomt tegen het oordeel dat de met de heffing van kolenbelasting nagestreefde milieubeleidsdoeleinden een eventuele schending van artikel 110 VWEU rechtvaardigen.

5.41. ENGIE betoogt dat sprake is van een schending van het Unierecht omdat de Hoge Raad ten onrechte heeft verwezen naar het arrest Commissie/Griekenland 43 terwijl dit arrest betrekking heeft op de eerste alinea van artikel 110 VWEU en niet op de tweede alinea. Daarnaast stelt ENGIE dat artikel 110 VWEU is geschonden, omdat de Hoge Raad had moeten onderzoeken waarom de heffing van kolenbelasting niet ertoe zou leiden dat de kolenbelasting de verbruikers afhoudt, of zou kunnen afhouden dan wel de potentie en/of het oogmerk heeft om verbruikers af te houden van de aankoop van uit een andere lidstaat afkomstige kolen ten gunste van Nederlands aardgas.

5.42. De rechtbank volgt de visie van ENGIE niet. Hoewel het door de Commissie ingestelde verzoek44 slechts betrekking heeft op schending van artikel 95, eerste alinea, van het EEG-verdrag45, dat gelijkluidend is aan artikel 110, eerste alinea, VWEU, maakt het Hof in de beoordeling melding van regelingen die discriminerende of beschermende werking hebben. Daaruit blijkt dat de overwegingen van het Hof mede betrekking hebben op de tweede alinea van artikel 95 EEG-verdrag, welke alinea gelijkluidend is aan de tweede alinea van artikel 110 VWEU. Bovendien verwijst het Hof in het arrest naar eerdere uitspraken, waarin ook (of uitsluitend) de tweede alinea van artikel 95 VWEU is betrokken.46

5.43. De Hoge Raad heeft dan ook begrijpelijk naar het arrest Commissie/Griekenland verwezen. Van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht is geen sprake.

5.44. De rechtbank kan dan ook niet constateren dat de Hoge Raad onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 110, tweede alinea, VWEU. Op basis van de geldende rechtspraak van het Hof is sprake van discriminerende of beschermende werking wanneer een belasting de gebruikers kan afhouden van de aankoop van uit een andere lidstaat afkomstige kolen ten gunste van in Nederland geproduceerd aardgas. Dit is, zoals de Staat en de Ontvanger terecht betogen, een feitelijke beoordeling. Zowel de rechtbank als het gerechtshof en ook A-G Ettema hebben geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat de kolenbelasting een begunstiging van in Nederland geproduceerd aardgas oplevert dat de kolenbelasting de verbruikers afhoudt van de aankoop van uit een andere lidstaat afkomstige kolen ten gunste van in Nederland geproduceerd aardgas. Daar lijkt ENGIE zelf ook vanuit te gaan, waar zij zelf stelt dat de kolenbelasting er niet toe zal leiden dat het gebruik van kolen zal worden vervangen door aardgas (zie 102 van de dagvaarding).

5.45. De Hoge Raad heeft terecht geoordeeld dat de in het kader van artikel 110 VWEU uit te voeren toets een feitelijke beoordeling vergt, waarin hij niet kan treden. Van een kennelijke, voldoende gekwalificeerde schending van artikel 110, tweede alinea, VWEU is geen sprake.

Conclusie

5.46. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van onrechtmatige rechtspraak van de Hoge Raad, zodat de rechtbank de daarop gebaseerde vorderingen zal afwijzen.

2. onrechtmatige wetgeving

5.47. Nu de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat de kolenbelasting mocht worden geheven, is een onjuiste implementatie van de Energiebelastingrichtlijn niet aan de orde. Van onrechtmatige wetgeving is geen sprake. De daarop gebaseerde vorderingen zal de rechtbank afwijzen.

3. onrechtmatige uitvoeringsbesluiten van de Ontvanger

5.48. Voor zover ENGIE de Ontvanger verwijt dat deze ten onrechte is overgegaan tot uitvoeringshandelingen op basis van de ingestelde kolenbelasting, geldt dat ook dit verwijt niet kan slagen. De wetgever is in overeenstemming met de Energiebelastingrichtlijn tot invoering van de kolenbelasting gekomen. Het stond de Ontvanger dan ook vrij om uitvoeringshandelingen te verrichten. De op onrechtmatige uitvoeringshandelingen gebaseerde vorderingen wijst de rechtbank af.

Eindconclusie

5.49. De eindconclusie luidt dat de vorderingen van ENGIE worden afgewezen. De overige stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven nu zij niet tot een ander eindoordeel leiden.

Proceskosten

5.50. ENGIE is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat worden begroot op:

• griffierecht € 8.519,00
• salaris advocaat € 13.071,00 (3 punten × tarief VIII à € 4.357,00)
• nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) +

Totaal € 21.768,00

5.51. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6. De beslissing

De rechtbank:

6.1. wijst de vorderingen af;

6.2. veroordeelt ENGIE in de proceskosten, aan de zijde van de Staat en de Ontvanger begroot op € 21.768,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als ENGIE niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

6.3. veroordeelt ENGIE tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;

6.4. verklaart de proceskostenveroordelingen onder 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot, mr. H.J. Vetter en mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2024.