Ab-claim van € 15,2 miljoen voor initiatiefnemer massale claim tegen Staatsloterij (1)

Aanslagregeling en bezwaar

48. Op 31 augustus 2015 heeft eiser de aangifte IB/PVV 2014 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 121.542 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 160.000. De verschuldigde belasting bedroeg € 89.987.

Met dagtekening 30 oktober 2015 heeft verweerder conform de aangifte IB/PVV de primitieve aanslag IB/PVV 2014 aan eiser opgelegd.

49. Met dagtekening 14 juni 2016 heeft verweerder een klantgesprek aangekondigd. Volgens de brief hebben er mutaties plaatsgevonden in de structuur van het concern waar eiser als aandeelhouder en/of als bestuurder bij betrokken is. Verder is opgemerkt dat de Belastingdienst streeft naar een zo actueel mogelijk klantbeeld. Onderwerp van dit gesprek is onder meer om informatie te verkrijgen van welke vennootschappen eiser aandeelhouder of economisch belanghebbende is. Tevens wil verweerder een overzicht van alle rechtspersonen waarvan eiser bestuurder is of werkzaamheden verricht. Deze informatie is volgens de aankondiging van belang voor de heffing van inkomstenbelasting. Daarnaast is verzocht om informatie over de structuur en samenstelling van het concern. Deze informatie is volgens de aankondiging van belang voor de heffing van vennootschapsbelasting of voor de belastingheffing van derden. In de aankondigingsbrief wordt erop gewezen dat eiser en de vennootschappen verplicht zijn de gevraagde gegevens te verstrekken op grond van het bepaalde in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) alsmede artikel 52 van de AWR.

50. Het klantgesprek heeft plaatsgevonden op 1 juli 2016 en hiervan is een verslag opgemaakt. Bij dit gesprek waren aanwezig eiser en [naam 21] (belastingadviseur, aangesloten bij het kantoor [bedrijf 21] ). Namens de Belastingdienst waren aanwezig [naam 22] en [naam 23] . In het verslag van het klantgesprek staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

51. Met dagtekening 14 februari 2018 heeft verweerder de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 aangekondigd en gemotiveerd. In deze aankondigingsbrief is gemotiveerd waarom zal worden afgeweken van de aangifte. De afwijking van de aangifte berust op de tijdens het klantgesprek van 1 juli 2016 verstrekte informatie en nader onderzoek naar de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014. Volgens de aankondigingsbrief wordt uit de cessieovereenkomst begrepen dat ten gunste van [bedrijf 7] afstand wordt gedaan van alle verdere aanspraken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en een procentuele vergoeding op basis van ‘no cure no pay’ tegen een betaling van € 25.000. Zakelijk handelende partijen zouden volgens deze brief aan de op 21 augustus 2014 aangegane contractuele verplichtingen een waarde in het economisch verkeer toekennen van € 15.157.715.

52. Bij de aankondiging en motivering van de navorderingsaanslag wordt voor de berekening van de waarde in het economische verkeer verwezen naar de bijlage ‘toelichting uitgangspunten bij de waardering contract 21 augustus 2014’ van 29 januari 2013. Deze toelichting luidt als volgt (de Coördinatiegroep Verrekenprijzen is hierin aangeduid als CGVP):

53. Met dagtekening 15 februari 2018 heeft verweerder de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 aan eiser opgelegd, berekend naar belastbaar inkomen uit werk en woning van € 121.542 en een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 15.292.715. Hierbij is het inkomen uit aanmerkelijk belang gecorrigeerd met een bedrag van € 15.132.715 (€ 15.157.715 minus € 25.000). Daarnaast heeft op dezelfde dag de Ontvanger middels een dwangbevel executoriaal beslag gelegd op de woning van eiser.

54. Eiser heeft tegen de Ontvanger op 16 februari 2018 een dagvaarding uitgebracht, welke door verweerder is aangemerkt als bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2014. Naar aanleiding van de beslaglegging vond op 19 februari 2018 een bespreking met de ontvanger en de aanslagregelend inspecteur mr. [naam 3] plaats. Van het gesprek is een verslag opgesteld. Het bezwaarschrift van eiser, door verweerder ontvangen op 22 februari 2018 is aangemerkt als nadere motivering van het bezwaar.

55. Verweerder heeft met dagtekening 29 mei 2018 uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

Geschil

56. In geschil is of:

• sprake is van een nieuw feit dan wel ambtelijk verzuim;
• de navorderingsaanslag tijdig is opgelegd;
• [bedrijf 2] B.V. zich met overdracht van potentiële vorderingen op 21 augustus 2014 aan [bedrijf 7] , op onzakelijke gronden ten gerieve van haar aandeelhouder (eiser), een voordeel laten ontgaan;
• verweerder zich op interne compensatie kan beroepen;
• eiser de vereiste aangifte heeft gedaan en de bewijslast dient te worden omgekeerd;
• verweerder heeft gehandeld in strijd met diverse algemene beginselen (van behoorlijk bestuur).

57.1. Eiser stelt zich op het standpunt dat wegens verjaring geen navorderingsaanslag meer kan worden opgelegd, dat een nieuw feit ontbreekt en dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan door de voorgestelde correcties niet eerder door te voeren.

57.2. Verder betwist eiser dat de overeenkomst 21 augustus 2014 onder onzakelijke voorwaarden is aangegaan en dat winstneming in strijd is met goed koopmansgebruik. Daartoe wijst eiser erop dat:

• op 21 augustus 2014 nog geen enkele zaak was gewonnen door een individuele deelnemer;
• op 21 augustus 2014 cassatie liep tegen arrest van hof Den Bosch 28 mei 2013,
• de Hoge Raad in het arrest van 30 januari 2015 geen oordeel geeft over de vraag of de [loterij 1] schadeplichtig is;
• het eigen vermogen van de [loterij 1] ontoereikend is en was om tegemoet te komen aan de deelnemers;
• eiser niet mocht procederen gelet op het vonnis van rechtbank Den Haag van 13 december 2017, bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3289;
• de [loterij 1] geen voorziening heeft genomen voor toekomstige claims van [initiatief] op haar eindbalansen in 2013 e.v.;
• de jaarverslagen van de [loterij 1] zijn goedgekeurd door de Staat, de minister en de staatssecretaris van Financiën, zodat eiser erop mocht vertrouwen dat de overgedragen toekomstige ‘no cure no pay’-vorderingen geen waarde hadden;
• uit het arrest van hof Amsterdam van 22 december 2015 inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een ex-werknemer volgt dat de kans op schadevergoeding gering was;
• uitspraken in de media geen betekenis hebben voor de waardering van de toekomstige ‘no cure no pay’-vorderingen.
• verweerder zich voor de waardering ten onrechte beroept op feiten en omstandigheden die zich na 21 augustus 2014 hebben voorgedaan;
• gelet op de onzekerheden geen waarde kan worden toegekend aan de toekomstige ‘no cure no pay’-vorderingen;
• de toekomstige ‘no cure no pay’-vorderingen op nihil zijn gewaardeerd in twee opinies van advocaten, en
• bij het bepalen van de waarde van de toekomstige ‘no cure no pay’-vorderingen geen rekening is gehouden met gemaakte en te maken kosten.

57.3. Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat geen sprake kan zijn van een verkapte of vermomde winstuitdeling omdat:

• er geen winstreserves waren voor het doen van winstuitkeringen terwijl er ook geen concreet vooruitzicht bestond op het maken van winst;
• er geen sprake is van een vermogensverschuiving, en
• eiser en [bedrijf 2] B.V. zich bij de overeenkomst niet bewust zijn geweest van de bevoordeling.

57.4. Eiser betwist voorts de beroepen op interne compensatie en voert daartegen diverse klachten aan, namelijk:

• dat het beroep op interne compensatie in strijd is met de goede procesorde;
• dat een nieuw feit ontbreekt (ambtelijk verzuim);
• dat het beroep op interne compensatie in strijd is met opgewekt vertrouwen;
• dat het in strijd is met het verbod van reformatio in peius;
• dat met het beroep op interne compensatie buiten de rechtsstrijd wordt getreden en dat hiermee ‘ultra petitum’ wordt gegaan;
• dat met betrekking tot de handtekeningenactie geen sprake was van een voorzienbaar voordeel;
• dat het strafvonnis inzake de handtekeningenactie berust op vals bewijs, dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en het strafvonnis niet kan worden gevolgd door de belastingrechter, en
• dat de (buitengerechtelijke) kostenclaim niet is overgedragen met de overeenkomst van
  21 augustus 2014.

57.5. Eiser betwist omkering bewijslast en stelt dat geen onjuiste aangiften zijn gedaan en dat hij zich er niet van bewust is geweest dat niet de vereiste aangifte werd gedaan.

57.6. Voor het overige neemt eiser diverse stellingen in en voert eiser diverse beroepsgronden aan, namelijk:

• de stelling dat sprake is van vooringenomenheid van verweerder;
• dat met het opleggen van de navorderingsaanslag niet voortvarend is gehandeld;
• dat sprake is van strijd met het verbod van willekeur (3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb));
• dat sprake is van misbruik van recht en détournement de pouvoir;
• dat sprake is van schending van het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel;
• dat verweerder heeft gehandeld in strijd met een aantal andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur, namelijk het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van fair play, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

57.7. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag.

58.1. Verweerder meent dat de navorderingsaanslag binnen de wettelijke termijn is opgelegd, dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim en dat de navorderingsaanslag mocht worden opgelegd.

58.2. Verweerder meent voorts dat met de overeenkomst van 21 augustus 2014 sprake is van een onzakelijke bevoordeling van [bedrijf 7] die tot de winst van [bedrijf 2] B.V. behoort en kwalificeert als een verkapte winstuitdeling aan eiser. Zakelijk handelende partijen zouden aan de op 21 augustus 2014 aangegane contractuele verplichtingen ter zake van de toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen, naar de omstandigheden van dat moment, een waarde in het economisch verkeer toekennen van € 15.157.715. Ter onderbouwing wijst verweerder op het arrest van hof Den Haag van 28 mei 2013, de bekrachtiging van dat arrest door de Hoge Raad op 30 januari 2015, diverse uitlatingen van eiser en/of [bedrijf 2] B.V. in de media, gespreksverslagen, het (concept)advies van de [bedrijf 5] van 13 juni 2014, schikkingen van derden met de [loterij 1] en verklaringen van eiser en [bedrijf 2] B.V. in deze zaak en in andere gerechtelijke procedures.

58.3. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat de vereiste aangifte niet is gedaan. Indien de bewijslast moet worden omgekeerd stelt verweerder dat de navorderingsaanslag berust op een redelijke schatting.

58.4. Indien de waarde van de toekomstige ‘no cure no pay’-vorderingen lager wordt vastgesteld, beroept verweerder zich op interne compensatie. In de eerste plaats stelt verweerder dat op grond van de op of rond 11 november 2014 tussen [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] gesloten overeenkomsten inzake de handtekeningenactie sprake is van een winst bij [bedrijf 2] B.V. en een winstuitdeling aan eiser van € 2.686.412 (€ 2.844.270 minus kosten [bedrijf 7] ten bedrage van € 157.858) dan wel € 1.644.270 (factuur en betaling in 2014). In de tweede plaats doet verweerder een beroep op interne compensatie omdat hij meent dat bij de het opleggen van de navorderingsaanslag de waarde van de per 21 augustus 2014 overgedragen (buitengerechtelijke) kostenclaim ten onrechte niet in aanmerking is genomen. Volgens verweerder bedroegen de door [initiatief] gemaakte en door de [loterij 1] te vergoeden kosten ten tijde van de overdracht minstens € 3 miljoen.

58.5. Verweerder bestrijdt de overige door eiser aangevoerde stellingen en gronden (vooringenomenheid, voortvarendheid, strijd met verbod van willekeur, misbruik van recht, détournement de pouvoir, schending legaliteitsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel, strijd met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur).

58.6. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

59. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Nieuw feit en tijdigheid navorderingsaanslag

60. Alvorens wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV 2014 dient te worden beoordeeld of sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Eiser stelt zich immers op het standpunt dat verweerder niet mocht navorderen omdat hij al eerder bekend was of had kunnen zijn met de feiten en omstandigheden die tot de navordering hebben geleid. Navordering is volgens artikel 16, eerste lid, van de AWR, niet mogelijk op grond van een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het opleggen van de primitieve aanslag IB/PVV 2014.

61. De primitieve aanslag IB/PVV 2014 is gedagtekend 30 oktober 2015 en is conform de ingediende aangifte IB/PVV 2014, opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 121.542 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 160.000. De navorderingsaanslag IB/PVV 2014 is gedagtekend 15 februari 2018. Daarin is het aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang gecorrigeerd met een bedrag van € 15.132.715, zodat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is vastgesteld op in totaal € 15.292.715 (€ 160.000 + € 15.132.715).

62. Volgens de aankondiging en motivering van de navorderingsaanslag bij brief van 14 februari 2018 hebben het klantgesprek met eiser op 1 juli 2016 en nader onderzoek geleid tot de correctie. De correctie ziet op de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat verweerder eerder op de hoogte was of had kunnen van feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot deze correctie. Van een ambtelijk verzuim is dus geen sprake. Er is dus geen sprake van een ambtelijk verzuim of ontbreken van een nieuw feit dat in de weg staat aan het opleggen van de navorderingsaanslag. De rechtbank komt niet toe aan de stelling van verweerder dat mede gelet op het vonnis van de strafrechter sprake is van kwade trouw.

63. De stelling van eiser dat sprake is van verjaring begrijpt de rechtbank in die zin dat eiser meent dat de navorderingsaanslag te laat is opgelegd. Ingevolge artikel 16, derde lid, van de AWR vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Met betrekking tot 2014 is de belastingschuld ontstaan op 1 januari 2015, zodat de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag is vervallen op 1 januari 2020. Nu de navorderingsaanslag is opgelegd op 15 februari 2018, is deze tijdig opgelegd.

64. De stelling van eiser dat de navorderingsaanslag onvoldoende voortvarend is opgelegd kan de rechtbank niet volgen. De zogenoemde voortvarendheidseis geldt alleen indien gebruik is gemaakt van de verlengde navorderingstermijn, zoals geregeld in het vierde lid van artikel 16 van de AWR. Nu de navorderingsaanslag niet met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn is opgelegd, behoeft deze beroepsgrond verder geen bespreking.

Toetsingskader winstuitdeling en winst

65. De door verweerder voorgestane correcties en zijn beroep op interne compensatie berusten op de stelling dat sprake is van een verkapte of vermomde winstuitdeling van [bedrijf 2] B.V. aan eiser. De rechtbank zal eerst het fiscale toetsingskader ter zake van winstuitdelingen uiteenzetten.

66. Op grond van artikel 4.12 van de Wet IB 2001 worden tot inkomen uit aanmerkelijk belang gerekend voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten. Tot dergelijke voordelen worden ook verkapte winstuitdelingen gerekend. Volgens vaste jurisprudentie is een winstuitdeling een bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig, die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves van de vennootschap dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn, of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn, van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. Hoge Raad 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193 en Hoge Raad 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411). Het bewustheidsvereiste houdt - zoals ook eiser betoogt - niet meer in dan dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, rechtsoverweging 4.3).

67. In de winstsfeer vindt de correctie zijn grond in het totaalwinstbegrip dat op grond van artikel 8, eerste lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) in verbinding met artikel 3.8 van de Wet IB 2001 van toepassing is op [bedrijf 2] B.V. Afhankelijk van de vorm waarin de winstuitdeling plaatsvindt leidt dit op grond van het totaalwinstbegrip tot correcties bij de vennootschap. Indien een vermogensbestanddeel door een vennootschap voor een te lage prijs is overgedragen wordt het verschil tussen de werkelijke waarde van het overgedragen vermogensbestanddeel en de overeengekomen prijs (oftewel de meerwaarde van of stille reserves in dat vermogensbestanddeel) in de winst betrokken en beschouwd als verkapte uitdeling. Indien teveel kosten in rekening zijn gebracht, leidt dit tot een correctie van in de aftrek gebrachte kosten en wordt dit als verkapte uitdeling beschouwd. In dit laatste geval vindt de correctie niet alleen zijn grond in het totaalwinstbegrip, maar ook in het bepaalde in artikel 10, eerste lid aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb, waarin als uitwerking van het totaalwinstbegrip is bepaald dat onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan, bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen.

68. Indien twee vennootschappen aan elkaar gelieerd zijn omdat ze dezelfde (middellijke) aandeelhouder hebben terwijl die vennootschappen geen aandelenbelangen in elkaar hebben, en de ene vennootschap de andere bevoordeelt, kan volgens vaste jurisprudentie ook sprake zijn van een winstuitdeling. In een dergelijk geval zijn de betrokken vennootschappen met elkaar gelieerd als zustervennootschappen. De rechtbank wijst hiertoe bijvoorbeeld op HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8041 (inzake de dividendbelasting), waarin sprake was van een winstuitdeling in een dergelijke zusterrelatie. In die zaak had het hof geoordeeld dat D N.V. (hierna: D) tot een bedrag van ƒ 2.500.000 was bevoordeeld door de aankoop door belanghebbendes dochtermaatschappij A Holding B.V. van het merk A tegen een koopsom van ƒ 3.000.000, welk voordeel werd geacht door de in België wonende C – enig aandeelhouder van zowel belanghebbende als D – te zijn genoten. De Hoge Raad oordeelde dienaangaande als volgt:

69. Ook in het arrest HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1381 (gewezen onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964), was sprake van een winstuitdeling in een situatie waarin de betrokken vennootschappen als zustervennootschappen met elkaar waren verbonden. De bevoordeling van de ene zustervennootschap (F BV) door de andere zustervennootschap (H BV), leidde tot een winstuitdeling aan de aandeelhouder van H BV (X). X had hiermee aan H BV een bedrag onttrokken en als informeel kapitaal gestort in
F BV, aldus de Hoge Raad in genoemd arrest.

70. Genoemde jurisprudentie inzake winstuitdelingen geldt ook onder de Wet IB 2001 en de Wet Vpb. Van een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 eerste protocol bij het EVRM (EP) is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Vooropgesteld moet worden dat het heffen van belasting een inmenging is in het door artikel 1 EP gewaarborgde recht op ongestoord genot van eigendom. Deze inmenging is in het algemeen gerechtvaardigd; de tweede alinea van deze bepaling voorziet in een uitzondering om de betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren. Wel moet die inmenging volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren. Bij de beoordeling of de heffing over winstuitdelingen op stelselniveau die ‘fair balance’ respecteert, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de heffing beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid (zie o.a. 24 december 2021, HR ECLI:NL:HR:2021:1963). De bovengenoemde wettelijke bepalingen inzake de totaalwinst en reguliere inkomsten uit aanmerkelijk belang, voldoen aan deze criteria en vallen ruimschoots binnen de ruime marge die de wetgever in dit verband is gegund. Het andersluidende betoog van eiser faalt dan ook.

71. Op verweerder, die stelt dat sprake is van een te corrigeren winst of winstuitdeling, rust in dezen de bewijslast. Nu verweerder zich op het standpunt stelt dat de bewijslast moet worden omgekeerd wegens het niet doen van de vereiste aangifte, zal de rechtbank eerst die vraag bespreken.

Omkering bewijslast

72. Artikel 27e, aanhef en letter a, van de AWR, bepaalt, voor zover hier van belang, dat het beroep van de belastingplichtige ongegrond moet worden verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij de belastingplichtige overtuigend kan aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

73. Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY2665). Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE3220 en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.

74. Verweerder meent dat de bewijslast dient te worden omgekeerd. Daartoe stelt hij dat aanzienlijke winsten en winstuitdelingen gemoeid zijn met zowel de overeenkomst van 21 augustus 2014 als met betrekking tot de op of rond 11 november 2014 gesloten overeenkomst inzake de handtekeningenactie.

75. De rechtbank zal hierna als eerste bespreken of verweerder ter zake van de overeenkomst van 21 augustus 2014 terecht een winstuitdeling in aanmerking heeft genomen; hierbij zal allereerst worden ingegaan op de vraag of [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] kwalificeren als zustervennootschappen en op de vraag of de potentiële vorderingen voor een te lage prijs zijn overgedragen. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of in casu de bewijslast moet worden omgekeerd en, zo ja, welke gevolgen dit heeft. Indien en voor zover nodig zal de rechtbank vervolgens ingaan op het door verweerder gedane beroep op interne compensatie inzake de handtekeningenactie en de (buitengerechtelijke) kostenclaim. Tot slot zal de rechtbank ingaan op de overige beroepsgronden.

Zijn [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] gelieerd als zustervennootschappen?

76. De rechtbank stelt vast dat eiser via [bedrijf 1] B.V. in het onderhavige belastingjaar (2014) alle aandelen in [bedrijf 2] B.V. hield en dus als middellijk aandeelhouder een aanmerkelijk belang had in [bedrijf 2] B.V.

77. De rechtbank stelt voorts vast dat eiser in 2014 in feite de aandeelhouder was van [bedrijf 7] . Blijkens de tot de gedingstukken behorende Nominee Declaration (Shares) van 17 juli 2014 hield [bedrijf 9] de aandelen in [bedrijf 7] voor eiser. In de Nominee Declaration staat dat eiser wordt aangemerkt als de “Owner” van [bedrijf 7] en dat [bedrijf 9] verklaart:

Hieruit maakt de rechtbank op dat eiser de eigenaar was van de aandelen in [bedrijf 7] en dat op zijn instructie werd gestemd in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van [bedrijf 7] .

78. De vaststelling dat eiser moet worden aangemerkt als de feitelijk aandeelhouder van [bedrijf 7] vindt bevestiging in diverse uitlatingen van eiser. Tijdens de comparitiezitting heeft eiser aangegeven dat de overwinst van [bedrijf 7] aan hem toekwam (zie het proces-verbaal van de comparitiezitting gehouden op 11 november 2021). In het verslag van het op 1 juli 2016 gehouden klantgesprek staat dat eiser zichzelf aanmerkte als (enig) aandeelhouder van [bedrijf 7] . Tijdens zijn verhoor bij de FIOD op 3 juli 2018 heeft eiser verklaard het initiatief te hebben genomen om [bedrijf 7] op te richten, dat hij daarin initiële stortingen heeft gedaan als aandeelhouder en dat hij de ultimate beneficial owner (UBO) was van [bedrijf 7] .

79. Hetgeen eiser hiertegen heeft ingebracht brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Anders dan eiser meent is het niet aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiser in feite ook gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om [bedrijf 8] instructies te geven voor de aandeelhoudersvergaderingen of dat daarbij ruggenspraak heeft plaatsgevonden. De stelling van eiser dat hij [bedrijf 9] de aandeelhoudersbevoegdheden in [bedrijf 7] ‘laat’ uitoefenen en dat de aandelen ‘voor’ eiser worden gehouden en niet ‘door’ eiser, maakt het voorgaande niet anders.

80. De rechtbank merkt voorts op dat de vraag of eiser feitelijk bestuurder was van [bedrijf 7] dan wel de feitelijke leiding had, niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van winst bij [bedrijf 2] B.V. en een winstuitdeling ten gerieve van eiser als aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. De rechtbank laat de door partijen ingenomen stellingen hierover dan ook buiten beschouwing.

81. Gelet op de aandeelhoudersrelatie van eiser met beide vennootschappen moet ervan uit worden gegaan dat [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] in 2014 met elkaar waren verbonden via eiser als gemeenschappelijke aandeelhouder, en dat [bedrijf 7] en [bedrijf 2] B.V. moeten worden aangemerkt als zustervennootschappen in voornoemde zin. Het bepaalde in artikel 8b van de Wet Vpb staat niet in de weg aan het aannemen van een zusterrelatie tussen [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] . Ingevolge het tweede lid van artikel 8b Wet Vpb, is het eerste lid (dat ziet op het bepalen van verrekenprijzen ‘at arms length’ tussen gelieerde vennootschappen) van overeenkomstige toepassing indien dezelfde persoon onmiddellijk of middellijk deelneemt in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. Gelet op het bovenstaande dient ervan uit te worden gegaan dat eiser als aandeelhouder deelnam in het kapitaal van zowel [bedrijf 2] B.V. als [bedrijf 7] .

Te lage prijs voor de overgedragen rechten?

82. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 tot stand is gekomen met het oog op de positie van eiser als middellijk aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. en als ultimate beneficial owner (UBO) van [bedrijf 7] . Zakelijk handelende partijen zouden aan de op 21 augustus 2014 overgedragen rechten een aanzienlijk hogere waarde hebben toegekend, zo meent verweerder. De winst van [bedrijf 2] B.V. dient volgens verweerder te worden gecorrigeerd, namelijk met het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen enerzijds en de op 21 augustus 2014 overeengekomen prijs anderzijds. Door de overdracht van deze rechten door [bedrijf 2] B.V. aan [bedrijf 7] voor een te lage prijs is eiser als (middellijk) aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. volgens verweerder bevoordeeld. De bevoordeling vormt volgens verweerder een uitdeling van winst.

83. De rechtbank is van oordeel dat op grond van de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 de bestaande rechten die [bedrijf 2] B.V. had op de deelnemers ten aanzien van toekomstige ‘no cure no pay’- vergoedingen onvoorwaardelijk zijn overgedragen aan [bedrijf 7] . Er zijn - anders dan eiser stelt - geen opschortende voorwaarden in deze cessieovereenkomst opgenomen. De rechtbank wijst voorts op punt 9 van de cessieovereenkomst, waarin het volgende is bepaald:

Hieruit volgt ook dat het recht op de toekomstige vergoedingen onvoorwaardelijk is overgedragen.

84. Volgens goed koopmansgebruik (artikel 8, eerste lid van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.25 van de Wet IB 2001), dient de winst tot uitdrukking te worden gebracht uiterlijk op het moment waarop de levering heeft plaatsgevonden. Gelet op de cessieovereenkomst dient er vanuit te worden gegaan dat de rechten ten aanzien van toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen op 21 augustus 2014 door [bedrijf 2] B.V. zijn overgedragen en geleverd aan [bedrijf 7] . Als er sprake was van een meerwaarde in de overgedragen potentiële claims dan dient deze meerwaarde dus in 2014 tot uitdrukking te komen in de winst van [bedrijf 2] B.V.

85. Met eiser gaat de rechtbank ervan uit dat de rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen op zichzelf bezien wel afhankelijk zijn van opschortende voorwaarden. Volgens de Algemene Voorwaarden wordt het ‘no cure no pay’-bedrag immers alleen in rekening gebracht wanneer de procedure met de [loterij 1] succesvol wordt afgerond. Er bestaat dus eerst recht op de ‘no cure no pay’-vergoeding als van de [loterij 1] teruggevorderde bedragen worden geïncasseerd. Dat laat onverlet dat deze voorwaardelijke rechten onvoorwaardelijk zijn overgedragen.

86. De rechtbank verwerpt de klachten van eiser die ertoe strekken dat deze voorwaardelijke rechten niet kunnen worden overgedragen en dat op toekomstige vorderingen in het onderhavige jaar geen winst kan worden gemaakt. De rechten zijn blijkens het voorgaande onvoorwaardelijk overgedragen. De omstandigheid dat de waarde van de voor de deelnemers van het [initiatief] -initiatief te incasseren claims op de [loterij 1] en de toekomstige ‘no cure no pay’-vergoeding, afhankelijk waren van feiten en omstandigheden die zich na de overdracht op 21 augustus 2014 zouden voordoen, staat er niet aan in de weg om daaraan per 21 augustus 2014 een waarde toe te kennen. In dit verband wijst de rechtbank op HR 17 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:BH7228, BNB 1990/75, waarin is geoordeeld:

87. In dit verband wijst de rechtbank ook op HR 3 september 1975, ECLI:NL:HR:1975:AX3625, BNB 1975/216 (inzake de vermogensbelasting), waaruit volgt dat aan een aanspraak op een ‘no cure no pay’-vergoeding waarde in het economische verkeer toekomt die tot het vermogen moet worden gerekend. De omstandigheid dat de belastingplichtige ten gevolge van een ‘no cure no pay’-systeem per balansdatum nog niet wist of hij declaraties zou kunnen uitschrijven of innen wegens in dat jaar verrichte werkzaamheden, deed niet af aan de verplichting de waarde van de aanspraken tot het vermogen te rekenen.

88. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen, vanwege de onzekere kans op succes, niet tot het vermogen van [bedrijf 2] B.V. konden worden gerekend of dat de kans op een uiteindelijke vergoeding zo onzeker was dat winstneming op de overgedragen rechten in strijd komt met de voorzichtigheid die aan de winstbepaling volgens goed koopmansgebruik inherent is. Die onzekerheid moet wel in de waardering van de overgedragen rechten worden betrokken (zie hierna), maar doet niet af aan de vaststelling dat die rechten tot het vermogen van [bedrijf 2] B.V. behoorden en dat daarop bij overdracht winst kan zijn gemaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [bedrijf 2] B.V. met de overdracht van de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen winst heeft kunnen realiseren en eiser als aandeelhouder heeft kunnen bevoordelen.
Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat er een vermogensbestanddeel is overgedragen en dat dit tot een winstuitdeling in het onderhavige jaar kon leiden, komt de rechtbank toe aan de vraag of verweerder er met de gewone bewijslast in slaagt om aannemelijk te maken dat deze overdracht tot een aanzienlijke winstuitdeling heeft geleid.

89. Blijkens de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 is voor de overgedragen rechten een prijs bedongen van € 25.000. Uit de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 volgt voorts – dit is niet in geschil (zie o.a. het proces-verbaal van de comparitiezitting) – een cessiedrempel van € 150.000. Dit wil zeggen dat als gevolg van de overdracht de toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen aan [bedrijf 7] toekwamen voor zover deze in totaal meer bedroegen dan € 150.000. Voor de beoordeling van de vraag of de aandeelhouder onzakelijk is bevoordeeld gaat het dus om de vraag of en in hoeverre de werkelijke waarde van de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen per 21 augustus 2014 hoger was dan € 175.000 (€ 25.000 + € 150.000). De waarde van overgedragen potentiële claims op de [loterij 1] wegens (buitengerechtelijke) kosten, laat de rechtbank in haar beoordeling buiten beschouwing nu de in de navorderingsaanslag begrepen correctie daar niet op ziet (zie dienaangaande onder ‘beroepen op interne compensatie’).

90. Bij het bepalen van de werkelijke waarde van rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen gaat het erom welke prijs tussen onafhankelijke / niet-gelieerde partijen, zou zijn overeengekomen. Het gaat hierbij om het vaststellen van de waarde in het economische verkeer van de voorwaardelijke rechten per 21 augustus 2014. Onder ‘waarde in het economische verkeer’ moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald (zie o.a. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:31, BNB 2013/218). Omdat er geen (eerdere of latere) transactie tussen onafhankelijke derden met een at arm’s length prijs is, dient de waarde in het economische verkeer per 21 augustus 2014 geschat te worden op basis van de feiten en omstandigheden op die datum. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

91. Vooropgesteld moet worden dat het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013, ECLI:NL:GHDH:2013:CA0587, voor [initiatief] en de deelnemers de weg had geopend om een schadevergoeding van de [loterij 1] te vorderen. Het hof verklaarde voor recht dat de [loterij 1] gedurende de periode 2000 tot en met 2007 en in 2008 misleidende mededelingen had gedaan over het wel- of niet-gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en hierdoor in strijd had gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. Op grond van de ‘no cure no pay’-afspraak tussen [initiatief] en de deelnemers bestond op 21 augustus 2014 voor [bedrijf 2] B.V. een aanspraak van 15% over de van de [loterij 1] terug te vorderen bedragen. De claim op de [loterij 1] heeft volgens de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 betrekking op 109.500 bestaande deelnemers. Blijkens de cessieovereenkomst zijn ook de ‘no cure no pay’-vergoedingen van toekomstige deelnemers aan [bedrijf 7] overgedragen. Ook de potentiële vorderingen op toekomstige deelnemers dienen dus in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van de waarde van hetgeen is overgedragen. Het aantal deelnemers was vanaf 2013 tot 21 augustus 2014 gegroeid van 23.000 deelnemers naar 109.500 deelnemers, zodat beoordeeld per 21 augustus 2014 ook een aanzienlijke groei van het aantal deelnemers van het [initiatief] -initiatief was te verwachten. Ook hiermee dient rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of de betaalde prijs overeenstemt met de waarde van de potentiële vorderingen per 21 augustus 2014.

92. De rechtbank wijst in de eerste plaats op de informatie die eiser heeft verstrekt aan zijn belastingadviseurs van [bedrijf 5] , over de winstverwachtingen van [initiatief] en hoogte van de in dat verband genoemde ‘no cure no pay’-vergoedingen. De oprichting van [bedrijf 7] op 17 juli 2014 en het overbrengen van de potentiële claims naar Isle of Man hadden onmiskenbaar ten doel om belasting te besparen op de verwachte winsten.
Blijkens het verslag van de bespreking van eiser met [bedrijf 5] op 22 augustus 2013 en het aan [bedrijf 1] B.V. gerichte (concept) fiscaal advies van [bedrijf 5] van 13 juni 2014, was het advies erop gericht hoe fiscaal het meest optimaal kon worden omgegaan met de te verwachten winst. Daarbij is onder meer opgemerkt dat het tarief aan vennootschapsbelasting op Isle of Man 0% bedraagt. In het (concept) advies is vervolgens opgemerkt dat dit betekent dat als de vordering wordt overgedragen aan een Limited op Isle of Man, de eventuele winst die ontstaat doordat het van de [loterij 1] te ontvangen bedrag hoger zal blijken te zijn dan de eerder ingeschatte waarde, niet belast is in de Ltd. In het (concept) advies is geen waarde genoemd van de potentiële vorderingen. In het (concept) advies is opgemerkt dat de potentiële vordering tegen de waarde in het economisch verkeer dient te worden overgedragen. In dat verband wordt geadviseerd om door een drietal advocaten een onafhankelijke waardering te laten opstellen.

93. Uitgaande van een op 21 augustus 2014 geldend ‘no cure no pay’-percentage van 15 staat een bedrag van € 175.000 gelijk aan een van de [loterij 1] te incasseren bedrag van circa € 1,7 miljoen voor de bestaande en toekomstige deelnemers van [initiatief] . Uitgaande van enkel de reeds aangemelde 110.000 deelnemers, een bedrag van slechts € 15,45 per deelnemer. Dit bedrag is veel lager dan het bedrag dat eiser blijkens de gedingstukken in werkelijkheid verwachtte te incasseren van de [loterij 1] .

94. Uit het verslag van de bespreking tussen eiser en [bedrijf 5] op 22 augustus 2013 volgt dat, indien de procedure tot in laatste instantie zou worden gewonnen, de ongeveer 110.000 mensen die zich aangemeld hadden een bedrag aan [bedrijf 2] B.V. verschuldigd zouden zijn van 15% over hun vergoeding van 39 miljoen euro. Er werd door eiser tijdens de besprekingen met zijn belastingadviseurs in 2013 dus rekening gehouden met een ‘no cure no pay’-vergoeding van € 5,85 miljoen (15% van € 39 miljoen). In het (concept) fiscaal advies van mr. drs. [naam 7] MFP van [bedrijf 5] van 13 juni 2014 is eveneens - naast een winst van € 1,5 miljoen op inschrijfgelden - uitgegaan van een ‘no cure no pay’-vergoeding van € 5,85 miljoen. In het verslag van [naam 8] van 16 juni 2014 van een bespreking van [naam 8] en [naam 7] met eiser staat zelfs: “160 miljoen euro lijkt een reële schatting van te ontvangen bedragen van de [loterij 1] . 7,35 miljoen euro is dus een minimum”. Kennelijk was het bedrag van € 39 miljoen aan te incasseren claims en de eerder genoemde ‘no cure no pay’-vergoeding daarover van € 5,85 miljoen een voorzichtige inschatting en werd in juni 2014 rekening gehouden met de mogelijkheid dat de ‘no cure no pay’-vergoedingen nog veel hoger waren. Zelfs de laagste van alle bedragen staat in geen verhouding tot het bij de overdracht in aanmerking genomen bedrag van € 1,7 miljoen aan terugvorderingen ofwel € 175.000 aan ‘no cure no pay’-vergoedingen.

95. Blijkens genoemde bespreking en (concept) advies ziet genoemd bedrag van € 39 miljoen op 110.000 deelnemers, het aantal deelnemers dat op 21 augustus 2014 meedeed aan het initiatief van [initiatief] . De rechtbank acht aannemelijk dat het terug te vorderen bedrag eerder te laag dan te hoog is ingeschat. In genoemd bedrag is geen rekening gehouden met terugvorderingen van de [loterij 1] voor toekomstige deelnemers van [initiatief] en de te verwachten ‘no cure no pay’-vergoedingen daarover. De rechtbank merkt voorts op dat genoemd bedrag neerkomt op een gemiddelde vergoeding van de [loterij 1] van circa € 355 per deelnemer. Ook indien rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat ingeval van schikking de vergoeding een stuk lager ligt dan een schadevergoeding via de rechter, acht de rechtbank dit gemiddelde niet te hoog. Eiser is uitgegaan van een gemiddeld schadebedrag van minstens € 2.000 per deelnemer en baseert zich hierbij mede op gegevens van de [loterij 1] zelf (zie hierna in het kader van redelijke schatting). Volgens de in onderdeel 51 weergegeven toelichting van het Landelijk Business Valuation Team van de Belastingdienst kan worden uitgegaan van een koopprijs per lot van € 17,50 en in totaal 97 trekkingen in genoemde periode. Zoals ook in die toelichting staat vermeld kan ervan uit worden gegaan dat de deelnemers van het [initiatief] -initiatief in de periode 2000-2008 regelmatig hebben meegedaan. Bovendien dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat per deelnemers met meerdere loten per trekking werd meegespeeld. Gelet op dit een ander en in aanmerking nemende de wettelijke rente, acht de rechtbank een gemiddelde vergoeding per deelnemer van € 355 eerder veel te laag dan te hoog, laat staan het door [bedrijf 2] B.V. bij de overdracht van de rechten in aanmerking genomen bedrag van € 15,45.

96. De rechtbank acht aannemelijk dat voor [bedrijf 2] B.V. ten tijde van de overdracht op 21 augustus 2014 een bedrag aan ‘no cure no pay’-vergoedingen werd verwacht van minstens € 5,85 miljoen. Dit minimumbedrag correspondeert met een vergoeding van de [loterij 1] van € 39 miljoen.

97. De vaststelling dat een bedrag aan ‘no cure no pay’-vergoedingen werd verwacht van minimaal € 5,85 miljoen, vindt steun in uitlatingen van eiser in de media in de periode voorafgaande aan 21 augustus 2014, ook indien rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat de verwachtingen in de media om commerciële redenen positiever zijn voorgespiegeld dan deze in werkelijkheid waren en het ruwe schattingen betreft. Hoewel eiser aanvankelijk in een artikel in het [krant 1] van 29 mei 2013 nog dacht aan een schadevergoeding van in totaal 10 tot 20 miljoen euro, liepen de verwachtingen snel op. Volgens een artikel in het [krant 1] van 21 juni 2013 bereidden eiser en zijn advocaten een claim van honderden miljoenen voor. Volgens artikelen in het [krant 2] van 23 december 2013 en [krant 3] van 4 januari 2014 heeft eiser gezegd dat de ‘no cure no pay’-vergoeding in de miljoenen kan lopen.

98. In dit verband neemt de rechtbank ook in aanmerking dat uit de gedingstukken volgt dat [initiatief] in 2013 en in 2014 in gesprek was met de [loterij 1] . Dit volgt uit het (concept) advies van [bedrijf 5] van 13 juni 2014, waarin staat dat tijdens gesprekken die eiser had gevoerd met de [loterij 1] aan eiser het verzoek was gedaan om te komen met een voorstel en dat dit voorstel nog niet door eiser was gedaan. Eiser heeft ter zitting gesteld dat op 21 augustus 2014 geen gesprekken gaande waren met de [loterij 1] . Tijdens het verhoor bij de FIOD op 4 juli 2018, heeft eiser evenwel verklaard dat [bedrijf 21] voor [initiatief] met de [loterij 1] heeft onderhandeld ‘rond het begin 2014 tot ongeveer augustus 2015’. Gelet op dit een en ander moet het ervoor worden gehouden dat ook op 21 augustus 2014 een minnelijke oplossing met de [loterij 1] tot de mogelijkheden behoorde. Ook ingeval van een schikking zou [bedrijf 2] B.V. aanspraak maken op een ‘no cure no pay’-vergoeding van 15%. Aannemelijk is dat dit ook een aanzienlijke winstverwachting rechtvaardigde, in elk geval van een veel hoger bedrag dan in aanmerking is genomen bij de overdracht van de rechten aan [bedrijf 7] . De stelling van eiser dat op dat moment nog geen concreet aanbod was gedaan door de [loterij 1] brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

99. Partijen zijn verdeeld over de vraag of en in hoeverre bij de waardering rekening kan worden gehouden met feiten en omstandigheden die zich na 21 augustus 2014 hebben voorgedaan. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij de waardering rekening kan worden gehouden met latere kennis over feiten en omstandigheden de zich voordoen per waardepeildatum (vgl. HR 12 januari 1972, ECLI:NL:HR:1972:AY4649, BNB 1972/54 en HR 22 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8783, BNB 1994/33) of later gebleken feiten en omstandigheden die licht werpen op de toestand per waardepeildatum (vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9189, HR 14 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:BI7527, BNB 2000/306 en HR4 november 1983 ECLI:NL:HR:1981:AW9752, BNB 1981/336).

100. De rechtbank kan verweerder niet volgen voor zover hij meent dat uit genoemde jurisprudentie volgt dat voor de waardering van de ‘no cure no pay’-vorderingen geen rekening hoeft te worden gehouden met het feit dat op 21 augustus 2014 nog cassatie liep tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag. Anders dan verweerder meent kan niet worden gezegd dat het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 kennis oplevert over de feiten en omstandigheden per 21 augustus 2014. Evenmin kan worden gezegd dat dit arrest een feit of omstandigheid betreft dat licht werpt op de feiten en omstandigheden op
21 augustus 2014. De bekrachtiging van het arrest van hof Den Haag door de Hoge Raad betreft een feit dat zich na de waardepeildatum heeft voorgedaan en is ook niet aan te merken als een later gebleken feit of omstandigheid dat/die licht werpt op de toestand per waardepeildatum.

101. De vergelijking die verweerder maakt met de casus die voorlag in het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1997 (ECLI:NL:HR:1997:AA2069, BNB 1997/268), gaat niet op. In dat arrest is geoordeeld:

Daarbij ging het om vervuiling in de grond bij een woning. Dit betrof een op de waardepeildatum bestaande toestand, zodat latere kennis hiervan in aanmerking kon worden genomen bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de woning per waardepeildatum. In casu ligt dat anders. Pas met het arrest van 30 januari 2015 stond onherroepelijk vast dat sprake was van misleiding door de [loterij 1] . De vaststelling dat sprake is van misleiding vloeit niet rechtstreeks voort uit de wet maar vloeit voort uit de tussenkomst van de civiele rechter (vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9189 en HR 22 september 1993, nr. 28.878, BNB 1994/33). De omstandigheid dat het arrest van hof Den Haag van 28 mei 2013 uitvoerbaar was bij voorraad, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

102. Bij de waardering van de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen per 21 augustus 2014 dient gelet op het bovenstaande rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat op dat moment het arrest van hof Den Haag niet onherroepelijk vaststond. De nadien door eiser en/of [bedrijf 2] B.V. in gerechtelijke procedures gevorderde bedragen, waaronder een claim van de [loterij 1] c.s. van € 360 miljoen voor de deelnemers van [initiatief] , en in 2015 en 2016 door eiser in de media genoemde bedragen, werpen weliswaar licht op de waarde per 21 augustus 2014, maar hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat deze uitlatingen zijn gedaan nadat met het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 onherroepelijk vast was komen te staan dat sprake was van misleiding door de [loterij 1] .

103. Rekening houdend met de mogelijkheid dat de door het hof vastgestelde misleiding in cassatie geen stand zou houden, komt de rechtbank nog steeds op een aanzienlijk hogere waarde van de rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen dan het bedrag van € 175.000 waarmee rekening is gehouden in de cessieovereenkomst. In dit verband verdient opmerking dat feitelijke oordelen, zoals de vaststelling dat sprake is geweest van misleiding, slechts beperkt getoetst kunnen worden in cassatie. Dit blijkt ook uit het arrest van 30 januari 2015 waar is geoordeeld dat de oordelen inzake misleiding berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Zelfs indien ervan uit wordt gegaan dat de kans dat de hofuitspraak geen stand zou houden 50% bedroeg en rekening wordt gehouden met het minimum van € 5,85 miljoen aan verwachte ‘no cure no pay’-vergoedingen, dan ligt de waarde van de potentiële vorderingen - los van eventueel tijdverloop en andere risico’s - per 21 augustus 2014 nog steeds op minimaal € 2,9 miljoen.

104. In dit verband merkt de rechtbank op dat met het arrest van 28 mei 2013 van het gerechtshof Den Haag (en de latere bekrachtiging van dit arrest door de Hoge Raad) nog niet vaststond dat in individuele gevallen recht bestond op schadevergoeding. Er was alleen de verklaring voor recht van het gerechtshof Den Haag dat de [loterij 1] misleidende mededelingen had gedaan. Onzeker was of in individuele gevallen schadevergoeding kon worden verkregen omdat daartoe per geval afzonderlijk diende te worden vastgesteld dat sprake is van een ‘condicio sine qua non’-verband (causaal verband) tussen de misleiding en schade. Ook stond niet vast wat de omvang van de schade zou zijn in individuele gevallen.

105. De rechtbank acht deze onzekerheid van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de waarde van de overgedragen ‘no cure no pay’-claims. Het gerechtshof Den Haag had reeds geoordeeld dat de mededelingen van de [loterij 1] van materieel belang waren en dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een [lot] , althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer [loterij 1] juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Op basis hiervan kon ervan uit worden gegaan dat in een aanzienlijk aantal individuele gevallen een causaal verband zou kunnen worden vastgesteld en dat geen zware eisen hoeven te worden gesteld aan het bewijs ervan. De rechtbank ziet hiervoor bevestiging in het oordeel van het gerechtshof te Den Bosch van 7 april 2020, waarin dit causale verband onder verwijzing naar bovengenoemde oordelen is vastgesteld op basis van een (niet ontzenuwd) bewijsvermoeden. In dit verband is ook van belang dat volgens de verklaring van eiser bij de FIOD op 5 juli 2018, 98% van ‘de klanten’ in het kader van de handtekeningenactie heeft aangegeven dat ze misleid zijn geweest en dat, als ze dat geweten hadden, ze niet hadden meegespeeld met de [loterij 1] . Op basis van deze verklaringen mag worden aangenomen dat het aannemelijk maken van een causaal verband in individuele gevallen geen lastig te nemen hobbel is in eventuele gerechtelijke procedures. Deze latere kennis over de deelnemers van het [initiatief] -initiatief werpt licht op de feiten en omstandigheden per 21 augustus 2014. In het licht van genoemde verklaringen mag dan ook worden aangenomen dat beoordeeld per 21 augustus 2014, de procesrisico’s op dit punt beperkt waren en de aanwezigheid van een causaal verband voor de individuele deelnemers in een gerechtelijke procedure eenvoudig zou kunnen worden vastgesteld.

106. Het feit dat tot op heden nog geen bedragen zijn geïncasseerd ten behoeve van de deelnemers van het [initiatief] -initiatief was naar het oordeel van de rechtbank op 21 augustus 2014 niet voorzienbaar en vormt geen kennis over feiten en omstandigheden per die datum. Ook het feit dat [bedrijf 2] B.V. in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:3289), niet-ontvankelijk zou worden verklaard lag op 21 augustus 2014 niet in de lijn der verwachtingen. De rechtbank ziet dan ook geen reden om bij de waardering van de potentiële vorderingen per 21 augustus 2014 - behoudens de lopende cassatieprocedure - bijzondere procesrisico’s in aanmerking te nemen. De stellingen van eiser die erop neerkomen dat bij de waardering in aanmerking moet worden genomen dat de [loterij 1] het voor (de deelnemers van) [initiatief] onmogelijk heeft gemaakt om enige tegemoetkoming te incasseren, kan de rechtbank niet volgen. In andere gevallen is het immers ook gelukt schadevergoedingen via de rechter af te dwingen dan wel een vergoeding te realiseren middels een schikking met de [loterij 1] . De rechtbank wijst op de schikking met Stichting [stichting 2] van 3 april 2017, de schikking met [naam 11] op 21 juli 2015 voor een bedrag van € 4.500 en het oordeel van hof Den [naam 21] van 7 april 2020. Op 20 april 2020 is bovendien door één van de deelnemers van het [initiatief] -initiatief een nieuwe claimstichting, Stichting [stichting 3] , opgericht ten behoeve van de deelnemers van het [initiatief] -initiatief. Kennelijk was het nog steeds mogelijk ten behoeve van de deelnemers bedragen van de [loterij 1] terug te vorderen.

107. Ook indien rekening wordt gehouden met winkansen, het tijdsverloop om bedragen terug te vorderen van de [loterij 1] en de kans dat het [initiatief] om andere redenen niet zou lukken om schadevergoedingen of schikkingen voor de deelnemers te realiseren, dan resteert naar het oordeel van de rechtbank nog steeds een aanzienlijke meerwaarde in de overgedragen potentiële claims. Aannemelijk is dat tussen zakelijk handelende partijen een veelvoud van het in aanmerking genomen bedrag van € 175.000 zou zijn betaald. Al het voorgaande in aanmerking nemende acht de rechtbank aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer van de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen per 21 augustus 2014 minstens € 2 miljoen heeft bedragen.

108. Het feit dat de [loterij 1] op haar balansen in de jaren 2013 en verder geen voorziening heeft gevormd voor de potentiële claims van [initiatief] , acht de rechtbank niet van belang voor de waardering van de overgedragen rechten. Voor de vraag of de [loterij 1] een voorziening mag of moet vormen gelden andere (wettelijke) criteria dan voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen. Bovendien gaat het in casu om waardering vanuit de schuldeiser bezien en wordt het vormen van een voorziening vanuit het perspectief van de schuldenaar beoordeeld. Onder RJ 252.1 en IAS 37 dient een voorziening te worden opgenomen indien er sprake is van (1) een in rechte afdwingbare verplichting (‘legal obligation’) of (2) een feitelijke verplichting (‘constructive obligation’), waarbij het waarschijnlijk is dat een uitstroom van middelen vereist zal zijn om de verplichting af te wikkelen en het bedrag van de verplichting op betrouwbare wijze kan worden geschat. Dat is een andere maatstaf dan de waarde in het economische verkeer van de aanspraken, waar het in casu om gaat.

109. Kennelijk heeft de [loterij 1] in 2013 e.v. geen voorziening gevormd voor claims van [initiatief] omdat niet was voldaan aan genoemde vereisten. Met de verklaring voor recht dat sprake was van misleiding was nog geen sprake van een in rechte afdwingbare verplichting. Er was in 2014 ook nog geen akkoord tussen [initiatief] en de [loterij 1] of een concreet uitzicht daarop. Met Stichting [stichting 2] was wel een akkoord tot stand gekomen, op 14 juli 2016 op hoofdlijnen en op 3 april 2017 definitief. Daarvoor is dan ook een voorziening opgenomen in de balansen 2016 en 2017 van de [loterij 1] . Volgens de toelichting in de jaarverslagen van de [loterij 1] van 2018 en 2020 is geen voorziening opgenomen omdat het bedrag van de verplichting niet op betrouwbare wijze kon worden geschat. De omstandigheid dat de toekomstige claims vanuit [bedrijf 2] B.V. en de deelnemers bezien een aanzienlijke waarde hadden betekent nog niet dat de [loterij 1] verplicht was hiervoor een voorziening op te nemen in haar jaarrekening. Andersom leidt het achterwege laten van een voorziening door de [loterij 1] niet tot een ander oordeel over de waarde van de rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen per 21 augustus 2014.

110. Het feit dat de [loterij 1] geen voorziening heeft gevormd betekent evenmin dat eiser er in rechte op heeft mogen vertrouwen dat geen waarde zou worden toegekend aan de rechten op toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen. Naast het feit dat het blijkens het voorgaande inhoudelijk over iets anders gaat, deden minister c.q. de staatssecretaris van Financiën uitspraken over jaarrekeningen van de [loterij 1] in hun hoedanigheid van toezichthouder of beheerder van de [loterij 1] en niet in hun hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet. Alleen gedragingen van de bewindslieden in hun hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet zijn relevant voor de vraag of in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt (vgl. HR 7 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5400, BNB 1993/336). Vereenzelviging van de minister c.q. de staatssecretaris van Financiën in zijn hoedanigheid van beheerder van de [loterij 1] met de hoedanigheid van uitvoerder van de belastingwet, is in dit opzicht niet mogelijk. Eiser heeft in redelijkheid niet kunnen menen dat de goedkeuring van de jaarrekening van de [loterij 1] en het achterwege laten van een voorziening voor hem enige fiscale betekenis had. Bovendien betreft de goedkeuring van de jaarrekening van de [loterij 1] niet een gedraging richting eiser in het kader van de aanslagregeling. Er is dan ook geen sprake van een impliciete of expliciete standpuntbepaling inzake waarde van de overgedragen potentiële claims. Uit dit een en ander volgt dat aan de goedkeuring van de jaarrekening van de [loterij 1] en gedragingen van bewindslieden in dat verband, geen in rechte te honoreren vertrouwen kan worden ontleend.

111. Er is volgens eiser bij de waardering van de claims ten onrechte geen rekening gehouden met kosten. Eiser gaat er kennelijk vanuit dat enkel het recht op de overwinsten - dat wil zeggen de toekomstige ‘no cure no pay’-vergoedingen na aftrek van hiermee samenhangende (proces)kosten - zijn overgedragen. De rechtbank verwerpt dit betoog. Uit de (tekst en strekking van de) cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 blijkt dat alleen de rechten op ‘no cure no pay’- opbrengsten zijn overgedragen en niet gemaakte of te maken kosten. De hiermee gemoeide activiteiten zijn in Nederland bij [initiatief] achtergebleven. In onderdeel 8 van de cessieovereenkomst is bovendien uitdrukkelijk geregeld dat de betreffende (proces)kosten afzonderlijk door [initiatief] in rekening worden gebracht aan [bedrijf 7] . Uit de gedingstukken, met name het (concept)advies van [bedrijf 5] en de e-mail van eiser van 20 augustus 2014, volgt ook dat het niet de bedoeling was nettowinsten – dus ‘no cure no pay’-vergoedingen na aftrek van kosten – aan [bedrijf 7] over te dragen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door eiser genoemde kosten niet relevant zijn voor de waardering van de ‘no cure no pay’- rechten. Het risico dat de claims op de [loterij 1] niet konden worden verzilverd (bijvoorbeeld door procesrisico’s) dient uiteraard wel in de waardering tot uitdrukking te komen, maar dat is in het voorgaande reeds in ogenschouw genomen.

112. Eiser meent voorts dat uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015, volgt dat geen waarde toekomt aan de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen. Dit arrest ziet op de vraag of bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer een bonus diende te worden toegekend. Volgens de met de werknemer overeengekomen bonusregeling bedroeg de bonus 6% “na kosten van een eventueel geïncasseerd no cure, no pay bedrag”. Voorts was bepaald dat geen ruimte was voor uitkeer van deze bonus “indien er geen overschot is na kosten dan wel dat de bonus een negatieve opbrengst van de actie [initiatief] zal bewerkstelligen”. De rechtbank stelt vast dat de bonusregeling ziet op het resultaat na aftrek van kosten. De overgedragen ‘no cure no pay’-vorderingen zijn blijkens het voorgaande bruto bedragen, waarbij gemaakte of te maken kosten niet relevant zijn. Voor de bonusafspraken waren gemaakte of te maken kosten klaarblijkelijk wel van belang. Reeds om die reden hecht de rechtbank weinig waarde aan de uitkomst van genoemde procedure inzake de bonusregeling.

113. Bovendien volgt uit het arrest van het hof Amsterdam van 22 december 2015, dat voor de beoordeling van de bonusvraag een geheel ander toetsingskader is gehanteerd dan voor de onderhavige waardering. Als voorwaarde voor de bonus gold dat de werknemer nog een arbeidsovereenkomst met [initiatief] moest hebben op het tijdstip dat het ‘no cure no pay’-bedrag zou worden geïncasseerd. Bij beschikking van 19 november 2013 had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 wegens gewichtige redenen ontbonden. Voor het hof stond dan ook vast dat de werknemer geen recht had op een bonus omdat de bonusregeling met het einde van de arbeidsovereenkomst ophield te bestaan. In deze zaak bleef nog open de mogelijkheid van een vergoeding naar billijkheid in de zin van het per 1 juli 2015 vervallen artikel 7:685, achtste lid, van het BW. De Hoge Raad oordeelde in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896, voor de toepassing van genoemd achtste lid, dat in de hoogte van de billijkheidsvergoeding uitsluitend omstandigheden kunnen worden meegewogen die op de datum van de ontbindingsbeschikking bekend waren of bekend hadden kunnen zijn. Dit is een beduidend beperkter criterium dan de maatstaf die in casu geldt voor de fiscale waardering van de ‘no cure no pay’-rechten. Voor het bepalen van de fiscale waarde van die rechten geldt de waarde in het economische verkeer als maatstaf, dat wil zeggen de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald. Daarbij dient rekening te worden houden met alle feiten en omstandigheden per waardepeildatum en kan ook rekening worden gehouden met latere kennis over de feiten en omstandigheden per waardepeildatum. Voorts ging het in de zaak met de werknemer over de feiten en omstandigheden op 19 november 2013 en niet, zoals in casu per 21 augustus 2014. Met name het (concept) advies van [bedrijf 5] lag er nog niet op 19 november 2013. Bovendien kan de rechtbank niet vaststellen dat de overige voor de waardering van belang zijnde feiten en omstandigheden in aanmerking zijn genomen dan wel op 19 november 2013 bekend waren of hadden kunnen zijn.

114. Aan de onder 14 en 15 weergegeven waarderingsadviezen van advocaten [naam 9] en [naam 24] kan in dit verband geen waarde worden gehecht. Onduidelijk is of de advocaten de waarde in het economische verkeer – de fiscaal te hanteren maatstaf – tot uitgangspunt hebben genomen voor hun waarderingsadviezen. In de adviezen wordt vooral ingegaan op juridische knelpunten en processuele knelpunten voor de Loterijverliesactie. Er ligt geen concept van de cessieovereenkomst aan de waarderingsadviezen ten grondslag. In de waarderingsadviezen is rekening gehouden met gemaakte en te maken (proces)kosten. Zoals geoordeeld zijn deze kosten niet relevant voor de waardering. Voorts is in de waarderingsadviezen uitgegaan van de op dat moment bestaande hoeveelheid deelnemers van 109.500. De waarde van vergoedingen van toekomstige deelnemers van het [initiatief] -initiatief zijn mogelijk buiten beschouwing gebleven terwijl blijkens de cessieovereenkomst van 21 augustus 2015 ook potentiële vorderingen op toekomstige deelnemers zijn overgedragen. Kennelijk hadden de advocaten in hun waarderingsadviezen niet de cessieovereenkomst en hetgeen daarbij is overgedragen voor ogen.

Winstuitdeling van [bedrijf 2] B.V. aan eiser?

115. Naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan de winstuitdelingscriteria. Eiser is bevoordeeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder omdat de potentiële vorderingen zijn overgedragen van de ene zustervennootschap aan de andere zustervennootschap voor een prijs die veel lager is dan de werkelijke waarde van die potentiële vorderingen op
21 augustus 2014. Met de overdracht aan [bedrijf 7] is fiscaal een aanzienlijke boekwinst gerealiseerd bij [bedrijf 2] B.V. Het hiermee gemoeide voordeel is genoten door eiser en wordt geacht door eiser te zijn ingebracht als kapitaal in [bedrijf 7] . Er heeft aldus een aanzienlijke vermogensverschuiving plaatsgevonden van [bedrijf 2] B.V. naar eiser waarbij eiser is bevoordeeld in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder. Eiser moet zich hiervan bewust zijn geweest. Eiser was enig bestuurder van [bedrijf 2] B.V., zodat zijn kennis en wetenschap moeten worden toegerekend aan [bedrijf 2] B.V. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook [bedrijf 2] B.V. zich van deze bevoordeling van haar middellijk aandeelhouder bewust moet zijn geweest. De met de overdracht behaalde boekwinst en de hieruit voortvloeiende winstuitdeling heeft minstens € 1.825.000 (€ 2 miljoen minus € 175.000) bedragen.

116. De stelling van eiser dat hij niet beschikte over voldoende winstreserves, staat niet in de weg aan aannemen van een winstuitdeling. Met de overdracht van de potentiële vorderingen tegen een onzakelijk lage prijs is een boekwinst gerealiseerd die onmiddellijk ten goede is gekomen aan de aandeelhouder. De winstrealisatie en de uitdeling vallen in de tijd met elkaar samen. De eis dat sprake moet zijn van afzonderlijke (toekomstige) winstreserves heeft hier dan ook geen zelfstandige betekenis.

117. De stelling van eiser dat aan het klantgesprek van 1 juli 2016 het vertrouwen was ontleend dat geen aanspraken meer konden worden gemaakt namens de fiscus, kan de rechtbank niet volgen nu juist het klantgesprek mede aanleiding is geweest voor de onderhavige correctie. Niet kan worden gezegd dat tijdens dit klantgesprek is toegezegd of de indruk kan zijn gewekt dat een correctie met betrekking tot de overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen achterwege zou blijven.

Heeft eiser de vereiste aangifte gedaan?

118. Gelet op het voorgaande is op zijn minst genomen een bedrag van € 1.825.000 (€ 2 miljoen minus 175.000) aan winstuitdeling niet aangegeven door eiser. Niet in geschil is dat de inkomsten uit aanmerkelijk belang voor 100% aan eiser moeten worden toegerekend en niet aan zijn partner [naam 29] . Niet is gebleken dat eiser kosten heeft gemaakt die samenhangen met de winstuitdeling.

119. In 2014 bedroeg het tarief op inkomsten uit aanmerkelijk belang 22%, met dien verstande dat de belasting 25% bedroeg op het gedeelte van het inkomen dat € 250.000 te boven ging. Er is in de primitieve aanslag IB/PVV reeds een inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen van € 160.000. Aldus is een bedrag aan verschuldigde inkomstenbelasting niet aangegeven van minstens € 19.800 (22% van € 90.000 (€ 250.000 minus € 160.000)) + € 433.750 (25% van € 1.735.000 (€ 1.825.000 minus € 90.000)) = € 453.550. Volgens de aangifte IB/PVV bedroeg de verschuldigde belasting in totaal € 89.987. De werkelijk verschuldigde belasting bedraagt minimaal € 543.537 (€ 453.550 + € 89.987).

120. De rechtbank acht aannemelijk dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager was dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook is het bedrag van de belasting dat door de onjuiste aangifte niet zou zijn geheven op zichzelf beschouwd aanzienlijk.

121. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser zich ten tijde van het doen van de aangifte ervan bewust moeten zijn dat als gevolg daarvan een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Naast het feit dat een aanzienlijke meerwaarde lag besloten in de overgedragen potentiële vorderingen neemt de rechtbank in aanmerking dat de aangifte werd ingediend nadat het arrest van hof Den Haag was bekrachtigd door HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser in het (concept)advies van [bedrijf 5] van 13 juni 2014 (zie onder 12) erop is gewezen dat de kans reëel aanwezig was dat de Nederlandse Belastingdienst de waarde van de vordering ter discussie zou stellen, dat het volgens het (concept) advies essentieel was dat een goede onderbouwing zou plaatsvinden van de te hanteren waarde op het moment van overdracht en dat het de voorkeur verdiende om door een drietal advocaten een onafhankelijke waardering te laten opstellen. Zoals hierboven geoordeeld hebben de twee door eiser ingebrachte waarderingsadviezen geen enkele betekenis en zijn deze volstrekt ontoereikend ter onderbouwing van de waarde van de potentiële vorderingen.

122. De omstandigheid dat eiser zich bij het doen van de aangifte heeft laten bijstaan door een (belasting)adviseur, brengt geen verandering in het oordeel dat eiser beter had moeten weten. Kennis en inzicht van de adviseurs kunnen in dit verband aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit volgt o.a. uit HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, waarin het volgende is geoordeeld:

123. Anders dan eiser meent is voor omkering van de bewijslast niet vereist dat hem, zoals bijvoorbeeld in de strafzaak, opzet dan wel kwade trouw kan worden verweten ter zake van de onjuiste aangifte. Ook hoeft niet noodzakelijkerwijs te worden vastgesteld dat eiser zich ten tijde van het doen van aangifte ervan bewust was dat door de aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Voldoende is reeds dat eiser zich ervan bewust moest zijn dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

124. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van dusdanige gebreken in de aangifte dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Ook heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het op zichzelf bezien, dus in absolute zin, gaat om een aanzienlijk bedrag dat ten onrechte niet is aangegeven en dat eiser zich hiervan bewust moet zijn geweest ten tijde van het doen van de aangifte. Dit brengt mee dat eiser de vereiste aangifte niet heeft gedaan, ten gevolge waarvan de bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast) toepassing vindt. De stelling van eiser dat omkering van de bewijslast in strijd is met het verbod van willekeur of disproportioneel zou zijn, volgt de rechtbank niet.

Gevolgen omkering bewijslast; redelijke schatting

125. Gelet op het voorgaande is omkering van de bewijslast gerechtvaardigd. Het is aan eiser om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag IB/PVV 2014 onjuist is.

126. Omkering van de bewijslast neemt niet weg dat de navorderingsaanslag dient te berusten op een redelijke schatting. Verweerder heeft de waarde van de ‘no cure no pay’-rechten in zijn tweede 10-dagenstuk primair als volgt berekend (waarbij de rechtbank aanneemt dat vierde regel van onderen/eerste kolom, bedoeld is ‘opbrengst scenario 1’en in de vijfde regel van onderen/eerste kolom, bedoeld is ‘opbrengst scenario 2’):

tabel

127. Verweerder is voor de berekening van de waarde van de ‘no cure no pay’-rechten uitgegaan van 189.618 deelnemers, een gemiddelde ‘no cure no pay’-vergoeding van 17,5%, een kapitalisatieperiode van twee (scenario 1) respectievelijk zeven jaar (scenario 2) en een disconteringsvoet van 15%. Aanvankelijk ging verweerder in zijn berekening uit van een kans van 60% op een succesvolle schadevergoedingsprocedure en een kans van 40% dat er een schikking zou worden getroffen. Daarbij werd ervan uitgegaan dat de mogelijkheid dat geen schadevergoeding of schikking tot stand zou komen voldoende tot uitdrukking kwam in de hoge disconteringsvoet van 15% en de daarbij behorende disconteringsfactor indien rekening wordt gehouden met de kapitalisatieperiode. In het tweede 10-dagenstuk heeft verweerder hiermee alsnog afzonderlijk rekening gehouden in een derde scenario waarin geen schikking of schadevergoeding tot stand komt. De kans dat dit derde scenario zich voordoet is in de berekening geschat op 12%. De kans op een schikking (scenario 1) wordt geschat op 40% en de kans op een veroordeling tot schadevergoeding (scenario 2) nader op 48%.

128. De disconteringsvoet is als volgt opgebouwd:

Risicovrije rente 1,18%

Marktrisicopremie 6,50%

Additionele risicopremie 7,00%

Disconteringsvoet 14,68%

De disconteringsvoet is naar boven afgerond naar 15%.

De risicovrije rente en de marktrisicopremie berusten op de rente op staatsobligaties en het verwachte rendement op aandelen. De additionele risicopremie is een extra rendementseis van 7% in verband met de onzekerheden van het litigieuze contract.

129. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de berekening voldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat geen tegemoetkoming voor de deelnemers van het [initiatief] -initiatief zou worden verkregen. Dit komt niet alleen tot uitdrukking in genoemde 12%-kans op scenario 3, maar ook in de hoge disconteringsvoet en de disconteringsfactor waartegen de netto contante waarde van de vergoedingen is berekend. Ook de inschatting van de kansen dat scenario 1 of 2 zich voordoet acht de rechtbank niet onredelijk in het licht van het voorgaande.

130. Een schikkingsbedrag van € 50 per deelnemer zoals in aanmerking genomen in scenario 1, acht de rechtbank in het kader van een redelijke schatting eveneens voldoende onderbouwd. Volgens een tot de gedingstukken behorende uitdraai van een bericht op de website van [initiatief] van 26 augustus 2016, had de [loterij 1] aan [initiatief] een voorstel gedaan voor een vergoeding ten bedrage van ongeveer € 50 per deelnemer. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat volgens de schikking met Stichting [stichting 2] – naast andere tegemoetkomingen – een schikking ten bedrage van € 40 per deelnemer is overeengekomen.

131. In een nadere berekening in zijn tweede 10-dagenstuk komt verweerder op basis van gegevens van eiser, in scenario 2 primair op een schadevergoeding van € 2.222, subsidiair op € 1.840 en meer subsidiair op € 1.459 per deelnemer. Hij houdt daarbij rekening met rente tot 22 augustus 2021 en de mogelijke ontvangst van prijzengeld (primair 35%, subsidiair 46,15% en meer subsidiair 57,3%). Omdat in scenario 2 met drie bedragen is gerekend komt verweerder op drie verschillende waarden van de no cure no pay’-claims per 21 augustus 2014, namelijk primair € 13.806.921, subsidiair € 11.519.546 en meer subsidiair € 9.238.159.

132. De rechtbank volgt verweerder in zijn primaire berekening en acht een schadevergoeding van € 2.222 per deelnemer een redelijk uitgangspunt voor de berekening van de opbrengst in scenario 1. Verweerder baseert zich hiervoor namelijk op (gedetailleerde) berekeningen van [initiatief] zelf. [initiatief] heeft op haar website op 26 augustus 2016 en in een e-mail van 3 augustus 2017 aan de deelnemers (bron: [www 3] ), bekend gemaakt dat een deelnemer van het [initiatief] -initiatief gemiddeld 2000 euro schade heeft geleden in de periode 2000-2008. Dit volgt ook uit een Nieuwsbrief van [initiatief] uit maart 2017 en een pleidooi van eiser in een procedure tegen [bedrijf 23] (bron: https:// [www 4] , geraadpleegd op 12 januari 2022, gevoegd bij tweede 10-dagenstuk verweerder), waarbij [initiatief] zich baseert op speelgegevens van circa 80.000 deelnemers over de periode 2000-2007 verkregen van de [loterij 1] . In de berekening van eiser is rekening gehouden met wettelijke rente tot 22 februari 2017. Indien hierbij de wettelijke rente wordt opgeteld van 22 februari 2017 tot 22 augustus 2021 dan ligt de schade per deelnemer gemiddeld rond genoemd bedrag van € 2.222.

133. Voor de berekening van de waarde en de te verwachten opbrengsten is verweerder voorts uitgegaan van 189.618 deelnemers van het [initiatief] -initiatief. De overgedragen potentiële claim heeft volgens de cessieovereenkomst betrekking op 109.500 deelnemers plus toekomstige deelnemers. De door verweerder in aanmerking genomen stijging met 80.118 deelnemers heeft zich in werkelijkheid voorgedaan. Ook beoordeeld naar de feiten en omstandigheden op 21 augustus 2014 is het redelijk uit te gaan van een toename van het aantal deelnemers met 80.118. Het aantal deelnemers is in de periode van mei 2013 tot en met 21 augustus 2014 gestegen van 23.000 naar 109.500. Dit is een toename van het aantal deelnemers met 86.500. De relatieve stijging van het aantal deelnemers in de periode mei 2013 tot en met augustus 2014 bedraagt dus 375%. De relatieve toename van het aantal deelnemers ten opzichte van 21 augustus 2014 bedraagt in de berekening van verweerder slechts 75%. De van iedere onderbouwing ontblote stelling van eiser dat rekening moet worden gehouden met het overlijden van deelnemers van het [initiatief] -initiatief brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel en maakt de schatting niet onredelijk.

134. Verweerder heeft in redelijkheid mogen uitgaan van een gemiddelde ‘no cure no pay’-vergoeding van 17,5% nu deze op 30 januari 2015 is verhoogd van 15% naar 20%. Ook per 21 augustus 2014 beoordeeld is het niet onredelijk uit te gaan van een verhoging van het percentage, mede omdat de overgedragen potentiële ‘no cure no pay’-vergoedingen ook zag op toekomstige deelnemers.

135. Verweerder gaat in zijn berekening ervan uit dat de schadevergoeding in 2021 zou worden gerealiseerd. Dat is dus een termijn van 7 jaar na de overdracht van de claims op 21 augustus 2014. De rechtbank acht een termijn van 7 jaar beoordeeld per waardepeildatum redelijk. Er hoeft gelet op het bovenstaande geen rekening mee te worden gehouden dat het eiser c.s. tot op heden nog niet gelukt is namens de deelnemers bedragen van de [loterij 1] te incasseren, ook niet in het kader van een redelijke schatting. De in verband met de schikking in aanmerking genomen 2-jaarstermijn acht de rechtbank eveneens redelijk, reeds omdat er in 2016 een schikkingsvoorstel van € 50 euro per deelnemer lag.

136. Ook de overige door verweerder in zijn berekening gehanteerde uitgangspunten acht de rechtbank redelijk. Er is geen aanleiding afzonderlijk rekening te houden met een debiteurenrisico. Als er al vanuit moet worden gegaan dat het eigen vermogen van de [loterij 1] op 21 augustus 2014 ontoereikend was om alle deelnemers van het [initiatief] -initiatief tegemoet te komen, dan gaat de rechtbank – met partijen – ervan uit dat de Staat garant zou hebben gestaan om aan de deelnemers tegemoet te komen.

137. Het primaire standpunt van verweerder berust op een redelijke schatting. De correctie dient te worden verminderd tot € 13.631.921 (€ 13.806.921 minus € 175.000). De vermindering van de correctie bedraagt dus € 1.500.795 (€ 15.132.715 minus € 13.631.921). De navorderingsaanslag dient dienovereenkomstig te worden verminderd. De rechtbank is van oordeel dat dat eiser er voor het overige niet in is geslaagd overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag onjuist is.

Beroepen op interne compensatie

138. Nu gelet op het bovenstaande de navorderingsaanslag dient te worden verminderd komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de beroepen op interne compensatie. Verweerder beroept zich op interne compensatie voor wat betreft de handtekeningenactie en de (buitengerechtelijke) kosten.

139. Zoals hierboven geoordeeld berust de opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV op een nieuw feit en is geen sprake van een ambtelijk verzuim. Het betoog van eiser dat erop neerkomt dat een beroep op interne compensatie niet mogelijk is vanwege ambtelijk verzuim van verweerder na het opleggen van de navorderingsaanslag, volgt de rechtbank niet. Voor een beroep op interne compensatie is op zichzelf bezien niet vereist dat sprake is van een nieuw feit. Indien een belastingplichtige in beroep een aanslag op een bepaald punt bestrijdt, staat het de inspecteur vrij andere elementen van de aanslag aan de orde te stellen en op grond daarvan het standpunt in te nemen dat de aanslag, hoewel mogelijk op het bestreden punt onjuist, toch niet of met een lager bedrag moet worden verminderd. Hij is daarbij niet onderworpen aan de beperking dat hij zich slechts mag beroepen op feiten en omstandigheden op grond waarvan hij, zo geen bezwaar was gemaakt of beroep ingesteld, de te weinig geheven belasting op de voet van artikel 16 van de AWR zou mogen navorderen (HR 9 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2612, BNB 1999/68, HR 30 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2788, BNB 1999/358). Ook onder de werking van de Awb is interne compensatie in bezwaar en in beroep toegelaten (HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD9713). De rechtbank gaat ervan uit dat het voorgaande ook geldt indien het bezwaar en beroep - zoals in casu - ziet op een navorderingsaanslag.

140. De klachten van eiser die berusten op de opvatting dat voor het beroep op interne compensatie verjaringstermijnen gelden of dat dit op grond van het leerstuk van formele rechtskracht niet mogelijk is, getuigen van een onjuiste lezing van genoemde jurisprudentie, zodat ook deze klachten falen.

141. Eiser meent dat het beroep op interne compensatie in strijd is met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Eiser betoogt in dit verband dat aan het klantgesprek van 1 juli 2016 het vertrouwen kon worden ontleend dat er geen fiscale aanspraken meer zouden worden gemaakt en dat de handtekeningenactie was goedgekeurd. Verweerder was blijkens het verslag op de hoogte van alle ‘ins en outs’ ter zake van de update- en machtigingsactie, aldus eiser. Verder stelt eiser dat met de op 15 februari 2018 aan hem opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV 2014 het vertrouwen is gewekt dat ter zake van de handtekeningenactie en de buitengerechtelijke kosten geen correcties meer zouden plaatsvinden.

142. Zoals volgt uit bovengenoemd arrest HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD9713 en het door eiser genoemde arrest HR 14 juli 2000, nr. 35549, BNB 2000/343 (ECLI:NL:HR:2000:AA6516), zijn bij een beroep op het vertrouwensbeginsel van belang de omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de inspecteur en de desbetreffende belastingplichtige en die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gevolgde gedragslijn berust op een weloverwogen standpuntbepaling. Onder omstandigheden kan door de gang van zaken bij de aanslagregeling een zodanige indruk zijn gewekt, ook al heeft de inspecteur zich niet uitdrukkelijk over de aanvaardbaarheid van bepaalde posten uitgelaten. HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD9713, oordeelde hierover als volgt:

143. Uit de gedingstukken blijkt niet dat verweerder aan eiser enige toezegging heeft gedaan met betrekking tot het al dan niet corrigeren van de door [bedrijf 7] aan [bedrijf 2] B.V. in rekening gebrachte kosten van de handtekeningenactie. Met betrekking tot de overgedragen (buitengerechtelijke) kosten is evenmin sprake van een uitdrukkelijke toezegging. Verweerder heeft zich niet expliciet uitgelaten over deze aangelegenheden. Het gaat dan ook niet om een expliciete standpuntbepaling, maar om de vraag of sprake is van een impliciete standpuntbepaling als in voormelde arresten.

144. Met betrekking tot de handtekeningenactie oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat door het achterwege laten van een correctie op het punt van de handtekeningenactie bij eiser de indruk heeft kunnen ontstaan dat dit berustte op een weloverwogen standpuntbepaling van verweerder. Het klantgesprek van 1 juli 2016 en het verslag daarvan kunnen die indruk niet hebben doen ontstaan. Het enkele feit dat tijdens het klantengesprek de handtekeningenactie aan de orde is geweest en hierover geen verdere vragen zijn gesteld door verweerder, maakt dit niet anders. De zakelijkheid van de betreffende overeenkomsten en de vraag of de overdrachtsprijs at arm’s length was, is tijdens die gesprekken niet aan de orde gesteld. Verweerder beschikte ook niet over de betreffende overeenkomsten want die zijn blijkens het verslag nu juist door verweerder opgevraagd. Blijkens het verslag is wel aan de orde geweest dat de overdrachtsprijs van de handtekeningenactie € 2.844.270 bedroeg, dat een deel van de handtekeningenactie per e-mail is gegaan en een ander deel per post en dat ‘dit een aantal tonnen’ had gekost. Niet kan worden gezegd dat eiser op basis hiervan mocht menen dat verweerder een weloverwogen standpunt had ingenomen over de zakelijkheid van de genoemde overdrachtsprijs. Het feit dat de handtekeningenactie vervolgens niet in de navorderingsaanslag is begrepen kan evenmin de indruk van een bewuste standpuntbepaling hebben doen ontstaan, ook niet in combinatie met het voorgaande. Blijkens de aankondigingsbrief zag de correctie op de cessieovereenkomst van 21 augustus 2014 en de daarbij overgedragen rechten op ‘no cure no pay’-vergoedingen. De handtekeningenactie is daarbij niet genoemd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt in zoverre.

145. Het beroep op interne compensatie voor wat betreft de handtekeningenactie is ook niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. De wetgeving en de toe te passen rechtsregels zijn duidelijk. De wet heeft uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid om na te vorderen en interne compensatie is in dat verband ook toegestaan.

146. Schending van het verbod op reformatio in peius is niet aan de orde nu het beroep op interne compensatie er niet toe strekt de navorderingsaanslag op een hoger bedrag vast te stellen. Het betoog van eiser dat met het honoreren van het beroep op interne compensatie ultra petitum zou worden gegaan, kan de rechtbank evenmin volgen.

147. Het beroep op interne compensatie inzake de handtekeningenactie is evenmin in strijd met de goede procesorde. Eiser is voldoende in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. De rechtbank heeft in dat verband de geplande zitting van 11 november 2021 uitgesteld en eiser in de gelegenheid gesteld te reageren op het eerste 10-dagenstuk van verweerder waarin uitgebreid is ingegaan op de handtekeningenactie. De rechtbank wijst er voorts op dat dit beroep op interne compensatie ook al in het verweerschrift was gedaan, zodat eiser ook al in een eerder stadium hierop heeft kunnen reageren.

148. Met betrekking tot het beroep op interne compensatie inzake de (buitengerechtelijke) kostenclaim komt de rechtbank tot een ander oordeel. Het feit dat ter zake van de (buitengerechtelijke) kostenclaim geen correctie in de navorderingsaanslag is begrepen kan naar het oordeel van de rechtbank wel de indruk van een bewuste standpuntbepaling hebben doen ontstaan bij eiser. Uit de aankondigingsbrief van de navorderingsaanslag (zie onder 51) volgt dat verweerder de overeenkomst van 21 augustus 2014 onder ogen heeft gezien en de zakelijkheid ervan in zijn geheel heeft beoordeeld. In de aankondigingsbrief staat hierover namelijk:

Vervolgens wordt door verweerder uiteengezet dat zakelijk handelende partijen aan de op 21 augustus 2014 aangegane contractuele verplichtingen, naar de omstandigheden van dat moment, een waarde in het economisch verkeer toe zouden toekennen van € 15.157.715. De navorderingsaanslag is vervolgens in overeenstemming hiermee opgelegd. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid bij eiser de indruk zijn ontstaan dat het buiten de correctie laten van de waarde van de (buitengerechtelijke) kostenclaim berustte op een weloverwogen standpuntbepaling. Gelet hierop mocht eiser erop vertrouwen dat deze waarde niet alsnog ter discussie zou worden gesteld door verweerder. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook in zoverre. De rechtbank laat het beroep op interne compensatie voor de (buitengerechtelijke) kosten verder dan ook buiten beschouwing en zal hierna nader ingaan op de handtekeningenactie.

Handtekeningenactie

149. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van de tussen [bedrijf 2] B.V. en de Stichting enerzijds en [bedrijf 7] anderzijds, gesloten overeenkomst van 11 november 2014 vermogen is onttrokken aan [bedrijf 2] B.V. Deze onttrekking kwalificeert volgens verweerder als een winstuitdeling aan eiser.

150. Ter zitting heeft verweerder zijn aanvankelijk ingenomen primaire standpunt, luidende dat de bevoordeling van eiser kwalificeert als resultaat uit overige werkzaamheden, ingetrokken. De rechtbank volgt verweerder hierin. Op grond van de gedingstukken moet ervan uit worden gegaan dat de onttrokken (inschrijf)gelden toebehoorden aan [bedrijf 2] B.V. Deze gelden zijn in eerdere jaren bij [bedrijf 2] B.V. in de fiscale winst betrokken. Ook in het strafvonnis is ervan uitgegaan dat de gelden toebehoorden aan [bedrijf 2] B.V. Als ter zake van deze gelden sprake is van een onzakelijke bevoordeling dan ligt deze in de aandeelhoudersrelatie tussen eiser en [bedrijf 2] B.V. Gelet op dit een en ander behoeft niet te worden beoordeeld of sprake is van een bron van inkomen, resultaat uit overige werkzaamheden en of eiser in dit verband voordeel heeft beoogd.

151. De rechtbank stelt vast dat [bedrijf 7] de aan haar overgedragen activiteiten inzake de handtekeningenactie volledig heeft uitbesteed. [bedrijf 7] beschikte zelf niet over personeel of operationele middelen om deze activiteiten uit te voeren. Verweerder heeft onder verwijzing naar het onderzoek van de FIOD naar voren gebracht dat [bedrijf 7] in de jaren 2015-2018 de volgende kosten gemaakt in het kader van de handtekeningenactie:

[bedrijf 14] € 13.485

[bedrijf 3] € 135.308

[naam 18] € 9.065

€ 157.858

Nu eiser dit niet heeft weersproken, gaat de rechtbank hiervan uit.

152. De in het kader van de handtekeningenactie gemaakte kosten ten bedrage van in totaal € 157.858 staan naar het oordeel van de rechtbank in een dusdanige wanverhouding tot de vooraf gedeclareerde kosten van in totaal ruim € 2,8 miljoen dat het niet anders kan zijn dan dat de hieraan ten grondslag liggende overeenkomsten berusten op onzakelijke gronden. Het is volstrekt ongeloofwaardig dat eiser dit niet heeft kunnen voorzien en dat - zoals eiser verklaart - de kosten achteraf gezien zijn ‘meegevallen’, zeker indien in aanmerking wordt genomen dat het merendeel van de kosten via de door eiser beheerste vennootschap [bedrijf 3] zijn gemaakt.

153. Naar het oordeel van de rechtbank was reeds in 2014 voorzienbaar dat een overdrachtsprijs van in totaal € 2.844.270 disproportioneel hoog was in vergelijking met de voor de handtekeningenactie te verrichten activiteiten. Uit de verklaring van eiser bij de FIOD (zie onder 32) volgt dat het ging om beperkte administratieve werkzaamheden, namelijk het updaten van gegevens van de deelnemers en het verkrijgen van een machtiging. Ook uit de mededelingen van eiser weergegeven op pagina 95 en 96 van het eerste 10-dagenstuk van verweerder en de beschrijving van de werkzaamheden op pagina 44-50, volgt dat de handtekeningenactie een beperkte omvang had en dat dit digitaal (per e-mail) kon worden afgehandeld. Verweerder heeft voorts – onder verwijzing naar vergelijkbare werkzaamheden uitgevoerd door derden en een vergelijking van de klantencontacten en kosten van [initiatief] in de jaren 2008-2014 met die van de handtekeningenactie – uitgebreid en gedetailleerd uiteengezet dat de kosten van de handtekeningenactie per deelnemer tussen € 1,33 en € 1,71 zouden bedragen en dat een bedrag van 10-15 euro per deelnemer veel te hoog was. De rechtbank volgt verweerder hierin.

154. Uit de stukken volgt bovendien dat vooraf reeds bekend was dat met het declareren van genoemd bedrag inzake de handtekeningenactie aan [initiatief] een forse winst bij [bedrijf 7] terecht zou komen. In de e-mail van [bedrijf 5] van
18 september 2014 wordt opgemerkt dat in de [bedrijf 10] Ltd. een “forse winst” wordt gemaakt omdat per deelnemer 10-15 euro in rekening wordt gebracht aan [initiatief] . De rechtbank acht voldoende onderbouwd dat de door [bedrijf 7] aan [bedrijf 2] B.V. in rekening gebrachte kosten voor de handtekeningenactie veel te hoog waren in verhouding tot de te verrichten werkzaamheden en dat dit in november 2014 voorzienbaar was. Hetgeen eiser hiertegen heeft ingebracht brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

155. De rechtbank hecht in dit verband geen enkele betekenis aan de offerte van [bedrijf 15] van 5 oktober 2014. Uit de onder 22-24 weergegeven e-mailwisseling van 11, 13 en 18 september 2014 maakt de rechtbank op dat reeds vóór het aanvragen van de offerte bij [bedrijf 15] vaststond dat de werkzaamheden in verband met de handtekeningenactie zouden worden uitbesteed aan ‘two Dutch BV’s’, namelijk [bedrijf 3] B.V. en een ICT-partij (naar later is gebleken [bedrijf 14] ). Uit de conclusie uit het proces-verbaal van de FIOD en de aldaar genoemde bewijsmiddelen (zie onder 45), volgt zelfs dat voor het verkrijgen van de offerte onjuiste informatie is verstrekt en dat eiser dit heeft gedaan om een zo hoog mogelijke offerte te verkrijgen. De in de offerte gehanteerde prijs vormt naar het oordeel van de rechtbank geen indicatie voor een zakelijke prijs voor de handtekeningenactie en is naar het oordeel van de rechtbank louter gebruikt om een te hoge overdrachtsprijs bij [bedrijf 2] B.V. te kunnen verantwoorden en vermogen over te hevelen naar [bedrijf 7] .

156. Het ‘rapport van bevindingen’ van 13 juli 2016 van accountant [naam 25] van accountantskantoor [bedrijf 19] , brengt geen verandering in het oordeel dat de overdrachtsprijs onzakelijk hoog is geweest. Dit rapport berust op de offerte van [bedrijf 15] ; hieraan kan geen waarde worden toegekend (zie hierboven). Voorts is in dit rapport een vergelijking gemaakt met door het CJIB in 2016 gehanteerde incassokosten ten bedrage van € 9. In 2014 bedroegen de CJIB incassokosten echter € 7 per persoon, zodat een te hoog bedrag is genomen. De handtekeningenactie werd bovendien – anders dan het CJIB incasso – digitaal uitgevoerd. Ook overigens betreft het CJIB-incasso andere activiteiten, zodat op basis hiervan geen goede inschatting kan worden gemaakt van de verwachte kosten van de handtekeningenactie. Hetzelfde geldt voor de vergelijkingen die eiser maakt met andere callcenters en kosten van klantenbeheer van andere partijen ( [loterij 1] , [bedrijf 22] ).

157. Steun voor bovenstaande oordelen vindt de rechtbank in de bewezenverklaringen inzake verduistering, valsheid in geschrifte en het opzettelijk doen van onjuiste aangiften IB/PVV 2014 en 2015, alsmede de bewijsoverwegingen in het strafvonnis van rechtbank Overijssel (zie onder 46 en 47). In het bijzonder wijst de rechtbank op hetgeen de strafrechter heeft geoordeeld onder het kopje ‘Facturen en bedragen, die geen enkele relatie hebben met de werkelijk gewerkte uren en de gebruikte materialen’, namelijk: “Voor zover al kan worden aangenomen dat de overeenkomst van 10 november 2014, en de in verband daarmee opgemaakte [bedrijf 7] facturen van 11 november 2014 en 26 februari 2015 - naar verdachte stelt, - betrekking hadden op de ‘handtekeningenactie’ of ‘update- en machtigingsactie’, is de rechtbank van oordeel dat deze facturen en de daarin genoemde bedragen geen enkele aantoonbare relatie hadden met het werkelijk aantal gewerkte uren en verrichte werkzaamheden of diensten.”.

158. Zoals eiser terecht meent dient de belastingrechter zich zelfstandig een oordeel te vormen over de zakelijkheid van de overdrachtsprijs en de vraag of sprake is van een winstuitdeling (vgl. HR 8 augustus 2014 ECLI:NL:HR:2014:2146). De rechtbank is ook niet gebonden aan het oordeel van de strafrechter (HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:140). Dat neemt niet weg dat de rechtbank in haar oordeelsvorming het oordeel van de strafrechter mee kan wegen. De rechtbank hecht eraan in dit verband op te merken dat de strafrechtelijke bewijsregels in casu niet gelden en dat - zoals hierboven reeds overwogen - voor de beoordeling van de aangiften en de belastingaanslagen niet hoeft te worden vastgesteld dat sprake is geweest van opzet of kwade trouw bij eiser.

159. De stelling van eiser dat de overeenkomsten inzake de handtekeningenactie naar het recht van Isle of Man moeten worden uitgelegd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dit geldt alleen voor de bij de overeenkomst betrokken partijen en niet voor de fiscus of de belastingrechter. Bovendien vermag de rechtbank niet in te zien dat uitleg van de overeenkomst naar het recht van Isle of Man zou moeten leiden tot een ander oordeel over de onzakelijkheid van de voor de handtekeningenactie overeengekomen overdrachtsprijs.

160. Vaststaat dat eiser een aanmerkelijk belang had in [bedrijf 2] B.V. en dat [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 7] met elkaar waren verbonden als zustervennootschappen. Met het sluiten van de overeenkomst op of rond 11 november 2014 heeft [bedrijf 2] B.V. onzakelijk gehandeld ten gerieve van eiser als aandeelhouder. Door de te hoge overdrachtsprijs heeft op onzakelijke gronden een vermogensverschuiving plaatsgevonden van [bedrijf 2] B.V. naar [bedrijf 7] . Hierbij is eiser in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. bevoordeeld. De rechtbank is voorts van oordeel dat eiser en [bedrijf 2] B.V. zich hiervan bewust moeten zijn geweest gelet op de wanverhouding tussen de overdrachtsprijs en de tegenprestatie en de voorzienbaarheid van de bevoordeling. De bevoordeling van eiser als aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. kwalificeert dus als een winstuitdeling. De stelling van eiser dat [bedrijf 2] B.V. geen winstreserves had brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Deze eis heeft in een geval als hier aan de orde geen zelfstandige betekenis. Met de transactie is beschikt over potentiële winstreserves en zijn deze gerealiseerd. De kosten die [bedrijf 7] aan [bedrijf 2] B.V. in rekening heeft gebracht zijn niet aftrekbaar voor [bedrijf 2] B.V. en de bevoordeling van [bedrijf 7] door [bedrijf 2] B.V. dient bij eiser in aanmerking te worden genomen als inkomen uit aanmerkelijk belang.

161. Met betrekking tot de hoogte van het in aanmerking te nemen bedrag oordeelt de rechtbank als volgt. In 2014 is door [bedrijf 7] een bedrag van € 1.644.270 aan [bedrijf 2] B.V. gefactureerd. Dit bedrag berust op de op of rond 11 november 2014 gesloten overeenkomst, is in 2014 bij [bedrijf 2] B.V. als kostenpost verantwoord en is – naar verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven – in de aangifte Vpb 2014 in aftrek gebracht op de winst van [bedrijf 2] B.V. De rechtbank is van oordeel dat ten hoogste dit bedrag in aanmerking kan worden genomen voor interne compensatie.

162. Het bedrag van € 1,2 miljoen kan niet in 2014 in aanmerking worden genomen. Dit bedrag is in 2015 gefactureerd, door [bedrijf 2] B.V. in 2015 geboekt en – zoals verweerder ter zitting naar voren heeft gebracht - niet in aftrek gebracht in de aangifte Vpb 2014, maar in de aangifte Vpb 2015. Anders dan verweerder meent kan niet worden gezegd dat het in rekening gebrachte bedrag van € 1,2 miljoen berust op de overeenkomst van 11 november 2014. Uit de factuur volgt dat deze berust op een op 26 februari 2015 gesloten overeenkomst. De rechtbank begrijpt uit hetgeen eiser hierover naar voren heeft gebracht dat deze overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd en dat een mondelinge overeenkomst is gesloten onder dezelfde voorwaarden als de overeenkomst van 11 november 2014. De omstandigheid dat voor deze mondelinge overeenkomst dezelfde voorwaarden gelden als voor de schriftelijke overeenkomst van 11 november 2014, maakt niet dat de mondelinge overeenkomst ook in 2014 moet worden geacht te zijn gesloten.

163. Voor bepalen van de omvang van de correctie bij eiser sluit de rechtbank eveneens aan bij het moment van het sluiten van de overeenkomsten. Op grond van artikel 4.43 Wet IB 2001 worden reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend geworden of vorderbaar en inbaar geworden. Op het moment van het sluiten van de overeenkomsten vindt de bevoordeling plaats en moet het voordeel worden geacht te zijn ontvangen dan wel ter beschikking te zijn gesteld aan eiser.

164. Omdat de handtekeningenactie in feite vanaf medio 2015 van start is gegaan ziet de rechtbank geen reden de gemaakte kosten van € 157.585 in mindering te brengen op het bedrag van de winst van [bedrijf 2] B.V. De kosten zijn gemaakt in 2015 en niet in 2014. De regels van goedkoopmansgebruik dwingen er niet toe deze kosten aan 2014 toe te rekenen. De rechtbank ziet evenmin reden genoemde kosten in mindering te brengen op het bedrag van de winstuitdeling.

165. De winst en de winstuitdeling in verband met de handtekeningenactie bedragen € 1.644.270. Het beroep op interne compensatie slaagt. Gelet op het voorgaande dient de in de navorderingsaanslag begrepen correctie te worden verminderd tot € 13.631.921. De vermindering van de correctie bedraagt dus € 1.500.795 (€ 15.132.715 minus € 13.631.921). Nu het bedrag waarop het beroep op interne compensatie ziet deze vermindering overschrijdt en de navorderingsaanslag niet op een hoger bedrag kan worden vastgesteld, dient de navorderingsaanslag te worden gehandhaafd.

166. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het bedrag aan winst en de winstuitdeling gemoeid met de handtekeningenactie op zichzelf bezien ook leidt tot omkering van de bewijslast. Het gaat immers – zowel in relatieve als in absolute zin – om een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting terwijl eiser ook op dit punt zich op zijn minst ervan bewust had moeten zijn dat niet de vereiste aangifte was gedaan en een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.

Overige beroepsgronden

167. De rechtbank ziet geen enkele aanwijzing van vooringenomenheid van verweerder. Van schending van artikel 10:3, derde lid van de Awb is geen sprake. [naam 27] heeft de belastingaanslagen opgelegd en is niet betrokken geweest bij de behandeling van het bezwaar. [naam 26] heeft het bezwaar behandeld en is niet betrokken geweest bij de aanslagregeling. De stellingen van eiser dat verweerder moet worden vereenzelvigd met de Staat of de [loterij 1] kan de rechtbank niet volgen en leidt – wat hier verder van zij – evenmin tot het aannemen van enige vooringenomenheid.

168. Ook vermag de rechtbank niet in te zien dat sprake is van misbruik van recht van de kant van verweerder of dat de belastingaanslagen aan eiser en [bedrijf 2] B.V. erop zijn gericht om eiser te laten stoppen te procederen tegen de [loterij 1] en de Staat. Er is geen reden om aan te nemen dat verweerder andere belangen voor ogen heeft dan een juiste belastingheffing.

169. Van détournement de pouvoir is evenmin sprake. Het opsporingsonderzoek van de FIOD is gericht geweest op opsporing van een strafbaar feit en niet ten behoeve van de belastingheffing. Het stond verweerder vrij gebruik te maken van de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek (HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:BH8551, BNB 1992/387) en voor de verstrekking van deze gegevens aan verweerder bestaat een wettelijke grondslag (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2389).

170. Eiser heeft een deel van het appelschriftuur tegen het strafvonnis van rechtbank Overijssel van 27 december 2021, ingebracht. Daarin is onder meer ingegaan op het verloop van het strafrechtelijk onderzoek. Ter zitting heeft eiser herhaaldelijk gesteld dat het strafvonnis berust op ‘vals bewijs’. Kennelijk meent eiser dat informatie uit het strafrechtelijke onderzoek niet kan worden gebruikt voor de belastingheffing. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Er is niet gebleken van onrechtmatig verkregen bewijs. Overigens – als al sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs (q.n.) – dan is gebruik hiervan voor de belastingheffing voor de belastingheffing alleen dan niet toegelaten indien dit gebruik zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik ontoelaatbaar moet worden geacht (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643). Daarvan is niet gesteld of gebleken.

171. De beroepen op het rechtzekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel dienen te worden verworpen nu de correcties blijkens het bovenstaande een wettelijke basis hebben en in overeenstemming zijn met vaste rechtspraak.

172. De stellingen van eiser die ertoe strekken dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden vinden evenmin steun in de gedingstukken. Van schending van andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur (fair play, motiveringsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, verbod van willekeur) of enig ander beginsel is evenmin gebleken. De overige beroepsgronden van eiser falen dan ook.

Eiser heeft in de stukken nog een getuigenbewijsaanbod gedaan. Ter zitting en in de uitnodigingsbrieven is eiser erop gewezen dat – zo hij getuigen wil doen horen – hij deze kan meebrengen. Nu dit niet is gebeurd en ook geen verzoeken zijn gedaan aan de rechtbank om getuigen op te roepen, beschouwt te rechtbank dit punt als afgedaan.

Verzoek om (immateriële) schadevergoeding

173. Nu het beroep ongegrond is, de navorderingsaanslag in stand blijft en geen sprake is van enige onrechtmatigheid, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een schadevergoeding.

174. Wel ziet de rechtbank aanleiding om wegens overschrijding van de redelijke termijn een immateriële schadevergoeding aan eiser toe te kennen. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

175. Vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift op 16 februari 2018 tot aan de uitspraak van de rechtbank op 22 maart 2022 is een termijn van meer dan 4 jaar (afgerond 50 maanden) verstreken. Uitgaande van genoemde termijn van 2 jaar is de redelijke termijn in beginsel met 26 maanden overschreden. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een kortere termijnoverschrijding in aanmerking zou moeten worden genomen. Voor elk half jaar dient een bedrag van € 500 te worden vergoed. Naar boven afgerond bedraagt de termijnoverschrijding 2,5 jaar, zodat in totaal een bedrag van € 2.500 aan eiser dient te worden vergoed.

176. Met het oog op toekenning van een vergoeding van immateriële schade dient te worden beoordeeld in hoeverre de immateriële schade is toe te rekenen aan het bestuursorgaan respectievelijk de rechter. Bij deze toerekening heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar (6 maanden) overschrijdt, en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar (18 maanden) in beslag neemt.

177. Gelet op de ontvangst van het bezwaarschrift op 16 februari 2018 en de uitspraak op bezwaar op 29 mei 2018, dient de termijnoverschrijding in zijn geheel aan de rechtbank te worden toegerekend. Gelet hierop zal de rechtbank de Staat (minister van Justitie & Veiligheid) veroordelen tot het betalen van de schadevergoeding van € 2.500.

Slotsom

178. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Wegens overschrijding van de redelijke termijn zal aan eiser een immateriële schadevergoeding worden toegekend. Het griffierecht dient te worden vergoed door de Staat (minister van Justitie & Veiligheid).

Proceskosten

179. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten gemaakt. Voor een proceskostenveroordeling bestaat derhalve geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep ongegrond;
• veroordeelt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 2.500, en
• draagt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en mr. M. Ferrier, leden, in aanwezigheid van mr. I. Kroesemeijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.