Samenvatting
X (belanghebbende) biedt middels een platform erotisch getinte diensten aan, verzorgt de marketing daarvan en maakt deze mogelijk met behulp van computertechnologie. Zij biedt vrouwen die werken op freelancebasis – door haar agents genoemd – de mogelijkheid om vanuit huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden via een website. X bepaalt de tarieven voor de werkzaamheden. Zij ontvangt de bedragen van de afnemers en betaalt de agents.
X heeft de Inspecteur een standpunt gevraagd over de verzekeringsplicht van vier agents voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft beschikt dat de agents verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen.
Niet in geschil is dat tussen de agents en X geen civielrechtelijke dienstbetrekking bestaat. In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van artikel 5a Rariteitenbesluit tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd.
Hof Amsterdam meent dat alleen een arbeidsverhouding in de zin van artikel 5a Rariteitenbesluit bestaat als zij maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking, nu die eis wordt gesteld in de delegerende formele wet (artikel 5 WAO/WW/ZW). Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de agents en X op wezenlijke punten zodanig afwijkt van gebruikelijk bij een dienstbetrekking, dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat de agents hun diensten persoonlijk moeten leveren en X verplicht is tot betaling voor hun diensten, leidt niet tot een ander oordeel.
De agents zijn geen sekswerkers in de zin van artikel 5a Rariteitenbesluit, aldus het Hof. Het Hof vindt voor zijn oordeel steun in de totstandkomingsgeschiedenis van het artikel. De Inspecteur heeft de vier agents ten onrechte aangemerkt als verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
De staatssecretaris heeft met één middel cassatieberoep ingesteld.
A-G Wattel acht het oordeel van het Hof echter juist en concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
BRON
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03943
Datum 4 maart 2022
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Beschikking verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen - art. 59(3) Wet financiering sociale verzekeringen (2019)
Nr. Gerechtshof 20/00482 tot en met 20/00485
Nr. Rechtbank HAA 19/1694 tot en met HAA 19/1697
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
X bv
1. Overzicht
1.1. De belanghebbende biedt op een internetplatform erotische diensten aan van freelance werkende vrouwen (‘agents’). Zij doet de marketing daarvoor en regelt de vereiste computertechniek. Zij exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de agents een platform om met webcam en telefoon vanuit huis ‘erotisch getinte’ video- en telefoondiensten aan te beiden op belanghebbendes website, die zij aldus exploiteert dat klanten tegen betaling de agents kunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en of chatten. Een deel van het daarvoor door de klanten betaalde bedrag betaalt zij door aan de agents , die de klanten niet rechtstreeks kunnen aanspreken.
1.2. De belanghebbende heeft de Inspecteur op 7 februari 2018 ter zake van vier agents een standpunt gevraagd over hun verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft op 28 januari 2019 vier beschikkingen gegeven inhoudende dat de agents verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, hetgeen - naar ik aanneem - meebrengt dat de belanghebbende premies voor die verzekeringen moet inhouden op de bedragen die zij doorbetaalt aan die agents .
1.3. In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van art. 5a van het ‘Rariteitenbesluit’ tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd. De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten die de feiten vaststelt waarover zij niet van mening verschillen.
1.4. Het Hof meent dat een arbeidsverhouding alleen onder art. 5a Rariteitenbesluit valt als zij maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking, nu dat criterium wordt gesteld in de delegatiebepaling in de formele wet (art. 5 WAO/WW/ZW). Hij heeft vervolgens geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de agents op wezenlijke punten zodanig afwijkt van hetgeen bij een dienstbetrekking gebruikelijk is, dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking, ook niet als ervan moet worden uitgegaan dat de formele wetgever de besluitgever een ruime marge wilde geven bij de beoordeling of het gaat om een maatschappelijk met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding. Dat de agents hun werkzaamheden persoonlijk moeten verrichten en dat de belanghebbende verplicht is tot betaling voor de door hen verrichte diensten, leidt voor het Hof niet tot een ander oordeel. De agents zijn volgens het Hof geen sekswerker in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit en hij ziet voor dat oordeel steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling in het Rariteitenbesluit.
1.5. De Staatssecretaris stelt in cassatie één middel voor: het Hof heeft het recht geschonden met zijn oordeel dat zich in casu geen fictieve dienstbetrekking voordoet omdat hij ten onrechte een eigen toets heeft aangelegd bij de vraag of de arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Art. 5 WAO/WW/ZW legt die bevoegdheid niet bij de rechter, maar bij de gedelegeerde wetgever, dus bij de besluitgever, aldus de Staatssecretaris.
1.6. De bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen gelijk te stellen met een dienstbetrekking voor de heffing van premies werknemersverzekeringen is door de formele wetgever in art. 5 WAO/WW/ZW aan de regering gedelegeerd onder meer ter zake van de arbeidsverhouding van “degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.” Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de zinsnede “doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld” op uitdrukkelijke wens van een zeer kritische Tweede Kamer is toegevoegd omdat de voorgestelde delegatiebepaling volgens haar “wel een zeer ruime formulering” had en veel te ver ging. Het Hof is mijns inziens daarom terecht nagegaan of de arbeidsverhouding tussen de agents en de belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. De rechter moet immers nagaan of de gedelegeerde Amvb-gever binnen zijn aan hem door de formele wetgever gedelegeerde bevoegdheid is gebleven. Gaat hij daar buiten, dan heeft zijn Amvb in zoverre geen rechtsbasis en is zijn regel in zoverre onverbindend. Het betoog van de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte “een eigen toets aanlegt, (…) terwijl de wet die bevoegdheid heeft neergelegd bij de besluitgever” is mijns inziens dan ook onjuist. Die toets is geen eigen rechterlijke toets, maar de toets die de Tweede Kamer expliciet heeft aangelegd juist om de bevoegdheid van de regering tot het naar eigen inzicht aanwijzen van fictieve dienstbetrekkingen te beperken. Het heeft voor de wetgever geen zin om een beperkend criterium in zijn delegerende wet op te nemen als de rechter de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid door de delegans er niet aan zou mogen toetsen. Het middel is mijns inziens ongegrond waar het klaagt over bevoegdheidsoverschrijding door de rechter.
1.7. Een CRvB-uitspraak uit 2003 die het standpunt van de Staatssecretaris lijkt te steunen, is mijns inziens dan ook rechtskundig onjuist. Die uitspraak acht ik ook in strijd met andere rechtspraak van zowel de CRvB als de Hoge Raad waarmee ’s Hofs oordeel strookt.
1.8. Tevergeefs zijn mijns inziens ook de klachten tegen ’s Hofs deels feitelijke oordeel dat de arbeidsverhouding van de agents maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat oordeel berust niet op een rechtskundig verkeerde maatstaf en is voldoende gemotiveerd met de opsomming van omstandigheden in r.o. 4.5, die het oordeel kunnen dragen dat de litigieuze arbeidsverhouding maatschappelijk te weinig op een dienstbetrekking lijkt om daarmee gelijkgesteld te worden.
1.9. Voor zover de Staatssecretaris stelt dat het Hof de agents ten onrechte niet als sekswerkers in de zin van het Rariteitenbesluit heeft aangemerkt, strandt het middel omdat het in zoverre een oordeel ten overvloede bestrijdt, maar ook omdat het een mijns inziens juist oordeel bestrijdt: gezien de sekswerkeromschrijving in het Rariteitenbesluit en de mede niet-fiscale totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling zijn de agents inderdaad geen ‘sekswerker’. De regelgever had de (regulering van de) prostitutiebranche op het oog en de partijen zijn het eens dat de agents geen prostituées zijn, terwijl uit de vastgestelde feiten volgt dat de agents in hun bestaan niet onwenselijk afhankelijk zijn van de belanghebbende.
1.10. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
2. De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1. De belanghebbende is een besloten vennootschap. Zij biedt via een digitaal platform op internet tegen betaling ‘erotisch getinte’ diensten van freelance werkende vrouwen (‘agents’) aan. Zij doet de marketing daarvoor en regelt de vereiste computertechnologie. De belanghebbende exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de agents de mogelijkheid om met hun eigen webcam en telefoon vanuit hun eigen huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden op belanghebbendes website, die zij aldus exploiteert dat de klanten tegen betaling de agents kunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en en/of chatten.
2.2. De belanghebbende heeft de Inspecteur ex art. 59(3) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) verzocht om een beschikking over de verzekeringsplicht van vier agents voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft viermaal beschikt dat de desbetreffende agent verzekerd is voor de werknemersverzekeringen, hetgeen impliceert dat de belanghebbende inhoudingsplichtig is voor de premies werknemersverzekeringen. Ik vermoed dat zij voor de loonbelasting en de premieheffing volksverzekeringen al inhoudingsplichtig is op grond van opting in (zie 4.18 en 4.20 hieronder).
2.3. De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten over de vaststelling van de feiten waarover zij niet van mening verschillen: alle agents wonen en werken in Nederland. Zij beslissen zelf, binnen de kaders van het door de belanghebbende aangeboden digitale platform en haar algemene voorwaarden (AV) en algemene diensten voorwaarden (ADV), welke erotische video- en telefoondiensten zij aanbieden aan belanghebbendes klanten. De agents zijn verplicht de door hen aangeboden diensten zelf – overeenkomstig het door het opgestelde profiel - te verlenen. De belanghebbende is verplicht de agents een vergoeding te betalen voor de diensten die zij belanghebbendes klanten hebben geleverd. De agents kunnen de klanten niet rechtstreeks aanspreken voor betaling. De Inspecteur heeft niet kunnen vaststellen dat de belanghebbende werkgeversgezag kan uitoefenen over de agents . Door het ontbreken van zo’n gezagsrelatie is geen sprake van een dienstbetrekking als bedoeld in art. 7:160 Burgerlijk wetboek (BW).
2.4. De belanghebbende kijkt (steekproefsgewijs) live mee om te beoordelen of de agent conform de AV en de AVD werkt. Indien een agent daaraan driemaal niet voldoet, maakt de belanghebbende voor die agent loggen op het platform onmogelijk.
2.5. In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van art. 5a van Rariteitenbesluit (zie voetnoot 1).
De Rechtbank Noord-Holland
2.6. Bij de Rechtbank was in geschil of de relatie tussen de belanghebbende en de vier agents een fictieve dienstbetrekking oplevert als bedoeld in art. 5 WAO/WW/ZW jo. art. 5a Rariteitenbesluit en of de belanghebbende is aan te merken als werkgever van de agents . De belanghebbende stelde primair dat art. 5a Rariteitenbesluit en art. 2ca Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (Uitvoeringsbesluit LB) onverbindend zijn. Subsidiair stelde zij dat art. 5a en art. 6 Rariteitenbesluit niet van toepassing zijn op de activiteiten van de agents en de belanghebbende, zich beroepende op algemene rechtsbeginselen, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en Europeesrechtelijke beginselen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir , het motiveringsbeginsel, het legaliteitsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het Europese verbod van willekeur, het Europese discriminatieverbod, EU- Vo. 883/2004, het EVRM, het EU-Handvest van de Grondrechten, de AVG, de Dienstenrichtlijn, de Richtlijn gelijke behandeling, de Richtlijn inzake elektronische handel en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
2.7. Ter zake van de toepassing van de art. 5a en 6 Rariteitenbesluit heeft de Rechtbank de bewijslast bij de Inspecteur gelegd. Zij heeft op basis van de door de Inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden geoordeeld dat een agent in de arbeidsverhouding met de belanghebbende als sekswerker kan worden beschouwd in de zin van die bepalingen:
2.8. Art. 5a Rariteitenbesluit is niet van toepassing als aan de voorwaarden in art. 2.2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 is voldaan. Niet in geschil is dat de belanghebbende niet aan die voorwaarden voldeed. Art. 5a Rariteitenbesluit is evenmin van toepassing op de arbeidsverhouding van een zelfstandige zoals bedoeld in art. 4 Wet op de arbeidsongeschikt-heidsverzekering (WAO), maar de belanghebbende heeft volgens de Rechtbank onvoldoende onderbouwd dat de agents hun werkzaamheden als dergelijke zelfstandigen hebben verricht. Art. 5a Rariteitenbesluit is tenslotte evenmin van toepassing op de arbeidsverhouding van de persoon die de arbeid rechtstreeks is overeengekomen met een natuurlijke persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden, maar dat geval is gesteld noch aannemelijk geworden. Nu verder vast staat dat de belanghebbende verplicht is om de agents loon te betalen, heeft de Rechtbank geoordeeld dat zich een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in art. 5a Rariteitenbesluit voordoet en de belanghebbende werkgever van de agents is als bedoeld in art. 6 Rariteitenbesluit.
2.9. De Rechtbank heeft vervolgens de artt. 5a en 6 Rariteitenbesluit exceptief getoetst en geoordeeld dat die niet onverbindend kunnen worden geacht, nu zij geen algemene rechtsbeginselen schenden. Evenmin acht de Rechtbank de bepalingen van het Rariteitenbesluit in strijd met Europeesrechtelijke beginselen. De socialezekerheidswetgeving in de EU is niet geharmoniseerd en verschillen tussen lidstaten op dat vlak zijn niet in strijd met de EU-verkeersvrijheden. Ook haar beroep op de Dienstenrichtlijn, het EU-Handvest, de Richtlijn inzake elektronische handel, de AVG en art.1 Eerste Protocol bij het EVRM baat de belanghebbende niet; hetgeen zij aanvoert, is volgens de Rechtbank van onvoldoende gewicht om een schending van een of meer van deze regels aan te nemen.
2.10. Het Gerechtshof AmsterdamHet Hof meent dat een fictieve dienstbetrekking in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit alleen kan worden aangenomen als de arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat is volgens hem niet het geval. De rechtsverhouding tussen de belanghebbende en de agents wordt volgens het Hof gekenmerkt doordat:
2.11. Het Hof voegt daaraan toe dat art. 5a Rariteitenbesluit moet worden uitgelegd in overeenstemming met de hoofdbepalingen van de artt. 5 WAO, Ziektewet (ZW) en Werkloosheidswet (WW) en dat het daarom alleen kan worden toegepast op gevallen die maatschappelijk lijken op een dienstbetrekking. Dat is volgens het Hof in casu niet het geval. Het Hof vindt daarvoor steun in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5a Rariteitenbesluit. De agents zijn geen sekswerkers als bedoeld in dat besluit omdat zij niet fysiek werkzaam zijn in de prostitutiebranche. In de geschiedenis van art. 5a Rariteitenbesluit ziet het Hof geen aanwijzing dat de besluitgever onder sekswerkers ook zou hebben willen begrijpen degene die haar werkzaamheden verricht zonder enige vorm van fysiek contact met of fysieke aanwezigheid van een klant.
2.12. Swaving Dijkstra (NTFR 2021/3182) becommentarieert ’s Hofs uitspraak als volgt:
3. Het geding in cassatie
3.1. De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
3.2. De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij meent dat het Hof art. 5 WAO/ZW/WW) in samenhang met art. 5a Rariteitenbesluit heeft geschonden met het oordeel dat bij als sekswerker werkzame personen geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte zelf getoetst of de litigieuze arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking, hoewel de wet die bevoegdheid bij de besluitgever legt. Met art. 5a Rariteitenbesluit heeft de wetgever juist antwoord willen geven op de vraag welke arbeidsverhoudingen maatschappelijk gelijk kunnen worden gesteld met een dienstbetrekking. Het Hof heeft zijns inziens verder onvoldoende gemotiveerd waarom een fictieve dienstbetrekking alleen aangenomen zou kunnen worden bij prostituées en niet bij sekswerkers zoals de litigieuze agents . Het Hof verzuimt om aan te geven wat hij verstaat onder een prostituee of een sekswerker. Art. 5a Rariteitenbesluit is juist ruim geformuleerd om het dynamisch te kunnen toepassen bij zich wijzigende maatschappelijke ontwikkelingen en om ook gevallen zoals dat van de belanghebbende er onder te kunnen begrijpen.
3.3. De belanghebbende betoogt bij verweer dat het Rariteitenbesluit de besluitgever niet de mogelijkheid biedt om willekeurig arbeidsverhoudingen aan te wijzen, maar slechts om namens de wetgever regels te stellen binnen de ruimte die de wetgever hem heeft gegeven. De belanghebbende wijst op de gelijkluidende delegatie in art. 4 Wet op de Loonbelasting 1965 en het aan art. 5a Rariteitenbesluit gelijke art. 2ca Uitvoeringsbesluit LB; bij die delegatie werden de beperkingen benadrukt die art. 4 Wet LB de lagere regelgever stelt (Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23 (MvA), p. 8). Voor een fictieve dienstbetrekking op basis van het Rariteitenbesluit moet bovendien sprake zijn van een arbeidsverhouding. Dat is een zelfstandige toets waaraan volgens de belanghebbende niet wordt voldaan: de agents hebben geen arbeidsverhouding met het platform, dat slechts ondersteunende technische en faciliterende dienst en verleent zonder zeggenschap over of invulling van de te verrichten arbeid. Gezien de beperkingen van de delegatie, hoefde het Hof volgens de belanghebbende dan ook niet in te gaan op de vraag of de agents sekswerker zijn als bedoeld in het Rariteitenbesluit. Overigens zijn zij dat volgens de belanghebbende niet bij gebrek aan fysiek contact. Zij communiceren digitaal met hun klanten en verlenen aldus een 'elektronische dienst' in de zin van Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel. De belanghebbende verwijst naar de conclusie van de A-G in de BTW-zaak WebmindLicences (C-419/14).
3.4. Zonder aanwijsbare werkgever is volgens de belanghebbende een fictieve dienstbetrekking onmogelijk. Zij verwijst naar art. 4 van het Commissievoorstel voor een Directive on improving working conditions in platform work , waaruit volgt dat zich pas een fictieve dienstbetrekking kan voordoen als het platform ‘controle’ uitoefent over de werkzaamheden. Daarvan is geen sprake. Belanghebbendes platform is een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de EU-Richtlijn inzake elektronische handel. De belanghebbende acht het beroep in cassatie ongegrond.
4. Wettekst en parlementaire geschiedenis
4.1. De verzekeringsplicht van sekswerkers is sinds 1 januari 2009 geregeld in art. 5a Rariteitenbesluit:
De aanhef van dit Besluit luidt:
4.2. De formeel-wettelijke basis voor dit besluit is onder meer art. 5 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), dat als volgt luidt:
Art. 5 van de Ziektewet (ZW) en art. 5 van de Werkloosheidswet (WW) luiden op de relevante punten gelijk aan art. 5 WAO.
4.3. Uit zijn aanhef blijkt dat het Rariteitenbesluit is gebaseerd is op art. 5 WAO c.a., maar er is geen precieze koppeling gemaakt tussen de specifieke bepalingen in het Besluit en de onderdelen a t/m d van art. 5 WAO c.a. Op welk onderdeel van die laatste bepalingen de regeling voor sekswerkers in art. 5a Rariteitenbesluit is gebaseerd, volgt daardoor niet precies uit de tekst van het Besluit of de toelichting erop (zie 4.18), maar het ligt voor de hand dat de sekswerkersregeling is gebaseerd op de delegatie in onderdeel d van art. 5 WAO/WW/ZW. Bij sekswerk denkt men immers niet meteen aan ‘optreden als artiest’ of ‘beoefenen van een tak van sport’. Wel zou een sekswerker tevens ‘thuiswerker’ kunnen zijn, maar de sekswerkers die ten tijde van de invoering van deze bepaling tevens thuiswerkers waren, waren denkelijk zelfstandige onderneemsters. ‘Thuiswerken’ heeft overigens inmiddels, na twee jaar coronabeperkingen en lock downs , een heel andere betekenis dan destijds, toen men vermoedelijk vooral dacht aan garnalenpelsters en dergelijke.
4.4. Ook de structuur van het Besluit wijst erop dat de sekswerkersregeling is gebaseerd op de delegatie sub d, want reeds het aan art. 5a voorafgaande art. 5 Rariteitenbesluit is volgens de toelichting gebaseerd op onderdeel d van art. 5 WAO:
De sekswerkersregeling in het daarop volgende art. 5a Rariteitenbesluit lijkt dan vanwege zijn nummering eveneens te zijn gebaseerd op onderdeel d van art. 5 WAO c.a..
4.5. Ook de Rechtbank en het Hof zijn ervan uitgegaan dat art. 5a Rariteitenbesluit is gebaseerd op de delegatie in art. 5(d) WAO c.a.
4.6 In het ontwerp van 1963 van de WAO luidde art. 5:
4.7. De MvT bij dat 1963-ontwerp vermeldde:
4.8. Aan het bedoelde ontwerp van de Wet op de loonbelasting (LB) 1960 ging een eerder ontwerp vooraf uit 1958. De ontwerptekst van art. 4 LB 1958 luidde:
4.9. De MvT bij het wetsontwerp loonbelasting 1958 vermeldt het volgende over de delegatie in art. 4:
4.10. Het ontwerp Wet LB 1958 liet de gedelegeerde regelgever nagenoeg vrij om arbeidsverhoudingen die geen dienstbetrekking waren toch aan te wijzen als fictieve dienstbetrekking. Dat vond de vaste Commissie voor Financiën ‘veel te ver’ voorbijgaan aan het oordeel van het parlement, zo blijkt uit haar voorlopige verslag. De delegatie in letter f moest haars inziens ‘zo zij al niet het beste geschrapt zal kunnen worden, dan toch in ieder geval veel enger geformuleerd (…) worden’:
4.11. De regering heeft naar aanleiding van deze kritiek de tekst van art. 4 LB 1960 als volgt gewijzigd:
“A. In artikel 4 vervalt het bepaalde onder letter a en worden de letteraanduidingen b tot en met f gewijzigd in a tot en met e. […]
C. In de in letter e gewijzigde bepaling van letter f wordt de punt aan het slot vervangen door: , doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.”
4.12. De MvA licht deze wijziging als volgt toe:
4.13. Art. 6 Rariteitenbesluit luidt sinds 2009:
4.14. Art. 8 Rariteitenbesluit luidt sinds 2005?:
4.15. Art. 5a van de Aanwijzing als werkgever en uitzondering verzekeringsplicht werknemers-verzekeringen luidt als volgt:
4.16. Art. 2.2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 luidt als volgt:
4.17. Art. 2ca Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 luidt als volgt:
4.18. De Nota van toelichting bij het Besluit van 18 december 2008 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten luidt als volgt:
4.19. De brief van de Ministers van Justitie, van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 mei 2008 aan de Tweede Kamer gaat in op de stand van zaken van het prostitutiebeleid na opheffing van het bordeelverbod:
4.20. Op 11 juli 2008 heeft de staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer een brief over het genoemde voorwaardenpakket gestuurd die onder meer het volgende vermeldt:
5. Rechtspraak
5.1. In de zaak HR BNB 1995/218 achtte u de aanwijsregel voor de arbeidsverhouding van artiesten niet van toepassing in een geval waarin muziekstudenten deelnamen aan jam sessions in een discotheek tegen slechts een kostenvergoeding omdat de delegatie in art. 4(c) Wet LB 1964 waarop die aanwijsregel gebaseerd was, daarvoor niet bedoeld was:
De bedoelde onderdelen van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van den Berge luiden:
Dit artikel lijkt op zijn beurt (deels) ontleend aan het in 1939 in de Ongevallenwet 1921 ingevoegde art. 2d. De Zevende Uitvoeringsbeschikking werd in 1952 opgevolgd door de Beschikking Loonbelasting Artiesten.”
5.2. Op 31 december 1996 deed de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uitspraak over de vraag of de arbeid, verricht door een in het Huis van Bewaring gedetineerde, die gedetineerde tot werknemer in de zin van de WW maakte. De CRvB overwoog als volgt:
5.3. In 2003 oordeelde de CRvB dat met de gedelegeerde regels in het Rariteitenbesluit vaststaat dat de daarin genoemde arbeidsverhoudingen aan een dienstbetrekkingen moeten worden gelijkgesteld. De CRvB lijkt in die uitspraak te menen dat de rechtbank ten onrechte zelf had getoetst aan het in de delegerende formele-wetsbepaling (art. 5 WAO/WW/ZW) opgenomen criterium van maatschappelijke gelijkstelbaarheid met een dienstbetrekking. De zaak betrof de eigenaar van een loopbaanbegeleidingsbureau die diverse personen uiteenlopende werkzaamheden liet verrichten. De rechter in eerste instantie had geoordeeld dat zich geen ‘tussenkomst’ in de zin van art. 3 Rariteitenbesluit had voorgedaan omdat zich geen maatschappelijk met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding voordeed. De CRvB overwoog echter:
5.4. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in december 2020 dat de arbeidsverhouding gebaseerd op een consulting- overeenkomst “hoe dan ook als dienstbetrekking in de zin van de Wet LB moet worden gekwalificeerd”, omdat was voldaan aan de criteria van art. 4(e) Wet LB 1965 jo. artt. 2c en 2e UB LB 1965:
4.10. Ingevolge artikel 2, lid 1, Wet LB en het onder 4.8 weergegeven juridische kader kan het inkomen uit de consultingovereenkomst alleen als loon uit dienstbetrekking worden aangemerkt indien het gaat om inkomen uit een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Een (consulting)overeenkomst naar Zweeds recht is naar zijn aard geen overeenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, omdat het Nederlandse burgerlijke recht niet op zo’n overeenkomst van toepassing is. Strikt genomen lijkt de genoemde forumkeuze dan ook te verhinderen dat de consultingovereenkomst als arbeidsovereenkomst in de hiervóór genoemde zin kan worden aangemerkt, zodat zij evenmin kan leiden tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Indien de toets aan artikel 7:610 BW materieel zou worden ingevuld, in die zin dat getoetst wordt aan de inhoudelijke criteria van artikel 7:610 BW, ongeacht een eventuele forumkeuze in een overeenkomst, dan staat de forumkeuze voor Zweden niet in de weg aan de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als genoemd in artikel 2, lid 1, Wet LB. Enige steun voor die materiële opvatting zou kunnen worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002. Daarmee wordt overigens niet de complicatie weggenomen dat eerst naar Zweeds recht de verbintenissen uit hoofde van de consultingovereenkomst zouden moeten worden vastgesteld, waarna die verbintenissen langs de meetlat van artikel 7:610 BW zouden moeten worden gelegd.
4.11. De hiervoor geschetste uitleggingskwestie kan verder echter in het midden blijven. Ook indien in het onderhavige geval zou moeten worden geoordeeld dat er geen privaatrechtelijke dienst-betrekking zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, Wet LB aanwezig is, wordt immers, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden, voldaan aan de criteria van artikel 4, aanhef en letter e, Wet LB [de delegerende formeel-wettelijke bepaling; PJW] in verbinding met de artikelen 2c en 2e Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Dat betekent dat de rechtsverhouding van belanghebbende tot [E] hoe dan ook als dienstbetrekking in de zin van de Wet LB moet worden gekwalificeerd en de onderhavige inkomsten als loon uit die dienstbetrekking. Dat partijen zich niet op die bepaling van artikel 4 Wet LB hebben beroepen, doet daaraan niet af, aangezien dit oordeel een zuiver rechtskundige kwalificatie van de vaststaande feiten behelst.”
Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is door u ongegrond verklaard met toepassing van art. 81(1) Wet RO.
5.5. Volledigheidshalve en in verband met het criterium van maatschappelijke vergelijkbaarheid neem ik enige civiele rechtspraak over de arbeidsrelatie van platform-werkers op, maar merk daarbij op dat het in die zaken – anders dan in onze zaak – steeds gaat om de vraag of een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat. In onze zaak staat vast dat geen civielrechtelijke dienstbetrekking bestaat tussen de belanghebbende en de agents .
5.6. De arbeidsverhouding tussen Uber en de chauffeurs die hun diensten aanbieden via het Uber-platform is volgens de kantonrechter Amsterdam een privaatrechtelijke dienstbetrekking:
5.7. Het Hof Amsterdam heeft in februari 2021 een vonnis van de kantonrechter Amsterdam bekrachtigd dat voor recht verklaart dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, anders dan het schriftelijke contract tussen hen vermeldde, een arbeidsovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:610 BW:
Tegen dit arrest loopt cassatieberoep bij uw eerste kamer onder rolnummer 21/02090. Mijn ambtgenoot De Bock concludeert op de rol van 29 april 2022.
6. Literatuur
6.1. Bakker heeft een overzichtsartikel gewijd aan de fictieve dienstbetrekkingen in Beloning en Belasting 2021/0195 (ik laat sommige voetnoten weg):
- een verplichting van de werknemer om gedurende een bepaalde periode persoonlijk arbeid te verrichten voor de werkgever;
- een verplichting van de werkgever om de werknemer hiervoor een vergoeding (loon) te betalen; en
- een (latente) gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer: de werkgever kan de werknemer instructies geven over bijvoorbeeld de uit te voeren werkzaamheden, dagen en tijden en de werknemer moet deze instructies opvolgen.
De meeste fictieve dienstbetrekkingen zijn al sinds de invoering van de Wet LB 1964 in deze wet opgenomen. Dit was deels doordat deze uitbreidingen van het begrip dienstbetrekking al in de oude loonbelastingregelgeving was opgenomen. Daarnaast was het de wens om de loonbelasting en de sociale werknemersverzekeringen meer op elkaar te laten sluiten, ook vanwege de vereenvoudiging van de loonadministratie van werkgevers. De ficties betreffen gevallen waarbij gemakkelijk twijfel kan rijzen of sprake is van een dienstbetrekking (omdat de arbeidsverhouding veel met de dienstbetrekking overeenstemt, maar het toch niet is). Hieronder volgt een overzicht van de verschillende fictieve dienstbetrekkingen die zijn opgenomen in artikel 3 en artikel 4 van de Wet LB 1964 en nader zijn uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965.
(…).
2.13. Sekswerkers
Tot slot wordt als fictieve dienstbetrekking aangemerkt de arbeidsverhouding met degene die als sekswerker persoonlijk arbeid verricht. Sekswerker is degene die tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verricht. Dit betekent overigens ook dat personen die webcam- en/of telefoondiensten verlenen niet als sekswerker worden aangemerkt omdat zij deze werkzaamheden niet 'met of voor een ander' verrichten.
Ook voor sekswerkers geldt dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking indien de werkzaamheden worden uitgeoefend in het kader van een bedrijf of zelfstandig beroep of met een natuurlijk persoon ten behoeve van dienst persoonlijke aangelegenheden. Dit laatste betekent dat de verhouding met een klant van de sekswerker niet wordt aangemerkt als fictieve dienstbetrekking.
(…).
4 Houdbaarheid fictieve dienstbetrekkingen
- De opdrachtnemer heeft meerdere opdrachtgevers;
- De opdrachtnemer loopt debiteurenrisico;
- De opdrachtnemer doet zelf investeringen;
- De opdrachtnemer is als zodanig bekend bij de Belastingdienst en ook ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
7. Beoordeling van het middel
7.1. De agents hebben via belanghebbendes e-platform “erotisch getinte” video- en telefoondiensten verricht voor belanghebbendes klanten. Bij afwezigheid van een gezagsverhouding tussen de agents en de belanghebbende bestaat tussen hen geen civielrechtelijke dienstbetrekking (art. 7:610 BW). De Inspecteur heeft de agents echter als sekswerker in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit aangemerkt en hun arbeidsverhoudingen met de belanghebbende daarom als fictieve dienstbetrekking aangemerkt.
7.2. De bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen bij fictie te kwalificeren als dienstbetrekking is door de formele wetgever gedelegeerd aan de regering, voor de sociale verzekeringen in de artt. 5(d) WAO, ZW en WW en voor de loonbelasting in art. 4(e) Wet LB 1964. De tekst van al deze bepalingen is – voor zover van belang – identiek en luidt zoals boven (4.2) geciteerd.
7.3. De geschiedenis van deze wettekst begint in 1958 met een ontwerp voor de loonbelasting waarin een art. 4(f) was opgenomen (zie 4.8 hierboven) dat de bevoegdheid aan de regering delegeerde om de arbeidsverhouding van “degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht” aan te wijzen als (fictieve) dienstbetrekking. Zoals boven (4.10) bleek, achtte de vaste Commissie voor Financiën die delegatie veel te ruim en is het ontwerp naar aanleiding van haar kritiek aangepast door de gedelegeerde bevoegdheid tot aanwijzen als fictieve dienstbetrekking te beperken tot de arbeidsverhouding die “niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.”
7.4. Uit de in onderdeel 4 weergegeven verdere wetsgeschiedenis van de in 7.2 genoemde bepalingen blijkt niet van gewijzigd inzicht van de wetgever op dit punt en evenmin van een wens om de loonbelasting en de premieheffing op dit punt uiteen te laten lopen; integendeel: de loonbelasting- en premieheffingswetgeving heeft juist steeds in het teken gestaan van het zoveel mogelijk synchroniseren van loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen én werknemersverzekeringen. Nu de arbeidsverhouding van de agents , zoals boven (4.3-4.5) bleek, alleen onder letter d van de delegerende artt. 5 WAO/WW/ZW kan vallen, is de in de artt. 5(d) WAO/WW/ZW gedelegeerde bevoegdheid mijns inziens daarom beperkt tot de arbeidsverhouding van personen die tegen beloning persoonlijk arbeid verrichten, mits die arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking.
7.5. De rechter moet nagaan of de gedelegeerde lagere wetgever binnen zijn door de formele wetgever aan hem gedelegeerde bevoegdheid is gebleven. Immers: gaat de lagere wetgever buiten de aan hem gedelegeerde bevoegdheid, dan heeft zijn Amvb in zoverre geen rechtsbasis en is hij in zoverre onverbindend. Het Hof is dan ook terecht nagegaan (r.o. 4.4) of de arbeidsverhouding van de agents jegens de belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking. Het verwijt van de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte een “eigen toets aanlegt, […] terwijl de wet die bevoegdheid heeft neergelegd bij de besluitgever,” lijkt mij dan ook onterecht: het gaat niet om enige eigen toets van de rechter, maar om de toets die het parlement bij formele wet heeft aangelegd, expliciet juist om de aanwijsbevoegdheid van de regering te beperken.
7.6. Voor zover in de door de Staatssecretaris aangehaalde uitspraak van de CRvB, geciteerd in 5.3 hierboven, gelezen moet worden dat de rechter niet kan toetsen of de door de besluitgever aangewezen arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk gesteld kan worden met een civielrechtelijke dienstbetrekking, lijkt mij die uitspraak rechtskundig onjuist. Voor de Executieve zou dan immers een rechtsvrije aanwijsruimte zonder rechterlijke toetsing ontstaan, wat de Tweede Kamer nu juist uitdrukkelijk wilde voorkomen omdat dat ‘veel te ver’ zou gaan. De boven (5.2) geciteerde uitspraak van de CRvB over de arbeidsverhouding van een gedetineerde laat dan ook een andere benadering zien, waarin wel eerst getoetst wordt of de gedelegeerde wetgever binnen de aan hem gedelegeerde bevoegdheid tot aanwijzing van fictieve dienstbetrekkingen is gebleven, zulks op basis van het criterium van maatschappelijke vergelijkbaarheid met een civielrechtelijke dienstbetrekking: de setting waarbinnen een gedetineerde arbeidt, wordt volgens de CRvB zodanig overheerst door diens vrijheidsberoving dat “elke vergelijking met de (…) begrippen dienstbetrekking en arbeidsverhouding en met de in art. 8 (WW) bedoelde werkzaamheden mank gaat.”
7.7. De opvatting van de Staatssecretaris dat de rechter slechts de vastgestelde feiten zou mogen toetsen aan de in het Rariteitenbesluit neergelegde criteria, strookt ook niet met de fiscale rechtspraak. In de boven (5.1) geciteerde zaak HR BNB 1995/218 oordeelde u dat geen loonbelasting hoeft te worden ingehouden op kostenvergoeding voor musici die jam sessions in een discotheek hielden hoewel art. 2(1) UB LB 1965 (tekst 1991) bepaalde dat “als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de artiest”. Een aanwijzing van dergelijke gigs als fictieve dienstbetrekking lag volgens u buiten de gedelegeerde bevoegdheid van de regering omdat de delegerende bepaling (art. 4(c) Wet LB 1965) door de formele wetgever niet was bedoeld voor dergelijke situaties. Evenzo moest het Hof in casu dus nagaan of de aanwijzing van sekswerkers in het Rariteitenbesluit door de formele wetgever wel bedoeld is voor situaties zoals die van de litigieuze agents .
7.8. Voor zover de Staatssecretaris klaagt dat het Hof ongemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan CRvB-rechtspraak die zijn opvatting steunt, faalt het middel dus evenzeer. Het Hof is juist gehouden om voorbij te gaan aan onjuiste rechtsoordelen, en tegen juiste rechtsoordelen kunnen geen motiveringsklachten worden aangevoerd.
7.9. Het middel strandt mijns inziens ook voor zover het ageert tegen ’s Hofs daaropvolgende en mede feitelijke oordeel (r.o. 4.5) dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de agents op wezenlijke punten zodanig afwijkt van gebruikelijk bij een civielrechtelijke dienstbetrekking dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking. Dat oordeel verraadt mijns inziens geen rechtskundig onjuist inzicht in het karakter van een civielrechtelijke dienstbetrekking en lijkt mij geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gegeven ’s Hofs constateringen dat de agents (i) vrij zijn om hun werktijd(en) zelf te bepalen; (ii) hun profiel op belanghebbendes website geheel naar eigen inzicht opstellen; (iii) vrij zijn om andere of aanvullende afspraken met de gebruikers van belanghebbendes platform te maken buiten dat platform om; en (iv) geen voorzieningen van de belanghebbende krijgen anders dan toegang tot het platform.
7.10. Ten slotte bestrijdt de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat de agents geen sekswerkers zijn in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit. Mijns inziens strandt deze klacht omdat hij zich richt tegen een oordeel ten overvloede. Of de agents al dan niet sekswerkers zijn in die betekenis, doet immers niet ter zake als de besluitgever überhaupt niet bevoegd is om hun arbeidsverhouding aan te wijzen als fictieve dienstbetrekking bij gebrek aan voldoende maatschappelijke vergelijkbaarheid met een civielrechtelijke dienstbetrekking. Aan toetsing aan de voorwaarden in het besluit komt men dan niet toe omdat het besluit niet het geval van deze agents omvat.
7.11. Zou dat anders zijn, dan acht is ’s Hofs oordeel rechtskundig niet onjuist. Met Bakker (zie 6.1 hierboven) meen ik dat de agents niet voldoen aan de definitie van ‘sekswerker’ in art. 5a(2) Rariteitenbesluit (zie 4.1 hierboven) omdat hun video- en telefoondiensten niet beantwoorden aan de omschrijving ‘tegen betaling seksuele handelingen met of voor een ander verrichten’. De Staatssecretaris stelt dat tussen de partijen vast zou staan dat de agents tegen betaling seksuele handelingen verrichten “vóór een ander”, maar dat lees ik noch in de vaststellingsovereenkomst, noch in de feitenvaststelling door het Hof. Gezien de boven (onderdeel 4) weergegeven wetsgeschiedenis en de mede niet-fiscale prostitutie-beleidsachtergrond van het Rariteitenbesluiten meen ik dat de sekswerkersregeling ook naar haar doel en strekking niet van toepassing is op de litigieuze agents . Uit de Nota van toelichting bij de introductie ervan (zie 4.18 hierboven) en uit de boven (4.19) aangehaalde brieven van de regering aan de Kamer in de aanloop naar de sekswerkersregeling volgt dat de besluitgever de prostitutiebranche voor ogen had. Dat lijkt mij een andere branche dan die van de agents . Prostitutie kenmerkt zich, zoals het Hof overweegt (r.o. 4.9) door fysiek contact met of althans fysieke aanwezigheid van (een) klant(en) en, naar blijkt uit de boven geciteerde beleidsdocumenten, maatschappelijk onwenselijke afhankelijkheid van uitbaters. Uit het proces-verbaal van de Hofzitting blijkt dat ook de Inspecteur meent “dat de agents niet kunnen worden aangemerkt als prostituees”, terwijl uit ’s Hofs feitelijke vaststellingen volgt dat de agents geenszins, laat staan in maatschappelijk onwenselijke mate, in hun bestaan afhankelijk zijn van de belanghebbende.
8. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal