Samenvatting
In deze zaak is in geschil of de verkrijging van 261 zendmasten is vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van de splitsingsvrijstelling als bedoeld in artikel 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV.
De zendmasten (inclusief rechten, verplichtingen en contracten) zijn door A (bv) afgesplitst naar vier nieuw opgerichte dochtervennootschappen. Op dezelfde dag als de afsplitsing zijn de aandelen in deze dochtervennootschappen vervreemd aan X (bv; belanghebbende), die op dat moment niet met A of de dochtervennootschappen verbonden was als bedoeld in artikel 10a Wet VpB 1969. De splitsing wordt daarom geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, tenzij X aannemelijk maakt dat aan de afsplitsing zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
Dat het einddoel van de splitsing zakelijk was, is niet in geschil. Dit betekent dat slechts de (on)zakelijkheid van de gekozen route moet worden beoordeeld.
Naar het oordeel van Hof Den Haag is X met hetgeen zij heeft aangevoerd in haar bewijslast geslaagd. Het Hof ziet de bedrijfseconomische en civielrechtelijke voordelen van de gekozen route. Gelet hierop is er geen reden om aan te nemen dat het verkrijgen van een belastingvoordeel de overwegende bedoeling is geweest van partijen. Ook het feit dat X pas geruime tijd na de verkrijging een beroep heeft gedaan op de splitsingsvrijstelling ondersteunt haar stelling dat deze vrijstelling niet van doorslaggevende aard is geweest bij de keuze voor de splitsingsfaciliteit.
De naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ten bedrage van € 4.453.329 wordt vernietigd.
BRON
Uitspraak van 26 april 2023 in het geding tussen:
X bv te Z, belanghebbende, (gemachtigde: B. Niels)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur, (vertegenwoordiger: …) op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 10 februari 2022, nummer SGR20/6395.
Procesverloop
1.1. Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd van € 4.453.329. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 541.574 aan belastingrente in rekening gebracht.
1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van € 354. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van € 548. De Inspecteur heeft een nader stuk aangeduid als verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 10 maart 2023 een nader stuk met dertien bijlagen ingediend. De Inspecteur heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de zaak een pleitnota met bijlage ingediend.
1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof op 16 maart 2023. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
2.1. [B.V. 1] exploiteerde tot 2008 een netwerk van ongeveer tweeduizend zendmasten. De zendmasten zijn stalen constructies waaraan antennes, schotels of andere transmitters kunnen worden bevestigd. Een deel van de zendmasten gebruikte [B.V. 1] ten behoeve van haar eigen telecommunicatienetwerk en een deel werd ter beschikking gesteld aan andere telecomproviders, bijvoorbeeld [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] , die tegen marktconforme voorwaarden antennes, schotels en andere transmitters in de zendmasten konden plaatsen.
2.2. Sinds 2008 beschouwt [B.V. 1] de exploitatie van de zendmasten niet langer als kernactiviteit en is zij bezig deze in gedeeltes af te stoten.
2.3. Op 29 oktober 2012 is een koopovereenkomst gesloten tussen [B.V. 1] en [buitenlands bedrijf] . Belanghebbende is een indirecte dochtervennootschap van [buitenlands bedrijf] .
2.4. [B.V. 1] heeft 261 zendmasten (de masten) afgesplitst naar vier nieuw opgerichte dochtervennootschappen, genaamd [B.V. 2 (I)] , [B.V. 2 (II)] , [B.V. 2 (III)] en [B.V. 2 (IV)] ( [de B.V.'s 2] ). Van de masten staat 33 procent op eigen grond, circa 20 (52 masten) procent op gehuurde grond en de overige masten staan op grond waarop een opstalrecht is gevestigd. De rechten, verplichtingen en contracten horende bij de masten zijn inbegrepen bij de afsplitsing.
2.5. Op 19 december 2012 heeft [B.V. 1] de aandelen in [de B.V.'s 2] verkocht aan belanghebbende (toen geheten: [B.V. 3] ) voor een koopprijs van € 75 miljoen.
2.6. [B.V. 1] en [de B.V.'s 2] zijn een huurovereenkomst aangegaan op basis waarvan [de B.V.'s 2] ruimte in de masten aan [B.V. 1] verhuren voor het plaatsen van telecommunicatie- en uitzendapparatuur. In de koopovereenkomst is met betrekking tot deze huurovereenkomst een omzetgarantie van ruim € 5 miljoen per jaar afgesproken. Deze omzetgarantie geldt vijftien jaar en wordt jaarlijks geïndexeerd.
2.7. [de B.V.'s 2] hebben met dagtekening 18 januari 2013 aangiften overdrachtsbelasting ingediend. [de B.V.'s 2] hebben in deze aangiften:
wat betreft de verkrijging van de masten die staan op eigen grond of grond waarop een opstalrecht is gevestigd een beroep gedaan op de netwerkvrijstelling zoals bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel y, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR);
- wat betreft de verkrijging van de masten op gehuurde grond het standpunt ingenomen dat deze verkrijging buiten het bereik van de overdrachtsbelasting blijft;
- uitsluitend de verkregen eigen grond ter waarde van € 1.135.485 aangegeven, waarbij [de B.V.'s 2] zijn uitgegaan van een grondwaarde van € 130 per m².
De volgens deze aangiften verschuldigde overdrachtsbelasting bedraagt in totaal € 68.128.
2.8. Op 12 februari 2013 zijn [de B.V.'s 2] als gevolg van een juridische fusie opgegaan in belanghebbende.
2.9. Tussen 8 maart 2013 en 1 maart 2016 heeft correspondentie plaatsgevonden tussen belanghebbende en de Inspecteur inzake de onder 2.7 genoemde aangiften. Tijdens deze correspondentie heeft belanghebbende aan de Inspecteur een waarde-allocatie voor [de B.V.'s 2] overgelegd (de waarde-allocatie). De waarde-allocatie heeft als dagtekening 11 januari 2013 en bevat per [B.V. 2] een zogeheten “Purchase Price Allocation” (PPA) en een balans. Het totaal van de vier PPA’s bedraagt € 75.140.000 en het totaal van de vier balansen € 77.656.000. In de waarde-allocatie staan onder andere vooruitbetaalde bedragen (aangeduid als “Prepayments”) van in totaal € 140.000 en voorziene verwijderingskosten (aangeduid als “ARO [Asset Removal Obligation] liability”) van in totaal € 2.516.000 vermeld.
2.10. Met dagtekening 25 maart 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ten bedrage van € 4.453.329 en de rentebeschikking ten bedrage van € 541.574 opgelegd. De naheffingsaanslag is gebaseerd op een waarde van in totaal € 75.357.102. Van deze € 75.357.102 bestaat € 986.102 uit gekapitaliseerde retributie voor de door [de B.V.'s 2] verkregen opstalrechten. De overige € 74.371.000 betreft de waardering van de verkregen masten en de Inspecteur heeft deze berekend aan de hand van de waarde-allocatie. De Inspecteur heeft hierbij het totaal van de vier balansen (€ 77.656.000) verminderd met de vooruitbetaalde bedragen (€ 140.000), de voorziene verwijderingskosten (€ 2.516.000) en een additioneel bedrag van € 629.000. De Inspecteur heeft in de aankondiging van de naheffingsaanslag meegedeeld dat naar zijn mening de waarde in het economische verkeer van de masten kan worden ontleend aan de koopprijs van de aandelen (€ 75 miljoen), maar dat hij – gelet op het afwijkende totaalbedrag van € 77.656.000 in de waarde-allocatie – vooralsnog bij dit laatstgenoemde bedrag heeft aangesloten.
2.11. De naheffingsaanslag ziet uitsluitend op de verkrijging van de masten door [de B.V.'s 2] en is op naam van belanghebbende gesteld vanwege de juridische fusie (genoemd onder 2.8).
2.12. Tot de stukken van het geding behoort een verklaring van de “director [handelsnaam belanghebbende] ” van 21 april 2022. [handelsnaam belanghebbende] is de huidige handelsnaam van belanghebbende. De verklaring vermeldt onder meer:
Zo nu en dan wordt door [handelsnaam belanghebbende] een bestaande telecommast gekocht van een gemeente of een particulier op gehuurde grond of eigen grond van de gemeente of de particulier.
Veelal is de eigenaar van de zendmast ook de eigenaar van de grond.
Als het een bestaande mast is moet [handelsnaam belanghebbende] eerst contact zoeken met de eigenaar van de mast om te beoordelen of die geïnteresseerd is in een verkoop van de mast met de grond.
Vervolgens vinden de onderhandelingen plaats over de voorwaarden.
Daarnaast moeten ook de huurders (de telecom operators) van de posities in de mast worden benaderd om toestemming te verkrijgen dat de huurovereenkomst die de masteigenaar heeft met de telecom operator overgedragen wordt aan [handelsnaam belanghebbende] .
En moet daarmee onderhandeld of de bestaande afspraken worden voortgezet onder eigenaarschap van [handelsnaam belanghebbende] of dat de mast wordt toegevoegd onder de Master Services Agreement die [handelsnaam belanghebbende] met deze huurders heeft, waar gestandaardiseerde voorwaarden gelden.
Bouwen nieuwe mast door [handelsnaam belanghebbende]
In andere gevallen zoekt [handelsnaam belanghebbende] een locatie met beschikbare grond voor het bouwen van een nieuwe telecommast.
De aanleiding hiervoor kan zijn:
• Vervanging van een bestaande mast die verouderd is.
• Vervanging van een bestaande mast omdat deze vol of niet sterk genoeg is voor Vernieuwing of uitbreiding van telecomapparatuur van de mobiele operators.
• Uitbreiding van de portfolio van [handelsnaam belanghebbende] . Op verzoek van een telecom operator bouwt [handelsnaam belanghebbende] dan een mast waar een mobiele operator een dekkingsprobleem heeft in het netwerk waar geen bestaande telecommast beschikbaar is of sowieso geen mast aanwezig is.
• Vervanging omdat huurcontract van grond waar mast op staat niet wordt verlengd.
In dit geval zal [handelsnaam belanghebbende] contact zoeken met de grondeigenaar om te kijken of die bereid is mee te werken aan (bij voorkeur) verkoop van de grond ten behoeve van de mast. Indien de grondeigenaar niet wil verkopen wil [handelsnaam belanghebbende] een langdurig Recht van Opstal vestigen voor de grond. In het voor [handelsnaam belanghebbende] minst gunstige geval biedt de grondeigenaar [handelsnaam belanghebbende] slechts een huurovereenkomst aan. Dit biedt [handelsnaam belanghebbende] de minste bescherming tegen vervreemding, immers, [handelsnaam belanghebbende] staat niet als rechthebbende geregistreerd in het Kadaster.
Bij de overdracht van een batch van 261 masten
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.1. In geschil is of de verkrijging van de zendmasten is vrijgesteld op grond van artikel 15, lid 1, letter h, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (Wet BvR) in verbinding met artikel 5c, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (UB BvR).
4.1.2. Indien voormelde vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of:
- de zendmasten (op gehuurde grond) kwalificeren als onroerende zaken;
- de verkrijging van de zendmasten op gehuurde grond kwalificeert als een verkrijging van economische eigendom zoals bedoeld in artikel 2, lid 2, Wet BvR;
- op de verkrijging van de zendmasten op gehuurde grond de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter i, Wet BvR van toepassing is;
- de maatstaf van heffing correct is bepaald.
4.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar. Primair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de naheffingsaanslag. Subsidiair concludeert belanghebbende tot verlaging van de naheffingsaanslag.
4.3. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.
Beoordeling van het hoger beroep
Vooraf
5.1. De Inspecteur heeft in zijn pleitnota verzocht om de producties 2 tot en met 11 die zijn gevoegd bij het stuk dat namens belanghebbende op 10 maart 2023 is ingediend niet tot de gedingstukken te rekenen omdat deze te laat zijn ingediend. Hij heeft aangevoerd dat (de gemachtigde van) belanghebbende de stukken al veel eerder in de procedure had kunnen inbrengen. De inhoud van de stukken is niet dusdanig dat (de gemachtigde van) belanghebbende daarmee pas kort voor de zitting bekend is geraakt.
5.2. Tijdens de zitting is gebleken dat de Inspecteur vooral bezwaar had tegen de uitgebreide bespreking van de berekeningen in bepaalde bijlagen. Het bezwaar ziet dus op de beoordeling van de maatstaf van heffing, het laatste geschilpunt tussen partijen. Het Hof ziet, gelet op hetgeen volgt, aanleiding om aan dit bezwaar voorbij te gaan.
Splitsingsvrijstelling - artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR
5.3. Op grond van de artikelen 2 en 16 Wet BvR wordt onder de naam overdrachtsbelasting van de verkrijger een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.
5.4. In artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR is bepaald dat onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden de verkrijging van een onroerende zaak bij een splitsing van overdrachtsbelasting is vrijgesteld.
5.5. De voorwaarden voor toepassing van deze vrijstelling zijn opgenomen in artikel 5c, lid 1, UB BvR. Hierin is vermeld:
5.6. Met het stellen van voorwaarden voor de vrijstelling in artikel 5c, lid 1, UB BvR heeft de wetgever beoogd aan te sluiten bij de splitsingsvrijstellingsvoorwaarden voor de vennootschapsbelasting. Het is in overeenstemming met dat oogmerk om de voorwaarden van artikel 5c, lid 1, UB BvR, net zoals de voorwaarden van de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, uit te leggen in overeenstemming met artikel 15, lid 1, letter a, van Richtlijn 2009/133/EG (de Richtlijn; vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2078, BNB 2021/35).
5.7. Artikel 15, lid 1, letter a, van de Richtlijn, luidt als volgt:
5.8. Uit de tekst van artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR en artikel 5c, lid 1, UB BvR vloeit de hoofdregel voort dat de splitsingsvrijstelling wordt toegepast bij een verkrijging als gevolg van een juridische splitsing. De splitsingsvrijstelling mag alleen worden geweigerd onder de voorwaarde dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De inspecteur kan daarbij gebruik maken van de twee in artikel 5c, lid 1, UB BvR opgenomen bewijsvermoedens. Het eerste bewijsvermoeden treedt in werking als de splitsing niet heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen. Het tweede bewijsvermoeden houdt onder meer in dat zakelijke overwegingen niet aanwezig worden geacht indien de aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).
5.9. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:17, BNB 2022/38, waarin is verwezen naar de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van A-G Wattel van 3 november 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:1037), volgt dat voor de beoordeling of de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen bepalend is dat zowel het einddoel als de keuze van de weg ernaartoe door zakelijke overwegingen is ingegeven.
5.10. Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving van de Richtlijn en van artikel 5c, lid 1 UB BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’ in die bepaling, is bepalend de uitleg door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) van het misbruikvoorbehoud in de Richtlijn. Uit die uitleg blijkt dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat twee criteria omvat (HvJ 5 juli 2007, C-321/05, ECLI:EU:C:2007:408 (Kofoed)):
- i) het moet de overwegende bedoeling van de partijen zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectief criterium; belastingvermijdingsoogmerk); en
- ii) in weerwil van de formele vervulling van de voor dat voordeel geldende wettelijke voorwaarden, wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet).
5.11. Tussen partijen is niet in geschil dat het einddoel van de splitsing zakelijk was. Dit betekent dat slechts de (on)zakelijkheid van de gekozen route moet worden beoordeeld. In dit verband geldt dat een splitsing waaraan diverse doelstellingen, waaronder ook fiscale, ten grondslag liggen, (toch) zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn (HvJ 10 november 2011, C-126/10, ECLI:EU:C:2011:718 (Foggia)).
5.12. De Inspecteur moet aannemelijk maken dat aan een van de twee in artikel 5c, lid 1, UB BvR, genoemde bewijsvermoedens is voldaan. Slaagt hij daarin dan rust op belanghebbende de last om dat vermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken.
5.13. In dit geval zijn de aandelen in de verkrijgende rechtspersonen, [de B.V.'s 2] , binnen drie jaar na de splitsing overgedragen aan belanghebbende. Aangezien belanghebbende geen met [de B.V.'s 2] verbonden lichaam was als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb is aan het tweede bewijsvermoeden van artikel 5c, lid 1, UB BvR voldaan. Dit betekent dat op belanghebbende de bewijslast rust om zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken.
5.14. In dit verband heeft belanghebbende onder meer de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd.
5.14.1. Belanghebbende heeft aangevoerd dat [B.V. 1] in het kader van de strategische heroverweging in de periode 2010-2012 een belangrijk deel van de masteninfrastructuur heeft afgestoten. Deze masten zijn in batches van masten, verspreid over heel Nederland, verkocht gedurende een langere periode om onder meer tot een optimale prijsvorming, en dus maximale opbrengst, te komen en om te voorkomen dat één verkrijgende partij een dominante positie zou verwerven. Hierbij zijn ongeveer duizend masten geselecteerd op geschiktheid om af te stoten en gebundeld in samenhangende batches. [B.V. 1] heeft steeds per afzonderlijk op te richten nieuwe BV een zodanige portefeuille samengesteld die afzonderlijk verkoopbaar was. Hierdoor kreeg elke BV een aantal masten die verspreid over het land lagen, zodat er geen concentratie van masteigenaren zou ontstaan. [de B.V.'s 2] waren operationele vennootschappen die telecomproviders toegang gaven tot een telecommunicatie-infrastructuurnetwerk.
5.14.2. Belanghebbende heeft toegelicht dat het gebruikelijk was om af te splitsen zodra concreet en definitief duidelijk was welke masten in welke batch werden verkocht. Dit werd bepaald door het veilingsysteem dat [B.V. 1] hanteerde, waarbij de voorkeuren in de (investerings)markt nauwlettend werden gevolgd en batches van masten werden samengesteld om tot een optimaal verkoopresultaat te komen. Tegen deze achtergrond bezien, is het volgens belanghebbende te begrijpen dat [B.V. 1] in 2009 bekend heeft gemaakt strategisch afscheid van haar masten te willen nemen en enkele jaren later geleidelijk en via een afsplitsing voorafgaand aan de verkoop van een portefeuille, daadwerkelijk tot verkoop is overgegaan. Daarnaast had [B.V. 1] veel tijd nodig om al haar locaties door te lichten en verkoopklaar te maken.
5.14.3. Belanghebbende voert verder aan dat vanwege de juridische complexiteit, kosten en bewerkelijkheid van de enkelvoudige overdracht van langlopende huurcontracten, erfpachtrechten, opstalrechten en grond, is gekozen voor een afsplitsing waarbij al deze rechten en verplichtingen van rechtswege zijn overgegaan. Belanghebbende wijst hierbij op de verklaring van de director van belanghebbende waarin is toegelicht dat voor wat betreft de masten op gehuurde grond en grond waarop een opstalrecht is gevestigd, contact zou moeten worden gezocht met de desbetreffende grondeigenaren. Vervolgens zouden namens [B.V. 1] en belanghebbende vertegenwoordigers bij deze grondeigenaren moeten langsgaan om een nieuw huurcontract af te sluiten of het opstalrecht te wijzigen, waarbij de mogelijkheid bestaat dat de grondeigenaren niet instemmen met de overdracht of over de voorwaarden willen heronderhandelen. Dit proces neemt veel tijd in beslag, terwijl een afsplitsing deze complexiteit en risico's voorkomt. De afsplitsing is dan ook de enige manier om snel de masten te verkrijgen. Hierbij geldt volgens belanghebbende dat het geen zin heeft om de grondeigenaren te benaderen zolang niet bekend is wie de koper van [de B.V.'s 2] zou worden.
5.14.4. Belanghebbende wijst verder op een verklaring van [B.V. 1] waarin zij vanuit bedrijfseconomisch en civielrechtelijk oogpunt er de voorkeur aan heeft gegeven de masten eerst door middel van een juridische afsplitsing aan verschillende nieuw opgerichte vennootschappen over te dragen. In dit verband is verder aangevoerd dat overdrachtsbelasting is voldaan over de verkrijging van de grond en ten aanzien van de andere verkregen onroerende zaken een beroep is gedaan op de zogenoemde netwerkvrijstelling. Toen bleek dat deze vrijstelling niet toegepast kon worden, heeft belanghebbende haar standpunten aangevuld met een beroep op artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR.
5.15. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd in haar bewijslast geslaagd. Het Hof ziet de bedrijfseconomische en civielrechtelijke voordelen van de gekozen route. Door gebruik te maken van de splitsingsfaciliteit kon [B.V. 1] eenvoudig verkoopklare batches maken met een samenstelling van masten op eigen grond, gehuurde grond en op grond waarop zij een opstalrecht had gevestigd en de daarbij behorende (huur)overeenkomsten. Door deze samenstelling van een batch kon [B.V. 1] voorkomen dat één partij een monopolypositie verkreeg in (een deel van) Nederland. Daarbij zorgde de afsplitsing van een batch in een afzonderlijke [B.V. 2] ervoor dat [B.V. 1] eenvoudig een pakket van bezittingen kon overdragen onder algemene titel. Zoals namens belanghebbende is toegelicht bood deze wijze van overdracht de meeste bescherming tegen contractspartijen die de transactie zouden kunnen vertragen of compliceren.
Gelet op deze bedrijfseconomische en civielrechtelijke belangen bij de afsplitsing ziet het Hof geen reden om aan te nemen dat het verkrijgen van een belastingvoordeel de overwegende bedoeling is geweest van partijen. Ook het feit dat belanghebbende pas geruime tijd na de verkrijging een beroep heeft gedaan op de splitsingsvrijstelling ondersteunt haar stelling dat deze vrijstelling niet van doorslaggevende aard is geweest bij de keuze voor de splitsingsfaciliteit.
5.16. Hoewel de Inspecteur erkent dat de door belanghebbende gekozen route efficiënter en goedkoper is, kon het gewenste einddoel volgens hem ook bereikt worden door een ‘gewone verkoop’ waarbij de masten (die niet op gehuurde grond staan) via een akte van levering zouden worden overgedragen. Door gebruik te maken van de civielrechtelijke splitsingsfaciliteit terwijl hetzelfde resultaat ook via een andere route mogelijk was waarbij wel overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd, maakt belanghebbende een ‘omweg’. Aan deze omweg liggen daarom niet overwegend zakelijke redenen ten grondslag, aldus de Inspecteur.
5.17. Als uitgangspunt geldt dat indien voor de uitvoering van een zakelijk einddoel meerdere routes bestaan, door belanghebbende mag worden gekozen voor de fiscaal meest gunstige weg. Van een fiscale omweg is pas sprake als de gekozen route in overwegende mate is ingegeven door het behalen van een belastingvoordeel maar deze route niet of minder voor de hand ligt dan (een) alternatieve route(s) naar hetzelfde einddoel. De enkele omstandigheid dat het zakelijke einddoel wellicht ook kon worden bereikt via een andere route waarbij wel belasting zou zijn verschuldigd, brengt nog niet mee dat de door belanghebbende gekozen route een ‘anti-fiscale omweg’ betreft. Uit hetgeen hiervoor onder 5.15 is overwogen vloeit voort dat aan de gekozen route in overwegende mate zakelijke redenen ten grondslag hebben gelegen. Deze gekozen route was dus een logische weg naar het zakelijke einddoel. De belastingbesparing die belanghebbende heeft gerealiseerd met de door haar gekozen route moet dan ook als een logisch gevolg van haar keuzevrijheid worden beschouwd (vgl. Hof Den Bosch 4 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1477 het daartegen ingestelde beroep in cassatie is ongegrond verklaard, zie HR 20 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:64).
5.18. Voor zover de Inspecteur heeft willen stellen dat de splitsingsvrijstelling niet van toepassing kan zijn omdat geen onderneming is overgedragen, leidt deze stelling niet tot een ander oordeel. De enkele omstandigheid dat de bij een splitsing de betrokken vennootschappen geen onderneming uitoefenen sluit immers niet uit dat de splitsing plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en dus dat de splitsingsvrijstelling toepassing kan vinden (vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2078, BNB 2021/35).
Conclusie
5.19. Aangezien de splitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen is de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter h, Wet BvR van toepassing. De naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Hetzelfde lot treft de beschikking belastingrente. Het Hof komt niet toe aan de overige geschilpunten. Of het bezwaar van de Inspecteur (zie 5.1) terecht is of niet, maakt geen verschil voor de uitkomst van de procedure.
Slotsom
5.20. Het hoger beroep is gegrond.
Proceskosten en griffierecht
6.1. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.940 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 296, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de Rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het Hof met een waarde per punt van € 837, en een wegingsfactor 1).
6.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep gestorte griffierecht van in totaal € 902 (= € 354 + € 548) te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslag;
- vernietigt de beschikking belastingrente;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 3.940; en
- gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van in totaal € 902 vergoedt.
Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 26 april 2023 in het openbaar uitgesproken.