Premie Whk; overgang onderneming; toerekening arbeidsongeschiktheidslasten

1.1. De Inspecteur heeft ten name van belanghebbende op grond van artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) beschikkingen gedifferentieerde premie Werkhervattingskas genomen voor de jaren 2014 tot en met 2018.

1.2. Belanghebbende heeft bij brief van 9 januari 2018 bezwaar gemaakt tegen de beschikking voor het jaar 2018. Bij brief van 26 februari 2018 heeft zij het bezwaar gemotiveerd en verzocht de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien.

1.3. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar tegen de beschikking voor het jaar 2018 ongegrond verklaard. In hetzelfde stuk heeft hij de verzoeken om de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien afgewezen.

1.4. Belanghebbende is daartegen in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de afwijzingen van de herzieningsverzoeken vernietigd en de Inspecteur opgedragen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen en opnieuw op de verzoeken om herziening te beslissen.

1.5. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6. De Inspecteur heeft het voorwaardelijke incidentele hoger beroep beantwoord en in het principale hoger beroep een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2022. Namens belanghebbende is verschenen [naam1] . Namens de Inspecteur zijn verschenen [naam2] en [naam3] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Op 8 juni 2012 heeft [naam4] BV belanghebbende opgericht. Op dat moment was [naam4] BV enig aandeelhouder en bestuurder. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.

2.2. Op 29 juni 2012 heeft [naam4] BV zowel aan [naam5] BV als aan [naam6] BV 15% van de aandelen in belanghebbende verkocht.

2.3. Bij managementovereenkomst van 13 juli 2012 zijn [naam6] en belanghebbende overeengekomen dat [naam6] met ingang van 1 juli 2012 belast is met het mede voeren van het management over de door belanghebbende gedreven onderneming.

2.4. [naam7] B.V. en [naam8] B.V. als verkopers en [naam4] BV als koper hebben op 2 juli 2012 een overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva gesloten. In deze koopovereenkomst staat onder meer het volgende:

2.5. Belanghebbende heeft op 3 juli 2012 door middel van het formulier ‘Melding Loonheffingen, Aanmelding Werkgever’ zich bij de Belastingdienst als werkgever aangemeld en daarbij vermeld dat vanaf 2 juli 2012 de eerste werknemers in dienst zijn getreden. In dit formulier is aangekruist dat belanghebbende (een deel van) de activiteiten van een andere werkgever heeft overgenomen. Het formulier is ondertekend door ‘ [naam10] , [functie1] ’.

2.6. Belanghebbende heeft eveneens op 3 juli 2012 door middel van het formulier ‘Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten’ aan de Belastingdienst doorgegeven dat zij een gedeelte van de activiteiten van [naam7] B.V. heeft overgenomen. Ook is vermeld dat van het totale premieloon van [naam7] B.V. 5,59% betrekking heeft op de werknemers die de overgedragen activiteiten uitvoerden. Het formulier is bij ‘overdragende werkgever’ ondertekend door ‘ [naam11] , [functie2] ’, en bij ‘overnemende werkgever’ door ‘ [naam10] , [functie1] ’.

2.7. Op 13 juli 2012 hebben de aandeelhouders van belanghebbende een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin staat onder meer:

2.8. Op de website van belanghebbende (https:// [belanghebbende] .nl/organisatie/over-ons/ ) staat onder meer:

2.9. [naam19] was bij [naam7] B.V. in dienst. [naam7] en [naam19] hebben op 23 juli 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die onder meer als volgt luidt:

2.10. Bij brief met dagtekening 15 november 2012 schrijft het UWV aan [naam19] :

2.11. De Inspecteur heeft loonstaten van [naam19] betreffende het jaar 2012 overgelegd. Daarin staat dat [naam19] in de maanden januari tot en met oktober 2012 loon heeft genoten van [naam7] . In de maanden november en december 2012 heeft [naam19] een ZW-uitkering genoten van Uitvoeringsinstituut (het Hof begrijpt: het UWV). In de maand december 2012 heeft [naam19] een WGA-uitkering genoten van Uitvoeringsinstituut.

2.12. In een bijlage bij een e-mailbericht van 2 oktober 2020 van [naam20] (UWV) aan [naam2] (Belastingdienst) staat onder meer:

2.13. Op 12 juli 2018 heeft [naam21] , klantcoördinator bij de Inspecteur, een bespreking gevoerd met [naam13] en [naam10] , financieel medewerker van [naam13] . In het verslag van dat gesprek staat onder meer het volgende:

2.14. Bij besluit van 23 augustus 2016 heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: de Raad) de hoogte van de uitkering van [naam22] in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) definitief vastgesteld over de periode 1 februari 2016 tot en met 31 juli 2016. De Raad heeft een afschrift daarvan aan belanghebbende gezonden. Daartegen heeft belanghebbende bezwaar ingesteld en vervolgens beroep bij de rechtbank Midden-Nederland. Die rechtbank heeft bij uitspraak van 28 december 2018, nr. UTR 18/1640, belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar, omdat naar haar oordeel het risico van de betaling van die uitkering niet op belanghebbende rust. Zij grondt dat op twee oordelen:

Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

2.15. Bij de in geding zijnde beschikking heeft de Inspecteur de arbeidsongeschiktheidslasten van vier voormalige werknemers van [naam7] B.V., waaronder [naam19] , voor 5,59% aan belanghebbende toegerekend.

3. Het geschil

3.1. In geschil is uitsluitend nog – naar partijen ter zitting hebben verklaard – (1) op welke jaren de procedure betrekking heeft, (2) of de Rechtbank terecht heeft beslist dat de Inspecteur gebonden is aan de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland en (3) of sprake is van (gedeeltelijke) overgang van een onderneming. Ter zitting heeft belanghebbende daar nog aan toegevoegd dat ook in geschil is (4) of sprake is van voldoende overleg tussen de Inspecteur en het UWV en (5) of de uitkering van [naam19] terecht aan belanghebbende is toegerekend.

4. Beoordeling van het geschil

Omvang principaal hoger beroep

4.1. Belanghebbende heeft bij de Rechtbank een beroepschrift ingediend met betrekking tot vijf primaire besluiten: de premiebeschikkingen met betrekking tot de jaren 2014 tot en met 2018. De griffier van de Rechtbank heeft deze vijf beroepen geregistreerd onder vijf zaaknummers. De Rechtbank heeft één uitspraak gedaan over alle vijf primaire besluiten waarin vijf zaaknummers zijn vermeld.

4.2. Belanghebbende wijst erop dat de Inspecteur in zijn hogerberoepschrift slechts de twee zaaknummers (19/505 en 19/656) vermeldt die betrekking hebben op de beroepen inzake de premiejaren 2017 en 2018 en niet de drie zaaknummers (19/502, 19/503 en 19/504) die betrekking hebben op de beroepen inzake de premiejaren 2014 tot en met 2016. Zij trekt daaruit de conclusie dat de Inspecteur berust in de oordelen van de Rechtbank over die premiejaren en dat het de Inspecteur niet vrijstaat later daartegen op te komen.

4.3. Kennelijk heeft de Rechtbank de vijf zaken gevoegd (artikel 8:14 van de Awb) en daarin één uitspraak gedaan. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld. Het onderhavige hogere beroep heeft betrekking op deze uitspraak. Uit het ingestelde hoger beroep wordt al duidelijk tegen welke beslissingen van de Rechtbank de Inspecteur opkomt en dat het hoger beroep mede gericht is tegen de uitspraak voor zover die ziet op de beschikkingen inzake de premiejaren 2014 tot en met 2016. Dat hij niet alle zaaknummers heeft vermeld, maakt dat niet anders. Dat de Inspecteur zijn standpunt met betrekking tot die premiejaren uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft prijsgegeven, is overigens gesteld noch gebleken.

4.4. Uit de gronden van het hoger beroep blijkt welke beslissingen van de Rechtbank de Inspecteur bestrijdt. Deze beslissingen hebben betrekking op alle vijf in geding zijnde beschikkingen. Bij belanghebbende kan dus geen verwarring zijn ontstaan welke beslissingen van de Rechtbank de Inspecteur in hoger beroep aanviel. De Inspecteur heeft zijn bezwaren met betrekking tot de andere premiejaren ook niet uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken of prijsgegeven. De goede procesorde verzet zich er niet tegen dat het hoger beroep van de Inspecteur zich richt tegen de beslissingen over alle vijf de premiejaren.

De premiejaren 2014 tot en met 2017

4.5. Op grond van artikel 38, achtste lid, van de Wfsv is de Inspecteur bevoegd tot herziening van beschikkingen als de onderhavige. Een dergelijke herziening wordt vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien. De Inspecteur heeft dat geweigerd bij brief van 17 december 2018, waarin ook de uitspraak op bezwaar met betrekking tot het jaar 2018 was opgenomen (zie 1.3). Deze weigering wordt voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met een voor bezwaar vatbare beschikking (artikel 6:2 van de Awb en Hoge Raad 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4754, overweging 3.5). Tegen die beschikking kon dus niet worden opgekomen bij de Rechtbank, maar bij de Inspecteur, door middel van een bezwaarschrift. Partijen hebben ermee ingestemd om de bij de Rechtbank ingediende beroepen met betrekking tot de herzieningsverzoeken als rechtstreekse beroepen aan te merken (artikel 7:1a van de Awb) (zie overweging 13 van de uitspraak van de Rechtbank).

Gebondenheid aan de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland

4.6. Het principale hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Inspecteur zich in deze procedures niet op het standpunt heeft mogen stellen dat sprake is van een overgang van onderneming, omdat de Raad geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de hiervoor onder 2.14 aangehaalde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.

4.7. Naar het oordeel van het Hof brengt noch de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, noch de omstandigheid dat daartegen geen hoger beroep is ingesteld mee dat de Inspecteur zich in de huidige procedure niet meer op het standpunt zou mogen stellen dat sprake is van overgang van een onderneming. Een hoger beroep tegen die uitspraak zou gedoemd zijn te falen, nu het dictum van de uitspraak juist was op grond van de daarvoor zelfstandig dragende overweging 6.4. Het in overweging 6.3 opgenomen oordeel dat geen sprake zou zijn van overgang van een onderneming, is ten overvloede gegeven. Het is daarmee niet onherroepelijk komen vast te staan. Reeds om deze reden faalt deze stelling van belanghebbende.

4.8. Het principale hoger beroep is gegrond. Dat brengt mee dat aan de orde komen de overige, niet door de Rechtbank behandelde grieven van belanghebbende tegen de bestreden besluiten en de daarmee in essentie overeenkomende standpunten in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep.

Overgang van een onderneming

4.9. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat in juli 2012 de onderneming van [naam7] BV en [naam8] BV voor 5,59% is overgegaan op belanghebbende in de zin van artikel 7:662 BW, zoals vermeld in artikel 2.15 van het Besluit Wfsv. Belanghebbende betwist dit.

4.10. Volgens artikel 7:662 BW wordt verstaan onder overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Onder economische eenheid wordt verstaan: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.

4.11. Het begrip ‘overgang van onderneming’ heeft betrekking op de situatie waarin de identiteit van het desbetreffende bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten (HvJEU 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, Spijkers).

4.12. De regeling inzake overgang van een onderneming heeft tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen. Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht ruim worden uitgelegd. Hiermee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, r.o. 3.5.3).

4.13. Volgens de hiervoor onder 2.4 aangehaalde overeenkomst heeft [naam4] BV van [naam7] BV en [naam8] BV de bedrijfsmiddelen, de vorderingen, de goodwill, de administratie en de rechten op de handelsnaam [belanghebbende] en de domeinnaam [belanghebbende] .nl met betrekking tot de vestigingen te [vestigingsplaats] , [plaats1] en [plaats2] gekocht. Volgens deze overeenkomst komt het personeel van de vestiging te [vestigingsplaats] in dienst van belanghebbende. Belanghebbende vermeldt op haar website dat zij de activiteiten voortzet van een landelijke verwarmingsspecialist (Hof: kennelijk [naam7] ). Een – weliswaar niet vertegenwoordigingsbevoegde – medewerker van belanghebbende heeft op het hiervoor onder 2.5 en 2.6 vermelde formulieren vermeld dat belanghebbende de activiteiten van [naam7] gedeeltelijk voortzet. Het Hof leidt daaruit af dat de identiteit van dit deel van de onderneming van [naam7] BV en [naam8] BV behouden is gebleven en dat de activiteiten daarvan door belanghebbende – al dan niet door tussenkomst van [naam4] BV – zijn voortgezet. Daarmee is sprake van de overgang van (een gedeelte van) een onderneming van [naam7] op belanghebbende. De arbeidsongeschiktheidslasten van [naam7] zijn op grond van artikel 2.15 van het Besluit Wfsv terecht gedeeltelijk aan belanghebbende toegerekend.

Overgangsrecht

4.14. Belanghebbende wijst erop dat artikel 122f Wfsv bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld. Zij stelt dat dat niet is gebeurd en dat daarom geen uitkeringen aan haar mogen worden toegerekend.

4.15. Voor zover belanghebbendes betoog aldus moet worden opgevat dat zij hiermee stelt dat de beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas voor de jaren 2014 en 2015 vernietigd dient te worden, faalt het op grond van het bepaalde in artikel 2.13, vierde lid, van het Besluit Wfsv zoals dat luidde van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2017. Hierin is namelijk bepaald dat, voor de toepassing van artikel 2.13, tweede en derde lid, van het Besluit Wfsv, onder ZW-lasten mede worden begrepen de lasten van ziekengeld als bedoeld in artikel 117b, eerste lid, onderdeel b, van de Wfsv, dat is toegekend vanaf 1 januari 2012, welke lasten op grond van artikel 104, eerste lid, en 108, eerste lid, van de Wfsv, zoals die artikelen luidden op 31 december 2013, ten laste van de sectorfondsen zijn gekomen en, voor zover dat ziekengeld is toegekend aan personen als bedoeld in artikel 24 van de Wfsv, ten laste van het Uitvoeringsfonds voor de overheid zijn gekomen. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat artikel 2.13 van het Besluit Wfsv – zoals ingevoerd per 1 januari 2014 – onverbindend moet worden verklaard omdat het een fair balance ontbeert, faalt het op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in HR 19 april 2019, nr. 17/05895, ECLI:NL:HR:2019:627. Voor de jaren 2015 en verder mist belanghebbendes betoog feitelijke grondslag, omdat de tussen 1 januari 2012 en 31 december 2014 gedane ZW-uitkeringen niet tot de grondslag van de berekening van de opslag of korting van ZW-lasten van artikel 2.13 van het Besluit Wfsv over die jaren behoren.

Samenwerking tussen Belastingdienst en UWV

4.16. Belanghebbende wijst erop dat ingevolge artikel 38, (thans) negende lid, van de Wfsv de Inspecteur de beschikkingen neemt in overeenstemming met het UWV. Belanghebbende betwist dat de Inspecteur dat voorschrift in acht heeft genomen.

4.17. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat de beschikking geautomatiseerd wordt opgelegd op basis van door het UWV aangeleverde gegevens. Deze informatie-uitwisseling is de in de wet bedoelde overeenstemming met het UWV. Indien bezwaar wordt gemaakt dan vindt mondeling overleg plaats. De formulieren worden beoordeeld, de schadelast wordt eruit gehaald en de Belastingdienst stelt een nieuwe beschikking vast. De formulieren zitten niet in het dossier, aldus de Inspecteur.

4.18. Naar het oordeel van het Hof is met de door de Inspecteur beschreven werkwijze voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat de beschikkingen worden genomen in overeenstemming met het UWV.

Toerekening van de uitkering van [naam19]

4.19. Belanghebbende wijst erop dat [naam19] , een van de werknemers waarvan de uitkering gedeeltelijk aan belanghebbende is toegerekend, na de overdracht van de onderneming tot 1 oktober 2012 bij de overdrager in dienst is gebleven en dat hij vanaf 1 oktober 2012 een ZW-uitkering geniet. Belanghebbende stelt dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van [naam19] daarom vermoedelijk 1 oktober 2012 is, dat deze datum ligt na de overgangsdatum 1 juli 2012 en dat daarom zijn WGA-uitkering niet (gedeeltelijk) aan belanghebbende kan worden toegerekend. Zij verwijst in dit verband naar artikel 2.11, vijfde lid, en artikel 2.15, tweede lid, van het Besluit Wfsv.

4.20. De Inspecteur stelt daartegenover dat [naam19] al eerder arbeidsongeschikt was op grond van dezelfde oorzaak (als bedoeld in artikel 29, vijfde lid, van de Ziektewet) en dat als eerste arbeidsongeschiktheidsdag 27 december 2010 heeft te gelden. Daarom is de uitkering van [naam19] terecht toegerekend, aldus de Inspecteur.

4.21. In de hiervoor onder 2.10 aangehaalde brief van 15 november 2012 van het UWV aan [naam19] staat dat zijn eerste arbeidsongeschiktheidsdag 27 december 2010 was. In de door de Inspecteur overgelegde loonstaten van [naam19] (zie hiervoor onder 2.11) staat dat aan [naam19] met ingang van december 2012 een WGA-uitkering is toegekend. Een medewerker van het UWV heeft de Inspecteur meegedeeld (zie 2.12) dat de eerste ziektedag van [naam19] 27 december 2010 was. Daaruit valt af te leiden dat het UWV ervan uitging dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 27 december 2010 was en dat op 27 december 2012 de 104 weken wachttijd zijn verstreken. De betwisting van belanghebbende is niet, althans onvoldoende gemotiveerd. Op grond daarvan acht het Hof de stelling van de Inspecteur aannemelijk dat de eerste ziektedag 27 december 2010 was. De arbeidsongeschiktheidslasten van [naam19] zijn op grond van artikel 2.15 van het Besluit Wfsv terecht gedeeltelijk aan belanghebbende toegerekend.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond. Het Hof zal de uitspraak van de Rechtbank vernietigen en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaren.

5. Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
• verklaart het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur en tegen de afwijzing van de herzieningsverzoeken ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van mr. P.W.L. van den Bersselaar als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.