Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis(2)
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten(17)
- Jurisprudentie(97)
- Commentaar NLFiscaal(10)
- Literatuur(136)
- Recent(13)
- Annotatie wetsgeschiedenis NLFiscaal(4)
Samenvatting
De feiten in deze zaak zijn complex en onoverzichtelijk, maar komen in de kern – voor zover in dit kader relevant – op het volgende neer. Een Zweeds elektronicaconcern wenst de aandelen van een beursgenoteerde Italiaanse dochtermaatschappij van de Italiaanse aandelenbeurs te halen. De daarvoor benodigde middelen worden via twee groepsleningen betrokken. Lening 1 aan X (belanghebbende) wordt via een kapitaalstorting (1) in een Italiaanse biedingsvennootschap aangewend voor de verwerving van een deel van de aandelen. Lening 2 wordt via een kapitaalstorting (2) door X rechtstreeks aangewend om een deel van de aandelen te verwerven. Bij Hof Den Bosch (NLF 2021/0361, met noot van Ruijschop) ging het louter nog om de renteaftrek ter zake van lening 2.
Het Hof stelt vast dat lening 2 tot 22 december 2005 verband houdt met de verwerving van de aandelen. Omdat destijds de uitbreiding van een belang geen besmette rechtshandeling was, valt lening 2 tot die datum niet onder het bereik van artikel 10a Wet VpB 1969 zoals dat toentertijd gold. Vanaf 22 december 2005 tot en met 31 december 2005 houdt lening 2 volgens het Hof verband met kapitaalstorting (2), destijds en ook nu nog een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a Wet VpB 1969. Aldus is van belang of aan de dubbele zakelijkheidstoets is voldaan. Volgens het Hof is dat niet het geval, omdat X niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een onzakelijke omleiding geen sprake was.
Tegen dit oordeel heeft X met drie middelen cassatieberoep ingesteld, maar volgens A-G Wattel worden alle middelen tevergeefs voorgesteld. Hij geeft de Hoge Raad in overweging om het cassatieberoep van X ongegrond te verklaren.
BRON
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/00299
Datum 31 augustus 2021
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2005 en 2008
Nr. Gerechtshof 14/00547 en 14/00548
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
X bv tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1. Inleiding
1.1. De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster en 100% dochter van het Zweedse [A] -concern. De aandelen van de in Zweden gevestigde topholding [B] zijn genoteerd aan drie beurzen. De treasury van het concern werd voor rekening en risico van [B] beheerd door [F] , dat na een fusie in2005 onderdeel is geworden van [B] . De belanghebbende is met zowel [B] als [F] ‘verbonden’ in de zin van de antiwinstdrainageregeling in art. 10a(4) Wet Vpb.
1.2. Het concern heeft zich in 2004 voorgenomen om haar Italiaanse concernvennootschap [C] , die voor 28,81% in handen was van het publiek (floating ), van de Italiaanse beurs te halen. De overige 71,19% aandelen waren al in handen van [B] . Ten behoeve van [C] ’s beursexit heeft belanghebbendes Italiaanse adviseur de Italiaanse vennootschap [E] opgericht, waarin de belanghebbende (uiteindelijk) alle aandelen verwierf en waarin zij € 237.192.000 als agio heeft gestort, gefinancierd met een lening van [F] (lening 1). [E] heeft voor in totaal € 186.717.358 (circa 22,8%) aan aandelen [C] gekocht. De resterende floating aandelen [C] (circa 6,2%) zijn rechtstreeks door de belanghebbende zelf op de Italiaanse beurs gekocht voor € 50.881.278, gefinancierd met een tweede credit facility van [F] ad € 100.000.000 (lening 2). Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar circa 6,2% aandelen [C] in [E] ingebracht. Op die datum heeft ook [B] haar 71,19% aandelen [C] overgedragen aan [E] , deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000. [E] heeft daarvoor nominaal € 30.057 aandelen uitgegeven aan de belanghebbende en nominaal € 129.259 aan [B] . [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E] . Een moeder-dochter fiscale-eenheid tussen [E] en de belanghebbende was dus vanaf dat moment ook binnenslands niet meer mogelijk geweest. Daarna is [E] omgezet in [G] Srl.
1.3. Nadat alle elders in het concern gehouden aandelen [C] waren overgedragen aan [E] / [G] Srl, hield laatstgenoemde 98,95% van de aandelen [C] . De overige 1,05% was nog publiek. In 2006 is een deel van [C] afgesplitst naar een nieuwe Italiaanse vennootschap [C] SpA II. De aandelen [C] SpA II werden bij het publiek geplaatst, terwijl [G] Srl 100% van de aandelen in het resterende [C] verkreeg. Op 27 december 2006 is [C] gefuseerd met [G] Srl. Op 27 april 2007 is [G] Srl gefuseerd in haar 100%-dochter [H] SpA (de Italiaanse operationele vennootschap).
1.4. De belanghebbende heeft de door haar verschuldigde rente op de leningen 1 en 2 in aftrek gebracht op haar fiscale resultaat. De inspecteur heeft die aftrek ter zake van beide leningen geweigerd op basis van art. 10a Wet Vpb (antiwinstdrainageregeling). In geschil zijn alleen de jaren 2005 en 2008. Over 2004 (toen de belanghebbende nog het volle belang in [E] hield en dus bij binnenlandse vestiging van de laatse een fiscale eenheid met de laatste zou hebben kunnan aangaan) is eerder geprocedeerd, leidende tot uw tussenarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom ; zie 2.18 hieronder), een arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verenigbaarheid van aftrekweigering met de EU-vestigingsvrijheid in de gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV , en uw eindarrest HR BNB 2019/17 (zie 2.21 hieronder). Over 2004 heeft de belanghebbende haar aftrek gekregen.
1.5. De feitenrechters hebben de aftrek vanaf de reorganisatie van 22 december 2005 geweigerd omdat zij de belanghebbende niet geslaagd achtten in het door art. 10a Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid van de interne financiering van [C] ’s beursexit en zij weigering van aftrek niet in strijd achtten met de EU-vestigingsvrijheid. Niet in geschil is dat die beursexit op zichzelf zakelijk was en dat er dus een reële financieringsbehoefte was, maar wel of de wijze van intern financieren zakelijk of antifiscaal was.
1.6. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 als gevolg van belanghebbendes kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 wijzigde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] , waarin zij al een belang had, waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. De belanghebbende bestrijdt dat een latere gebeurtenis een smetteloze schuld alsnog besmet.
1.7. Uit de wet(sgeschiedenis) blijkt dat een causaal verband tussen lening en rechtshandeling ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of er anderszins tijdverloop tussen zit. Daaruit volgt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat. Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn en de wettekst en de parlementaire toelichting steunen die opvatting dan ook niet. Uit belanghebbendes stellingen bij het Hof blijkt dat toen zij lening 2 aanging om aandelen [C] te kopen, al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C] , zodat toen al vast stond dat zij de met lening 2 te verwerven aandelen [C] in [E] zou storten. Daaruit volgt mijns inziens dat het vereiste causale verband tussen de lening en de latere inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng. Middel I strandt dan.
1.8. Middel II, dat op beide leningen ziet, bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan als rechtskundig onjuist of onbegrijpelijk of gebaseerd op onjuiste bewijslast-verdeling. De belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat voor [C] ’ beursexit geen vermogen van derden of additioneel eigen vermogen is aangetrokken, zodat geen sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding. Anders dan het Hof, acht zij haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] niet verwarrend of onderling onverenigbaar. Aan de vormgeving van de financiering door [B] / [F] lag geen fiscaal motief ten grondslag omdat rechtstreekse financiering door [F] al belastingvoordeel opleverde doordat in Zweden de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en [F] is een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij met een reële financiële spilfunctie in de groep.
1.9. Art. 10a Wet Vpb bepaalt dat (i) de fiscus moet bewijzen dat intern geleend is om een bepaalde besmette rechtshandeling te financieren, in casu de kapitaalstorting in [E] , en (ii) de belanghebbende moet bewijzen dat zowel die verdachte handeling als die interne financiering ervan overwegend zakelijk, i.e. niet-fiscaal gemotiveerd zijn. Art. 10a Wet Vpb biedt de mogelijkheid van bewijs van zakelijkheid van de interne financiering (de zakelijkheid van de storting is door het Hof in het midden gelaten) door (a) bewijs dat de interne lening uiteindelijk extern is aangegaan (schuldparallellie) of (b) bewijs dat het geld geen onzakelijke omweg heeft gemaakt langs een feitelijke of synthetische tax haven : HR BNB 2015/165 (Mauritius ), dus niet antifiscaal is omgezet van eigen vermogen in vreemd vermogen. Schuldparallellie is niet gesteld. Dan moet de belanghebbende niet-fiscale redenen aannemelijk maken voor de interne financieringsstructuur. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens dus correct verdeeld. Hij heeft voor dat bewijs onontbeerlijk geacht dat de belanghebbende inzicht geeft in de (interne) herkomst van [F] ’ middelen voor de aan de belanghebbende verstrekte leningen. Ook dat oordeel lijkt mij juist: feitelijke onduidelijkheid over de als zakelijk te bewijzen interne financieringsstromen blijft voor het bewijsrisico van de partij op wie de bewijslast van die zakelijkheid rust en die bovendien in de beste bewijspositie verkeert. Weliswaar meen ik met de belanghebbende dat haar uitlatingen daarover niet onverenigbaar zijn met haar stelling dat [F] geen eigen vermogen had en dat ook niet hoefde aan te trekken voor de leningen omdat zij al voldoende liquide middelen bezat, maar die laatste stelling impliceert dat [F] het geld intern had ingeleend en op de belanghebbende rustte dus de last om duidelijk te maken uit welke bron(nen), zulks om de aan- of afwezigheid van onzakelijke omleidingen/omzettingen van eigen in vreemd vermogen te kunnen beoordelen. Zij kon niet volstaan met de algemeenheden dat door een groepstreasury nu eenmaal veel middelen stromen en dat zij het niet meer kan achterhalen. Dat laatste lijkt mij opmerkelijk voor een treasury van een multinational, maar als het zo is, komt ook dat voor belanghebbendes bewijsrisico. Ik meen daarom dat ook middel II strandt.
1.10. Ook middel III ziet op beide leningen. Het omvat twee EU-rechtelijke klachten. Klacht A luidt dat het Hof ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbeoordeling van de fiscale eenheid niet heeft toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005. De arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de zaken X BV en X NV en SCA Group Holding moeten volgens de belanghebbende gecombineerd worden toegepast. Was [E] in Nederland gevestigd, dan zou zij een zuster-fiscale eenheid met de belanghebbende hebben kunnen aangaan omdat zij vanaf 22 december 2005 halfzusters waren (de belanghebbende hield nog 47% in [E] en [B] hield naast de overige 53% in [E] ook 100% in de belanghebbende).
1.11. SCA Group Holding betrof echter - evenals de twee andere in dat arrest gevoegde zaken, en evenals het HvJ-arrest Papillon - geheel binnenlandse verliesverrekening binnen één jurisdictie. Van enige grensoverschrijdende grondslagverplaatsing was geen sprake; met winstdrainage door grensoverschrijdende renteaftrek hadden al deze vier zaken al helemaal niets van doen. Deze rechtspraak acht ik daarom niet relevant voor belanghebbendes zaak, waarin het juist wél gaat om grensoverschrijdende verplaatsing van belastbare winst naar een EU-lidstaat waar het concern verrekenbare verliezen heeft. Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt dat het EU-recht de lidstaten geenszins verplicht om grensoverschrijdende resultaatpooling toe te staan zoals dat binnenslands mogelijk is, laat staan kunstmatig gecreëerde grensoverschrijdende pooling . Ook overigens acht ik belanghebbendes geval niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in SCA Group Holding e.a. omdat de belanghebbende en [E] niet beiden voor 100% werden gehouden door een gemene moeder. De belanghebbendes wil daaroverheen stappen door op basis van X BV en X NV (ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar moeder [B] . Dat zou echter ook de lening tussen de belanghebbende en [B] / [F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. De belanghebbende betoogt wezenlijk dat zij het door haar beoogde effect met het aangaan van een eenheid naar beneden (onzichtbaarheid van de storting in [E] ) tegelijk kan ontkennen bij het aangaan van een gelijktijdige eenheid naar boven (onzichtbaarheid van de lening van [B] ). Dat betoog lijkt mij hopeloos inconsistent en vergezocht. Onderdeel A van middel III strandt mijns inziens.
1.12.Klacht B van middel III berust op de veronderstelling dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf zou discrimineren en mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Voor zover u wel een relevant onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ziet, komt belanghebbendes betoog aan snee dat die gestelde discriminatie niet gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden, nu zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet in de zin van de misbruikrechtspraak van het HvJ. Zij verwijst naar het HvJ-arrest in de zaak Lexel AB en acht de vraag naar de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb nog onbeantwoord. Art. 10a Wet Vpb wordt, aldus de belanghebbende, ook ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsmaatschappijen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen in binnenlandse situaties in de praktijk niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.
1.13. Ik meen dat ook dit betoog erop neerkomt dat het EU-recht ondanks de vaste andersluidende HvJ-rechtspraak zou inhouden dat intragroeps-verliesverrekening grensoverschrijdend toegestaan zou moeten worden op dezelfde voet als geheel binnenslandse intragroepsverliesverrekening, dus dat EU-lidstaten aftrek zouden moeten aanvaarden van verliezen van niet-ingezeten groepsvennootschappen zonder binnenlandse v.i. die elders in de EU verliezen hebben geleden. Die stelling acht ik onjuist en ik zie in Lexel AB geen bevestiging ervan. Kunstmatig opgeroepen interne rente met het oog op grondslagerosie is mijns inziens overigens ook niet vergelijkbaar met operationele verliezen en winsten.
1.14. Het beroep op Lexel strandt mijns inziens ook overigens: (i) in Lexel AB ging het HvJ ervan uit dat de interne lening zelf zakelijk zou zijn en dat het alleen nog om de leningvoorwaarden zou gaan, terwijl in belanghebbendes geval de leningvoorwaarden irrelevant zijn omdat het juist om de (on)zakelijkheid van de creatie van de interne lening zelf gaat (om de vraag naar vermogensomleiding en -omzetting); (ii) art. 10a Wet Vpb maakt ook qua bewijslast geen onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, en (iii) over art. 10a Wet Vpb heeft het HvJ in de Nederlandse zaak X BV en X NV juist expliciet geoordeeld dat die bepaling wél, anders dan de Zweedse regeling in Lexel AB , zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving, zoals volgens het HvJ de Zweedse regeling in Lexel AB ): in Lexel AB overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel AB .
1.15. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2. De feiten, het geding in feitelijke instanties en de procedure over 2004 (HR BNB 2016/197; Italiaanse Telecom)
De feiten
2.1. De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster van het Zweedse [A] -concern waarvan de topholding [B] ( [B] ) is gevestigd in Zweden. De aandelen [B] zijn genoteerd aan de beurzen van Stockholm, Londen en New York (NASDAQ).
2.2. De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Met haar gevoegde dochtermaatschappijen houdt zij zich bezig met operationele telecommunicatie.
2.3. De treasury van het concern werd voor rekening en risico van [B] centraal beheerd door [F] AB ( [F] ). Tot 2005 was [F] een aparte rechtspersoon; in 2005 is [F] gefuseerd in [B] . De belanghebbende is in 2005 en in 2008 zowel met [B] als met [F] verbonden in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.
2.4. Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen bekend gemaakt om de Italiaanse concernvennootschap [C] SpA ( [C] ) van de Italiaanse beurs te halen. 28,81% van de aandelen [C] (7.416.000 aandelen) was in handen van het publiek. De overige 71,19% waren in handen van [B] . Het persbericht bevat onder meer de volgende zin:
2.5. In aanvulling op het persbericht heeft het concern de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob; de Italiaanse autoriteit financiële markten) op dezelfde datum het volgende bericht gestuurd:
2.6. Op 29 april 2004 heeft [D] , belanghebbendes Italiaanse adviseur, de Italiaanse vennootschap [E] Srl opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000, die op 3 mei 2004 is omgezet in [E] SpA. Op 27 april 2004 heeft de belanghebbende per bank € 120.000 overgemaakt (aan [M] , neem ik aan) in verband met de acquisitie van [E] . Op 30 april 2004 ontvang zij voor de acquisitie een factuur ad € 120.000 van [M] . Op 28 april 2004 ontving zij van [M] een e-mail met als onderwerp ‘ [...] project’ die het volgende stappenplan uiteenzet:
2.7. Op 29 april 2004 heeft de belastingadviseur van de belanghebbende, [...] , een e-mail naar enkele betrokken van het [A] -concern en externe adviseurs gestuurd die het volgende vermeldt:
2.8. De belanghebbende heeft haar kapitaalstorting in [E] gefinancierd met een lening van [F] : op 30 april 2004 heeft zij bij [F] een bridge loan facility ad € 237.302.000 opgenomen. De overeenkomst van geldlening vermeldt onder meer:
2.9. [E] heeft op 3 mei 2004 aan de belanghebbende nieuwe aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000, waarop de belanghebbende ook een agio ad € 237.192.000 heeft gestort, waardoor het totale kapitaal van [E] € 237.312.000 bedroeg. [D] is teruggetreden als directeur van [E] . Op dezelfde datum is een call option agreement gesloten, inhoudende dat [D] zijn aandelen op afroep van de belanghebbende aan de belanghebbende overdraagt voor € 10.000. [D] heeft zijn aandelen [E] voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende, waardoor de belanghebbende enig aandeelhoudster van [E] werd.
2.10. De genoemde bridge loan facility ad € 237.302.000 is op 2 juni 2004 omgezet in een credit facility agreement (lening 1).
2.11. [E] heeft twee keer openbaar geboden op de aandelen [C] . De eerste keer, in 2004, werden aandelen [C] ter waarde van € 135.262.208 gekocht. De tweede keer, in 2005, is voor € 51.455.150 aan aandelen gekocht; in totaal € 186.717.358. De overige floating aandelen [C] zijn rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. Op 3 mei 2004 is zij daartoe met ABN AMRO Bank NV, London branch, een mandate for the purchase of ordinary shares in [C] S.P.A. overeengekomen. In 2004 heeft zij voor € 37.596.979 aan aandelen [C] gekocht en in 2005 voor € 13.284.299; in totaal € 50.881.278. Die rechtstreekse aankopen aandelen in [C] heeft zij gefinancierd met een tweede credit facility agreement met [F] ter grootte van € 100.000.000, afgesloten op 24 juni 2004 (lening 2).
2.12. In totaal is € 237.598.637 betaald voor de door het publiek gehouden aandelen [C] . Na [E] ’s en belanghebbendes aankopen was nog 1,046% van de aandelen [C] in handen van het publiek. 98,954% was in handen van [B] , [E] en de belanghebbende.
2.13. Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar aandelen [C] overgedragen aan [E] als kapitaalstorting. Op die datum heeft ook [B] haar aandelen [C] , deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000, overgedragen aan [E] . [E] heeft daarvoor nominaal € 30.057 aandelen aan de belanghebbende en nominaal € 129.259 aandelen aan [B] uitgegeven. [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E] .
2.14. [E] is vervolgens omgezet in [G] Srl. [G] Srl hield aldus 98,95% van de aandelen in [C] . In 2006 is een deel van [C] afgesplitst naar een nieuwe Italiaanse vennootschap [C] II. De aandelen [C] II zijn bij het publiek geplaatst, terwijl [G] Srl 100% van de aandelen [C] verkreeg. Op 27 december 2006 is [G] Srl gefuseerd met [C] . Op 27 april 2007 is [G] Srl gefuseerd in haar 100%-dochter [H] SpA (de Italiaanse operationele vennootschap).
2.15. Het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 6 juni 2014 over 2004 vermeldt:
Het proces-verbaal van de daaraan voorafgaande zitting bij de rechtbank op 22 februari 2013 in die zaak vermeldt:
Geschil
2.16. De belanghebbende heeft de rente op de leningen 1 en 2 in aftrek gebracht op haar Nederlandse fiscale resultaat. Op basis van art. 10a Wet Vpb achtte de inspecteur echter de rente op geen van beide leningen aftrekbaar. In geschil zijn alleen de jaren 2005 en 2008. Het jaar 2004 is afgedaan met uw arrest HR BNB 2019/17. Ook de jaren 2006 en 2007 zijn afgedaan. Het geschil over 2009 ligt bij de rechtbank te wachten op de uitkomst van de thans te beslissen zaak en de jaren 2010 t/m 2012 liggen nog open.
Belanghebbendes eerdere procedure over 2004 (HR BNB 2016/197, Italiaanse Telecom)
2.17. Het Hof heeft in de procedure over 2004 onder meer geoordeeld dat:
- [D] geen enkel risico heeft gelopen op de investering van € 10.000 in [E] , dat hij geen economisch belang had bij de aandelen [E] en dat dat belang vanaf [E] ’s oprichting bij de belanghebbende berustte, zodat het uiteindelijke belang in die vennootschap door belanghebbendes kapitaalstorting op 3 mei 2004 niet is gewijzigd;
- belanghebbendes kapitaalstorting in [E] een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a(2)(b) Wet Vpb was en dat daarvoor niet van belang is dat het niet om een verhanging binnen het concern ging;
- de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kapitaalstorting is ingegeven door overwegend zakelijke overwegingen en dat belanghebbendes inschakeling bij [C] ’s beursexit en de daarvoor gekozen weg - belanghebbendes storting van € 237.302.000 in [E] opdat [E] een openbaar bod op de aandelen [C] kon doen - vrijwel uitsluitend waren ingegeven door fiscale motieven;
- de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb bij [B] moet worden toegepast;
- nu art. 10a Wet Vpb ziet op concernverhoudingen, EU-rechtelijk alleen de vrijheid van vestiging aan de orde is. Veronderstellende dat aftrekweigering die vrijheid zou belemmeren, zag het Hof daarvoor een rechtvaardiging in het gegeven dat belanghebbendes handelingen volgens de wet geacht werden niet door economische realiteit, maar overwegend door de wens van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag ingegeven te zijn en dat de eisen die de tegenbewijsregeling in art 10a(3) Wet Vpb stelt niet zodanig bezwarend zijn dat het Unierecht wordt geschonden. Het Hof achtte daarom art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2004) van toepassing.
2.18. Tegen dit oordeel heeft de belanghebbende cassatieberoep ingesteld. In juli 2016 heeft u het HvJ EU een prejudiciële vraag gesteld (HR BNB 2016/197). In die tussenuitspraak gaf u ook al de volgende handleiding, waarvan met name van belang is dat u het niet van belang acht dat de belanghebbende om fiscale redenen is tussengeschoven in de financieringsstructuur:
2.19. U stelde de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU:
2.20. Het Hof van Justitie EU beantwoordde deze vraag op 22 februari 2018 als volgt:
2.21. Op 19 oktober 2018 heeft u eindarrest gewezen, onder meer overwegende:
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant
2.22. Bij de Rechtbank was primair in geschil of de renteaftrekbeperking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb van toepassing was op de rente op de leningen I en II, meer specifiek of:
(i) zich een wijziging voordeed in het uiteindelijke belang in [E] ;
(ii) zo neen, of aftrekweigering in strijd was met doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb;
(iii) zo neen, of de belanghebbende de zakelijkheid van de rechtshandelingen en van de interne financiering ervan aannemelijk had gemaakt (art. 10a(3)(a) Wet Vpb);
(iv) zo neen, of in het buitenland compenserend werd geheven in de zin van art. 10a(2) Wet Vpb en:
(v) zo neen, of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging schendt.
Subsidiair was in geschil of er sprake is van fraus legis.
2.23. Ad (i) achtte de Rechtbank niet aannemelijk dat de belanghebbende het volle economische belang bij [E] niet al had toen zij € 237.302.000 stortte op de aandelen [E] :
2.24. De Rechtbank beantwoordde ook de tweede vraag ontkennend:
2.25. Ad (iii) was niet in geschil dat zakelijke redenen bestonden om de aandelen [C] van de Italiaanse beurs te halen. Wel in geschil was of de wijze waarop de financiering daarvan was vormgegeven zakelijk was. De Rechtbank heeft ook deze vraag ontkennend beantwoord:
2.26. Ad (iv) overwoog de Rechtbank dat de vraag naar een compenserende heffing moet worden beantwoord bij [B] als crediteur:
2.27. De Rechtbank, die uitspraak deed ruim vóór de in 2.18 – 2.21 hierboven weergeven uitspraken van het HvJ en de Hoge Raad, heeft tenslotte ook vraag (v) ontkennend beantwoord, wijzende op het toen nog staande arrest HR BNB 2013/137, waarin u oordeelde dat art. 10a Wet Vpb binnen de door het HvJ EU aangegeven grenzen van de vestigingsvrijheid blijft en geschikt is om winstdrainage te voorkomen en daartoe proportioneel uitpakt. Aan het subsidiaire geschilpunt (fraus legis ) is de Rechtbank daarom niet toegekomen.
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch
2.28. Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende aangehouden in afwachting van de uitkomst van de cassatieprocedure over de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2004 (zie de onderdelen 2.17 – 2.21 hierboven).
2.29. Bij het Hof waren in de kern dezelfde vragen in geschil als bij de Rechtbank. Hij ging als eerste in op de vraag of aftrek van de rente op lening 2 (voor de rechtstreekse aankoop van de aandelen [C] ) buiten bereik van art. 10a Wet Vpb viel doordat een wijziging in het uiteindelijke belang in [E] optrad. Dat was volgens hem het geval tot 22 december 2005 (datum storting aandelen [C] door de belanghebbende in [E] ), maar vanaf die datum werd lening 2 wél bestreken door art. 10a Wet Vpb:
2.30. Vervolgens beoordeelde het Hof of de belanghebbende tegenbewijs van zakelijkheid van beide leningen had geleverd (voor lening 2: vanaf 22 december 2005):
Omdat onduidelijk bleef of de leningen zijn verstrekt uit eigen vermogen van de groep dat niet is verworven met het oog op de besmette kapitaalstortingen, concludeerde het Hof dat de belanghebbende het tegenbewijs van zakelijkheid van de financiering niet heeft geleverd. Het hof is dus niet ingegaan op de derde vraag over fraus legis en het arm’s length beginsel.
2.31. De vierde vraag voor het Hof was of aftrekweigering de vrijheden van vestiging en/of kapitaal schond. Het Hof onderscheidde op dit punt drie perioden. In de eerste periode, van 1 januari 2005 tot 22 december 2005, bezat de belanghebbende meer dan 95% van de aandelen [E] . In uw eindarrest HR BNB 2019/17 over 2014 (zie 2.21 hierboven) is overwogen dat de kapitaalstorting EU-rechtelijk geacht moet worden binnen een denkbeeldige fiscale eenheid te zijn geschied, waaruit het Hof heeft geconcludeerd dat, gelet ook op de overige overwegingen van uw eindarrest, renteaftrek over de periode 1 januari 2005 tot 22 december 2005 niet kan worden geweigerd op grond van art. 10a Wet Vpb.
2.32. De tweede periode loopt van 22 t/m 31 december 2005. Voor die periode is van belang of op grond van de per-elementbenadering van de fiscale-eenheidsvoordelen ook in die periode bij binnenlandse vestiging een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [E] tot stand zou kunnen zijn gekomen komen waardoor art. 10a Wet Vpb buiten toepassing zou zijn gebleven. Het Hof heeft geoordeeld dat dat niet het geval zou zijn geweest:
2.30. De derde periode is het belastingjaar 2008. Voor dat jaar geldt volgens het Hof hetzelfde als voor de tweede periode (eind 2005): ook in 2008 stond het EU-recht dus niet in de weg aan aftrekweigering op grond van art. 10a Wet Vpb.
2.31. Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.
3. Het geding in cassatie
3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar cassatiemiddelen schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft afgezien van een reactie daarop.
3.2. De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 na de kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 transformeerde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] , waarin de belanghebbende al een belang had, waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. De belanghebbende bestrijdt dat een latere gebeurtenis een smetteloze schuld alsnog kan besmetten.
3.3. Middel II, dat op beide leningen ziet, bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan als rechtskundig onjuist of onbegrijpelijk of gebaseerd op onjuiste bewijslast-verdeling. De belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat voor [C] ’ beursexit geen vermogen van derden of additioneel eigen vermogen is aangetrokken, zodat geen sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding. Anders dan het Hof, acht zij haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] niet verwarrend of onderling onverenigbaar. Aan de vormgeving van de financiering door [B] / [F] lag geen fiscaal motief ten grondslag omdat rechtstreekse financiering door [F] al belastingvoordeel opleverde doordat in Zweden de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en [F] is een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij met een reële financiële spilfunctie in de groep
3.4. Middel III omvat twee klachten gebaseerd op het uitgangspunt dat aftrekweigering de EU-vestigingsvrijheid schendt. Klacht A ziet op de fiscale-eenheidsregeling en houdt in dat het Hof ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbenadering van de fiscale eenheid niet heeft toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005. De HvJ-arresten X BV en X NV en SCA Group Holding moeten volgens de belanghebbende gecombineerd worden toegepast. Was [E] in Nederland gevestigd, dan zou zij een fiscale eenheid met de belanghebbende hebben kunnen aangaan omdat [B] alle aandelen in de belanghebbende hield en de belanghebbende en [B] samen alle aandelen in [E] hielden. Klacht B ziet op art. 10a Wet Vpb en houdt in dat de aftrekweigering op basis van die bepaling een verkeersbelemmering is omdat niet-Nederlandse concerns er meer last van hebben dan Nederlandse concerns, die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie zoals bedoeld in de misbruikrechtspraak van het HvJ. De belanghebbende wijst op het recente HvJ-arrest Lexel AB , en betoogt dat art. 10a Wet Vpb ook wordt ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsmaatschappijen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kan aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen in binnenlandse situaties in de praktijk niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.
Verweer
3.5. Ad middel I betoogt de Staatssecretaris dat het doel van art. 10a Wet Vpb (tegengaan van winstdrainage door renteaftrek) meebrengt dat in de periode gehele waarin interne rente is verschuldigd doorlopend moet worden getoetst of de rente al dan niet in aftrek is beperkt. Een slechts eenmalige toetsing en vervolgens onveranderlijke kwalificatie van een lening (besmet of onbesmet) zou de renteaftrekbeperking eenvoudig omzeilbaar maken. Hij wijst op HR BNB 2020/80, inhoudende dat de toepasselijkheid van de antimisbruikbepaling van art. 17(3)(b) Wet Vpb doorlopend wordt getoetst.
3.6. Ad middel II meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende uitgaat van feiten die niet door het Hof zijn vastgesteld, zodat niet van die gestelde feiten kan worden uitgegaan. Anders dan het Hof, meent hij bovendien dat belanghebbendes kapitaalstortingen niet zakelijk waren en dat de belanghebbende niet toegelaten kon worden tot het Mauritius-tegenbewijs (het bewijs dat de interne financiering geen onzakelijke omweg heeft gemaakt) omdat voor de jaren vóór de wetswijziging in 2007 het Mauritius-tegenbewijs alleen mogelijk was bij externe acquisities; niet bij interne kapitaalstortingen. Wat er zij van ‘s Hofs rechtsopvatting, de Staatssecretaris acht feitelijk en begrijpelijk diens oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen niet onzakelijk zijn omgeleid. Het Hof was niet gehouden om al belanghebbendes argumenten afzonderlijk te weerleggen. Zou dit middel toch slagen, dan moet de zaak volgens de Staatssecretaris worden verwezen om de subsidiaire stelling van de Inspecteur voor het Hof (fraus legis) te doen onderzoeken.
3.7. Ad middel III, onderdeel A, meent de Staatssecretaris dat de per-elementbenadering van de fiscale eenheid in casu niet geldt. Ten eerste kan de belanghebbende zich niet op basis van een vestigingshandeling die zich afspeelt tussen Zweden en Italië beroepen op voordelen van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. [E] is sinds 22 december 2005 voor 53% een zustervennootschap van de belanghebbende als gevolg van een kapitaalstorting door [B] (Zweden) in [E] / [C] (Italië). Het (mogelijke) nadeel dat belanghebbende van deze kapitaalstorting onderscheidenlijk vestigingshandeling ondervindt, kan niet aan Nederland worden tegengeworpen. Nederland kan niet Europeesrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden voor vestigingshandelingen die zich (volledig) buiten Nederland afspelen. Ten tweede moet aan de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid worden voldaan. De belanghebbende is niet geslaagd in het bewijs dat daaraan wordt voldaan. De Staatssecretaris meent overigens dat ook als wel een fiscale eenheid mogelijk zou zijn, de per-elementbenadering daarvan niet zou leiden tot de constatering van een belemmering. Zou toch een belemmering worden aangenomen, dan wordt zij gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden, aldus de Staatssecretaris.
3.8. Ad klacht B constateert de Staatssecretaris dat u al heeft beslist dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd (los van samenloop met de fiscale eenheid) strookt met EU-recht. De Zweedse regeling inzake renteaftrekbeperking in geschil in de zaak Lexel AB kan zijns inziens niet worden gelijkgesteld met art. 10a Wet Vpb. Art. 10a Wet Vpb strookt met het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt, ook als het wordt toegepast in gevallen zoals dat van de belanghebbende, waarin de leningvoorwaarden het arm’s length beginsel niet schenden. Evenmin is van belang dat de interne crediteur over substance beschikt, nu dat de omweg niet wegneemt.
Schriftelijke toelichting (belanghebbende)
3.9. Ad middel I ziet de belanghebbende de relevantie van HR BNB 2020/80 niet omdat - anders dan de tekst van art. 17(3) Wet Vpb, die een doorlopende toets suggereert (nl. van de motieven voor het houden van een aanmerkelijk belang), de tekst van art. 10a Wet Vpb juist een eenmalige toets suggereert (nl. van de motieven voor de lening en de rechtshandeling).
3.10. Ad middel II repliceert zij dat (i) de Inspecteur niet de door haar gestelde feiten heeft betwist, maar alleen de conclusie dat daaruit zou volgen dat zich geen onzakelijke financieringsomweg heeft voorgedaan, (ii) de wettekst en de parlementaire geschiedenis geen aanleiding geven om de zakelijkheid van de schuld anders te beoordelen al naar gelang zij een zakelijke externe acquisitie dan wel een zakelijke kapitaalstorting financiert, en (iii) als art. 10a Wet Vpb de renteaftrek niet verhindert, er geen plaats meer is om opnieuw een motievenonderzoek te doen in het kader van de stelling van de fiscus dat in fraudem legis zou zijn gehandeld.
3.11. Ad middel III, klacht A, licht de belanghebbende toe dat zij geen fiscale eenheid kon vormen met [E] , terwijl dat wel had gekund als [E] in Nederland zou zijn gevestigd. Na 22 december 2005 kon zij geen fictieve per element fiscale eenheid vormen met [E] , terwijl dat wel had gekund als hun gezamenlijke moedermaatschappij ( [B] ) in Nederland was gevestigd. Volgens haar impliceert de per element benadering dat zij mag kiezen welke elementen van de fiscale eenheid worden toegepast, zodat zij zich kan beroepen op het element consolidatie met [E] , en tegelijkertijd het element consolidatie met [B] buiten beschouwing kan laten.
3.12. Ad middel III, klacht B, meent de belanghebbende dat HvJ X BV en X NV niet zegt dat art. 10a Wet Vpb geen verkeersbelemmering is. Volgens haar is art. 10a Wet Vpb een verkapte vestigingsbelemmering omdat het de facto nagenoeg alleen rente betaald aan buitenlandse groepsvennootschappen van aftrek uitsluit. Zij wijst daartoe op HvJ Hervis Sport. Al maakt de tekst van art. 10a Wet Vpb geen direct onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse leningen, de facto wordt in een overgrote meerderheid van de gevallen de rente op buitenlandse leningen geraakt, dit als gevolg van de tarieftoets in lid 3, onderdeel b. Niet alleen in gevallen zoals die van het arrest Köln-Aktienfonds Deka (op zichzelf neutrale voorwaarden die echter eigen zijn aan de nationale markt) is een de facto belemmering mogelijk, nu het eigen-aan-de-nationale-markt-criterium volgende belanghebbende slechts een voorbeeld is van een de facto belemmering. Op grond van het HvJ-arrest Lexel AB stelt de belanghebbenden dat “het HvJ (…) gewoon geen kwaad (ziet) in het uithollen van de nationale grondslag door rentelasten” en dat Lexel AB een lange, consistente en weloverwogen lijn in de HvJ-jurisprudentie bestendigt.
4. Middel I: alsnog besmetting van lening 2 door de inbreng van [C] -aandelen in [E] ?
4.1. Artikel 10a(2)(b) Wet Vpb luidde in 2005 als volgt:
4.2. Lening 2 is een verbonden geldlening (van [F] ) die door de belanghebbende is gebruikt om de floating aandelen in een verbonden lichaam ( [C] ) te kopen. Die lening viel bij het aangaan ervan niet onder art. 10a Wet Vpb omdat door die aankoop het uiteindelijk belang in SE wijzigde. De rente op de lening was dus aftrekbaar, maar op 22 december 2005, anderhalf jaar na het aangaan van de lening, heeft de belanghebbende de door haar gekochte aandelen [C] gestort op aandelen in een verbonden lichaam ( [E] ). Die storting is volgens art. 10a(2)(b) Wet Vpb een besmette rechtshandeling en de vraag is of de lening daardoor alsnog besmet wordt en de rente dus onaftrekbaar.
4.3. Art. 10a(2)(b) Wet Vpb eist voor aftrekweigering een ‘verband’ tussen de interne schuld en één van de in lid 1 genoemde rechtshandelingen - in casu een kapitaalstorting in een verbonden lichaam - maar volgens de memorie van toelichting is daarvoor niet noodzakelijk dat die schuld gelijktijdig met of vóór de besmette rechtshandeling is aangegaan:
4.4. De nota naar aanleiding van het verslag zegt het volgende over de invloed van tijdverloop op het vereiste ‘verband’ tussen lening en rechtshandeling:
4.5. Bij de Wet Werken aan winst is art. 10a Wet Vpb in 2007 gewijzigd. De memorie van toelichting bij die wijziging zegt het volgende over het vereiste verband:
4.6. HR BNB 2005/51 betrof een houdstermaatschappij, tevens moeder van een fiscale eenheid met onder meer dochter A, die een hotelbedrijf uitoefende. De aandelen in de belanghebbende werden gehouden door een stichting die - als algemene vergadering van aandeelhouders - op 21 oktober 1997 had besloten om op 17 december 1997 een interimdividend 1997 uit te keren. Vervolgens werd op 22 juni 1998 ook een slotdividend over 1997 uitgekeerd. Op 12 januari 1998 verstrekte de stichting een lening aan de gevoegde dochter A die gebruikt werd voor de verbouwing van hotelkamers. De Inspecteur weigerde aftrek van de op die lening betaalde rente op basis van art. 10a Wet Vpb. U overwoog als volgt op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:
4.7. Bij de Wet werken aan winst is art. 10a lid 1 Wet Vpb in 2007 ter zake van het vereiste verband tussen rechtshandeling en interne lening ook gewijzigd in die zin dat renteaftrek sindsdien is beperkt:
4.8. De wettekst expliciteert niet of het gaat om een eenmalige of een doorlopende toets van het vereiste verband tussen lening en rechtshandeling. Wel blijkt dat een causaal verband ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of als anderszins enige tijd verloopt tussen het aangaan van de lening en de rechtshandeling. Ik meen dat daaruit blijkt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat.
4.9. Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen door de volgorde van handelingen opportuun te kiezen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn en de wettekst en de parlementaire toelichting nopen dan ook geenszins tot die uitleg.
4.10. Uit belanghebbendes stellingen voor het Hof (zie r.o. 4.9.4 en het proces-verbaal van de zitting) volgt dat bij het aangaan van de gelieerde lening al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C] . Op het moment waarop de belanghebbende lening 2 aanging bij [F] om rechtstreeks aandelen [C] te kopen, was dat de bedoeling al, zodat toen al vast stond dat de belanghebbende de door haar met de interne lening te verwerven aandelen [C] in [E] zou storten. Daaruit volgt mijns inziens dat het vereiste causale verband tussen de lening en de latere inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng.
4.11. Ik meen daarom dat het Hof terecht de rente vanaf het moment van de kapitaalstorting op 22 december 2005 van aftrek heeft uitgesloten omdat op dat moment het verband tussen de lening en de storting ontstond. De argumentatie van de belanghebbende veronachtzaamt dat niet de verwerving van de aandelen in [C] de besmette rechtshandeling is, maar de inbreng ervan in [E] en dat het voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb niet uitmaakt dat de gelieerd gefinancierde gelieerde storting bestond uit aandelen verworven van derden.
4.12. Daarop stuit middel I mijns inziens af.
5. Middel II: ’s Hofs (tegen)bewijs(lastverdelings)oordeel
5.1. Middel II acht ‘s Hofs oordeel dat geen zakelijke redenen aannemelijk zijn gemaakt ofwel rechtskundig onjuist, ofwel onvoldoende gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk, ofwel gebaseerd op een verkeerde verdeling van de bewijslast.
5.2. Anders dan de Inspecteur en de Staatssecretaris, meen ik dat niet alleen bij externe acquisities, maar ook bij interne stortingen de belastingplichtige de mogelijkheid heeft tegenbewijs te leveren door aannemelijk te maken dat het om een rechtstreekse interne financiering gaat zonder antifiscale omwegen. Dat standpunt heb ik ook ingenomen in belanghebbendes zaak over 2004 (HR BNB 2016/197), maar u bent aan dat punt niet toegekomen.
5.3. Marres schreef in BNB 2016/197 dat ook hij geen aanwijzingen ziet dat de mogelijkheid van tegenbewijs ex het Mauritius -arrest zou zijn beperkt tot externe acquisities:
5.4. Marres schrijft daarover in 2020 het volgende:
5.5. De Vries schreef over de onzakelijke omleiding en de tegenbewijsmogelijkheid in 2010 al:
5.6. Het Hof heeft mijns inziens dus terecht tegenbewijs toegelaten. De vraag is vervolgens of zijn bewijs(lastverdelings)oordeel op de rechtskundig juiste criteria berust en voldoende gemotiveerd is.
5.7. In 2005 luidde art. 10a(3) Wet Vpb als volgt:
5.8. In 2007 is art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst aangepast en luidde lid 3 van art. 10a Wet Vpb als volgt (wijzigingen gecursiveerd):
5.9. De fiscus moet dus bewijzen dat intern geleend is voor één van drie specifiek omschreven verdachte rechtshandelingen en de belanghebbende moet vervolgens bewijzen dat zowel die rechtshandeling als de interne financiering ervan overwegend door niet-fiscale motieven zijn ingegeven. Dat tegenbewijs van zakelijkheid is voor wat betreft de interne lening mogelijk door aannemelijk te maken dat (i) zij uiteindelijk extern is opgenomen (schuldparallellie: HR BNB 2017/156, r.o. 2.4.5.3) of (ii) intern rechtstreeks is gefinancierd, zonder onzakelijke omwegen (bewijs dat geen eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen door een feitelijke of synthetische tax haven tussen te schuiven: HR BNB 2015/165 (Mauritius ), r.o. 3.1.3). Volgens de belanghebbende doet zich geen schuldparallellie in de zin van BNB 2019/98 voor, zodat zij moest bewijzen dat de financiering vanuit haar concern niet onzakelijk is omgeleid én – gezien r.o. 2.6.4 van HR BNB 2016/197, over 2004 (zie 2.18 hierboven) – dat het zakelijk was om gebruik te maken van [E] als biedingsvehikel in plaats van rechtstreeks zelf de aandelen [C] van de Italiaanse beurs te halen, zoals de belanghebbende wél zelf heeft gedaan ter waarde van € 50,9 miljoen.
5.10. De Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet werken aan winst, waarbij art. 10a Wet Vpb in 2007 werd gewijzigd, vermeldt over de dubbele zakelijkheidstoets in die bepaling het volgende:
5.11. Die Nota bevatte een ‘sprekend’ voorbeeld van onzakelijke financiering van een zakelijke rechtshandeling:
5.12. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst beantwoordt vragen van de CDA-fractie over tegenbewijs volgens art. 10a(3)(a) Wet Vpb in een bepaald geval als volgt:
5.13. In een brief aan de Eerste Kamer – na goedkeuring van de Wet werken aan winst ook door die Kamer - reageerde de Minister als volgt op een artikel van Strik over de zakelijkheidstoets bij externe acquisities:
5.14. In het Mauritius -arrest HR BNB 2015/165 overwoog u als volgt:
5.15. Marres vat het begrip ‘omleiding’ ruim op:
5.16. De conclusie voor uw recente arrest in de zaak met rolnummer 19/02596 vermeldt het volgende:
5.17. De belanghebbende stelt dat uit de wetsgeschiedenis van de wet Werken aan winst blijkt dat de wetgever onder een onzakelijke omleiding verstaat “een financiering door een laag belaste groepsmaatschappij, die om die lening te kunnen verstrekken van elders in de groep eigen vermogen heeft aangetrokken.” Zij stelt dat [F] geen eigen vermogen heeft aangetrokken met het oog op de aan de belanghebbende verstrekte leningen en dat de Inspecteur haar stellingen op dat punt niet of onvoldoende heeft weersproken, zodat het Hof van de juistheid van haar stellingen had moeten uitgaan. Meer specifiek had het Hof moeten uitgaan van de juistheid van haar stellingen dat (i) [B] / [F] geen eigen vermogen hoefde aan te trekken voor de leningen, (ii) [F] als centrale treasury over voldoende liquide middelen beschikte, (iii) de creditzijde van de balans van [F] vrijwel geheel bestond uit vreemd vermogen, zowel van groepsmaatschappijen als extern, (iv) geen enkele fiscale behoefte bestond aan enige omleiding omdat rechtstreekse financiering van de belanghebbende door [F] al belastingvoordeel in Zweden opleverde doordat de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen omvangrijke verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en (v) [F] de meest gerede financier was omdat zij een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij is met een reële financiële spilfunctie in de groep. Anders dan het Hof meent, zijn haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] in het kader van haar (later ingetrokken) schuldparalellie-stellingen en in het kader van de tegenbewijsregeling geenszins verwarrend of onderling onverenigbaar, aldus de belanghebbende.
5.18. Koopman leidde uit de belastingrechtspraak de volgende algemene regels voor de bewijslastverdeling af:
5.19. Het Hof citeert in r.o. 4.17 de volgende schriftelijke uitlating van de belanghebbende ten betoge dat de belanghebbende verwarring zaait over de herkomst van de geleende gelden:
5.20. Gegeven de wettelijke bewijslastverdeling en de in 5.18 weergegeven algemene bewijslastverdelingsregels, meen ik met het Hof dat feitelijke onduidelijkheid over belanghebbendes interne financieringsstromen voor haar bewijsrisico blijft omdat op haar niet alleen wettelijk de bewijslast rust, maar zij ook in de beste bewijspositie verkeert en schijn tegen zich heeft gewekt met uitlatingen waaraan de feitenrechter vermoedens kon ontlenen. U zie ook de conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/02096:
De belanghebbende bestrijdt dat haar uitlating geciteerd in 5.19 hierboven verwarrend zou zijn of onverenigbaar met haar stelling, weergegeven in 5.17, dat [F] geen eigen vermogen had en evenmin hoefde aan te trekken voor de leningen omdat zij al voldoende liquide middelen bezat. Liquide middelen kunnen inderdaad heel wel ook door [F] ingeleend zijn, maar als dat zo is, moet de vraag worden beantwoord van wie [F] dan intern geleend heeft en waarom. Dat heeft de belanghebbende niet opgehelderd. Het slot van ‘s Hofs r.o. 4.17, inhoudende dat ‘onduidelijk is (…) of de leningen zijn verstrekt uit middelen die bij [B] / [F] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen’, is inderdaad weinig helder, maar dat doet niet af aan ’s Hofs niet-onbegrijpelijke oordeel dat de belanghebbende niet heeft opgehelderd waar het geld voor de leningen 1 en 2 vandaan kwam en waarom. De belanghebbende, op wie de bewijslast rustte, kon niet volstaan met de algemeenheden dat door een groepstreasury nu eenmaal veel middelen stromen en dat het niet meer te achterhalen valt. Dat laatste lijkt opmerkelijk voor een multinational-treasury , maar als het zo is, komt ook dat voor haar bewijsrisico. Niet onbegrijpelijk is het bewijsoordeel dat zij het vereiste tegenbewijs van zakelijkheid van de leningen (de zakelijkheid van de storting heeft het Hof in het midden gelaten) niet heeft geleverd. Het bij [F] beschikbare vreemde vermogen loopt immers volgens de belanghebbende zelf niet parallel met extern vreemd vermogen en kan heel wel eigen vermogen van de groep zijn geweest dat al vóórdat het bij [F] terecht kwam, binnen de groep onzakelijk was omgezet in vreemd vermogen.
5.21. Ik meen dat ook middel II niet tot cassatie leidt.
6. Middel III(A) per-element-beoordeling van f.e.-voordelen in het licht van de vestigings-vrijheid na de storting op 22 december 2005; (B) Betekenis van HvJ Lexel AB
6.1. Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende tot 22 december 2005 het fiscale-eenheidsvoordeel van uitschakeling van art. 10a Wet Vpb moet worden verleend, net zoals u dat haar heeft verleend voor het jaar 2004 in de zaak HR BNB 2019/17 (zie 2.21 hierboven), omdat de belanghebbende tot die datum meer dan 95% belang in [E] hield en daarom een moeder-dochter-fiscale eenheid met [E] denkbaar was vergelijkbaar met een binnenlandse moeder-dochter-fiscale eenheid, waardoor fiscaal geen besmette rechtshandeling zichtbaar zou zijn geweest. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
6.2. Het Hof heeft verder overwogen dat vanaf 22 december 2005, toen de belanghebbende niet meer minstens 95%, maar nog slechts 47% in [E] hield, waardoor een moeder-dochter-fiscale eenheid met [E] niet meer mogelijk was, aan een per-element-beoordeling van voordelen van de fiscale eenheid niet toegekomen wordt omdat (i) niet aannemelijk is geworden dat vanaf die datum aan de voorwaarden voor het kunnen aangaan van een (denkbeeldige) fiscale eenheid met [E] is voldaan en (ii) vanaf die datum een denkbeeldige zuster-fiscale-eenheid met [E] , vergelijkbaar met een binnenlandse zuster-eenheid zoals in SCA Group Holding e.a. niet mogelijk was omdat niet beide (half)zusters (de belanghebbende en [E] ) als (half)dochters van de half-gemeenschappelijke buitenlandse moeder ( [B] ) in Nederland waren gevestigd, maar alleen de belanghebbende; anders dan de twee (volle) zustervennootschappen in SCA Group Holding e.a. , was [E] niet in Nederland gevestigd.
6.3. De belanghebbende acht in de eerste plaats onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat voldaan is aan de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid. In de tweede plaats moet volgens haar niet alleen SCA Group Holding e.a. worden toegepast, maar ook, en wel in combinatie met SCA Group Holding e.a ., het arrest X BV en X NV over haar belastingjaar 2004. Deze rechtspraak van het HvJ brengt haars inziens mee dat belastingplichtigen naar gelang het hen uitkomt op elk willekeurig concernniveaus kunnen kiezen welke cherry zij al dan niet picken uit het fiscale-eenheidsregime, dus dat zij tussen [E] en haarzelf eenheidsaspecten kan inroepen (onzichtbaarheid van de besmette rechtshandeling) die zij tussen [B] en haarzelf juist niet toegepast wenst te zien (dus wél zichtbaarheid van de leningen tussen haar en [B] ).
6.4. Het Hof heeft in r.o. 4.32 geoordeeld dat ‘evenmin aannemelijk is geworden dat aan de wettelijke eisen voor het aangaan van een dergelijke fiscale eenheid zou zijn voldaan.’ De belanghebbende stelt terecht dat voor dat oordeel weinig motivering voorhanden lijkt, maar mijns inziens bedoelt het Hof dat de belanghebbende na 22 december 2005 niet voldoet aan de voorwaarden om een Papillon -fiscale eenheid of een SCA Group -fiscale eenheid met [E] aan te gaan omdat haar geval anders is dan de feiten in die twee zaken. Het gaat mijns inziens dus om een EU-rechtelijk oordeel.
6.5. De vraag is dan of de fiscale-eenheidsrechtspraak van het HvJ ertoe noopt de kapitaalstorting en daarmee de besmette handeling van 22 december 2005 weg te denken omdat die ook in een vergelijkbare binnenlandse situatie fiscaal onzichtbaar gemaakt had kunnen worden door het aangaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [E] (zonder ook de lening tussen [B] en de belanghebbende onzichtbaar te maken).
6.6. Tot 22 december 2005 hield de belanghebbende minstens 95% van de aandelen [E] en was de situatie dus niet anders dan in 2004, waarover u in HR BNB 2016/197 (zie 2.18 hierboven) heeft geoordeeld dat het EU-recht ertoe noopt de belanghebbende haar renteaftrek te gunnen. ‘s Hofs oordeel dat dat ook geldt voor de periode tot 22 december 2005 lijkt mij daarom onontkoombaar, ook al ging het HvJ er in X BV en X NV ten onrechte vanuit dat Nederland met de combinatie van de fiscale eenheid en art. 10a Wet Vpb alleen grensoverschrijdende winstdrainage bestrijdt die hij binnenslands zou laten lopen; het HvJ begreep niet dat het misbruik binnensland niet mogelijk is en dat voor zover het om verliesvennootschappen gaat, het HvJ zelf in vaste rechtspraak (zie voetnoot 59) heeft geoordeeld dat het EU-recht niet verplicht tot grensoverschrijhdende verliesverrekening.
6.7. Vanaf 22 december 2005 hield de belanghebbende nog slechts 47% in [E] en hield [B] de overige 53%. [B] hield daarnaast alle aandelen in de belanghebbende. [E] en de belanghebbende werden daardoor halfzusters: de Zweedse moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de Nederlandse belanghebbende en 53% in de Italiaanse [E] .
6.8. Een virtuele (alleen EU-rechtelijke) moeder-dochter-eenheid tussen de belanghebbende en [E] , zoals in belanghebbendes 2004-zaak HvJ X BV en X NV was dus vanaf 22 december 2005 niet mogelijk omdat die ook binnenslands niet mogelijk is zonder minstens 95% control . De belanghebbende beroept zich daarom op de virtuele zuster-fiscale eenheid van HvJ SCA Group Holding e.a . Die zaak betrof onder meer een niet-ingezeten moedervennootschap met twee ingezeten 100% dochtervennootschappen die winst maakten en een 94% ingezeten dochter met verliezen die voor 6% middellijk werd gehouden. Het concern wenste de Nederlandse resultaten met elkaar te verrekenen. In die zaak overwoog het HvJ onder meer:
6.9. Dit arrest betrof dus - evenals de andere twee gevoegde zaken beslist in dat arrest, en evenals het eerder genoemde HvJ-arrest Papillon - geheel binnenlandse verliesverrekening binnen één jurisdictie. Van enige grensoverschrijdende grondslagverplaatsing was geen sprake; met winstdrainage door grensoverschrijdende renteaftrek of (ander) misbruik hadden al deze vier zaken al helemaal niets van doen. Deze rechtspraak is mijns inziens daarom niet relevant voor belanghebbendes zaak, waarin het juist wél gaat om (pogingen tot) verplaatsing van belastbare winst uit de jurisdictie van de ene lidstaat naar een andere EU-lidstaat waar het concern over verrekenbare verliezen beschikt. Uit X Holding en vele andere arresten van het HvJ blijkt dat het EU-recht de lidstaten juist geenszins verplicht om grensoverschrijdende resultaatpooling toe te staan zoals dat binnenslands mogelijk is, laat staan als het om kunstmatige resultaatverplaatsing gaat (jurisdictieshopping , die in onder meer Marks & Spencer II juist expliciet door het HvJ als belemmeringrechtvaardigend misbruik is aangemerkt).
6.10. Ook overigens is belanghebbendes geval niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in SCA Group Holding e.a. : de belanghebbende en [E] worden niet beiden voor 100% gehouden door een gemeenschappelijke (niet-ingezeten) moeder. Als ik belanghebbendes betoog goed begrijp, wil zij dat u daarover heenstapt door op basis van X BV en X NV (ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar Zweedse moeder [B] omdat bij binnenlandse vestiging van [B] een fiscale eenheid met de belanghebbende mogelijk zou zijn. Dat zou echter de lening tussen de belanghebbende en [B] / [F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. De belanghebbendes betoogt dus kennelijk dat zij het door haar beoogde effect met het aangaan van een eenheid naar beneden (onzichtbaarheid van de storting in [E] ) tegelijkertijd kan ontkennen bij het aangaan van een eenheid naar boven (onzichtbaarheid van de lening van [B] ). Dat betoog lijkt mij hopeloos inconsistent en vergezocht. Het EU-recht is geen vehikel om antifiscaal inconsistent van twee wallen te kunnen eten.
6.11. Onderdeel A van middel III strandt mijns inziens.
6.12. Onderdeel B van middel III berust op de veronderstelling dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf zou discrimineren en mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Voor zover u binnen art. 10a Wet Vpb (dus zonder de combinatie met fiscale-eenheidsmogelijkheden) wel een relevant onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ziet, komt belanghebbendes betoog aan snee dat die gestelde discriminatie niet gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden, nu zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet in de zin van de misbruikrechtspraak van het HvJ. Zij verwijst naar het HvJ-arrest in de zaak Lexel AB en acht de vraag naar de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb nog onbeantwoord. Art. 10a Wet Vpb wordt volgens de belanghebbende ook ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsvennootschappen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen binnenslands praktisch niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.
6.13. Dit betoog lijkt mij innerlijk tegenstrijdig: de belanghebbende betoogt dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf (dus zonder fiscale-eenheidseffecten) discriminerend werkt, maar onderbouwt dat betoog met argumenten gebaseerd op de interactie van (het kunnen aangaan van) een fiscale eenheid en (het aldus kunnen vermijden van toepassing van) art. 10a Wet Vpb.
6.14. Wat daarvan zij: ook belanghebbendes betoog onder B komt er mijns inziens op neer dat volgens haar het EU-recht ondanks de reeds genoemde vaste andersluidende HvJ-rechtspraak zou inhouden dat intragroeps-verliesverrekening grensoverschrijdend toegestaan zou moeten worden op dezelfde voet als geheel binnenslandse intragroepsverliesverrekening, dus dat EU-lidstaten aftrek zouden moeten aanvaarden van verliezen van niet-ingezeten groepsvennootschappen (zonder binnenlandse v.i.) die in andere EU-jurisdicties verliezen hebben geleden. Die stelling is onjuist, gezien de genoemde vaste rechtspraak van het HvJ (zie voetnoot 59), en ik zie in Lexel AB dan ook geenszins bevestiging van die stelling. Kunstmatig opgeroepen interne rente met het oog op grondslagerosie lijkt mij overigens ook niet vergelijkbaar met operationele verliezen.
6.15. Het beroep op Lexel AB strandt mijns inziens ook overigens: (i) in Lexel ging het HvJ ervan uit dat de interne lening zelf zakelijk zou zijn en dat het alleen nog om de leningvoorwaarden zou gaan, terwijl in belanghebbendes geval de leningvoorwaarden irrelevant zijn omdat het juist om de (on)zakelijkheid van de creatie van de interne lening zelf gaat (om de vermogens‘omleiding’); (ii) art. 10a Wet Vpb maakt ook qua bewijslast geen onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, en (iii) over art. 10a Wet Vpb heeft het HvJ in de Nederlandse zaak X BV en X NV juist expliciet geoordeeld dat die bepaling wél, anders dan de Zweedse regeling in Lexel , zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving, zoals volgens het HvJ de Zweedse regeling in Lexel ): in Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel .
6.16. Ik verwijs voor uitgebreider beschouwingen over de (non)betekenis van Lexel AB naar onderdeel 8 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/03946 en onderdeel 7 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/03948.
6.17. Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) de facto discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, merk ik op dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% had (Hongarije zit inmiddels wel op 9%), en (iii) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art. 7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid. Voor zover de belanghebbende stelt dat art. 10a Wet Vpb de facto discrimineert omdat het ook ingezet wordt tegen grensoverschrijdende rentebetalingen aan groepsvennootschappen aan andere groepsvennootschappen met compensabele verliezen omdat het binnenslands niet nodig is om dergelijke rentestromen op gang te brengen omdat binnenslands de fiscale eenheid beschikbaar is, gaat het dus niet om art. 10a op zichzelf, maar juist om de werking van de fiscale eenheid (net zoals het in Lexel AB om de werking van het Zweede groepsbijdrageregime ging) en geldt de genoemde vaste HvJ-rechtspraak dat lidstaten juist niet verplicht zijn om grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken, (dus) ook niet via grensoverschrijdende toepassing van fiscale-eenheidsregimes. U zie met name de al genoemde HvJ-arresten X Holding , C-231/05 Oy AA en Marks & Spencer II .
6.18. Middel III faalt mijns inziens in beide onderdelen.
7. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal