Dienstbetrekking dga’s via management-bv’s; verzekeringsplicht

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de afdracht op aangifte van premies werknemersverzekeringen voor de tijdvakken september 2018 en oktober 2018.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 16 mei 2019 de bezwaren ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2020.

Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door mr. [persoon E] . Namens verweerder is verschenen mr. [persoon F] .

Overwegingen

Feiten

1. [persoon X] , [persoon Y] en [persoon Z] zijn ieder enig aandeelhouder en bestuurder (dga) van hun persoonlijke houderstermaatschappij, respectievelijk [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V (management BV’s).

2. De management BV’s houden aandelen in [groep 1] B.V. (moedermaatschappij) die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van eiseres, de werkmaatschappij.

3. De aandelen van moedermaatschappij zijn als volgt verdeeld:

Daarbij geldt dat [persoon G] de natuurlijke persoon en uiteindelijk gerechtigde is van [bedrijf 6] BV. Tezamen houden zij dus 23,84% van de aandelen.

4. De aandeelhouders van moedermaatschappij zijn tevens de bestuurders van moedermaatschappij.

5. De management BV's hebben ieder een Managementovereenkomst met moedermaatschappij afgesloten. Daarin is overeengekomen dat de werkzaamheden bestaan uit het verrichten van bestuurswerkzaamheden in de ruimste zin des woords. De management BV’s zijn daartoe benoemd tot statutair bestuurder door de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van moedermaatschappij. Daarbij is tevens overeengekomen dat iedere management BV één van haar medewerkers aanwijst om de Managementovereenkomst uit te voeren en dat is steeds de dga. In de Managementovereenkomst is verder onder meer bepaald dat de vergoeding € 124.800 (exclusief omzetbelasting) per jaar bedraagt en dat de ava van moedermaatschappij zich éénmaal per jaar zal uitspreken of deze vergoeding moet worden aangepast. Als vanwege arbeidsongeschiktheid van de aangewezen medewerker de Managementovereenkomst niet kan worden uitgevoerd, blijft moedermaatschappij nog een jaar lang de vergoeding verschuldigd.

6. Moedermaatschappij heeft met eiseres een Overeenkomst tot het verrichten van diensten gesloten. Op grond hiervan zal moedermaatschappij het bestuur van eiseres vormen en daarnaast is moedermaatschappij verantwoordelijk voor de schade-expertise betreffende technische- en aansprakelijkheidsverzekeringen. Het bestuur van eiseres is op grond van mandatering gedelegeerd aan het bestuur van moedermaatschappij. In de Overeenkomst is bepaald dat het bestuur van moedermaatschappij vijf dagen per week de werkzaamheden voor eiseres zal verrichten.

Geschil

7. In geschil is of in de tijdvakken september en oktober 2018 sprake is van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen voor de dga’s voor hun bij eiseres verrichte werkzaamheden.

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat door de juridische verhoudingen heen moet worden gekeken en dat materieel sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en dus een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

9. Eiseres stelt zicht op het standpunt dat de civielrechtelijke structuur moet worden gevolgd en dat gelet hierop aan geen van de vereisten voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking is voldaan.

Beoordeling van het geschil

10. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen moet worden beoordeeld of de dga’s hun werkzaamheden voor eiseres hebben verricht als werknemer.

11. Op grond van artikel 3 van de Ziektewet, artikel 3 van de Werkloosheidswet respectievelijk de artikelen 7 en 8 van de Wet inkomen naar arbeidsvermogen is de werknemer de natuurlijk persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

12. Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsverhouding als een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Een arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door drie elementen:

• de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid;
• de verplichting van de werkgever om loon te betalen;
• de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.

13. Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, in aanmerking worden genomen. Niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en daaraan op die manier inhoud hebben gegeven.1

14. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten. Voor de uitvoering van de werkzaamheden bij moedermaatschappij zijn de dga’s met naam aangewezen in artikel 1, derde lid, van de Managementovereenkomsten en op grond van artikel 3, derde lid, van de Managementovereenkomsten is voor een onafgebroken afwezigheid voor meer dan zes weken voorafgaande goedkeuring van moedermaatschappij vereist. Via de Overeenkomst tot het verrichten van diensten zijn zij vervolgens persoonlijk verplicht om vijf dagen per week hun werkzaamheden voor eiseres te verrichten. Uit hetgeen eiseres ter zitting heeft verklaard maakt de rechtbank verder op dat de dga's hoofdzakelijk actief zijn als schadeadviseur en dat hun specifieke expertise op het gebied van schade in de technische branche is vereist binnen de onderneming van eiseres. De managementwerkzaamheden worden vooral uitgevoerd door de bestuurders van moedermaatschappij die zijn benoemd door de aandeelhouders van de aandelen A, B en C. Gelet hierop acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de dga's zich zomaar konden laten vervangen. De omstandigheid dat er meer personen zijn binnen de onderneming van eiseres met een dergelijke expertise, zoals eiseres heeft gesteld, maakt dit oordeel niet anders. Waar het om gaat is dat eiseres zich contractueel heeft verzekerd van de expertise van de desbetreffende dga's.

15. Verder is voldaan aan het vereiste van een verplichte tegenprestatie voor de verrichte arbeid aangezien moedermaatschappij op grond van artikel 4 van de Managementovereenkomsten een jaarlijkse vergoeding verschuldigd is voor de werkzaamheden van de management BV’s. Die verplichting gaat ook door in geval van ziekte of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de dga's.2 Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Overeenkomst tot het verrichten van diensten tussen moedermaatschappij en eiseres wordt deze vergoeding in feite aan eiseres doorberekend. De omstandigheid dat de vergoeding die eiseres aan moedermaatschappij betaalt voor het beschikbaar stellen van de bestuurders mede afhankelijk is van het bedrijfsresultaat, zoals eiseres heeft gesteld, doet niet af aan het bestaan van de verplichting om de vergoeding jaarlijks aan de dga's voor de door hen verrichte werkzaamheden te betalen.

16. Aan het vereiste dat sprake is van een gezagsverhouding is naar het oordeel van de rechtbank ook voldaan. Omdat eiseres 100% dochtermaatschappij is van moedermaatschappij en de bestuurders van eiseres de bestuurders van moedermaatschappij zijn, is de rechtbank, in navolging van het arrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 september 2020,3 van oordeel dat de dga’s ook voor hun werkzaamheden als bestuurders van eiseres onder het gezag staan van de ava van moedermaatschappij. De ava is statutair bevoegd tot het geven van instructies en tot de benoeming, de schorsing en het ontslag van directeuren. Daarbij geldt dat statutair vastligt dat de aandeelhouders A een directeur A benoemen, de aandeelhouders B een directeur B en de aandeelhouders C een directeur C en de ava de algemeen directeuren kan benoemen. De dga's hebben naast hun minderheidsbelangen ook in dit opzicht duidelijk een ondergeschikte positie ten opzichte van de aandeelhouders A, B en C en de directeuren A, B en C. Anders dan eiseres stelt, is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake van zelfstandig ondernemerschap van de dga's of een samenwerkingsverband vergelijkbaar met een maatschap. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de management BV’s geen inkomsten uit andere bronnen genieten. Dat strookt ook met de verplichting om vijf dagen per week voor eiseres te werken. Verder maakt de rechtbank uit de statuten van moedermaatschappij en uit de Managementovereenkomsten op dat de ava de hoogte van de vergoeding vaststelt zodat de dga's niet zelf de hoogte van hun beloning kunnen bepalen.4 Dat de dga's wel zelf kunnen bepalen of zij met moedermaatschappij – en dus indirect met eiseres – willen contracteren maakt dit niet anders, omdat ook werknemers zelf kunnen bepalen of (en tegen welke voorwaarden) zij een dienstverband willen aangaan of niet.

17. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen eiseres en de dga’s aan de vereisten van een privaatrechtelijke dienstbetrekking voldoet zodat zij als werknemers van eiseres verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. De uitzondering van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is niet van toepassing, omdat gelet op de hoeveelheid aandelen van 9,49% van ieder van de drie management BV’s in moedermaatschappij geen sprake is van bestuurders die in de ava een gelijk of een nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de bestuurders een hoge beloning ontvangen voor hun werkzaamheden ook geen wettelijke grondslag voor een vrijstelling van de verzekeringsplicht.

18. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen ongegrond zullen worden verklaard.

19. Omdat de beroepen ongegrond zijn, bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. A.P. Vaatstra en mr. J.J. Westerbaan, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.A. Jackson, griffier.