Terugwerkende kracht ingangsdatum sectorwijziging voor uitzendwerkgever (1)

1.1. Bij beschikking van 11 februari 2018 is belanghebbende op grond van artikel 95 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) ingedeeld in sector 52 (uitzendbedrijven).

1.2. Belanghebbende heeft bij brief van 16 februari 2019 verzocht haar met terugwerkende kracht tot februari 2018 in te delen in sector 33 (horeca algemeen).

1.3. Bij beschikking van 20 maart 2019 deelt de Inspecteur belanghebbende in in sector 33 (horeca) met ingang van 1 maart 2019.

1.4. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland. Die rechtbank heeft het beroep op grond van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) doorgezonden aan het Hof.

1.6. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2021. De zaak is ter zitting behandeld gelijktijdig met de zaak met nummer 20/00380. Van de zitting is een procesverbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Bij brief van 28 april 2021 heeft het Hof partijen meegedeeld de zaak te zullen aanhouden in afwachting van de arresten van de Hoge Raad in de zaken met nummers 20/02572 en 20/02576.

1.8. Bij arresten van 24 september 2021 heeft de Hoge Raad beslist in die zaken. De Inspecteur heeft zich vervolgens bij brief van 9 december 2021 uitgelaten over de gevolgen die volgens hem die arresten hebben voor de onderhavige zaak. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 11 januari 2022.

1.9. Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2022. De zaak is ter zitting behandeld gelijktijdig met de zaak met nummer 20/00380. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende detacheert uitzendkrachten zonder toepassing van het uitzendbeding. Zij voldoet aan de voorwaarden om met toepassing van onderdeel 52, onder 4 en 5, van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (zoals die bepaling luidde tot 25 mei 2017) te worden ingedeeld in de zogenoemde vaksector, in dit geval sector 33 (horeca).

2.2. Belanghebbende is bij aanvang van haar werkgeverschap ingedeeld in sector 52 (uitzendbedrijven). Belanghebbende heeft daartegen geen bezwaar gemaakt.

2.3. Bij uitspraak van 18 december 2018, nr. 18/00343, ECLI:NL:GHARL:2018:10971 (hierna: de uitspraak van het Hof van 18 december 2018), heeft het Hof geoordeeld dat uitzendwerkgevers ook na 25 mei 2017 konden worden ingedeeld in de vaksector. De Staatssecretaris heeft hierin berust en geen beroep in cassatie ingesteld (zie V-N 2019/14.8).

2.4. In navolging van de hiervoor vermelde uitspraak van het Hof heeft de Inspecteur belanghebbende op haar verzoek ingedeeld in de vaksector. In verband met het bepaalde in artikel 97, tweede lid, van de Wfsv (zoals die bepaling luidt met ingang van 29 juni 2018) heeft de Inspecteur de ingangsdatum van die sectorwijziging gesteld op 1 maart 2019.

3. Het geschil

In geschil is of de ingangsdatum van de sectorwijziging moet worden gesteld op 1 februari 2018, zoals belanghebbende bepleit, of op 1 november 2018, zoals de Inspecteur uiteindelijk verdedigt.

4. Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader en beleid

4.1. Op grond van artikel 96 van de Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 van de Wfsv vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Welke sector dat is en vanaf welke datum de werkgever bij die sector is aangesloten, deelt de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking mee (artikel 97, tweede lid, van de Wfsv). De indelingsbeschikking waarbij de inspecteur vastlegt bij welke sector een werkgever is aangesloten vormt dus de formalisering van de uit de wet en de feiten volgende (materiële) sectoraansluiting. Het uitgangspunt van artikel 96 van de Wfsv dat de sectoraansluiting van rechtswege plaatsvindt, brengt mee dat de inspecteur een onjuiste sectorindeling in beginsel moet herstellen door afgifte van een nieuwe indelingsbeschikking. Dit brengt mee dat de inspecteur, aan wie de sectorindeling is opgedragen, gehouden is foutieve sectorindelingen zoveel mogelijk te herstellen en de gevolgen van dergelijke fouten zoveel mogelijk ongedaan te maken. (HR 24 september 2021, nr. 20/02576, ECLI:NL:HR:2021:1239, hierna: het arrest van 24 september 2021, onder 4.2.2 en 4.3.3).

4.2. Op (de rechtsmiddelen tegen) de indelingsbeschikking is Hoofdstuk V, Afdeling 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van overeenkomstige toepassing (artikel 59, vijfde lid, van de Wfsv), maar niet (het niet in die afdeling opgenomen) artikel 65 van de AWR (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33.855, nr. 5, p. 6). De inspecteur heeft echter op grond van artikel 97, tweede lid, van de Wfsv de bevoegdheid de sectorindeling in het voordeel van de werkgever te wijzigen door een nieuwe indelingsbeschikking te nemen en daarbij te bepalen vanaf welke datum die gewijzigde indeling geldt.

4.3. Bij de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: WAB) is daaraan (voor zover hier van belang) met terugwerkende kracht tot 29 juni 2018 toegevoegd dat de datum waarop de aansluiting op grond van een beschikking als bedoeld in de eerste zin van artikel 97, tweede lid, van de Wfsv, wijzigt, niet kan zijn gelegen voor de datum waarop de werkgever om herziening heeft verzocht.

4.4. De Belastingdienst hanteerde tot 29 juni 2018 het beleid dat een wijziging van sectorindeling op verzoek van een werkgever kon geschieden met maximaal vijf jaar terugwerkende kracht. Dat beleid was vastgelegd in een stuk gedateerd 11 januari 2012 dat is gepubliceerd na een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (zie V-N 2017/15.20). In dat stuk staat ook: “Voorts kan (…) bij nieuw door de Staatssecretaris vastgesteld beleid óf nieuwe jurisprudentie niet worden verminderd of teruggegeven over de tijdvakken waarover de afdracht op aangifte onherroepelijk geworden is ten tijde van het van kracht worden van nieuw beleid of de uitspraak die tot nieuwe jurisprudentie heeft geleid. Nieuw beleid of nieuwe jurisprudentie geldt dus per toekomende datum.”

4.5. Nadat een nieuwe sectorindeling is meegedeeld en in die sector minder premie is verschuldigd, kan de inspecteur de belanghebbende op grond van artikel 59, eerste lid, van de Wfsv jo. artikel 65, tweede lid, van de AWR ambtshalve teruggaaf verlenen van te veel afgedragen premie. Voor de toepassing van die bevoegdheid zijn beleidsregels neergelegd in § 23 van het Besluit fiscaal bestuursrecht (hierna: BFB). Het belang van een werkgever bij (de ingangsdatum van) de wijziging van de sectorindeling is gelegen in de daarop volgende teruggave van sinds die ingangsdatum te veel betaalde premies.

4.6. De inspecteur is gehouden te handelen overeenkomstig de beleidsregel (artikel 4:84 van de Awb). Daarom heeft een werkgever die voldoet aan de in de beleidsregel neergelegde voorwaarden, aanspraak op terugbetaling van te veel betaalde premies en daarmee de gerechtvaardigde verwachting dat in het verleden te veel betaalde premies worden terugbetaald. Die gerechtvaardigde verwachting is een bezitting als bedoeld in artikel 1 EP (zie het arrest van 24 september 2021, r.o. 4.3.1).

4.7. Door de wijziging van artikel 97, tweede lid, van de Wfsv met terugwerkende kracht tot 29 juni 2018 is aan voor terugbetaling van te veel betaalde premies in aanmerking komende werkgevers die bezitting ontnomen en daarvoor bestaat niet een specifieke en dwingende reden die de aantasting van het eigendomsrecht kan rechtvaardigen (zie het arrest van 24 september 2021, r.o. 4.3.2 en 4.3.3).

Toepassing bij belanghebbende

4.8. De werkzaamheden die belanghebbende als werkgever doet verrichten behoren tot sector 33 (horeca algemeen).

4.9. De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 11 februari 2018 meegedeeld dat zij is ingedeeld in sector 52 (uitzendbedrijven). Tegen deze beschikking is geen bezwaar ingediend en zij is dus onherroepelijk komen vast te staan. Belanghebbende heeft premies voor de werknemersverzekeringen afgedragen naar het tarief dat hoort bij sector 52. Deze afdrachten zijn onherroepelijk komen vast te staan. Zowel de indeling als de betaling hebben daarmee formele rechtskracht gekregen. Aldus heeft belanghebbende meer premie afgedragen dan zij verschuldigd zou zijn bij indeling in sector 33.

4.10. Op 16 februari 2019 heeft belanghebbende verzocht haar met terugwerkende kracht tot februari 2018 in te delen in sector 33. De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 20 maart 2019 meegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2019 is ingedeeld in sector 33 (horeca). Na het arrest van 24 september 2021 stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat het herzieningsverzoek van belanghebbende alsnog moet worden beoordeeld op basis van de regelgeving zoals deze gold voordat de WAB in werking is getreden. De Inspecteur concludeert dat de aanleiding voor de sectorwijziging was de uitspraak van het Hof van 18 december 2018, dat belanghebbende toen nog aangifte loonheffingen kon doen voor de maand november 2018 en dat de ingangsdatum van de sectorwijziging daarom 1 november 2018 moet zijn.

4.11. Belanghebbende verdedigt een ingangsdatum van 1 februari 2018.

4.12. Het Hof stelt voorop dat de Inspecteur beleidsvrijheid heeft bij het bepalen van de ingangsdatum van een wijziging in de sectorindeling van een werkgever. Daarbij acht het Hof van belang dat onder de vóór de invoering van de Wfsv geldende regeling voor sectorindeling het destijds bevoegde bestuursorgaan beleidsvrijheid genoot voor wat betreft de ingangsdatum van een sectorwijziging en uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat te dien aanzien een wijziging is beoogd (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3315).

4.13. De Inspecteur voert bij wijziging van sectorindeling op verzoek van een werkgever blijkens het hiervoor onder 4.4 aangehaalde stuk van 11 januari 2012 hetzelfde beleid als bij ambtshalve verminderen en teruggeven van op aangifte afgedragen premies. Onderdeel van dat beleid is dat, indien nieuwe jurisprudentie de aanleiding is voor teruggave, slechts teruggave wordt verleend van afdrachten die nog niet onherroepelijk vaststonden ten tijde van de desbetreffende rechterlijke uitspraak (§ 23, onderdeel 12 en onderdeel 13, laatste volzin, van het BFB).

4.14. Aangezien het belang van belanghebbende bij (de ingangsdatum van) de indelingsbeschikking is gelegen in de daarop volgende (ambtshalve) teruggave van op aangifte afgedragen premies, acht het Hof het redelijk dat de Inspecteur bij het bepalen van de ingangsdatum van de indelingsbeschikking aansluit bij het beleid inzake ambtshalve teruggave. Een eerdere ingangsdatum van de indelingsbeschikking zou immers in verband met dat beleid niet leiden tot een hogere teruggave van afgedragen premies.

4.15. Toepassing van het beleid van de Inspecteur werkt naar het oordeel van het Hof voor belanghebbende als volgt uit. Aanleiding voor de wijziging van de sectorindeling was de uitspraak van het Hof van 18 december 2018. Uit het beleid van de Inspecteur vloeit voort dat teruggaaf kan worden verleend van afdrachten die op dat moment nog niet onherroepelijk vaststonden. Gelet op de bezwaartermijn van zes weken, zijn dat de afdrachten die zijn gedaan op of na 6 november 2018. Op dat moment kon belanghebbende nog aangifte doen en loonheffingen afdragen voor de maand oktober 2018, zodat uit het beleid van de Inspecteur voortvloeit dat teruggaaf kan worden verleend van te veel afgedragen premie vanaf 1 oktober 2018 en dat de ingangsdatum van de sectorwijziging moet worden gesteld op 1 oktober 2018 (en niet 1 november 2018, zoals de Inspecteur stelt).

4.16. Belanghebbende betoogt echter dat het beleid van de Inspecteur in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, “meer specifiek het beginsel van fair balance”. Het Hof leest hierin een beroep op het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in onder meer de artikelen 3:4 en 4:84 van de Awb, welk beroep aanleiding geeft de evenwichtigheid te beoordelen van de onder 4.15 vastgestelde gevolgen van het beleid van de Inspecteur. Het Hof zoekt daarvoor aansluiting bij de uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285) over toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Met betrekking tot een besluit als het onderhavige waarbij de inspecteur beleidsruimte heeft en dus aan zijn besluit een afweging van de rechtstreeks daarbij betrokken belangen ten grondslag moet leggen, betekent dat dat niet langer kan worden volstaan met de beoordeling of de Inspecteur bij afweging van die belangen in redelijkheid wel of niet tot dat besluit heeft kunnen komen. Beoordeeld dient te worden of de gevolgen van het beleid van de Inspecteur dat aan een dergelijk besluit ten grondslag ligt en zijn beleidsruimte inkadert voor belanghebbende onevenredig zijn in verhouding tot de met dat beleid te dienen doelen. Daarbij zijn twee belangrijke oriëntatiepunten (i) de aard en het gewicht van de bij het besluit betrokken belangen en (ii) de ingrijpendheid van het besluit en de mate waarin het fundamentele rechten van de belanghebbende aantast.

4.17. Ingevolge de nieuwe jurisprudentie waarop de Inspecteur zich beroept, vormt het een schending van het in artikel 1 van de Grondwet neergelegde gelijkheidsbeginsel om uitzendwerkgevers, zoals belanghebbende, die na 25 mei 2017 hebben verzocht om indeling in de vaksector, die indeling te ontzeggen. Het beleid van de Inspecteur brengt voor belanghebbende aldus met zich dat een schending van haar grondrecht op gelijke behandeling in de periode tussen 1 februari 2018 en 1 oktober 2018 in stand blijft. Gelet op deze ingrijpende aantasting van belanghebbendes fundamentele rechten acht het Hof een intensieve toetsing van het beleid van de Inspecteur aangewezen. Daarbij weegt het Hof mee dat de tekst en de geschiedenis van de Wfsv geen aanwijzingen bevatten met betrekking tot de mate van beleidsruimte van de Inspecteur, alsmede dat bij het bestreden besluit niet de belangen van derden rechtstreeks zijn betrokken.

4.18. Het beleid van de Inspecteur om geen teruggaaf te verlenen op grond van rechtspraak die tot stand is gekomen nadat de bezwaartermijn ten aanzien van de oorspronkelijke afdracht is verstreken, heeft tot doel te voorkomen dat op grond van nieuwe rechtspraak alle onherroepelijk vaststaande afdrachten over een groot aantal voorafgaande jaren opnieuw beoordeeld zouden moeten worden. Daarmee dient dit beleid het (algemeen) belang van de rechtszekerheid: niet alleen burger en bedrijf, maar ook de overheid en de desbetreffende fondsen moeten op enig moment ervan kunnen uitgaan dat een belasting- of premieafdracht definitief is. Dit belang legt naar het oordeel van het Hof veel gewicht in de schaal, mede gelet op de aard van de besluiten die de inspecteur doorgaans neemt, waarbij het veelal gaat om massale processen en zeer grote aantallen beschikkingen. Dat neemt evenwel niet weg dat dit belang wel steeds afgewogen zal moeten worden tegen de gevolgen van een op grond daarvan genomen besluit. Daartoe zal het Hof nu overgaan.

4.19. Zoals hiervoor overwogen zorgt het bestreden besluit enerzijds ervoor dat een ongelijke behandeling van belanghebbende gedurende een aantal maanden in stand blijft. Deze ongelijke behandeling kan tot concurrentienadeel voor belanghebbende hebben geleid, waarbij het Hof aannemelijk acht dat deze ongelijke behandeling niet alleen tot gevolg heeft dat belanghebbende meer premies heeft moeten betalen dan ingevolgde de Wfsv bij een indeling in de vaksector (sector 33) verschuldigd zijn, maar ook dat zij aanvullende kosten heeft gemaakt en nog zal moeten maken voor het tussentijds aanpassen van haar administratie, nu indeling in sector 33 niet per aanvang van haar werkgeverschap is toegekend, doch in de loop van 2018. Anderzijds dienen deze gevolgen zoals hiervoor is overwogen het zwaarwegende belang van rechtszekerheid en moet bovendien worden onderkend dat belanghebbende deze gevolgen niet uitsluitend aan het beleid van de Inspecteur te danken heeft, maar ook aan haar eigen (niet-)handelen. Niet valt namelijk in te zien dat belanghebbende gegronde redenen had om tegen de oorspronkelijke, inmiddels onherroepelijk geworden, indelingsbeschikking geen rechtsmiddelen aan te wenden. Dit klemt te meer omdat de beslissing van de Inspecteur om belanghebbende in sector 52 in te delen, afweek van de indeling in sector 33 waar belanghebbende blijkens het op 23 januari 2018 ingediende formulier melding loonheffingen vanaf het begin om heeft gevraagd.

4.20. Al het voorgaande overwegende komt het Hof tot de slotsom dat de gevolgen van het bestreden besluit voor belanghebbende niet onevenredig zijn aan de met dat besluit te dienen doelen, zodat van strijd met artikelen 3:4 of 4:84 van de Awb geen sprake is.

4.21. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld en dat daarom het verzoek om terugwerkende kracht moet worden ingewilligd. Belanghebbende wijst in dit verband op het volgende. De Inspecteur heeft zich aanvankelijk op het onjuiste standpunt gesteld dat een sectorindeling automatisch volgt uit een aanvraag voor een loonheffingennummer. De Inspecteur heeft enkele e-mails meermalen verstuurd en in sommige gevallen van een privé-e-mailadres van een familielid van de desbetreffende medewerker van de Belastingdienst. Tijdens de hoorzitting is plotseling en onverwacht een schikkingsvoorstel gedaan. De uitspraak op bezwaar bevatte een onjuiste rechtsmiddelverwijzing. In de uitspraak op bezwaar van 18 december 2019 is de reactie van de adviseur van 27 november 2019 niet meegenomen. De Inspecteur is niet ingegaan op het aanbod om ter plekke de administratie te bekijken.

4.22. De door belanghebbende gestelde onzorgvuldigheden brengen in dit geval niet mee dat een beslissing moet worden genomen die afwijkt van de wettelijke bepalingen, aangezien gesteld noch gebleken is dat deze hebben geleid tot een andere uitkomst van de onderhavige procedure.

4.23. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur haar naar aanleiding van een eerder verzoek ten onrechte heeft ingedeeld in sector 52 (uitzendbedrijven) in plaats van 33 (horeca). Deze beslissing had zij aan de rechter kunnen voorleggen in een procedure naar aanleiding van die indelingsbeschikking. Dat heeft zij niet gedaan. In de huidige procedure staat deze beschikking niet ter beoordeling van de rechter.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond. De ingangsdatum van de sectorwijziging moet worden gesteld op 1 oktober 2018.

5. Griffierecht en proceskosten

Omdat het Hof het beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar en het beroep heeft moeten maken. Deze zaak en de zaak met nummer 20/00380 zijn samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 269 voor de kosten in de bezwaarfase (1 punt (bezwaarschrift)  wegingsfactor 1  € 269), en € 2.277 voor de kosten in beroep (3 punten (beroepschrift, bijwonen zitting, schriftelijke inlichtingen en bijwonen nadere zitting)  wegingsfactor 1  € 759), ofwel in totaal op € 2.546, waarvan de helft is toe te rekenen aan deze zaak. Voor de hoorzitting in bezwaar wordt geen punt toegekend, omdat daarbij geen sprake was van beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

6. Beslissing

Het Hof:

• verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
• vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
• bepaalt dat belanghebbende vanaf 1 oktober 2018 is ingedeeld in sector 33 (horeca),
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.273 en
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 354 in verband met het beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van de Merwe, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van drs. M.T.M. Hennevelt als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.