Rechtbank corrigeert door Inspecteur gehanteerde verrekenprijzen NLF 2022/2124

Ronald van den Brekel

Gerelateerde content

Bv 1 en bv 2 (X en Y; belanghebbenden) zijn twee Nederlandse vennootschappen die behoren tot een internationaal opererend tabaksconcern. De Inspecteur heeft aan X en Y voor de jaren 2011 tot en met 2013 aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd naar belastbare bedragen van € 105.330.172 (2011), € 383.863.546 (2012) en € 100.670.397 (2013). Voorts zijn aan X en Y vergrijpboetes opgelegd van in totaal € 1.794.382 (2012) en € 1.694.597 (2013). Bij Rechtbank Noord-Holland spitst het geschil zich telkens toe op de vraag of de vergoedingen die diverse concernvennootschappen voor leveringen en diensten in rekening hebben gebracht als zakelijk kunnen worden aangemerkt.

Meer specifiek is (kort weergegeven en op hoofdlijnen) in geschil:

of sprake is van een onzakelijke factoringvergoeding voor de dienstverlening van bedrijf 7;
of sprake is van een onzakelijke garantstelling;
of de door X betaalde rente ter zake van een verstrekte concernlening van € 250 miljoen at arm’s length is;
of de introductiekosten (€ 28,5 miljoen) en terugtrekkosten (€ 13,4 miljoen) van Project A ten laste van het fiscale resultaat (2011) kunnen worden gebracht;
of de in de periode 19 november 2012 tot en met 9 juli 2013 betaalde rente volledig aftrekbaar is in de jaren 2012 en 2013 en voorts of de per 19 november 2012 betaalde uitgiftekosten naar evenredigheid verdeeld moeten worden over de volledige looptijd van de per die datum uitgegeven obligatielening;
of enkele overeengekomen vergoedingen als zakelijk kunnen worden aangemerkt;
of er sprake is van strijd met Europees recht bij de correctie van de verrekenprijzen;
indien en voor zover er ruimte bestaat voor interne compensatie, of terecht I&T-royalty’s in rekening zijn gebracht aan bedrijf B;
of de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard ten aanzien van (een deel van) de correcties;
of terecht vergrijpboetes zijn opgelegd in verband met de correcties door de Inspecteur in verband met de factoring fees.

De Rechtbank verklaart de door X en Y ingestelde beroepen (deels) gegrond. De aanslagen 2011 tot en met 2013 worden verminderd naar een belastbare winst van respectievelijk € 76.685.590, € 104.735.077 en € 99.937.778. De vergrijpboetes worden verminderd tot € 488.775 (2012) en € 368.660 (2013).

Uitspraak van de meervoudige kamer van 17 oktober 2022 in de zaken tussen

eiseres 1 bv en eiseres 2 bv, gevestigd te vestigingsplaats, eiseressen (gemachtigden: mr. M. Sanders en dr. A.C. Breuer),

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder,

Procesverloop

Verweerder heeft aan [eiseres 1] B.V. ( [eiseres 1] ) over de jaren 2011 en 2012 aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd. Voorts zijn een beschikking heffingsrente (2011) en een beschikking belastingrente en een boetebeschikking (2012) vastgesteld. De boetebeschikking is door verweerder ambtshalve verminderd bij beschikking met dagtekening van 27 januari 2018.

Verweerder heeft aan [eiseres 2] B.V. ( [eiseres 2] ) over het jaar 2013 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd. Voorts zijn een beschikking belastingrente en een boetebeschikking vastgesteld.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de aanslagen en de (ambtshalve verminderde) beschikkingen gehandhaafd.

Eiseressen hebben tegen de aan hen gerichte uitspraken op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Verweerder heeft ten aanzien van een aantal op de zaken betrekking hebbende stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar aanleiding van dit verzoek van verweerder heeft de rechtbank de zaak in handen gesteld van de geheimhoudingskamer. De rechtbank verwijst voor het procesverloop ter zake naar de beslissing van de geheimhoudingskamer van 18 november 2019 (die mede ziet op de zaaknummers HAA 18/876 tot en met 18/878 en HAA 18/2159 tot en met 18/2163). De geheimhoudingskamer heeft bij die uitspraak als volgt beslist:

bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van ‘Bijlage I’, ‘Bijlage III’ en ‘Bijlage IV’ gerechtvaardigd is;
bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken met de nummers 3, 4, 5, 6, 14, 15, 16 en 17 van ‘Bijlage II’, gerechtvaardigd is;
bepaalt dat de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming van de overige stukken van ‘Bijlage II’ voor zover het betreft persoonsgegevens van medewerkers van de Belastingdienst en van andere belastingplichtigen gerechtvaardigd is;
wijst het verzoek van verweerder met betrekking tot deze overige stukken af;
stelt verweerder in de gelegenheid om de rechtbank binnen twee weken na dagtekening van deze beslissing te berichten welke gevolgen hij aan deze beslissing verbindt;
stelt eiseres in de gelegenheid op de voet van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb de rechtbank binnen twee weken na dagtekening van deze beslissing te berichten of zij er in toestemt dat de rechtbank uitspraak doet mede op grondslag van de ongeschoonde versie van ‘Bijlage I’, ‘Bijlage II’, ‘Bijlage III’ en ‘Bijlage IV’.

Verweerder heeft daarop gereageerd bij brief van 27 november 2019 en heeft daarbij nadere stukken toegezonden.

Eiseressen hebben bij brief van 2 december 2019 de rechtbank toestemming verleend om de uitspraak mede te doen gronden op de ongeschoonde versie van ‘Bijlage I’, ‘Bijlage II’, ‘Bijlage III’ en ‘Bijlage IV’.

Partijen hebben vóór de zitting van 11 juni 2020 nadere stukken ingediend.

Er heeft een regiezitting plaatsgevonden op 11 juni 2020 te Haarlem. Namens eiseressen zijn verschenen de gemachtigden en [naam 1] (bestuurder van eiseressen, hierna ook [naam 1] ). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. [naam 2] , mr. [naam 3] en drs. [naam 4] RA. De regiezitting had mede betrekking op de zaken met zaaknummers HAA 18/2159 tot en met HAA 18/2163 (jaren 2003-2007) en HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 (jaren 2008-2010).

Hierna heeft het onderzoek ter zitting (ook met betrekking tot de hiervoor genoemde zaaknummers) verdeeld over drie dagen plaatsgevonden, waarbij steeds verschillende deelonderwerpen zijn behandeld.

Partijen hebben vóór de zitting van 1 oktober 2020 nadere stukken ingediend.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft (op deelonderwerpen) plaatsgevonden op 1 oktober 2020. Namens eiseressen zijn verschenen de gemachtigden, [naam 1] en [naam 5] , bijgestaan door mr. [naam 6] en mr. [naam 7] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. [naam 2] , mr. [naam 3] , drs. [naam 4] RA, mr. [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] RA, en [naam 11] RA.

Partijen hebben vóór de zitting van 3 november 2020 nadere stukken ingediend.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft (op deelonderwerpen) plaatsgevonden op 3 november 2020. Namens eiseressen zijn verschenen de gemachtigden, [naam 1] en [naam 5] , bijgestaan door mr. [naam 12] , mr. [naam 6] en [naam 13] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. [naam 2] , mr. [naam 8] , mr. [naam 3] ,

drs. [naam 4] RA, [naam 9] , [naam 10] RA, [naam 14] en [naam 11] RA.

Partijen hebben vóór de zitting van 3 december 2020 nadere stukken ingediend.

Het derde onderzoek ter zitting heeft (op deelonderwerpen) plaatsgevonden op 3 december 2020. Namens eiseressen zijn verschenen de gemachtigden, [naam 1] en [naam 5] , bijgestaan door mr. [naam 6] , mr. [naam 15] en [naam 13] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. [naam 2] , mr. [naam 8] , mr. [naam 3] , drs. [naam 4] RA, [naam 9] , [naam 10] RA, [naam 14] , [naam 16] en [naam 11] RA.

Overwegingen

1. Feiten

1.1. Algemeen

1.1.1. Eiseressen maken deel uit van het [ concern] . [eiseres 1] was tot 2013 de moedermaatschappij van een omvangrijke Nederlandse fiscale eenheid die zich bezig hield met houdster- en financieringsactiviteiten en de productie en distributie van tabaksartikelen. De aandelen [eiseres 1] werden gehouden door [eiseres 2] . Vanaf 2013 is de oude fiscale eenheid [eiseres 1] gevoegd in [eiseres 2] en is laatstgenoemde het hoofd van de fiscale eenheid geworden. De uiteindelijke moedermaatschappij van het [ concern] , [bedrijf 2] . ( [bedrijf 2] ), is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk .

1.1.2. In deze uitspraak wordt hierna het enkelvoud “eiseres” gebruikt, waarmee al naar gelang de context dat vereist, [eiseres 1] dan wel [eiseres 2] wordt aangeduid.

1.1.3. Er heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden naar de door eiseres in de jaren 2004 tot en met 2016 in aftrek gebrachte garantiefees, factoringfees en aan groepsmaatschappijen betaalde rente. Hiervan is op 7 december 2017 een definitief controlerapport opgesteld. Ook is een boekenonderzoek ingesteld naar de hogere vergoedingen die [bedrijf 3] B.V. ( [bedrijf 3] ) heeft betaald aan [bedrijf 4] Ltd. ( [bedrijf 4] ) en is de gewijzigde vergoeding die [bedrijf 5] B.V. ( [bedrijf 5] ) ontving, in het onderzoek betrokken. Het definitieve rapport hiervan is van 1 december 2017. Hierna zal per onderwerp zo nodig worden teruggekomen op de inhoud van de rapporten.

1.1.4. De aanslagen vennootschapsbelasting 2011, 2012 en 2013 zijn opgelegd op 19 december 2015, 7 mei 2016 en 24 juni 2017 naar belastbare bedragen van € 105.330.172 (2011), € 383.863.546 (2012) en € 100.670.397 (2013). Daarbij zijn volgens verweerder de volgende correcties in aanmerking genomen (bedragen in €):

2011 2012 2013

Aangegeven belastbaar bedrag 28.982.390 26.283.397 46.426.000

correctie Factoring 4.110.000 4.038.042 3.109.283

correctie Garantiefees 27.156.835 25.114.112 26.872.667

correctie Rente [bedrijf 6] 3.023.000 2.771.083 216.828

correctie [bedrijf 4] 0 325.000.000 20.895.000

correctie Rente/goed koopmansgebruik 0 597.000 2.418.000

correctie [naam 17] 78.947 59.912 732.934

correctie I&T royalty 0 0 0

correctie Project [naam 18] 41.979.000 0 0

Vast te stellen belastbaar bedrag 105.330.172 383.863.546 100.670.712 *

* De aanslag 2013 vermeldt in afwijking hiervan een belastbaar bedrag van € 100.670.397.

1.2. Feiten factoring

1.2.1. [bedrijf 7] v.o.f. ( [bedrijf 7] ) behoort ook tot het [ concern] en is een vennootschap onder firma naar [land 2] recht, gevestigd te [plaats 1] . [bedrijf 7] verleent tegen vergoeding van een factoring fee zogenoemde factoringdiensten aan [concern] , waaronder de in fiscale eenheid met eiseres gevoegde [bedrijf 8] B.V. ( [bedrijf 8] ) en vanaf [bedrijf 5] .

1.2.2. In een memorandum van [bedrijf 9] van 10 oktober 1995 is over de wijze waarop de door [bedrijf 7] in rekening te brengen factoring fee kan worden bepaald vermeld, voor zover van belang:

“8. Credit limits management
[bedrijf 7] would advise on the acceptable credit limits per client for a fee. However, this activity has already been performed in the past by [bedrijf 7] for a cost plus 8% charge (…).”

1.2.3. De dienstverlening door [bedrijf 7] aan [bedrijf 8] vond in de onderhavige jaren plaats op basis van een op 23 juni 1999 ondertekende overeenkomst, ‘Receivables Purchase Agreement’ (hierna: RPA overeenkomst). Deze overeenkomst voorzag er kort gezegd in dat [bedrijf 8] haar vorderingen op afnemers op het moment van ontstaan overdroeg aan [bedrijf 7] , waarna deze zorg droeg voor de incasso en de administratie ten behoeve van deze vorderingen. [bedrijf 7] heeft haar factoringdiensten op grond van een per 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst onder dezelfde voorwaarden aan [bedrijf 5] verleend. De factoring door [bedrijf 7] aan [bedrijf 8] en [bedrijf 5] vond plaats zonder voorfinanciering. [bedrijf 7] betaalde [bedrijf 8] en [bedrijf 5] op het moment dat de betaling van de klant was ontvangen, maar uiterlijk op de vervaldatum van de vordering. Klanten betaalden [bedrijf 7] op de Nederlandse bankrekening van [bedrijf 7] . Het kredietrisico werd overgenomen door [bedrijf 7] . Onder omstandigheden kon het kredietrisico achterblijven (recourse factoring). Artikel 7 (d) van de RPA overeenkomst bepaalt in dit verband, voor zover van belang:

“In case Receivables against a new debtor are transferred, when Scheduled Receivables against a debtor have remained unpaid in full or in part more than 6 months after its due date, or when outstanding Scheduled Receivables against a debtor exceed € 3 million (or the equivalent thereof), Buyer can notify Seller in writing that the transfer of Scheduled Receivables against the debtor(s) concerned shall be made with recourse against Seller. Said recourse factoring will apply with immediate effect for new debtors and as from the date following the notifications for the other situations defined above until both parties agree to return to non-recourse factoring for the debtor(s) concerned. As to Scheduled Receivables for which recourse factoring is applied, Seller is due to Buyer a reduced Factoring Fee to be agreed by both parties.”

1.2.4. [bedrijf 7] heeft in december 1999 een ruling gesloten met de [land 2] fiscus. Daarin is onder meer vastgelegd dat met ingang van 1 januari 2000 de factoring fee wordt gesteld op 0,17% van de vorderingen ingeval van groepsvorderingen en op 0,32% ingeval van derdenvorderingen. Naar aanleiding hiervan heeft [bedrijf 7] de door haar gehanteerde percentages (0,35% en 0,22%) voor haar diensten aan [bedrijf 8] en [bedrijf 5] dienovereenkomstig aangepast. [bedrijf 7] heeft in november 2007 met de [land 2] fiscus een zogenoemde excess profit ruling gesloten. Daarin is onder meer vastgelegd dat 92,4% van de met factoring behaalde resultaten ‘meerwinst’ vormt die [bedrijf 7] niet zou hebben behaald indien zij met een derde zou hebben gecontracteerd. In verband daarmee bepaalt de excess profit ruling dat met ingang van 1 januari 2007 80% van de met de factoringactiviteiten behaalde winst is vrijgesteld.

1.2.5. De aan [bedrijf 7] betaalde factoring fee was op te splitsen in een risicopremie en een fee die zag op de accounts receivables management services en de credit risk analysis. De risicopremie diende ter dekking van het risico op de debiteuren en de overige fee vormde een beloning voor de door [bedrijf 7] verrichtte administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inning van de debiteuren. De risicopremie bedroeg 0,228% van de omzet en de overige fee 0,10% van de omzet. Dit heeft in de periode 2004-2010 geleid tot betalingen van jaarlijkse bedragen van gemiddeld € 2.500.000 aan risicopremie en € 1.200.000 aan fee die ziet op de accounts receivables management services en de credit risk analysis.

1.2.6. Bij brief van 28 juni 1999 heeft [bedrijf 7] aan [bedrijf 8] als volgt bericht:

“Please note that the outstanding Scheduled Receivables against debtor [naam 19] exceed € 3 million. In line with article 7(d) of the Agreement, we would like to inform you that the transfer of Scheduled Receivables against [naam 19] as from July 1st, 1999 will be made with recourse against yourself. The recourse factoring for the Receivables against [naam 19] transferred as from July 1st, 1999 will continue until both parties agree to return to non-recourse factoring. As we do no longer bear the risks pertaining to the insolvency or bankruptcy of [naam 19] , we propose to reduce the Factoring Fee to 0,22% of the Net Value of said Scheduled Receivables against [naam 19] .”

1.2.7. In een conceptversie van een transfer-pricing studie van [bedrijf 10] van 8 juni 2005 is onder meer vermeld dat twee medewerkers van [bedrijf 7] wekelijks ieder vijf uur besteden aan factoringactiviteiten voor [bedrijf 8] en dat een derde medewerker maandelijks twee dagen daaraan besteedt, resulterende in een maandelijks totaal van acht (fte) dagen gedurende de jaren 2002-2004. De conclusie van de studie is dat de hoogte van de op dat moment gehanteerde factoring fee van 30 tot 32 basispunten binnen de ‘range’ valt.

1.2.8. Op 5 oktober 2007 heeft [bedrijf 8] bij [bedrijf 11] een kredietverzekering afgesloten voor de duur van twee jaar. Op basis hiervan bedroeg het gedekt percentage 90% en de maximale schadevergoeding € 30 miljoen (of 40 maal de premie in het betreffende verzekeringsjaar). Uitgaande van een betaaltermijn van 30 dagen bedroeg de premie op jaarbasis 0,045% of € 438.000. De polis is nominaal afgegeven op de gehele debiteurenportefeuille van [bedrijf 8] .

1.2.9. [bedrijf 9] heeft in 2008 een transfer-pricingrapport opgesteld. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“2. [bedrijf 9] (“ [bedrijf 9] ”) determined an arm’s length range of the factoring fees based on an analysis of the accounts receivable management services and a credit risk analysis. The analysis of the accounts receivable management services fee was based on additional fees charged in syndicated loan structures to manage the loan agreement, whereas for the credit risk we computed a client portfolio rating based on a client credit rating analysis.3. Based on the above, the arm’s length fee for factoring services between [bedrijf 7] and [bedrijf 8] can be estimated between 30,83 Bps and 35,33 Bps.(…)10. We understand that the major part of the accounts receivable management functions are also carried out by [bedrijf 7] comparable to the account receivable services provided by an independent factoring company. These functions cover inter alia credit investigations and analysis, making credit decisions, keeping records of accounts receivable, collecting accounts receivable.(…)3.2 The [bedrijf 11] Modula insurance policy32. From 3 October 2007 onwards, [bedrijf 8] contracted with [bedrijf 11] a trade receivables (insolvency) insurance policy. This contract was analysed in order to determine if information could (indirectly) be derived from the terms and conditions on the arm’s length factoring fee payable by [bedrijf 8] .Key characteristics
33. Key characteristics of this insurance policy are: Maximum liability is limited to 40 times the insurance premium with a minimum coverage of MEUR 30. The insolvency risk coverage has also been capped for several clients. Insurance premium: 4,5 Bps on the third party turnover. Minimum Insurance Premium: KEUR 300.Comparability34. Some similarity between the services offered by [bedrijf 7] and [bedrijf 11] can be obtained since: [bedrijf 7] covers also [bedrijf 8] credit risk, i.e. more or less MEUR 660 [voetnoot: This is the approximated amount of third party trade receivables covered by [bedrijf 7] from [bedrijf 8] . This amount does not include [naam 19] trade receivables.] a year related to the third party trade receivables of [bedrijf 8] . For these services, an arm’s length fee can be estimated to 22,83 Bps [voetnoot: See below - credit risk analysis.] [bedrijf 11] covers MEUR 30 of risks related to trade receivables with an average fee for the credit risk of 4,5Bps.35. However, it needs to be stressed that the terms and conditions of the [bedrijf 11] contract are too different in order to draw any firm conclusions on the arm’s length character of the factoring fee (or the remuneration for credit risk embedded in the factoring fee). Therefore, the aforementioned “rule of three” does not give a fair view of an arm’s length fee. The most important differences are: The total credit risk for [bedrijf 7] is in practice lower than [bedrijf 8] yearly turnover since [bedrijf 8] would no longer sell to a particular client if that client would have a certain number of unpaid invoices. Besides the overall liability cap of MEUR 30, the [bedrijf 11] contract foresees additionally a cap for a number of clients. [bedrijf 7] ’s does not apply a liability cap per client of [bedrijf 8] .(…)36. The current factoring remuneration with [bedrijf 8] is calculated based upon the following two components: A remuneration for the credit risk borne by [bedrijf 7] ; A remuneration for the account receivables management services.(…)4.2. Credit risk39. [bedrijf 9] determined that an analysis of the credit risk of the portfolio of receivables of [bedrijf 8] is the best approach. The expected return for the risk of going default can be determined as the return over an appropriate risk-free rate that an investor would require for extending any funds to a company with the specific credit rating. Therefore, the arm’s length return with respect to the credit risk of [bedrijf 8] third party customers can be evaluated as the spread for a given credit rating of a given [bedrijf 8] third party customer.(…)41. For [bedrijf 8] ’s third party customers, there is no public credit rating available. The 7 most important [bedrijf 8] third party clients in terms of sales volume are responsible for more than 80% of the total third party [bedrijf 8] sales.42. As further explained below, the average spread for the [concern] portfolio was calculated as follows: Estimating the credit rating of the customers based on the available financial information; analysing the spread for the credit ratings based on [naam 20] data; calculating the weighted average portfolio spread.(…)48. The calculation of the credit spread for the estimated credit ratings is based on the following assumptions:(…) The spread was calculated based on USD swaps and USD industrial credit rating information. Although the factoring agreements are contracted in EUR, USD information has been used for the calculations (…). This is due to a lack of financial information for the EUR industrial credit ratings. For the determination of the credit spread, we focused on the 3 months term financial information. We understand that the average days outstanding of the factored invoices is 25 days. However, for the USD industrial credit ratings, no financial information was available for the 1 month or 2 months term.(…)51. In order to have a weighted credit spread, the trade receivables for every analysed entity have been multiplied by their spread. The sum of all those multiplications has then been divided by the sum of all trade receivables within scope giving us an average portfolio credit risk of 22,83 Bps.4.3. Accounts receivable management services(…)52. To establish the administration fee, we referred to third party loan management fees incurred by banks. We used Loan Connector DealScan Database (…) (“ DealScan ”) to find comparable loan management fees incurred by banks.53. We searched this database for loans comparable to the liabilities outstanding resulting from the factoring for a total amount of approximately EUR 91 million, i.e. the average volume outstanding with respect to factoring activities (…).54. In order to identify comparable loan agreements between independent parties, a search was performed in the DealScan database. The search criteria are discussed in further detail below:(…)Initially, the parameter was set on loans with a maturity date of 3 months. This led to insufficient data. In order to find sufficient data, loans with a maturity date of 0 through 12 months were included.(…)Initially, the parameter was set on loans with a loan amount with the equivalent of EUR 91 million. This led to insufficient data. Therefore, loans with a loan amount of the equivalent of EUR 0 to EUR 500 million were included in the sample.(…)55. Our analysis for determining an arm’s length factoring fee for the factoring services between [bedrijf 7] and [bedrijf 8] provides us the following results: Administration fee lower margin: 8 Bps Administration fee upper margin: 12,5 Bps Credit risk for the [bedrijf 8] third party client portfolio 22,831 Bps56. Therefore we can conclude that the arm’s length factoring remuneration fee for the factoring services rendered from [bedrijf 7] to [bedrijf 8] range between 30,83 Bps and 35,33 Bps.57. Based on the comparison with the existing intercompany rates one can conclude that the spreads used for the third party receivables are within our computed arm’s length range.”

1.2.10. In november 2010 heeft [bedrijf 7] een transfer-pricingrapport opgesteld. In het rapport staat onder meer het volgende:

“4.1. Functions(…)For each new customer [concern] Commercial companies conclude a sale with, and for which a credit facility may be convened for the payment of its invoices, [concern] Commercial companies is requested to ask the approval of [bedrijf 7] for the acceptance of the client and the credit limits to be granted.(…)In case certain customers exceed the credit term granted by [bedrijf 7] , the AR Ops Department will contact them directly (…)In case of an actual overdue, (…), the AR Ops Department of [bedrijf 7] will proceed to the actions described in a dunning scheme defined by the Credit Committee on a case by case basis.(…)4.2. Risks(…)For large customers , [bedrijf 7] Finance Department will base its analysis on independent recent financial reports about the new customer and/or recent annual accounts (obtained either through National Account Institutions or the customer itself).(…)For small customers , given that financial information is generally not available, [bedrijf 7] Finance Department will base its recommendation based on the payment behavior of the customer during the proof period.(…)5.2. Selection of the most appropriate transfer pricing method(…)[bedrijf 12] selected the CUP method for the testing of an arm’s length remuneration relative to the credit risk borne by [bedrijf 7] . Indeed, [bedrijf 12] identified external information relative to Euro Industrial Bonds which return takes into account the credit risk of independent enterprises having a similar credit rating than [concern] Commercial Companies’ customers.(…)On the one hand, [bedrijf 7] does not provide factoring services to third parties and does not assume similar credit risk than with [concern] Commercial companies. On the other hand, [concern] Commercial companies do not receive similar factoring services from third parties which could be used as an internal comparable uncontrolled price either. As a consequence, no internal uncontrolled price could be identified for the conduction of the analysis.(…)Given the similarity of the factors determining the return of an accounts receivables and a bond, [bedrijf 12] used the return over the Euro Industrial Bonds as an external CUP for the determination of an arm’s length credit spread remunerating the credit risk borne by [bedrijf 7] .(…)Considering the availability of the external CUP, no other transfer pricing methods were investigated.(…)[bedrijf 12] therefore used the TNMM methodology to test the compliance of the account receivable management services remuneration with the arm’s length principle. [bedrijf 12] based its conclusions on the transfer pricing documentation report, prepared by [bedrijf 9] in July 2010, documenting of the global management and technical services recharges, to evaluate an appropriate mark-up to be applied over the fully load cost of provision of the account receivables management services.(…)5.3. Economic analysis(…)Additionally, due to the lack of information on comparable data [bedrijf 12] used 3 month credit spreads to evaluate the arm’s length credit spread applicable for the average 1 month credit term granted to [bedrijf 7] clients. This credit term discrepancy tend to overestimate the credit spread to which [bedrijf 7] transfer pricing policy is compared to.(…)Given the proven control of the credit risk operated by [bedrijf 7] , and the longer credit term reflected by the comparable credit spreads, [bedrijf 12] is of the opinion that selecting a remuneration situated at the bottom of the full arm’s length range (i.e. between 24.51 Bps and 63,54 Bps) should reflect the conditions under which [bedrijf 7] is operating within the framework of its factoring activities.(…)[bedrijf 12] used the analysis conducted by [bedrijf 9] with respect to the global management and technical services for the determination of an arm’s length remuneration relative to the account receivable management services. Indeed, the supportive and administrative nature of both activities comforted [bedrijf 12] in using a single approach for the determination an arm’s length remuneration in both cases.(…)6. Conclusion(…)Based on the economic analysis conducted, [bedrijf 12] estimates that the overall factoring fee charged by [bedrijf 7] to [concern] Commercial companies (30.25 Bps) complies with the arm’s length principle set forth in the OECD Guidelines 2010, as it falls within the 24.51 Bps to 236.70 Bps full range of arm’s length remunerations for the credit risk related to the performance of factoring activities. The position at the lower end of the range is justified by the application of a strict credit management policy as explained in chapter 5.The said remuneration should however ensure [bedrijf 7] , besides of the credit risk consideration, the recovery of its administrative costs relative to the account receivables management services, which is the case if we consider that an arm’s length fee for the account receivables management services should allow a 6% margin ( [..] ) on the fully loaded costs incurred by [bedrijf 7] for rendering these administrative services.”

1.2.11. In een Transfer Pricing Report van [concern] getiteld [naam 22] van 31 december 2014, is onder meer het volgende opgenomen:

“Shared services are aggregated ‘above-market’ in order to capture synergies and cost efficiencies, obtain lower costs for [concern] overall, provide a better quality cost service and enable individual end-markets to focus on their national priorities. Shared service operations are responsible for delivering selected ‘service lines’ to the end-market, regions and central functions at agreed quality standards and prices. They are responsible for ensuring that proper controls, governance risk assessment and documentation are clear, transparent and in place.(…)The entities providing shared service functions on behalf of the rest of the [concern] group are set out in the table below:(…)Entity Type and RegionEntity Name(…)Finance shared services for [naam 23]Europe (factoring) Coordination Centre”

1.2.12. In de brief van [bedrijf 8] aan verweerder van 21 mei 2015 wordt over de kredietverzekering bij [bedrijf 11] onder meer het volgende vermeld:

“Met betrekking tot het verzekeringscontract met [bedrijf 11] het volgende. Vanaf juli 1999 was het kredietrisico met betrekking tot de afnemer [naam 19] niet langer verzekerd bij [bedrijf 7] vanwege overschrijding van het kredietlimiet. De factoring fee ten aanzien van deze afnemer is dan ook vanaf dat moment verlaagd. In 2007 zag [bedrijf 13] BV (“ [bedrijf 13] ”) zich genoodzaakt het kredietrisico voor [naam 19] extern of te dekken waarbij [bedrijf 11] de eis stelde dat het gehele klantenportfolio van [bedrijf 13] zou worden verzekerd. [bedrijf 13] heeft hierin toegestemd vanwege het reële risico op faillissement van [naam 19] hetgeen zich ook kort nadien heeft voorgedaan.”

1.2.13. Verweerder heeft eiseres bij brief van 20 november 2015 als volgt bericht:

“U antwoordt in uw brief van 16 oktober 2015:“Uw interpretatie dat er door [bedrijf 7] geen werkzaamheden zijn verricht met betrekking tot debiteuren (…) is niet juist. In onze brief van 12 maart 2015 hebben wij een beschrijving gegeven van de werkzaamheden van [bedrijf 7] , te weten (onder meer) kredietrisico analyses, vaststellen en monitoring van kredietlimieten, monitoring van betalingstermijnen, incasso, administratieve werkzaamheden, etc.(…)”U heeft tot op heden alleen schriftelijke stukken verstrekt met betrekking tot de interne activiteiten die worden verricht door [bedrijf 7] inzake de debiteuren. U geeft helaas geen schriftelijke stukken verstrekt die betrekking op de externe [voetnoot: Buiten concern. Activiteiten naar derden (in casu de debiteuren).] activiteiten van [bedrijf 7] . Denk hierbij aan de facturen, de eventuele schriftelijke toelichting op die facturen, de (eventuele) schriftelijke aanmaningen etc (kortom: de schriftelijke stukken aan de debiteuren zelf).(…)Wij verzoeken u daarom nogmaals de schriftelijke stukken van [bedrijf 7] en de Nederlandse vennootschappen te verstrekken die betrekking hebben op de debiteuren. Wij benadrukken dat wij de schriftelijke stukken vragen die gewisseld zijn met die debiteuren. Wij verzoeken u ons verzoek niet beperkt te interpreteren maar zo ruim mogelijk, (…)Indien uit de schriftelijke stukken blijkt dat [bedrijf 7] zelf contacten heeft en onderhoudt met de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen, verzoeken wij u de volgende informatie met betrekking tot [bedrijf 7] te verstrekken:- hoeveel FTE’s houden zich per jaar bezig met de Nederlandse debiteuren en welk percentage vormt dit van de in totaal per jaar in [bedrijf 7] werkzame FTE’s;- gaarne ontvangen wij de urenstaten van de werknemers waarin de werkzaamheden met betrekking tot de Nederlandse debiteuren zijn vastgelegd;- tevens ontvangen wij graag de functie-omschrijvingen van die personen en hun opleidingsniveau;- hoeveel bedragen jaarlijks de kosten die [bedrijf 7] maakt voor de debiteuren van de Nederlandse vennootschappen;- graag onderverdeling van kosten naar de externe (dus met de Nederlandse debiteuren) contacten en de interne (in concern) werkzaamheden.”

1.2.14. Eiseres heeft verweerder bij brief van 24 december 2015 als volgt bericht:

“Voorts doen wij u de volgende informatie met betrekking tot [bedrijf 7] toekomen: In de periode 2008 tot en met 2014 zijn er 49 - 60 FTE's werkzaam geweest waarvan ongeveer 2,6 FTEs zich exclusief bezighield met de debiteuren in de markten Nederland, Frankrijk, Spanje en Portugal. (…) Het opleidingsniveau van de personen in kwestie is een A1 diploma accountancy. In de bijlage treft u een functieomschrijving aan. (…)”

1.2.15. [naam 24] , in 2007 bij eiseres werkzaam als corporate finance controller en verantwoordelijk voor de onderhandelingen met [bedrijf 11] , heeft op 10 juli 2020 onder meer verklaard:

“In 2007 [naam 19] had already been a substantial customer of [bedrijf 8] for a long time. It had a long history of payment issues, but in early 2007 a crisis seemed imminent and [bedrijf 8] was actively considering strategies to deal with that situation. One of the options that we investigated, was to take out a credit insurance, in order to enable [bedrijf 8] to continue its deliveries to [naam 19] , without bearing credit risk. (…) We contacted [bedrijf 11] for that purpose, but it became clear that [bedrijf 11] was not prepared to provide coverage for the full amount of [bedrijf 8] ’s exposure to [naam 19] , but only to a maximum of € 2.7 million. Moreover, the price quoted by [bedrijf 11] for that limited coverage amounted to € 440.000 per year,(…) in October 2007, [bedrijf 8] and [bedrijf 11] agreed an insurance policy, broadly speaking on the same terms and conditions [bedrijf 11] had quoted earlier on.(…) [bedrijf 11] (…) could not issue an insurance policy covering the risk of one single debtor, but instead insisted that the policy should nominally reference [bedrijf 8] ’s entire credit portfolio. This was always going to be a nominal coverage only, as all other credit risks were already insured with [bedrijf 7] and the conditions of the [bedrijf 11] policy – as is common practice – ruled out the coverage of risks already covered by any other insurance of similar arrangement. It was therefore clear to both parties that the policy would effectively only cover the risk on [naam 19] .”

1.2.16. Eiseres heeft in haar aangiften vennootschapsbelasting (onder meer) over de onderhavige jaren ter zake van de dienstverlening door [bedrijf 7] factoring fees ten laste van haar resultaat gebracht. De definitieve aanslagen 2011 tot en met 2013 zijn op dit punt gecorrigeerd door verweerder.

1.2.17. Verweerder is in 2015 een onderzoek gestart naar de zakelijkheid van de door met eiseres in fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappijen aan [bedrijf 7] betaalde factoring fees. Aanleiding voor het onderzoek waren publicaties in de media, waaronder artikelen in een aantal [land 2] dagbladen betreffende “ [naam 25] ” op 6 november 2014, waardoor verweerder kennis heeft genomen van de excess profit ruling van [bedrijf 7] met de [land 2] fiscus. Verweerder heeft op basis van de uitkomsten van het daaropvolgende boekenonderzoek (neergelegd in het definitieve controlerapport van 7 december 2017) de door eiseres ten laste van het resultaat gebrachte factoring fees bij de navorderingsaanslagen gecorrigeerd (zie ook 1.1.4).

1.2.18. In het concept controlerapport van 7 april 2016 heeft verweerder toegelicht dat hij voornemens is voor de jaren 2012 en 2013 wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vergrijpboetes op te leggen van 50% x 25% van de belasting verschuldigd over de correcties in verband met de factoring fee. Bij brieven van respectievelijk 21 april 2016 en 6 juni 2017 heeft verweerder met betrekking tot het jaar 2012 en het jaar 2013 mededeling als bedoeld in artikel 67g van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) gedaan. De boetebeschikkingen zijn tegelijk met de aanslagen vastgesteld. Van de bedragen van de boetes heeft respectievelijk € 504.755 (2012) en € 388.660 (2013) betrekking op de factoring fees.

1.3. Feiten garantiefees

1.3.1. Ter financiering van hun activiteiten geven tot het [ concern] behorende entiteiten onder andere beursgenoteerde obligaties (ook wel: notes) uit. De obligaties worden (onder meer) uitgegeven door [eiseres 1] en [bedrijf 6] Ltd ( [bedrijf 6] ). De door [eiseres 1] en [bedrijf 6] (voor zover hier van belang) uitgegeven obligaties maken deel uit van het ‘ [programma] ’ ( [programma] Programme). De documenten behorend bij het [programma] Programme behoren tot het dossier.

1.3.2. [bedrijf 6] is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappij van [bedrijf 2] en is een zustermaatschappij van [eiseres 1] .

1.3.3. [bedrijf 2] stond garant voor de obligaties die werden uitgegeven door [eiseres 1] en [bedrijf 6] . Voor de garantstelling ter zake van de door [eiseres 1] uitgegeven obligaties werden garantiefees in rekening gebracht door [bedrijf 2] aan [eiseres 1] . [bedrijf 2] bracht geen garantiefees in rekening aan [bedrijf 6] . [bedrijf 6] en [eiseres 1] stonden daarnaast over en weer garant voor elkaars uitgegeven obligaties (cross guarantee of crossgarantie). Hiervoor werden over en weer geen garantiefees in rekening gebracht. [eiseres 1] had indien de crossgarantie door [bedrijf 6] zou worden ingeroepen een (aan bepaalde voorwaarden gebonden) regresrecht op [bedrijf 2] .

1.3.4. De door [eiseres 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees bedroegen in de onderhavige jaren € 27.156.835 (2011), € 25.114.112 (2012) en € 26.872.667 (2013).

1.3.5. De door [eiseres 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees hebben betrekking op de garantstellingen ter zake van de volgende obligatie uitgiftes (bedragen in miljoenen, bps staat voor basis points):

Bedrag	Uitgifte	Aflossing	Garantiefee
€ 1.000*	Juni 2004	Juni 2011	185 bps
€ 600	Maart 2006	September 2014	118 bps
£ 325	Maart 2006	September 2016	118 bps
€ 525	Mei 2006	Mei 2010	118 bps
€ 519	Maart 2010	Juli 2013	80 bps
€ 600 € 650 € 750	Juli 2010 Juni 2011 November 2012	Juli 2020 Februari 2021 Januari 2023	80 bps 59 bps 60 bps

* Op 7 juli 2010 heeft reeds een aflossing van bijna € 470 miljoen plaatsgevonden, waardoor deze obligatielening daarna nog € 530.262.000 bedroeg.

1.3.6. Bij elke afzonderlijke emissie heeft [eiseres 1] één of meer onafhankelijke banken gevraagd een analyse te maken van haar eigen kredietwaardigheid en van de rente die zij zou moeten vergoeden wanneer zij de obligaties zou uitgeven zonder garantie van [bedrijf 2] . In 2004 hebben [bank 1] en [bank 2] daarover gerapporteerd, in 2006 [bank 1] en [bank 3] en in 2010 en 2011 [bank 4] (stand-alone letters). Voor de lening van november 2012 is de rapportage 2011 van [bank 4] gebruikt. De hoogte van de door [eiseres 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees is vervolgens bepaald op het verschil tussen de daadwerkelijk aan de obligatiehouders te vergoeden rente en de door de banken hypothetisch bepaalde rente die zij zonder garantie van [bedrijf 2] zou moeten vergoeden (op basis van de stand-alone rating van [eiseres 1] ). Voor de emissie in 2004 is de garantiefee aldus bepaald op 1,85% (185 bps) en deze is in de jaren erna geleidelijk verminderd; zie 1.3.5.

1.3.7. In een e-mailbericht van een van de gemachtigden aan [naam 27] (werknemer van [concern] ) van 4 mei 2004 is onder meer opgenomen:

“(…) as discussed (…) and I have reviewed the guarantee fee proposal. The 162 bps for the difference in margin seems straightforward and reasonable. (…)(…)Obviously some discussion on pricing with the inspector may well be expected. At euro 18.5 mio per year, the amount of the fee is undoubtedly going to att[r]act attention. Moreover, the interesting aspect of the guarantee fee is that it is paid to an affiliated party. In this particular case the guarantee fee is also quite high in relation to the actual coupon, so that 1/4 or 1/3 of the amount deducted by [bedrijf 8] is paid to an affiliated party which is not in a taxpaying position. This may raise some eyebrows. The wording of article 10a seems to block any challenge along these lines as it clearly only disallows “interest, other expenses, and currency results connected with loans owed (…) to affiliated parties” Although the guarantee fee is paid to an affiliated party, the underlying loan is clearly owed to outsiders. The downside of all these potential discussions is limited though, as we understand the fees would not attract actual tax in the UK . Obviously, if we would be forced to accept any corrections on the pricing of the guarantee, we would seek corresponding adjustments in the UK on the basis of the mutual agreement provision in the NL- UK treaty or of the EU arbitrage treaty. In this connection I note that the European Commission proposed a transfer pricing code of conduct a few days ago, which is aimed at eliminating double tax in situations like this.”

1.3.8. Eiseres heeft bij het nadere stuk van 31 juli 2020 een artikel van Standard & Poor’s (S&P) overgelegd van (oorspronkelijk) 28 oktober 2004, betreffende onder meer “Corporate criteria--parent/subsidiary links; general principles (…)”. Hierin staat onder meer:

“Parent/Subsidiary LinksAffiliation between a stronger and a weaker entity will almost always affect the credit quality of both, unless the relative size of one is insignificant. The question is rather how close together the two ratings should be pulled on the basis of affiliation.General PrinciplesIn general, economic incentive is the most important factor on which to base judgments about the degree of linkage that exists between a parent and subsidiary. This matters more than covenants, support agreements, management assertions, or legal opinions. Business managers have a primary obligation to serve the interest of their shareholders, and it should generally be assumed they will act to satisfy this responsibility. If this means infusing cash into a unit previously termed a stand-alone subsidiary, or finding a way around covenants to get cash out of a protected subsidiary, then management can be expected to follow these courses of action to the extent possible. It is important to think ahead to various stress scenarios and consider how management would likely act under those circumstances. If a parent supports a subsidiary only as long as the subsidiary does not need it, such support is meaningless.A weak entity owned by a strong parent usually--although not always--will enjoy a stronger rating than it would on a stand-alone basis. Assuming the parent has the ability to support its subsidiary during a period of financial stress, the spectrum of possibilities still ranges from ratings equalization at one extreme to very little or no help from the parent’s credit strength at the other. The greater the gap to be bridged, the more evidence of support is necessary.The parent’s rating is, of course, assigned when it guarantees or assumes subsidiary debt. Guarantees and assumption of debt are different legal mechanisms that are equivalent from a rating perspective. (…)Subsidiaries/Joint Ventures/Nonrecourse ProjectsWith respect to the parent’s credit rating, affiliated businesses’ operations and their debt may be treated analytically in several different ways, depending on the perceived relationship between the parent and the operating unit. (…)Sometimes, the relationship may be characterized as an investment. (…)At the other end of the spectrum, operations may be characterized as an integrated business. Then, the analysis would fully consolidate the operation’s income sheet and balance sheet; and the risk profile of the operations is integrated with the overall business risk analysis. Or, the business may not fall neatly into either category; it may lie somewhere in the middle of the spectrum. In such cases, the analytical technique calls for partial or pro rata consolidation andusually the presumption of additional investment, that is, the money the company likely would spend to bail out the unit in which it has invested.This characterization of the relationship also governs the approach to rating the debt of the subsidiary or the project. The size of the gap between the stand-alone credit quality of the project or unit and that of [concern] , sponsor, or parent is a function of the perceived relationship: the greater the integration, the greater the potential for parent or sponsor support. The reciprocal of burdening the parent with the nonrecourse debt is the attribution of support to that debt. The notion of support extends beyond formal or legal aspects and can narrow, and sometimes even close, the gap between the rating level of the parent and that of the issuing unit.(…)Formal support--such as a guarantee (not merely a comfort letter)--by one parent or sponsor ensures that the debt will be rated at the level of the support provider. Support from more than one party, such as a joint and several guarantee, can lead to a rating higher than that of either support provider. (See Public Finance Criteria--Jointly Supported Debt.)Determining factors.No single factor determines the analytical view of the relationship with the business venture in question. Rather, these are several factors that, taken together, will lead to one characterization or another. These factors include:• Strategic importance--integrated lines of business or critical supplier;• Percentage ownership (current and prospective);• Management control;• Shared name;• Domicile in same country;• Common sources of capital;• Financial capacity for providing support;• Significance of amount of investment;• Investment relative to amount of debt at the venture or project;• Nature of other owners (strategic or financial; financial capacity);• Management’s stated posture;• Track record of parent company in similar circumstances; and• The nature of potential risks.(…)Some factors indicate an economic rationale for a close relationship or debt support. Others, such as management control or shared name, pertain also to a moral obligation, with respect to the venture and its liabilities. Accordingly, it can be crucial to distinguish between cases where the risk of default is related to commercial or economic factors, and where it arises from litigation or political factors. (No parent company or sponsor can be expected to feel a moralobligation if its unit is expropriated.)(…)Percentage ownership is an important indication of control, but it is not viewed in the same absolute fashion that dictates the accounting treatment of the relationship. Standard & Poor’s also tries to be pragmatic in its analysis. For example, awareness of a handshake agreement to support an ostensibly nonrecourse loan would overshadow other indicative factors.Clearly, there is an element of subjectivity in assessing most of these factors, as well as the overall conclusion regarding the relationship. There is no magic formula for the combination of these factors that would lead to one analytical approach or another.(…)Foreign ownership.Parent/subsidiary considerations are somewhat different when a company is owned by a foreign parent or group. The foreign parent is not subject to the same bankruptcy code, so a bankruptcy of the parent would not, in and of itself, prompt a bankruptcy of the subsidiary. In most jurisdictions, insolvency is treated differently from the way it is treated in the U.S., and various legal and regulatory constraints and incentives need to be considered. Still, in all circumstances, it is important to evaluate the parent’s credit quality. The foreign parent’s creditworthiness is a crucial factor in the subsidiary’s rating to the extent the parent might be willing and able either to infuse the subsidiary with cash or draw cash from it. A separate parent or group rating will be assigned (on a confidential basis) to facilitate this analysis.(…)In the opposite case of weak subsidiaries and strong foreign parents, the ratings gap tends to be larger than if both were domestic entities. Sovereign boundaries impede integration and make it easier for a foreign parent to distance itself in the event of problems at the subsidiary.”

1.3.9. Er zijn verrekenprijsrapporten opgemaakt ter zake van de financiële transacties van het [ concern] . Het rapport over 2009 ziet mede op de uitgifte van obligaties door [eiseres 1] in 2006 en is opgemaakt door [bedrijf 9] . De rapporten vanaf 2010 zijn door het [ concern] zelf opgesteld. In de rapporten (die tot het dossier behoren) is onder meer beschreven op welke wijze de door [eiseres 1] aan [bedrijf 2] te betalen garantiefees zijn bepaald.

1.3.10. In het kader van een discussie met verweerder met het oog op de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), zijn door [eiseres 1] aan verweerder in 2005 kopieën verstrekt van stand-alone letters van [bank 1] en [bank 2] .

1.3.11. In 2007 heeft verweerder tijdens een telefonisch overleg vragen gesteld over de toename van de overige kosten in de aangifte 2004. In een intern e-mailbericht van 10 januari 2007 van [naam 1] aan [naam 28] (werknemer van [eiseres 1] ) wordt hierover, voor zover hier van belang, bericht:

“Dhr. [naam 29] had nog 2 vragen mbt de aangifte 2004. Bij [ [eiseres 1] ] zag hij een stijging van de incidentele bedrijfskosten van ongeveer 46 mio. Ik denk dat dit te maken heeft met kosten reorganisatie [bedrijf 14] . Klopt dit?”

Het antwoord daarop van 10 januari 2007 van [naam 28] aan [naam 1] luidde:

“ [eiseres 1] BVOverige bedrijfskosten gaan van 41.3 mio in 2003 naar 87.4 mio in 2004 (+46.1 mio)Voornaamste oorzaak:Toename rente bondlening van 30.6 mio naar 63.6 mio (+33 mio) en borgstellingsprovisie van 3.2 mio naar 16.7 mio (+13.5 mio)Bondlening gaa[t] van 858 mio naar 1.858 mio.(…)”

1.3.12. Op 20 juni 2008 is tijdens een overleg tussen [eiseres 1] en verweerder de wijze waarop [concern] de rentepercentages op groepsleningen vaststelt, aan de orde gesteld. In een e-mailbericht van 12 juni 2008 schrijft verweerder aan [naam 1] :

“Om onze bijeenkomst van vrijdag 20 juni a.s. alvast wat te verlevendigen vraag ik jullie aandacht voor het volgende.Na het raadplegen en veelal regelen van een groot aantal ingediende aangiften Vpb voor de jaren 2005 en 2006 zijn een aantal zaken opgevallen. (…)2. Er is sprake van onderlinge vorderingen en schulden. Kunt u per jaar een geïntegreerd overzicht verstrekken? Kunt u aangeven welke gedragslijn(en) worden gehanteerd? Hoe worden zakelijke verhoudingen gewaarborgd? Wanneer is sprake van af- en opwaarderingen?(…)”

1.3.13. Op 11 september 2012 is de aangifte vennootschapsbelasting van (de fiscale eenheid) [eiseres 1] voor het jaar 2010 elektronisch ingediend. Vervolgens is op 21 september 2012 de aangifte met alle bijlagen rechtstreeks aan verweerder toegezonden. Bijlage “ [naam 30] (2a)” bevat een nadere specificatie van de in aftrek gebrachte kosten. Onder “Overige interest lasten” is opgenomen de post “Borgstellingsprovisie gelieerde ondernemingen (obl. Lening)” met de bedragen € 34.008.000 (2010) en € 36.278.000 (2009).

1.3.14. Op 27 maart 2013 heeft in het kader van een regulier overleg een bespreking tussen eiseres en verweerder plaatsgevonden. In het verslag van de bespreking is - voor zover hier relevant - opgenomen:

“Verslag overleg 27 maart 2013(…)8. Vpb 2010Aantal vraagpunten uit aangifte 2010 [eiseres 1] besproken:· Goodwill: [naam 31] stuurt specificatie toe. [concern] gaat standaard uit van 10 jarigeafschrijvingstermijn. Gezien eerder ontvangen berekeningen voor [land 3] kan [...] zich voorstellen dat een langere afschrijvingstermijn wordt gehanteerd.· Afschrijving [bedrijf 5] : [naam 31] zoekt uit waarom fiscaal extra is afgeschreven en de omschrijving is “in verband met WOZ-waarde”.· Obligatielening: komt [concern] op terug (zie ook punt 10).(…)10. BondsIn 2012 is een nieuwe lening van EUR 750 mio aangegaan vooruitlopend op de herfinanciering van de in juli 2013 aflopende bonds (519 mio) en ter aflossing van een interne lening van EUR 250 mio. Voor de bonds staat de moedermaatschappij garant waarvoor [eiseres 1] een fee betaald.[eiseres 1] staat zelf ook garant voor bonds van [bedrijf 6] en [bedrijf 6] voor [eiseres 1] (cross-garanties). [naam 33] zal inzicht geven in de handelswijze rondom de bonds.”

1.3.15. Naar aanleiding van het overleg van 27 maart 2013 is in een e-mailbericht van 25 april 2013 door [naam 1] aan verweerder onder meer geschreven:

“Zoals verzocht hierbij enige details omtrent de Bond issue van afgelopen jaar.(…)Details 2012 Bond issueIssuer: [eiseres 1] B.V.Guarantor: [bedrijf 2] .[bedrijf 6](…)Size: € 50mnSettle: 19 Nov 2012Maturity: 19 Jan 2023 (…)(…)Stand alone letter [bank 4] 2012 + Stand alone report 2011[link naar twee pdf bestanden genaamd [eiseres 1] BV indicative standalone pricing letter 13.11.12.pdf en May 31st 2011 Rating discussion [concern] BV.pdf]Guarantee fee letter[link naar een pdf bestand genaamd bond guarantee letter [eiseres 1] BV 750mn due 2023.pdf]De guarantee fee is verschil tussen spread in de final terms (75 bps) en spread in [bedrijf 8] stand alone pricing letter (135-140 bps) en is gezet op 60 bps.Cross guaranteesNaast [bedrijf 2] (uiteindelijke topvennootschap van de groep) staat ook [bedrijf 6] (‘ [bedrijf 6] ’) garant voor de bonds van [bedrijf 8] BV. Tegelijkertijd staat ook [bedrijf 8] BV garant voor bonds uitgegeven door [bedrijf 6] . Investeerders kijken in feite alleen naar de garantie van [bedrijf 2] aangezien dit de topvennootschap is en alle vermogensbezittingen van de dochtervennootschappen (zoals [bedrijf 6] en [bedrijf 8] BV) toebehoren aan [bedrijf 2] . Er is als zodanig geen waarde toe te kennen aan de cross guarantees en er worden tussen [bedrijf 6] en [bedrijf 8] BV geen onderlinge guarantee fees berekend.”

1.3.16. Verweerder heeft vanaf 28 januari 2014 een boekenonderzoek uitgevoerd naar (onder meer) de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2012 van [eiseres 1] en de aangiften 2013 tot en met 2015 van [eiseres 2] .

1.3.17. In een verklaring van 6 mei 2014 schrijft [naam 56] ( [naam 56] ; group treasurer van het [ concern] ):

“[ [eiseres 1] ] is a key financing company for the [concern] Group. This entity issues debt in the public markets from time to time to support investments in its business. The entity manages its overall financial profile at both a single entity and consolidated level on an ongoing basis. When [eiseres 1] contemplates the issuance of a new debt security, analysis is undertaken to ascertain its ability to issue the securities and establish the pricing it would achieve on a standalone basis. This assessment is supported by a market participant i.e. lead management bank; their analysis typically includes reviewing financial and other data e.g. market shares, etc. to derive an estimated rating for [eiseres 1] on a stand-alone basis. Based on this they further indicate the expected pricing [eiseres 1] would pay for the securities to be issued on an unguaranteed basis.However, as the issuance by [eiseres 1] is guaranteed by [bedrijf 2] . (“ [bedrijf 2] ”), which has a higher rating, the pricing achieved on issuance is always lower than that which [eiseres 1] would have achieved, had it issued on an unguaranteed basis. If no guarantee fee were paid, [eiseres 1] would be receiving the benefits of the [bedrijf 2] guarantee in the form of cheaper financing without providing any consideration. It is therefore necessary to charge an arm’s length guarantee fee to reflect the value of the support provided by [bedrijf 2] to [eiseres 1] .The guarantee fee is calculated as the difference between the pricing achieved for the debt security and the notional pricing at time of issuance. The notional pricing, as noted above, is provided by a lead manager bank and is based on their estimated rating of [eiseres 1] at issuance. With regards to the most recent issuance in March 2014, the lead manager bank indicated that due to [eiseres 1] having a prior issuance record and some name recognition, pricing would be in the range of 0bp to l0bp lower than for a generic stand-alone entity with [eiseres 1] ’s financial profile. In the main the investors would rely on contractual terms rather than this recognition and any benefit would be dependent upon market conditions. However, to reflect this, [concern] used the lower bound of the notional pricing range for [eiseres 1] provided by the bank when calculating the guarantee fee.”

1.3.18. In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de garantiefees onder meer vermeld:

“3.3 Toegepast systeem(…)Credit ratings[bedrijf 2] had tot en met 2011 een door rating-agencies afgegeven rating van BBB+/Baa1, in 2012 A-/Baa1 en in 2013 en 2014 A-/A3. In de bankrapporten wordt de stand-alone credit-rating van [eiseres 1] tot en met 2006 ingeschat op BB+ en vanaf 2010 op BBB-/Baa3 [voetnoot 3: In de jaren 2007 t/m 2009 heeft [eiseres 1] geen obligaties uitgegeven]. In een aantal gevallen is de rating gebaseerd op een eerder afgegeven bankrapport. In dat geval heeft de betreffende bank in een memorandum bevestigd dat dezelfde pricing kan worden verwacht.Pas vanaf 2010 wordt [eiseres 1] door de banken op de laagst mogelijke investment grade kwalificatie ingeschaald. De concernrating van [concern] ligt steeds 2 of 3 notches boven de stand-alone rating van [eiseres 1] .(…)3.4. Bevindingen3.4.1. Vennootschappelijke sfeer(…)Vanuit het perspectief van [bedrijf 2] wordt door het garant staan voor de leningen van [eiseres 1] de stroom dividenden (meer dan 100% van de winst wordt uitgedividend) gegarandeerd. Dit is in het eigen belang van [bedrijf 2] c.q. haar aandeelhouders. Een fee is daarmee overbodig en ligt in de dividendsfeer.(…)3.4.2. VerrekenprijsbenaderingIn het geval de garantiefees zich niet in de vennootschappelijke sfeer zouden afspelen, zijn verrekenprijsbepalingen van belang.(…)(iii) Afgeleide ratingAls een vennootschap deel uitmaakt van een concern is de kapitaalmarkt, ook indien geen sprake is van een expliciete garantie, bereid om op basis van de afgeleide rating aan de groepsvennootschap te lenen. De afgeleide rating komt niet overeen met de stand-alone rating die de vennootschap zou hebben als ze geen deel uitmaakte van een groep. Bij de bepaling van de afgeleide rating is de positie van de concernvennootschap binnen de groep van belang.Ratingbureaus hanteren daarvoor het volgende onderscheid: [voetnoot 13: Zie o.a. ook: Group Rating Methodolgy van Standard & Poors (7 mei 2013)] Core Highly strategic Strategically important Moderate strategic Non strategicDe indeling wordt bepaald op basis van een aantal criteria. Toetsing aan die criteria voor [eiseres 1] geeft het volgende beeld:- Zeer onwaarschijnlijk dat vennootschap wordt verkocht[eiseres 1] treedt op als houdstervennootschap van de Nederlandse operationele activiteiten en van de operationele activiteiten in andere landen zoals [land 6] . Ongeveer een kwart van het totale concern-inkomen wordt behaald via [eiseres 1] . De aandelen van [eiseres 1] worden gehouden door [eiseres 2] . [eiseres 2] houdt daarnaast belangen in een groot aantal andere operationele concernvennootschappen. In totaal wordt ongeveer 80% van het [concern] -concern direct of indirect gehouden door [eiseres 2] .Gezien de omvang van de onderneming en het belang voor het concern is het zeer onwaarschijnlijk dat [concern] haar belang in [eiseres 1] of [eiseres 2] , waarvan [eiseres 1] onderdeel uitmaakt, zal afstoten.- Opereert in lijn met de groepsstrategieDe activiteiten van [eiseres 1] zijn volledig in lijn met de concernactiviteiten. Het gaat om de corebusiness. Bovendien komt de gehanteerde strategie, zowel de algemene strategie als voor risico-management en financiering, overeen met de groepsstrategie.- De aanwezigheid van sterke lange-termijn ondersteuning door het groepsmanagement. Er wordt in ieder geval gebruik gemaakt van cross-garanties voor de uitgifte van obligatieleningen. Nieuwe acquisities worden zo mogelijk door het hoofdkantoor geïntegreerd in de bestaande via Nederland gestructureerde concernstructuur. [eiseres 1] krijgt voor verschillende concerndiensten substantiële bedragen aan kosten doorbelast.- Is redelijk succesvol .[eiseres 1] opereert voor een groot deel in de West-Europese markt. In het algemeen is daar sprake van afnemende volumes voor de verkoop van tabaksproducten. Toch blijft het netto-resultaat op peil. Ten opzichte van concurrenten wordt goed gepresteerd. Het marktaandeel blijft op peil. Voor de langere termijn is geen sprake van extreme bedrijfsrisico’s. Er is sprake van een robuuste kasstroom.- Is een significant groepsonderdeel of is volledig geïntegreerd in de groepVia [eiseres 1] loopt 25% van de totale kasstromen van [concern] . Er is sprake van een volledige integratie van de operationele activiteiten met het gehele concern.- Er is sprake van een nauwe band met de reputatie, naam of risico-management van de groep [eiseres 1] en al haar deelnemingen opereren onder dezelfde naam als het concern. Bovendien wordt gebruik gemaakt van dezelfde beeldmerken. Daarnaast maakt [eiseres 1] gebruik van alle belangrijke concernmerken en heeft het een significant aandeel in de wereldwijde omzet.- De activiteiten worden al meer dan vijf jaar uitgevoerd [eiseres 1] oefent reeds vele jaren dezelfde activiteiten uit.- Deelt dezelfde naam of merk Bijna alle tot het concern behorende vennootschappen gebruiken de naam [concern] of [concern] . In ieder geval is dat van toepassing op [eiseres 1] . Ook gebruiken de vennootschappen die tot de [eiseres 1] -groep behoren dezelfde merken als het gehele [concern] -concern.- Is vanwege juridische en fiscale redenen een aparte vennootschap maar opereert meer als een divisie of profit-center De operationele deelnemingen van [eiseres 1] maken gebruik van het concern distributienetwerk of behoren daartoe. Alle vennootschappen maken gebruik van een zelfde IT-systeem. De activiteiten zijn volledig binnen concernverband geïntegreerd.- Heeft een kapitalisatiegraad overeenkomend met het kredietprofiel van het concern Zoals hiervoor weergegeven is daarvan geen sprake.Een onderneming die voldoet aan de eerste zeven criteria en bovendien aan één van de laatste drie criteria wordt als een core concernvennootschap gezien. Behoudens het laatst genoemde criterium voldoet [eiseres 1] aan alle criteria. Daarom kan [eiseres 1] als een core vennootschap binnen het [concern] -concern worden aangemerkt.(…)Gezien het strategisch belang van [eiseres 1] voor [concern] zal het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de obligatieleningen door [eiseres 1] voor [concern] tot zeer hoge kosten leiden als gevolg van reputatieschade en een lagere concernrating met als gevolg hogere rentelasten. Door de markt zal worden verwacht dat [bedrijf 2] deze dochtermaatschappij zal ondersteunen in het geval [eiseres 1] niet aan haar betalingsverplichtingen dreigt te kunnen voldoen. De rente die [eiseres 1] zonder expliciete garantie zelfstandig zou kunnen bedingen zal daarom overeenkomen met de rente gebaseerd op de concernrating dan wel zeer dicht bij de rente gebaseerd op de concernrating liggen. [voetnoot 14: S&P gaat voor core-entities uit van een creditrating overeenkomend met de concernrating]”

1.3.19. Op 10 juli 2020 heeft [bedrijf 6] een (Engelstalige) verklaring opgemaakt waarin hij onder meer uiteenzet (1) wat het groepsbeleid was ten aanzien van implicit support tot 2014 en vanaf 2014, (2) de reden dat voor de cross guarantees geen garantiefees werden betaald, en (3) de creditrating van [bedrijf 6] en [eiseres 1] en het strategische belang van [eiseres 1] en [bedrijf 6] voor het [ concern] . De verklaring behoort tot het dossier.

1.4. Feiten rente [bedrijf 6]

1.4.1. [eiseres 1] is op 6 mei 2008 een leningsovereenkomst aangegaan met [bedrijf 6] met een looptijd van vijf jaar, waarbij [eiseres 1] een bedrag van € 250 miljoen heeft geleend. De overeengekomen rente bedroeg EURIBOR plus een marge van 2,25% (225 bps). De rentemarge is gebaseerd op de stand-alone rating van [eiseres 1] . [bank 3] heeft bij brief van 2 mei 2008 deze stand-alone rating benaderd op 225 bps.

1.4.2. In het naar aanleiding van het boekenonderzoek door verweerder opgemaakte controlerapport van 7 december 2017 is ten aanzien van de rente [bedrijf 6] onder meer vermeld (zonder voetnoten):

“Als de pricing wordt vergeleken met een in dezelfde periode door [bedrijf 6] uitgegeven obligatielening met een looptijd van 7 jaar (afgesloten op 12 maart 2008 met een rente van 5,875%) is sprake van een te hoge spread van tenminste 1,209%-punt. Voor 2013 is een te hoge spread van 60 bps gehanteerd en voor 2014 en daarna was de spread 62 bps te hoog. Hierdoor is over de totale looptijd van de lening € 14.690.589 teveel rente aan [eiseres 1] in rekening gebracht.Correcties2015 € 167.4002014 165.5002013 216.8282012 2.937.8522011 3.023.0002010 3.023.0002009 3.023.0002008 2.015.333Totaal € 14.572.114 ”

1.5. Feiten rentecorrectie, goed koopmansgebruik

1.5.1. [eiseres 1] heeft op 19 november 2012 een obligatielening van € 750 miljoen uitgegeven tegen een vaste rente van 2,375% per jaar met een looptijd tot 19 januari 2023 (10 jaar en 2 maanden). Met deze obligatielening zijn door [eiseres 1] twee bestaande leningen afgelost, namelijk een obligatielening van € 519.413.000 en (het restant van) een inter-company lening van € 223 miljoen (plus € 197.051 opgelopen rente). Bij de beide afgeloste leningen liep de aflossingstermijn tot 9 juli 2013. De inter-company lening van € 223 miljoen is direct op 19 november 2012 volledig afgelost. De andere bestaande obligatielening van € 519.413.000 is op 9 juli 2013 afgelost. Tussen 19 november 2012 en 9 juli 2013 is een bedrag van € 519.413.000 van de obligatielening van € 750 miljoen op een deposito bij [bedrijf 6] aangehouden tegen een rente van 0,272%.

1.5.2. Het bedrag van € 750 miljoen van de obligatielening van 19 november 2012 is als volgt aangewend (bedragen in euro’s):

Aflossing inter-company lening 223.000.000

Rente over inter-company lening tot 19/11/2012 197.051

Aflossing andere bestaande obligatielening 519.413.000

Totale uitgiftekosten 7.222.500

Restant (beschikbaar voor cashpool [concern] ) 167.449

Obligatielening 19 november 2012 750.000.000

1.5.3. Daarnaast is besloten om renteswaps aan te gaan. Voor de eerste twee jaar (tot en met januari 2015) is de vaste rente van de nieuw uitgegeven obligatielening geruild tegen een variabele rente (6-maands EURIBOR plus 0,6675%).

1.5.4. De op de obligatielening betaalde rente over de periode 19 november 2012 tot 9 juli 2013 bedroeg € 11.317.490. Op de renteswap werd dezelfde rente vergoed als op de obligatielening, dus over dezelfde periode eveneens € 11.317.490.

De op de renteswap verschuldigde variabele rente over de periode 19 november 2012 tot 9 juli 2013 bedroeg € 5.348.083. De ontvangen rente op het deposito (van € 519.413.000) over de periode 19 november 2012 tot 9 juli 2013 bedroeg € 910.473. Het saldo van deze bedragen van € 4.437.610 heeft eiseres - naar evenredigheid verdeeld - over 2012 en 2013 ten laste van de fiscale winst gebracht.

1.5.5. Eiseres heeft de uitgiftekosten ter hoogte van € 7.222.500 uitgespreid over de gehele looptijd van de uitgegeven obligatielening (10 jaar en 2 maanden).

1.5.6. In een e-mailbericht van 25 april 2013 van [naam 1] aan verweerder schrijft hij over het met de obligatielening van november 2012 herfinancieren van de per 9 juli 2013 af te lossen obligatielening onder meer het volgende:

“Zoals verzocht hierbij enige details omtrent de Bond issue van afgelopen jaar. De reden voor de tijdige issue date (november 2012 voor een refinancing in juli 2013) is met name de gunstige marktcondities ten tijde van de issuance in najaar 2012. Daar komt bij dat december normaal gesproken een rustige maand is in de capital markets en januari en februari voor ons een gesloten periode is vanwege jaarafsluitingen etc. De eerstvolgende mogelijkheid zou dan dus maart 2013 zijn wat al vrij dicht op de einddatum zit van de bestaande Euro 519 mn Bond en dus riskant voor een herfinanciering. Wegens aantrekkelijke Euro issue levels in november in combinatie met onzekere marktcondities in 2013 is besloten om de markt op te gaan in november.(…)De 10 jr Euro 750mn Bond heeft een vaste rente van 2.375% tov een rente van 5.125% op de bestaande Euro 519mn Bond. De rentekost gaat dus naar beneden. Echter om nog meer te profiteren van de huidige lage variabele rentetarieven is besloten om renteswaps aan te gaan waarbij voor de eerste 2 jaar (t/m jan 2015) de fixed interest rate is geswapped en we in feite een variabele rente betalen (6mnd Euribor + 0,6675%).”

1.6. Feiten [bedrijf 4]

1.6.1. [bedrijf 3] was licentiehouder van verschillende [concern] -merken waarvoor zij het exclusieve recht op verkoop en distributie had in een deel van Europa. Zij kocht de pakjes sigaretten van de als contract-manufacturer opererende producenten in tegen een vergoeding van de integrale kostprijs (met uitzondering van de vrachtkosten) vermeerderd met een winstopslag van 10%. De producenten kochten voor rekening en risico van [bedrijf 3] de ruwe tabak (Leaf) en de verpakkingsmaterialen ( WMS ) bij derden in. Een voor eigen rekening en risico opererende onderneming die zich bezighoudt met marketing- en verkoopactiviteiten en beschikt over licentierechten zoals [bedrijf 3] , wordt binnen het [concern] -concern een End Market genoemd.

1.6.2. Sinds 2008 zijn de supply chain activiteiten ((planning van) inkoop, logistiek en productie) van de [bedrijf 16] voor West-Europa belegd bij [bedrijf 4] . Voor de inkoop van Leaf zet zij verzoeken uit bij [bedrijf 15] Ltd. te [plaats 3] ( [bedrijf 15] ) die is belast met de centrale inkoop van Leaf. De Leaf wordt door de leveranciers rechtstreeks vervoerd naar de producenten. De dienstverlening van [bedrijf 4] aan [bedrijf 3] vond in eerste instantie plaats op grond van de Supply Agreement van 18 februari 2009 (SA), waarbij [bedrijf 4] als leverancier en [bedrijf 3] als koper optrad. De SA luidt, voor zover van belang:

“2 Object of the Agreement, Delegation(1) On the basis of [ [bedrijf 3] ]’s demand planning for the Products for the Territory [ [bedrijf 4] ] shall procure the manufacture and supply of the Products, meeting specifications and quality standards of [ [bedrijf 3] ] and the trademark owners, to the Place of Destination in accordance with [ [bedrijf 3] ]’s demands.(…)SCHEDULE 4Transfer Pricing PrinciplesThe Transfer Price for each SKU [rechtbank: stock keeping unit] will be calculated on the following Principles(1) The Standard Transfer Price shall be calculated on the basis of the sum of the following Actual Costs to the Supplier, to which a standard mark up of 10% will be added: Leaf Costs Cost of duties on Leaf Cost of Wrapping Materials Manufacturing Cost(2) Added to the Standard Transfer Price for each SKU will be the following additional costs: Standard Supply Chain recovery cost Duty adjustment for T1 goods Cost of any Royalties payable outside the [concern] Group Freight Charges Insurance CostThe Sum of (1) and (2) above will be the Sales Price to [ [bedrijf 3] ]”

1.6.3. Tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 3] is ter vervanging van de SA per 1 januari 2012 een Finished Goods Supply Agreement (FGSA) gesloten. De FGSA luidt, voor zover van belang:

“5. GENERAL PROVISIONS AND DELEGATION5.1. On the basis of [ [bedrijf 3] ]’s demand planning for the Finished Goods for theTerritory [ [bedrijf 4] ] shall procure the manufacture and supply of the FinishedGoods, meeting the Specifications, to the Place of Destination in accordance with theService Description.(…)19. INTELLECTUAL PROPERY RIGHTS(…)19.8 [[bedrijf 3] ] hereby grants to [ [bedrijf 4] ] a non-exclusive, non-transferable licence with a limited right to sub-license (…) to use the Intellectual Property owned or licensed to [ [bedrijf 3] ] tot the extent that the same is required to perform its obligations under this Agreement.(…)Schedule 2PART A: The Supplier Pricing PolicyThe Final Supplier Price for each SKU will be calculated on the following basis:(1) The Base Price calculated on the basis of an amount equal to the following costs incurred by [ [bedrijf 4] ]: Production materials Manufacturing Cost Standard Supply Chain recovery costThe Charges to [ [bedrijf 3] ] will be calculated as:Base Price + 12% [+ Freight and Insurance] = Supplier Base Price(2) An Additional Price will be added for applicable SKU’s, as outlined in Schedule 3, equal to the following: 7% of [ [bedrijf 3] ]’s adjusted operating profit or lossThe adjusted operating profit or loss will be calculated in accordance with Part B to thisSchedule 2.(2.1) the Additional Price will be charged only where [ [bedrijf 4] ] can demonstrate it will undertake initiatives to reduce [ [bedrijf 3] ] costs or mitigate [ [bedrijf 3] ] cost increases over a reasonable period (hereafter called ‘Productivity Initiatives’).(…)(23) Productivity Initiatives include activities undertaken to reduce supply chaincomplexity, reduce cost or mitigate cost increases and optimise the use of productionmaterials including leaf and WMS, manufacturing cost, logistics costs and supply chainoverheads and that are reflected in the Supplier Base Price. In addition, Productivityinitiatives shall include indirect procurement activities undertaken to reduce localoperating costs or mitigate operating cost increases.”

1.6.4. [bedrijf 5] exploiteert in [plaats 2] een fabriek waar Other Tobacco Products (shag en vergelijkbare producten; hierna: OTP), worden geproduceerd. Zij beschikt over een fabriekspand, machines en een opslagmagazijn. Tot 2008 kocht zij de Leaf zelf in. Vanaf 2008 tot en met 2011 kocht zij de Leaf bij [bedrijf 15] in. Daarvoor ontving [bedrijf 15] een vergoeding van de kostprijs (inclusief opslag, vervoer en financieringskosten) vermeerderd met een winstopslag van 8%. Tot en met 31 maart 2012 verkocht [bedrijf 5] aan [bedrijf 16] in Europa en aan [bedrijf 4] tegen vergoeding van de kosten (inclusief grondstoffen), vermeerderd met een winstopslag van 10%. De OTP verkocht [bedrijf 4] zonder winstopslag door aan de [bedrijf 16] . Met ingang van 1 april 2012 werkt [bedrijf 5] op grond van een Toll Manufacturing Agreement (TMA) als toll manufacturer voor rekening en risico van [bedrijf 4] tegen een vergoeding van de gebudgetteerde kosten vermeerderd met een winstopslag van 10% (exclusief grondstoffen). [bedrijf 5] verzorgde voor [bedrijf 4] tevens nog lokale opslagdiensten en douaneverplichtingen. Voor deze diensten ontving [bedrijf 5] een mark-up van 6% over de gebudgetteerde kosten van [bedrijf 4] .

1.6.5. Eiseres heeft in haar aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2012 en 2013 ter zake van de dienstverlening door [bedrijf 4] bedragen ten laste van haar resultaat gebracht.

Het in 1.2.17 bedoelde onderzoek heeft zich tevens hierop gericht. De uitkomsten zijn neergelegd in het definitieve controlerapport van 1 december 2017. Op basis daarvan is bij de aanslagregeling - mede tot behoud van rechten - als volgt van de aangiften afgeweken (bedragen in €):

2012 2013

Correctie [bedrijf 3] profit split 232.000.000 14.395.000

Correctie [bedrijf 5] 93.000.000 6.500.000

Totaal 325.000.000 20.895.000

1.6.6. Bij brieven van respectievelijk 21 april 2016 en 6 juni 2017 heeft verweerder met betrekking tot de jaren 2012 en 2013 mededeling als bedoeld in artikel 67g van de Awr gedaan. Daarin is onder meer verwezen naar de bevindingen in het concept controlerapport van 7 april 2016. De vergrijpboetes wegens het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte zijn tegelijk met de aanslagen 2012 en 2013 opgelegd. Van het bedrag van de boete 2012 heeft € 40.625.000 en van het bedrag van de boete 2013 heeft € 1.305.937 betrekking op de correcties [bedrijf 3] profit split en [bedrijf 5] . In het controlerapport van 1 december 2017 heeft verweerder toegelicht dat de boetes dienen te worden gematigd tot op 25%, in verband waarmee de boete 2012 dient te worden verminderd en de boete 2013 wordt gehandhaafd. De boete 2012 is bij beschikking van 27 januari 2018 verminderd tot € 1.289.625 met betrekking tot deze correcties.

1.7. Feiten project [naam 18]

1.7.1. [bedrijf 17] B.V. ( [bedrijf 17] ) is sinds 1998 op grond van een Trade Mark Licence Agreement (TMLA overeenkomst) met [bedrijf 18] Ltd. ( [bedrijf 18] ) houdster van diverse sublicenties. Op grond daarvan had [bedrijf 17] het recht om tabaksproducten te vervaardigen, te verkopen en te distribueren onder bepaalde handelsmerken, waaronder het [naam 34] handelsmerk in Japan . De TMLA overeenkomst luidt, voor zover van belang:

“1.2 [ [bedrijf 17] ] may only procure the manufacture of the Products by third parties (…) provided: (…)c) [ [bedrijf 17] ] ensures that each of the third parties comply with all provisions of this agreement capable of applying to them;(…)e) [ [bedrijf 17] ] will be responsible to [ [bedrijf 18] ] for the acts and omissions of each of the third parties as if they were those of [ [bedrijf 17] ];(…)4. [ [bedrijf 17] ] undertakes to ensure that the Products to be manufactured, distributed and sold under the Trade Marks by virtue of the terms of this agreement will conform to and comply with standards and specifications together with the quality, blend, formulae, processes or directions prescribed or approved by [ [bedrijf 18] ].”

1.7.2. In 2011 heeft het [concern] -concern besloten een nieuwe sigaret te introduceren om marktaandeel te winnen op de Japanse markt. Het betrof een sigaret van het demi-slim formaat die onder de naam [naam 36] in het kader van het zogenoemde Project [naam 18] ten behoeve van de Japanse markt is ontwikkeld. De sigaret is door [bedrijf 19] gefabriceerd in [land 5] .

1.7.3. De distributie en marketing van de tabaksproducten waarvan [bedrijf 17] het recht van productie, verkoop en distributie had onder de TMLA overeenkomst, werd in Japan op grond van de Distribution and Marketing Agreement van 1 augustus 2008 (DMA overeenkomst) uitgevoerd door het tot het [concern] -concern behorende [bedrijf 20] ( [bedrijf 20] ). De bepalingen van de DMA overeenkomst luiden, voor zover van belang:

“1.4. Products. The term “Products” shall mean the tobacco products identified on Schedule 1 ([ [bedrijf 17] ] Products) hereof, as the same may be modified from time to time by [ [bedrijf 17] ] in writing(…)3.2.2.2 Operational and Financial Responsibility. [bedrijf 20] shall be operationally and financially responsible for the performance of the following activities:(…)(c) Any other required business activities for which [ [bedrijf 17] ] has not expressly agreed to reimburse [bedrijf 20] .(…)3.2.4. Distribution Administration. In addition to the foregoing, [bedrijf 20] ’s duties shall include, without limitation, the following:(…)(e) Introduction of Product brands/brand styles as required by [ [bedrijf 17] ].(...)SECTION 8 PODUCT WARANTY AND INDEMNIFICATION(…)8.5. Indemnation Against Third Party Claims.[ [bedrijf 17] ] shall indemnify and hold harmless [bedrijf 20] from and against any and all claims, liabilities, damages, costs or expenses for personal injury, death and/or property damage, arising out of or relating to any actual or alleged defect of the Products, their packaging, marketing or advertising, or any negligence or willful misconduct of [ [bedrijf 17] ] in the Products’ design, specification, manufacturing, packaging, marketing or advertising (including the payment of all fees and costs in providing for [bedrijf 20] ’s legal defense, including the expense of counsel and costs of any investigation and recall approved by [ [bedrijf 17] ], which approval shall not be unreasonably withheld); provided, however, this indemnation is subject to [bedrijf 20] ’s giving [ [bedrijf 17] ] immediate notice of any such claim, liability, damage, cost or expense, and [bedrijf 20] ’s cooperating fully with [ [bedrijf 17] ] in the defense and resolution of any such claims, including [ [bedrijf 17] ]’s right and complete discretion to control of all aspects of the litigation or settlement thereof (including the selection and control of legal counsel). This sub-section 8.5 shall survive the termination of this Agreement, and shall control between the parties with respect to any and all third party/consumer claims to the exclusion of any other sub-section in this section 8.8.6. Responsibility for Unsalable Products.As a general proposition, [ [bedrijf 17] ] shall have no obligation to reimburse [bedrijf 20] for Products that are damaged after their arrival at the port of destination within the Territory of Products that become stale or otherwise unmarketable. However, [ [bedrijf 17] ] will reimburse [bedrijf 20] , on an exceptional basis, for any actual losses suffered by [bedrijf 20] as a result of Product defects or damage to Products occurring prior to their arrival at the port of destination within the Territory and for any losses associated with the recovery of Products that are being withdrawn from the market or discontinued within the Territory, provided such claims are reasonable in cause and not due to any fault or negligence of [bedrijf 20] or trade sellers. [ [bedrijf 17] ] reserves the right to inspect all Products involved in Product-related claims to determine the cause and reasonableness thereof. Failure by [bedrijf 20] to obtain from [bedrijf 21] , Ltd. or other authorized sellers proper evidence for these claims (e.g., actual Product) will relieve [ [bedrijf 17] ] of any obligation to honor such claim or make any reimbursement to [bedrijf 20] therefor.”(…)9.6. Governing Law.The validity, construction, and performance of this Agreement shall be governed and interpreted in accordance with substantive laws of the Netherlands, excluding its principles of conflict laws.(…)Schedule 1[ [bedrijf 17] ] PRODUCTS (…)[naam 34] ”

1.7.4. Op 1 augustus 2008 is tussen [bedrijf 17] en [bedrijf 22] Inc. (hierna: [bedrijf 22] ) een Services Agreement gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 22] zich jegens [bedrijf 17] verplicht om administratieve en andere ondersteunende diensten te verrichten ten behoeve van de zakelijke activiteiten van [bedrijf 17] . De Services Agreement luidt, voor zover van belang:

“During the Term, [bedrijf 22] shall perform, for and on behalf of [ [bedrijf 17] ], such administrative and other auxiliary services (the “Services”) as are requested by [ [bedrijf 17] ] from time to time and deemed by [bedrijf 22] to be reasonably appropriate and necessary to support [ [bedrijf 17] ]’s business activities, including without limitation the following: Collection and compilation of information related to [ [bedrijf 17] ]’s business and business prospects in Japan , for [ [bedrijf 17] ]’s use in preparing and approving annual business plans, with supporting details for developing strategic brand plans, product pricing and product positioning; In accordance with annual and strategic business plans adopted and approved by [ [bedrijf 17] ], [bedrijf 22] will review and approve the performance, invoices and charges of commercial suppliers and vendors providing services to or on behalf of [ [bedrijf 17] ], including for example the work and charges of advertising agencies, promotional item suppliers, contract manufacturers, and licensees; Approval of “shopping carts” for all marketing spend pursuant to annual business and brand plans adopted and approved by [ [bedrijf 17] ]; Review business performance against annual budgets and plans, and provide reports; Provide treasury services for receipts and payments to vendors, recommending and implementing foreign exchange and currency management, monitoring cash flows and management of remittances, provide bank reconciliations; Process and pay invoices for third party suppliers, and maintain vendor and customer data; Support contract manufacturing arrangements with logistical management of purchase orders, shipment tracking, monitoring quality and inventory; Liaise with auditors and provide information for annual management and statutory financial reporting; and Any services incidental to the foregoing.”

1.7.5. Op 9 juni 2011 heeft [naam 35] , Regional Tax Manager van [concern] te [plaats 4] , de door [bedrijf 20] opgestelde business case voor Project [naam 18] per e-mail aan [naam 1] toegezonden. Tijdens de directievergadering van [bedrijf 17] van 11 augustus 2011 heeft de directiesecretaris de directie geïnformeerd over het voornemen van het [concern] -concern Project [naam 18] te lanceren.

1.7.6. Op 5 december is de [naam 36] gelanceerd. Vlak daarna kwamen problemen als het afbreken van het filter en het uitlopen van de inkt op sigarettenpakjes aan het licht.

1.7.7. Op 20 december 2011 heeft [bedrijf 20] aan [eiseres 1] ( [naam 24] ) per e-mail als volgt bericht:

“You may be aware of new [naam 34] issue in Japan . [bedrijf 22] made the painful and serious decision to recall [naam 37] , a new [naam 34] product, from Japan market due to the product issue.”

1.7.8. Op 20 december 2011 heeft [naam 24] [naam 35] per e-mail als volgt bericht:

“Some bullet points on what we would like to discuss: A Board paper setting out the background for the recall. Can we have a copy of the recall plan? Has [concern] insurer been notified and what costs can we reclaim? Are there other liabilities (eg, consumers etc.) we need to consider for which we may get claims? (…) Will there be a product relaunch and what is the forecasted impact on 2012 profits?”

1.7.9. Op 20 december 2011 heeft [naam 24] onder andere aan [bedrijf 20] bericht het verzoek tot recall ter goedkeuring van [bedrijf 17] af te wachten. Bij e-mail van 21 december 2011 heeft [bedrijf 20] verzocht te verduidelijken of dit verzoek noodzakelijk is voor interne concerndoelstellingen of voor Nederlandse (fiscale) regelgeving, en gevraagd of [bedrijf 22] als vertegenwoordiger van [bedrijf 17] goedkeuring kan verlenen. In reactie op dit verzoek heeft [naam 38] , jurist bij [bedrijf 17] , [bedrijf 20] op dezelfde dag bericht:

“The relevant agreement for this transaction is the distribution and marketing agreement between [bedrijf 17] BV and [bedrijf 22] Ltd. (also dated 1 August 2008).(…)Trying to provide a quick feedback on your question, without going further into the details of the agreement that can be discussed at a later stage, [bedrijf 17] is carrying the rewards and risks related to the product, and it retains all the rights related to the product, including disposition of non-conforming products (clause 8.4).The final decision on this product recall (considering its exceptional basis and costs) should be taken by [bedrijf 17] board, who should receive a recommendation from [bedrijf 20] .(…)Note that the agreement between [bedrijf 17] and [bedrijf 22] is not relevant, as it is purely referring to administrative services for invoice payment, NO strategic decision are made under this agreement.”

1.7.10. Op 21 december 2011 heeft [naam 39] , advocaat bij [bedrijf 23] , [naam 38] per mail bericht haar analyse van de contracten te delen. Bij e-mailbericht van 22 december 2011 heeft [bedrijf 20] aan [bedrijf 17] verslagen van telefonisch overleg en een Q&A over de situatie toegezonden. Op dezelfde dag heeft [bedrijf 17] van [naam 40] , CEO van [bedrijf 20] , de aanbeveling ontvangen tot volledige en definitieve terugtrekking van de [naam 36] van de markt. Op dezelfde dag heeft de directie van [bedrijf 17] hiermee ingestemd.

1.7.11. Op 23 december 2011 heeft [naam 1] [naam 35] als volgt bericht:

“As soon as the dust has settled on the 'recall' we will need to do some internal review and prepare for arguments from the Dutch tax inspector who may question the total recall costs in NL (we are talking significant amounts here so very visible). If it is a design fault, the question is whether there is a recourse to the Trademark Owner or the party responsible for innovations; if it is a pure technical failure in the production process maybe the factory should take part of the cost. Anyway, this is for later but we need to built a defence file on our end and have this ready for discussion with the Dutch tax authorities.”

1.7.12. Het [concern] -concern heeft onderzoek gedaan naar de gang van zaken rond de mislukking van Project [naam 18] . De bevindingen zijn vastgelegd in de Internal Audit Review Februari 2012.

1.7.13. Op 23 februari 2012 heeft [naam 1] [naam 35] als volgt bericht:

“See below correspondence on the [naam 18] project. As we understand it, a report has been prepared regarding the causes for the [naam 18] developments. Have you seen anything on this and/or can you get access to it? The Dutch tax authorities already are asking for more info on the [naam 18] recall and would like to judge [bedrijf 17] BV's role in this. As you know, [bedrijf 17] BV being the "risk taker" for [naam 34] in Japan will in principle take the hit for the [naam 18] investment and subsequent recall. However, the outstanding question is whether there is a "gross negligence' with an other party somewhere else in the chain based on which [bedrijf 17] BV would be able to put a claim. We need to show that this is not the case and that BV as a risk taker of the business will have to take the costs. The report referred to below would hopefully shed some more light on the root cause of the problem so it can be determined why the issues have occurred.”

1.7.14. Op verzoek van [bedrijf 20] heeft het in Japan gevestigde advocatenkantoor [bedrijf 23] in een memo van 16 maart 2012 geconcludeerd dat [bedrijf 17] de eerstverantwoordelijke is voor de kosten die verband houden met het terugtrekken van de [naam 36] . Het memo luidt, voor zover van belang:

“The relevant contractual provision is Section 8.6 under which, broadly speaking, [ [bedrijf 17] ] bears financial responsibility for products that are unsalable through no fault of [bedrijf 20] ’s or which [ [bedrijf 17] ] decides to withdraw from Japan .(…)In our case, the defects in the [naam 18] san products were present prior to the time of arrival of the products in Japan and as between these two parties are properly borne by [ [bedrijf 17] ] under Section 8.6 of the DMA. Alternatively, since [ [bedrijf 17] ] decided to withdraw the [naam 18] san products from Japan , it bears financial responsibility under the parties’ contract.Examination of additional contract provisions in the DMA indicates that as a general matter, [ [bedrijf 17] ] bears all brand related expenditures while [bedrijf 20] bears those expenses incident to its role as the distributor and importer.(…) Thus, even if the costs of the product recall were to be characterized as a brand-related, rather than operational expenses, financial responsibility still would lie with [ [bedrijf 17] ].”

1.8. Feiten I&T royalty’s

1.8.1. [bedrijf 3] is in fiscale eenheid gevoegd met eiseres. Meerdere vennootschappen binnen het [ concern] bezitten [concern] -merken. [bedrijf 3] heeft licenties om tabaksproducten te verkopen onder een groot aantal merken en op grond daarvan het exclusieve recht op verkoop van [concern] producten in een groot deel van West-Europa. De eigenaren van die merken, de Trade Mark Owners (TMO), zijn groepsmaatschappijen in verschillende landen. Oorspronkelijk had eiseres met al die TMO rechtstreeks licentieovereenkomsten. De door [bedrijf 3] aan de TMO betaalde trade mark royalty bedroeg 5% van de met de licenties gerealiseerde netto omzet.

1.8.2. Bij overeenkomst van 21 december 2010 zijn de licenties voor de belangrijkste merken gebundeld in de ‘Trade Mark and Technology Access Sub-Licence Agreement’ (TMTAA) tussen [bedrijf 3] en [bedrijf 24] ( [bedrijf 24] ), een Engelse groepsmaatschappij. In 2010 waren de belangrijkste merken [naam 41] , [naam 42] , [naam 43] , [naam 44] , [naam 34] , [naam 45] . In de TMTAA zijn deze aangeduid met de term ‘Core Trade Marks’. Ter zake van de Core Trade Marks (in eerste instantie met uitzondering van [naam 45] ) is in de TMTAA naast een trade mark royalty van 5% ook een ‘Innovations and Technology royalty’ (I&T royalty) van 2% van de met de licentie behaalde netto omzet overeengekomen. In de jaren daarna is er nog een aantal merken toegevoegd aan de Core Trade Marks. In 2015 is de I&T royalty verhoogd naar 3%. In de TMTAA is onder meer opgenomen:

“BACKGROUND:(A) The Licensor has the full right and authority from members of the [concern] Group to grant licences to use the Core Trade Marks, the Trade Marks, the Innovations and Technology and the Intellectual Property in the Communications Packages connected with cigarette and tobacco products in the Territory (as such terms are defined herein); and(B) The Licensee desires licences to use such Core Trade Marks, Trade Marks, Innovations and Technology and Intellectual Property in the Communications Packages in the Territory and the Licensor is willing to grant such licences In the Territory, upon the terms and conditions of this Agreement.(…)1.1. Definitions(…)"Core Trade Marks " means the trade marks set out in Schedule 1 and any trade mark which incorporates, includes or is similar to such trade marks, including rights protecting goodwill and reputation, rights in designs and copyright subsisting in any of the foregoing, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory.(…)"Innovations and Technology " means all patents, Know-how, rights in designs, copyright (including rights in computer software) and topography rights, database rights, plant variety rights and all rights and forms of protection of a similar nature to any of the foregoing or having equivalent effect, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory, which are owned by or licensed to the Licensor for the purposes of performing the Innovations and Technology Department’s objectives, excluding the Core Trade Marks and the Trade Marks.(…)"Innovations and Technology Royalty " means the royalty set out in Schedule 3, Part II, and "Innovations and Technology Royalties " shall be construed accordingly.(…)"Trade Marks " means all trade marks owned by the Trade Mark Owner which are used in association with the Core Trade Marks (including any trade marks developed in respect of any Innovations and Technology), including rights protecting goodwill and reputation, rights in designs and copyright subsisting in any of the foregoing, and any applications and registrations for any of the foregoing, anywhere in the Territory.(…) (hier staat een afbeelding ) (…)SCHEDULE 3: ROYALTIESPART I: Trade Mark Royalty“Trade Mark Royalty ” means a royalty of five per cent (5%) of the Net Sales Revenue:(A) from the Commencement Date in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part I, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks; and(B) from the applicable Effective Date of the relevant Pre-Existing Licence in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part II, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks,in each case except where the maximum royalty permissible under applicable Laws in a particular part or the whole of the Territory is less than five per cent (5%) of the Net Sales Revenue, in which case, the Trade Mark Royalty will be reduced to that lesser amount in such part or (as applicable) the whole of the Territory.PART II: Innovations and Technology Royalty"Innovations and Technology Royalty " means a royalty of two per cent (2%) of the Net SalesRevenue (excluding the Products bearing the Core Trade Mark [naam 45] ):(A) from the Commencement Date in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule 1, Part I, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks; and(B) from the applicable Effective Date of the relevant Pre-Existing Licence in respect of Products bearing any Core Trade Mark set out in Schedule I, Part II, and/or any trade mark which incorporates, includes or is similar to such Core Trade Marks, and/or the Trade Marks in respect of such Core Trade Marks,in each case except where the maximum royalty permissible under applicable Laws in a particular part or the whole of the Territory is less than two per cent (2%) of the Net Sales Revenue, in which case, the Innovations and Technology Royalty will be reduced to that lesser amount in such part or (as applicable) the whole of the Territory.”

1.8.3. Eiseres heeft transfer-pricing documentatie ter zake van de royalty’s opgemaakt dan wel laten opmaken. Het transfer-pricingrapport (TP rapport) voor het jaar 2010 is opgemaakt door [bedrijf 9] . De daarin opgenomen analyse gaat voor de trade mark royalty uit van een verzameling van 59 licentieovereenkomsten tussen onafhankelijke partijen en daaruit wordt geconcludeerd dat de royalty’s liggen in een range van 0% - 20%, met een interkwartiele range tussen 5,0% en 9,4%. Voor de l&T-royalty is een vergelijkbare analyse uitgevoerd op basis van uiteindelijk 20 voorbeelden van technologielicenties tussen onafhankelijke partijen, waaronder drie in de tabaksindustrie en 17 in verschillende andere bedrijfstakken. De gevonden royaltypercentages liggen in een range van 0,5% - 8%, met een interkwartiele range van 1,0% - 4,5%. In de ‘Executive summary’ is onder meer (voetnoten zijn weggelaten) vermeld:

“Background[concern] (“ [concern] ”) is one of the world’s largest tobacco groups, selling its products globally in over 180 countries. [concern] manufactures three types of tobacco: cigarettes, cigars and roll-your-own tobacco.[concern] owns intellectual property in relation to the cigarette manufacturing process, such as trademarks, trade names and imagery associated with each of [concern] ’s extensive portfolio of brands. To drive innovation strategy, [concern] ’s innovation functions were consolidated into the Marketing Futures organisation in 2010 which drives product innovation in relation to specific brands within the [concern] brand portfolio which are the focus for [concern] ’s innovation efforts, hereafter called Innovation Brands. The Innovation brands are currently [naam 41] , [naam 42] , [naam 43] , [naam 44] , [naam 34] and [naam 45] .The analysis presented herein has been conducted in accordance with the Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations published by the Organisation for Economic Cooperation and Development (“OECD Guidelines”).This report includes: (i) background and overview of the intellectual property owned by the [concern] group; (ii) an analysis of the tobacco industry; (iii) a description of the transactions covered in this report; (iv) a functional analysis of the IBGs, [merk] , the trademark owners and the Marketing Futures organisation; (v) an economic analysis of the relevant inter-company transactions; and (vi) an application of the arm’s length principle.Inter-company transactions and pricing policyThis report analyses the following inter-company transactions in relation to the [concern] group trademark royalty transfer pricing model in the year-ended 31 December 2010:Trademark and Innovation & Technology Royalties

the payment of trademark royalties for [concern] brands to licensors by endmarkets; and
the payment of innovation & technology royalties for Innovation brands to [concern] Holdings by end-markets.

Pricing policy and analysisTrademark royalties[concern] licensor companies charge end-markets a royalty of 5% of net sales revenue (“NSR”) for the use of their trademarks on products sold within a territory. As [concern] has entered into numerous trademark licensing arrangements with third parties, the CUP method has been used to support this policy. An analysis of the third party agreements in place provides robust support for the arm’s length nature of [concern] ’s trademark royalty policy.Innovation royaltiesAn innovation & technology royalty of 2% of NSR is charged to end-markets for use of the pipeline of innovations developed by Marketing Futures in relation to Innovation brands. Again, the CUP method has been used to support this policy.The review of trademark licensing agreements [concern] has entered into with third parties indicates a range of 5.0%-9.4% for the licence of trademarks only and so the combined trademark and technology royalty of 7% is wellwithin the range of internal comparable trademark only royalty data analysed. In order to support the additional innovation & technology royalty of 2% separately, a benchmarking study to identify external agreements was undertaken. A narrow sample of 20 agreements was identified with an interquartile range of 1.0% to 4.5% and a median of 2.8%. Three agreements were identified in the tobacco industry, two of which included rates of 2%, and the third included a rate of 3%. Furthermore, [concern] UK (refers to entities within the [concern] UK group) has entered into a master-licence with [bedrijf 25] (“ [bedrijf 25] ”) for a single innovation which approximates to a 1.3% royalty.ConclusionsThe transfer pricing methodologies in place for the transactions analysed in this report and the pricing of these transactions in 2010 has been reviewed and are considered to be consistent with the arm’s length principle.”

1.8.4. In de jaren na 2010 heeft [concern] zelf de TP rapporten opgemaakt waarbij de royaltypercentages elk jaar volgens hetzelfde model zijn getoetst, aan de hand van de op dat moment beschikbare informatie over contracten tussen onafhankelijke partijen. Voor het jaar 2014 zijn voor de 5% trade mark royalty’s en de 2% I&T royalty’s afzonderlijke TP rapporten opgemaakt. Het I&T rapport vermeldt in de ‘Executive summary’ onder meer (voetnoten zijn weggelaten):

“Background[concern] (“ [concern] ”/ “ [concern] ”) is one of the world’s largest tobacco groups, selling its products globally in over 200 markets. [concern] manufactures a number of types of tobacco products, notably: cigarettes, cigars and roll-your-own tobacco.Innovation and technology[concern] is committed to investing in its brands and innovation is viewed by [concern] as a key pillar of its growth strategy. Furthermore, as traditional marketing methods become more restricted through regulation, product innovation and differentiation has grown in importance, with product now the centre of [concern] ’s marketing strategy. [concern] invests in product and packaging innovations, which vary across brands and markets to meet local preferences.(…)Central Product Development, the IIG together with Marketing Futures work with the International Brand Groups (“IBGs”) to deliver innovations on the Innovation brands, which were initially [naam 41] , [naam 42] , [naam 43] , [naam 44] , [naam 34] and [naam 45] . Due to the success of a number of the innovations and recognition of the importance of innovations to growth for [concern] , the innovation pipeline has been cascaded to other key International and Local brands; [naam 45] , [naam 46] , [naam 47] (“ [naam 47] ”), [naam 48] , [naam 49] and [naam 50] and these are new also Innovation brands.[concern] ’s development cycle of innovation comprises seven stages, the first three of which (Idea, Concept, Development) for complex product and packaging innovations are undertaken and funded by Central Product Development, the IIG and Marketing Futures. The latter four stages (Business Case, Commercial, Launch and PIR) are managed and funded by the IBGs and end markets . Product innovations are the focus of [concern] ’s innovation efforts and are applied to Innovation Brands.The analysis presented herein has been conducted in accordance withthe Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations published by the Organisation for Economic Cooperation and Development (“OECD Guidelines”).Lnter-company transactionsThis report analyses the following inter-company transaction in relation to the [concern] group in the year-ended 31 December 2014:• the payment of innovation and technology royalties for lnnovation Brands to [bedrijf 24] Limited (“ [bedrijf 24] ”) by end-markets.Pricing policy and analysisInnovation royaltiesAn innovation and technology royalty of 2% of NSR is charged to endmarkets for access to the pipeline of innovations developed by Central Product Development, the IIG and the Marketing Futures teams in relation to Innovation Brands. The CUP method has been used to support this policy.In order to support the innovation and technology royalty of 2%, a benchmarking study to identify external agreements was undertaken. A sample of 14 agreements was identified with an interquartile range of 2.63% to 5.38% and a median of 3.0%.In addition, a separate search was undertaken for comparable technology agreements in the tobacco industry. Two agreements were identified in the tobacco industry, both of which included rates of 2%. Furthermore, [concern] UK (refers to entities within [concern] located in the UK ) has entered into a master licence with [bedrijf 25] (“ [bedrijf 25] ”) for a single innovation which approximates to a 1.3% royalty.ConclusionsThe transfer pricing methodologies in place for the transaction analysed in this report and the pricing of this transaction in 2014 has been reviewed and is considered to be consistent with the arm’s length principle.”

1.8.5. Verweerder heeft na kennisname van het TP rapport voor 2014 kopieën opgevraagd van 15 nog lopende licentieovereenkomsten tussen [concern] en derden die de bijlage bij dat rapport vermeldt. Eiseres heeft deze verstrekt. Uit de overeenkomsten volgt het volgende:

- Van de 15 contracten is er één afgesloten tussen twee derde partijen. Dit betreft

een contract tussen vennootschappen van [bedrijf 26] en [bedrijf 27] .

De royalty bedraagt 9% van de met de licentie behaalde omzet.

- Bij de andere 14 contracten is steeds een vennootschap van [concern] betrokken

en is de andere partij een derde: 5 maal is een vennootschap van [concern] de

licentienemer en 9 maal de licentiegever.

- In de 5 contracten waarin een [concern] -vennootschap licentienemer is, zijn de royaltypercentages: 2,5%, 6%, 10%, 14,3% en 20%.

- In de 9 contracten waarin een [concern] -vennootschap licentiegever is, zijn de royaltypercentages: 0% (2x), 5% (5x), 6% en l5%.

- Van de 5%-contracten en het 6%-contract zijn er 2 afgesloten nadat de TMTAA is overeengekomen.

1.8.6. Bij brief van 19 oktober 2018 antwoordt eiseres als volgt op vragen van verweerder over de I&T royalty’s:

“ [bedrijf 3] betaalt voor toegang tot de innovaties die centraal in het Verenigd Koninkrijkzijn en worden ontwikkeld. Belangrijke voorbeelden daarvan zijn de ‘tube filter technology’ , de ‘capsule technology’ , en verschillende ‘blending’ -processen waarmee door middel van natuurlijke ingrediënten de smaak van tabaksmengsels wordt gevarieerd. (…)[bedrijf 28] is de belangrijkste entititeit in het Verenigd Koninkrijk dierechten en know-how houdt met betrekking deze innovaties. [bedrijf 24] isde entiteit die als exclusieve licentiehouder de ontwikkeling van deze innovatiesaanstuurt en financiert.(…)Er worden geen ‘Innovation & Technology’ royalties betaald aan “pure trade markowners” , maar alleen aan [bedrijf 24] als vergoeding voor toegang tot decentraal ontwikkelde innovaties. U ziet in bijlage 7 bij onze brief van 16 maart 2018dat bij de “Trade Mark and Technology Access Sub Licence Agreement” slechts tweepartijen betrokken waren, [bedrijf 3] en [bedrijf 24] . [bedrijf 3] betaalt dusgeen “Innovation & Technology Royalties” aan anderen dan [bedrijf 24] .”

1.8.7. Eiseres heeft ter onderbouwing van de I&T royalty in beroep een licentieovereenkomst overgelegd van 8 mei 2008 tussen [bedrijf 25] ( [bedrijf 25] ) en [bedrijf 28] ( [bedrijf 28] ). [bedrijf 25] was een [land 7] beursgenoteerde onderneming waarin [concern] een 42%-belang bezat. [bedrijf 25] verstrekte aan [bedrijf 28] een licentie om bepaalde elementen van haar capsuletechnologie te gebruiken. Die elementen worden in het contract aangeduid als de “ [naam 51] ” en verder omschreven in Schedule A bij de overeenkomst. De vergoeding die daarvoor aan [bedrijf 28] in rekening werd gebracht bestond uit een vast bedrag van in totaal US $ 6,5 miljoen plus US $ 0,45 per 1000 geproduceerde sigaretten. Over de gehele periode waarin de licentieovereenkomst heeft gelopen (2008-2014) kwam dat omgerekend neer op een royalty van 1,3%.

2. Geschil

In geschil is of de aanslagen tot de juiste bedragen zijn vastgesteld en of de boetebeschikkingen terecht zijn vastgesteld. Meer specifiek is (kort weergegeven en op hoofdlijnen) in geschil:

- factoring : of sprake is van een onzakelijke factoringvergoeding voor de dienstverlening van [bedrijf 7] ;

- garantiefees : of betaling van garantiefees aan [bedrijf 2] haar oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen [eiseres 1] en [bedrijf 2] , of sprake is van een onzakelijke garantstelling, en of de hoogte van door [eiseres 1] aan [bedrijf 2] betaalde garantiefees at arm’s length is, meer specifiek of daarbij ten onrechte door eiseres geen rekening is gehouden met impliciete garantie van [bedrijf 2] , waarbij ten aanzien van de correctie tevens in geschil is of voldaan is aan het bewustheidsvereiste, en of het vertrouwensbeginsel geschonden is;

- rente [bedrijf 6] : of de door [eiseres 1] aan [bedrijf 6] betaalde rente ter zake van de door [bedrijf 6] verstrekte concernlening van € 250 miljoen at arm’s length is, meer specifiek of daarbij ten onrechte door eiseres geen rekening is gehouden met impliciete garantie van [bedrijf 2] , waarbij ten aanzien van de correctie mede in geschil is of voldaan is aan het bewustheidsvereiste;

- project [naam 18] : of de introductiekosten (€ 28,5 miljoen) en terugtrekkosten (€ 13,4 miljoen) van Project [naam 18] ten laste van het fiscale resultaat (2011) kunnen worden gebracht;

- rentecorrectie, goed koopmansgebruik : of de in de periode 19 november 2012 tot en met 9 juli 2013 betaalde rente volledig aftrekbaar is in de jaren 2012 en 2013 en voorts of de per 19 november 2012 betaalde uitgiftekosten naar evenredigheid verdeeld moeten worden over de volledige looptijd van de per die datum uitgegeven obligatielening;

- [bedrijf 4] : of de tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 3] en tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 5] overeengekomen vergoedingen als zakelijk kunnen worden aangemerkt;

- of er sprake is van strijd met Europees recht bij de correctie van de verrekenprijzen;

- I&T royalty’s : indien en voor zover er ruimte bestaat voor interne compensatie, of terecht I&T royalty’s in rekening zijn gebracht aan [bedrijf 3] ;

- of de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard ten aanzien van (een deel van) de correcties;

- of terecht vergrijpboetes zijn opgelegd in verband met de correcties door verweerder in verband met de factoring fees en de verrekenprijs [bedrijf 4] .

Daarnaast verzoekt eiseres om een (integrale) proceskostenvergoeding voor bezwaar en beroep en om een vergoeding van immateriële schade ter zake van de jaren dat boetes zijn opgelegd. Partijen hebben uitdrukkelijk verklaard dat zij in verband met de door verweerder voor de jaren 2011 tot en met 2013 aangebrachte correcties inzake ‘ [naam 17] ’ overeenstemming hebben bereikt en dat daarvoor uitsluitend een correctie voor het jaar 2012 ten bedrage van € 23.533 in aanmerking dient te worden genomen.

3. Beoordeling van het geschil

3.1. Factoring fees

3.1.1. Partijen hebben met betrekking tot de jaren 2011 tot en met 2013 volstaan met een verwijzing naar respectievelijk de gronden van het beroep en het verweerschrift in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878. De rechtbank verwijst voor de beoordeling in dit verband naar de overwegingen 3.2.3 tot en met 3.2.12 in de uitspraken van heden in die zaken.

3.1.2. Dit betekent dat de bij de aanslagoplegging aangebrachte correcties ter zake van de factoring fees voor de jaren 2011 (€ 4.110.000), 2012 (€ 4.038.042) en 2013 (€ 3.109.283) terecht zijn.

3.2. Omkering bewijslast

3.2.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 27e van de Awr verklaart de rechtbank, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

3.2.2. De omkering en de verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr vindt plaats onder meer in het geval dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Bij inhoudelijke gebreken in de aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast een of meer gebreken in de aangifte worden vastgesteld die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte leiden alleen tot de conclusie dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083). Bij die bewustheid geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in dit verband aan die belastingplichtige moeten worden toegerekend (zie HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0663).

3.2.3. Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is in geen geval plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte - naar objectieve maatstaven gemeten - redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. In zo’n geval kan, net zomin als bij het ontbreken van de hiervoor in 3.2.2 bedoelde wetenschap of bewustheid, niet worden gezegd dat de belastingplichtige de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Van een pleitbaar standpunt als hiervoor bedoeld kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (vgl. HR 5 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

3.2.4. Niet in geschil is dat eiseres voor de onderhavige jaren is uitgenodigd tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. De conclusies van de rechtbank ter zake van de factoring leiden er toe dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting voor de jaren 2011 tot en met 2013. Ook zijn de bedragen van de belasting die als gevolg van de deze gebreken niet zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 3.6.6 van de uitspraak van heden in de zaken met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten tijde van het doen van de aangiften wist dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Van een pleitbaar standpunt is de rechtbank hierbij niet gebleken. Dit betekent bij het hiernavolgende dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.

3.2.5. De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 8b van de Wet Vpb volgt dat bij toepassing van artikel 27e, eerste lid, van de Awr, in afwijking van die bepaling bij het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 8b, derde lid, van de Wet Vpb, slechts sprake is van omkering van de bewijslast en niet tevens een verzwaring van de bewijslast (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 034, nr. 3, blz. 22 en nr. 5, blz. 37). Deze lichtere omkeringsvorm van artikel 27e, eerste lid, van de Awr geldt, zo leidt de rechtbank af uit deze wetsgeschiedenis, alleen indien niet is voldaan aan de administratieplicht en niet als de vereiste aangifte niet is gedaan vanwege het hanteren van een verrekenprijs die niet at arm’s length is, zoals in het onderhavige geval. De omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 27e, eerste lid, van de Awr geldt daarom voor de gehele uitspraak op bezwaar.

3.3. Garantiefees

3.3.1. De rechtbank verwijst voor de overwegingen inzake de garantiefees naar de overwegingen ter zake in de uitspraak van heden in de zaken met nummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 (ro. 3.1.1 tot en met 3.1.20 en 3.1.31 tot en met 3.1.34). Weliswaar geldt voor een deel van de overwegingen dat daarbij de bewijslast op verweerder lag, terwijl in de onderhavige zaken op eiseres de verzwaarde bewijslast rust, maar de eindconclusie in die zaken is al dat eiseres de garantiefees niet ten laste van haar winst kan brengen. De rechtbank volstaat dan ook met verwijzing naar die overwegingen, aangezien de eindconclusie in de onderhavige zaken voor eiseres immers dezelfde is.

3.3.2. Dit betekent dat de door verweerder bij de aanslagoplegging aangebrachte correcties ter zake van de garantiefees voor de jaren 2011, 2012 en 2013 terecht zijn.

3.4. Rente [bedrijf 6]

3.4.1. De rechtbank verwijst voor de overwegingen inzake de rente [bedrijf 6] naar de overwegingen ter zake in de uitspraak van heden in de zaken met nummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 (ro. 3.4.1 tot en met 3.4.4). Hieruit volgt dat bij de hoogte van de door [eiseres 1] aan [bedrijf 6] te betalen rente rekening moet worden gehouden met implicit support, dat verweerder de correcties van de rentevergoedingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat aangenomen wordt dat er sprake was van de bij de betrokken partijen benodigde bewustheid van de bevoordeling door [eiseres 1] van [bedrijf 6] . Weliswaar geldt voor een deel van de overwegingen dat daarbij de bewijslast op verweerder lag, terwijl in de onderhavige zaken op eiseres de verzwaarde bewijslast rust, maar de eindconclusie in die zaken is al dat eiseres niet meer dan de door verweerder berekende rente ten laste van haar winst kan brengen. De rechtbank volstaat dan ook met verwijzing naar die overwegingen, aangezien de eindconclusie in de onderhavige zaken voor eiseres immers dezelfde is.

3.4.2. De door verweerder ter zake van de rente [bedrijf 6] bij de aanslagoplegging aangebrachte correcties voor de jaren 2011, 2012 en 2013 zijn gelet op het voorgaande terecht.

3.5. Project [naam 18] (2011)

3.5.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat [bedrijf 17] in de gegeven omstandigheden vanuit verrekenprijsperspectief onzakelijk heeft gehandeld door de kosten van de introductie en het terugtrekken uit de markt van de [naam 36] sigaret voor haar rekening te nemen. Volgens verweerder kan een licentiehouder als [bedrijf 17] alleen goed functioneren als sprake is van een goede informatiepositie, op grond waarvan zij keuzes maakt, beslissingen neemt en toezicht uitoefent. Verweerder stelt dat [bedrijf 17] vanaf de ontwikkeling van de sigaret tot de terugtrekking daarvan niet in de besluitvorming is gekend. De beslissing tot lancering van Project [naam 18] is in 2009 genomen in de Brand Directors Meeting van het [concern] -concern. De uitvoering van Project [naam 18] heeft feitelijk plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van [bedrijf 20] . Daarbij zijn diverse besluiten genomen die niet door [bedrijf 17] zijn goedgekeurd. [bedrijf 22] heeft [bedrijf 17] niet vertegenwoordigd aangezien zij uitsluitend administratieve diensten heeft verleend. [bedrijf 17] is niet op de hoogte gesteld van de werkelijke risico’s van het project. Ook bij de beslissing tot terugtrekking van de sigaret was [bedrijf 17] niet betrokken. Verweerder wijst in dit verband naar de Internal Audit Review Februari 2012 en naar e-mailcorrespondentie uit december 2011 en februari 2012. Verweerder stelt dat de DMA overeenkomst niet van toepassing is, aangezien in afwijking van de DMA overeenkomst [bedrijf 20] en niet [bedrijf 17] bij de introductie de beslissingen heeft genomen. Zonder contract kunnen de kosten vanuit verrekenprijsperspectief niet voor rekening van [bedrijf 17] komen. Indien de DMA overeenkomst wel van toepassing is, staan verschillende contractsbepalingen er volgens verweerder aan in de weg dat [bedrijf 17] de kosten aan [bedrijf 20] zou moeten vergoeden, zodat het onzakelijk is ter zake een verlies te nemen. Ten slotte stelt verweerder dat de kosten van het terugtrekken verband houden met het voorkomen van schade aan het merk van [bedrijf 18] en daarom niet door [bedrijf 17] gedragen behoren te worden.

3.5.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat [bedrijf 17] zakelijk heeft gehandeld door de kosten van de introductie en het terugtrekken van de sigaret voor haar rekening te nemen. Eiseres heeft aangevoerd dat het bij een risicovol project als [naam 18] gebruikelijk is om af te gaan op de input van adviseurs die de markt uitstekend kennen zoals [bedrijf 20] . In dit verband heeft zij aangevoerd dat [bedrijf 17] ook bij eerdere productlanceringen niet intensief betrokken was en aan de regionale vennootschappen veel vrijheid heeft gelaten omdat zij goed vertrouwen had in het werk van de betrokken vennootschappen en de interne governance van de [concern] -groep zo was ingericht dat zij dit ook kon doen. Ook in ongelieerde verhoudingen is een dergelijke werkwijze zonder meer denkbaar. Eiseres stelt dat [bedrijf 17] in voldoende mate was geïnformeerd over de introductie en het terugtrekken van Project [naam 18] , en wijst er in dit verband op dat [bedrijf 17] in juni 2011 kennis heeft genomen van de business case van het project, in juli 2011 desgevraagd een update inzake het project heeft gekregen, het project in augustus 2011 in de directievergadering van [bedrijf 17] is besproken, [bedrijf 17] zich via [bedrijf 22] ter zake van het projectmanagement heeft laten vertegenwoordigen en concrete activiteiten heeft goedgekeurd, [bedrijf 17] de facturen heeft betaald, [bedrijf 17] in november 2011 nader is geïnformeerd over het project, en er in december correspondentie tussen [bedrijf 17] en [bedrijf 20] is geweest over het terugtrekken waarna de directie van [bedrijf 17] die terugtrekking op 22 december 2011 heeft goedgekeurd. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de DMA overeenkomst wel op Project [naam 18] van toepassing is, en dat zij op grond daarvan in de gegeven omstandigheden gehouden is zelf het verlies te nemen. Ook in onafhankelijke verhoudingen zou de schade aan een merk die veroorzaakt wordt door een sublicentiehouder niet door de eigenaar van de licentie (hier [bedrijf 18] ) worden gedragen.

3.5.3. Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Aangezien de bewijslast in het onderhavige geval is omgekeerd en verzwaard, rust op eiseres de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te doen blijken waaruit volgt dat ook onafhankelijke partijen zouden hebben gehandeld zoals [bedrijf 17] met de aan haar gelieerde vennootschappen heeft gehandeld. Hetgeen partijen verdeeld houdt, hangt onder meer nauw samen met de uitleg van de bepalingen van de DMA overeenkomst waarbij vragen van rechtskundige aard opkomen waarvan de beantwoording niet het voorwerp van bewijslevering kan zijn (vgl. HR 15 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AW8269). Het staat de rechtbank vrij overeenkomsten zelfstandig uit te leggen, ook als dit leidt tot een uitleg die geen van partijen heeft verdedigd (zie o.a. HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770). Niet in geschil is dat [bedrijf 17] de vennootschap is die als sublicentiehouder (in beginsel) recht heeft op de restwinst van de Japanse markt, dus de winst na aftrek van alle vergoedingen die door haar aan haar contractpartijen zijn betaald. Voorts is niet in geschil dat de DMA overeenkomst op zichzelf zakelijk is (en dus ook tussen onafhankelijke partijen overeengekomen had kunnen worden).

3.5.4. Uit het bepaalde in artikel 1.4, artikel 3.2.4 onder (e) en Schedule 1 van de DMA overeenkomst leidt de rechtbank af dat deze overeenkomst ook van toepassing is op de introductie van de [naam 36] . Hetgeen verweerder in verband met zijn andersluidende betoog heeft aangevoerd, heeft betrekking op het feitelijk handelen van [bedrijf 17] en [bedrijf 20] bij de uitvoering van Project [naam 18] . De rechtbank ziet in dat feitelijk handelen geen aanleiding voor de conclusie dat de DMA overeenkomst ondanks haar bewoordingen niet van toepassing is. De directie van [bedrijf 17] heeft kennis genomen van de business case voor het project [naam 18] , heeft vervolgens facturen ter zake betaald en heeft uiteindelijk haar goedkeuring verleend aan het terugtrekken (zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex) en HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).

3.5.5. Onder omstandigheden zou aan de feitelijke gang van zaken wel de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat [bedrijf 17] onder de DMA overeenkomst niet gehouden was de kosten van de introductie en het terugtrekken van de [naam 36] aan [bedrijf 20] te vergoeden. Dat betekent dat aan de hand van de verbintenissen die voortvloeien uit deze overeenkomst en de stellingen van partijen moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden voor [bedrijf 17] naar zakelijke maatstaven aanleiding is geweest een verzoek tot vergoeding van de kosten van [bedrijf 20] af te wijzen.

Zakelijkheid werkwijze waarbij is vertrouwd op kennis en kunde van gelieerde vennootschappen

3.5.6. Als door eiseres gesteld en door verweerder niet weersproken staat vast dat de bij het Project [naam 18] gekozen werkwijze, waarbij [bedrijf 17] niet intensief betrokken was en vertrouwde op de kennis en kunde van de bij het project betrokken lokale vennootschappen als [bedrijf 20] , ook in ongelieerde verhoudingen denkbaar is. Vast staat voorts dat zowel het initiatief voor Project [naam 18] als de conclusie tot terugtrekking elders in het [concern] -concern is genomen, maar verweerder heeft de gang van zaken vanaf juni 2011 - behoudens de wijze van betrokkenheid van [bedrijf 22] - niet weersproken. Daaruit moet naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat Project [naam 18] onder verantwoordelijkheid van [bedrijf 17] is uitgevoerd, waarbij [bedrijf 17] bij de feitelijke uitvoering en haar eigen besluitvorming heeft vertrouwd op de expertise van [bedrijf 20] en andere concernvennootschappen. Hetgeen verweerder in dit verband heeft aangevoerd, komt erop neer dat [bedrijf 20] bij de uitvoering van Project [naam 18] [bedrijf 17] onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd, grove fouten heeft gemaakt en activiteiten heeft ontplooid zonder uitdrukkelijke toestemming van [bedrijf 17] . Verweerder heeft echter niet toegelicht wat [bedrijf 17] in dit verband zelf feitelijk heeft gedaan of nagelaten dat als onzakelijk moet worden gekwalificeerd. Gesteld dat [bedrijf 17] het verwijt zou kunnen worden gemaakt dat zij ten onrechte heeft vertrouwd op de expertise van [bedrijf 20] en andere concernvennootschappen en zich onvoldoende heeft laten informeren, dan kan dat in de gegeven omstandigheden wellicht tot de conclusie leiden dat zij betere keuzes had kunnen maken, maar niet dat [bedrijf 17] , indien zij met een onafhankelijke derde zou hebben gehandeld, geen vergelijkbare keuzes zou hebben gemaakt. Eiseres behoeft de zakelijkheid van de keuzes ten aanzien van de werkwijze op zich daarom niet nader te onderbouwen.

Zakelijkheid aanvaarding kosten onder de DMA en TMLA overeenkomsten

3.5.7. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat [bedrijf 17] op grond van artikel 3.2.2.2 onder (c) van de DMA overeenkomst gehouden was de kosten van Project [naam 18] voor haar rekening te nemen, aangezien uit de feitelijke gang van zaken zoals weergegeven in 3.5.2 volgt dat zij deze kosten heeft goedgekeurd. Gelet op de bepalingen van Section 8 van de DMA overeenkomst diende [bedrijf 17] de kosten van het terugtrekken eveneens voor haar rekening te nemen, wat tevens volgt uit het advies van [bedrijf 23] van 16 maart 2012. Verweerder stelt dat [bedrijf 17] gelet op de handelwijze van [bedrijf 20] bij de uitvoering van Project [naam 18] , onder de DMA overeenkomst niet gehouden was de kosten te vergoeden en eventueel aanspraak op schadevergoeding had kunnen maken. In dit verband voert verweerder aan dat [bedrijf 17] niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met het vergoeden van kosten als bedoeld in artikel 3.2.2.2 onder (c) en dat een claim tot vergoeding van kosten als onredelijk in de zin van artikel 8.6 van de DMA overeenkomst moet worden aangemerkt. Verweerder stelt dat aan het advies van [bedrijf 23] geen betekenis toekomt omdat het is gebaseerd op een onvolledig feitencomplex, en dat aan het betoog van eiseres geen betekenis toekomt omdat het is gebaseerd op opinies van [bedrijf 10] die met het oog op de onderhavige zaak zijn ingewonnen en overigens een niet voor de hand liggende interpretatie van de DMA bevatten. Volgens verweerder zou een onafhankelijke derde onder vergelijkbare feiten en omstandigheden nooit een juridische aansprakelijkheid aanvaarden.

3.5.8. Gelet op het voorgaande moet bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt worden genomen dat [bedrijf 17] de vergoeding van de kosten van introductie en terugtrekking van de [naam 36] aan [bedrijf 20] in ieder geval niet simpelweg heeft kunnen weigeren. Het komt erop aan of [bedrijf 17] in de gegeven omstandigheden onzakelijk heeft gehandeld door zich niet te verzetten tegen het nemen van deze kosten. Anders dan verweerder kennelijk voor ogen heeft, is voor de contractueel vereiste goedkeuring tot vergoeding van kosten aan [bedrijf 20] naar Nederlands recht niet vereist dat eiseres bewijst dat [bedrijf 17] zich jegens [bedrijf 20] ter zake expliciet heeft uitgelaten. Aangezien de gang van zaken waarop eiseres zich in dit verband beroept - waaronder de betaling van facturen die betrekking hebben op Project [naam 18] - niet door verweerder is weersproken en artikel 3.2.2.2 onder (c) van de DMA overeenkomst geen vormvereisten stelt, moet het bestaan van de vereiste goedkeuring worden aangenomen. Van onverschuldigde betaling is in zoverre in ieder geval geen sprake. [bedrijf 23] heeft in haar advies van 16 maart 2012 geconcludeerd dat [bedrijf 17] verantwoordelijk is voor de gebrekkige kwaliteit en dat zij besloten heeft tot terugtrekking, zodat [bedrijf 17] de kosten gelet op artikel 8.6 van de DMA overeenkomst dient te dragen. Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 17] zich bij het vergoeden van deze kosten aan [bedrijf 20] heeft gebaseerd op dit advies. De rechtbank tekent hierbij aan dat het betoog van verweerder dat bij het advies niet alle relevante feiten in ogenschouw zijn genomen voor de vraag of [bedrijf 17] destijds zakelijk heeft gehandeld door het advies te volgen, niet van belang is. Hetzelfde geldt voor het betoog van verweerder op basis van de e-mail van 23 februari 2012 (1.7.13) dat [bedrijf 17] zelf het standpunt huldigde dat zij op grond van artikel 8.6 van de DMA overeenkomst een claim zou kunnen indienen. Anders dan verweerder betoogt, betreft hetgeen in dit bericht is vermeld een algemene uitlating over de mogelijkheid dat een andere partij wellicht aansprakelijk kan worden gehouden en bevat het geen specifieke uitlating over artikel 8.6 van de DMA overeenkomst. Bovendien is deze uitlating gedaan op 23 februari 2012 en dus voordat [bedrijf 17] het advies van [bedrijf 23] had ontvangen dat zij heeft opgevolgd. De verwijzingen naar de bevindingen in de Internal Audit Review Februari 2012 en de e-mailcorrespondentie van december 2011 en februari 2012 dienen ter ondersteuning van het betoog van verweerder dat [bedrijf 17] niet tot enige vergoeding aan [bedrijf 20] gehouden was. Verweerder stelt echter niet dat deze bevindingen voor [bedrijf 17] aanleiding hadden moeten zijn om hierover in aanvulling op het advies van [bedrijf 23] nader advies in te winnen of dat zij naar aanleiding daarvan anderszins iets had behoren te doen of na te laten. Eiseres behoeft daarom geen aanvullende feiten te stellen en eventueel te bewijzen ter onderbouwing van haar betoog dat zij met het volgen van het advies van [bedrijf 23] zakelijk heeft gehandeld. Ten overvloede tekent de rechtbank hierbij aan, dat de opinies van [bedrijf 10] die eiseres in de onderhavige procedure heeft overgelegd, in ieder geval steun bieden aan dit advies. Ten slotte oordeelt de rechtbank dat niet valt in te zien dat de kosten van het terugtrekken niet door [bedrijf 17] gedragen zouden moeten worden omdat het voorkomen van schade aan het merk van [bedrijf 18] daarbij een rol heeft gespeeld. Gelet op de inhoud van de TMLA overeenkomst heeft eiseres genoegzaam aangetoond dat [bedrijf 17] als sublicentiehouder jegens [bedrijf 18] juist verplicht was zich in te spannen om schade aan het merk te voorkomen.

Zakelijkheid niet verhalen kosten op [bedrijf 20] en op de producent op grond van onrechtmatige daad

3.5.9. Voor zover verweerder nog heeft gesteld dat [bedrijf 17] [bedrijf 20] had moeten verzoeken om schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, faalt die stelling gelet op het volgende. Gelet op de toepasselijkheid van de DMA overeenkomst kan hieraan alleen worden toegekomen wanneer het feitelijk handelen van [bedrijf 20] ook onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen tevens een onrechtmatige daad zou opleveren (vgl. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0870). Hiervoor is geen enkel aanknopingspunt beschikbaar. Voor zover verweerder tevens heeft bedoeld te stellen dat [bedrijf 17] de producent van de sigaretten waarmee [bedrijf 17] geen contractuele relatie had rechtstreeks wegens onrechtmatige daad had moeten aanspreken, faalt die stelling eveneens. Er is namelijk geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat de producent bij de uitvoering van haar contractuele verplichtingen jegens [bedrijf 20] (tevens) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf 17] .

3.5.10. De door verweerder ter zake van Project [naam 18] bij aanslagoplegging voor het jaar 2011 aangebrachte correctie ten bedrage van € 41.979.000 is gelet op het voorgaande niet terecht.

3.6. Rentecorrectie, goed koopmansgebruik (2012 en 2013)

3.6.1. Verweerder neemt het standpunt in dat de in de periode 19 november 2012 tot en met 9 juli 2013 betaalde rente van (per saldo) € 4.437.610 niet mag worden genomen in die periode, maar dat deze over de gehele looptijd van de obligatielening dient te worden verdeeld. Daarnaast neemt hij het standpunt in dat de per 19 november 2012 betaalde uitgiftekosten van € 7.222.500 op de obligatielening van € 750 miljoen als volgt verdeeld moeten worden over de looptijd van de obligatielening:

(i) voor zover toe te rekenen aan de per die datum afgeloste lening van € 223 miljoen:

over een periode van 10 jaar, te beginnen per 19 november 2012;

(ii) voor zover toe te rekenen aan de per 9 juli 2013 afgeloste lening van € 519,4 miljoen:

over een periode van ca. 9,5 jaar, te beginnen per 9 juli 2013.

Verweerder betoogt hierbij als volgt. Er bestaat een causaal verband tussen de gemaakte kosten en de herfinanciering van de bestaande obligatielening per juli 2013. Daarom behoren de rentekosten die zien op het nog niet aangewende deel van de nieuwe lening pas met ingang van juli 2013 over de resterende looptijd van de nieuwe lening in aanmerking te worden genomen. Als tussen kosten en opbrengsten een voldoende causaal verband aanwezig is en de verwachte opbrengsten aan de toekomstige periode kunnen worden toegerekend, moeten deze kosten op basis van de realiteitszin worden geactiveerd, tenzij het voorzichtigheidsbeginsel of het eenvoudbeginsel hieraan in de weg staan. Dat laatste is hier niet het geval. De nieuwe lening is afgesloten met de intentie daarmee de aflossing van de bestaande lening te financieren. De Hoge Raad heeft zich onlangs in een arrest inzake kosten van een voorgenomen verkoop van een deelneming, in soortgelijke bewoordingen uitgelaten (zie HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2264). De lasten dienen dan ook in beginsel toegerekend te worden aan de voordelen van de nieuwe lening. De tijdens de anticipatieperiode (19 november 2012 – 9 juli 2013) betaalde rente dient op dezelfde wijze te worden behandeld als de afsluitkosten, zo vervolgt verweerder.

In verband met voormelde standpunten heeft verweerder bij de aanslagregeling 2012 een bedrag van € 597.000 gecorrigeerd en bij de aanslagregeling 2013 een bedrag van € 2.418.000.

3.6.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de tussen 19 november 2012 en 9 juli 2013 ontstane rentekosten van (per saldo) € 4.437.610 moeten worden genomen in de periode waarin ze zijn opgekomen. Die kosten zijn rechtstreeks verbonden aan de op 19 november 2012 uitgegeven obligatielening. Aangezien de rentekosten zijn ontstaan in de periode vóór herfinanciering per 9 juli 2013, zijn zij volgens eiseres toe te rekenen aan dat tijdvak. Ten aanzien van de uitgiftekosten stelt eiseres zich op het standpunt dat deze verdeeld moeten worden over de volledige looptijd van de op 19 november 2012 uitgegeven obligatielening, omdat zij zijn opgekomen door de uitgifte van die lening. De uitgiftekosten hangen onlosmakelijk samen met de uitgifte van de obligatielening van 19 november 2012, en niet met hetgeen waaraan het ingeleende bedrag is gespendeerd, zo vervolgt eiseres. Een vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2018 gaat volgens eiseres niet op.

3.6.3. De rechtbank overweegt dat de voor beoordeling van dit geschilpunt van belang zijnde feiten tussen partijen niet in geschil zijn. Enkel de toerekening van de jaarwinst (artikel 3.25 van de Wet IB 2001) is in geschil. Naar het oordeel van de rechtbank is het in overeenstemming met goed koopmansgebruik (en het daaraan ten grondslag liggende realiteitsbeginsel) dat eiseres de in de periode van 19 november 2012 – 9 juli 2013 ontstane rentelasten en -baten van per saldo € 4.437.610 op de nieuw uitgegeven obligatielening in aanmerking neemt zoals zij heeft gedaan in 2012 en 2013. Er bestaat op grond van goed koopmansgebruik geen verplichting om deze lasten toe te rekenen aan de op 9 juli 2013 resterende looptijd van de nieuwe obligatielening zoals verweerder heeft betoogd. Er is geen sprake van vooruitbetaalde rentekosten (en vooruit ontvangen rentebaten). De vergelijking door verweerder met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2018 gaat reeds niet op omdat het in dit arrest gaat om specifiek door de Hoge Raad geformuleerde regels voor het vormen van een transitorische actiefpost ter zake van kosten bij een voorgenomen aan- of verkoop van een deelneming in verband met toepassing van de deelnemingsvrijstelling (en het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten). Dat er (ten dele) een causaal verband bestaat tussen het aangaan van de obligatielening op 19 november 2012 en de herfinanciering van de bestaande obligatielening per 9 juli 2013, is onvoldoende reden om anders te oordelen.

Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat de uitgiftekosten voor zover toe te rekenen aan de per 9 juli 2013 afgeloste lening van € 519,4 miljoen pas met ingang vanaf 9 juli 2013 over de resterende looptijd van de lening moet worden verdeeld, volgt de rechtbank dat eveneens niet. Dat eiseres met het oog op de op 9 juli 2013 af te lossen leningen al op 19 november 2012 een nieuwe obligatielening heeft uitgegeven in verband met planning en aantrekkelijke financiële uitgifte omstandigheden, maakt nog niet dat de uitgiftekosten niet onlosmakelijk verbonden zijn met de nieuwe obligatielening. De bestemming die eiseres aan de gelden van de nieuwe obligatielening heeft gegeven, is in zoverre niet relevant.

3.6.4. Gelet op het voorgaande heeft verweerder bij de vaststelling van de aanslagen voor de jaren 2012 en 2013 ten onrechte correcties aangebracht ter zake van de rente en de uitgiftekosten voor een bedrag van € 597.000 voor 2012 en een bedrag van € 2.418.000 voor 2013.

3.7. [bedrijf 4]

Standpunten van partijen

3.7.1. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 3] en tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 5] overeengekomen vergoedingen als onzakelijk moeten worden aangemerkt en voert ter onderbouwing het volgende aan.

Onafhankelijke partijen zouden in een vergelijkbare situatie als die waarin [bedrijf 4] en [bedrijf 3] zich bevinden nooit een beloning voor mogelijke kostenbesparingen overeenkomen in de vorm van een aandeel in de totale winst. Gelet op de functies die partijen uitoefenen waarbij [bedrijf 3] als entrepreneur de kernactiviteiten uitoefent en [bedrijf 4] ondersteunende diensten verricht, komt [bedrijf 4] een aandeel in de gerealiseerde besparingen en [bedrijf 3] de restwinst toe. Voorts stelt verweerder dat het onzakelijk is om de profit split te baseren op de verhouding tussen het aantal senior managers werkzaam bij [bedrijf 4] en bij de eindmarkten, omdat de functies van de onderscheiden vennootschappen daarvoor te veel verschillen. Volgens verweerder zouden onafhankelijke partijen een profit split baseren op het werkelijke en niet op het geprognosticeerde resultaat omdat dit aanleiding geeft voor een conservatieve schatting waarmee een derde niet akkoord zou gaan. Ten slotte stelt verweerder dat de besparingen niet zijn aangetoond en gelet op het bedrag aan operationele kosten slechts beperkt kunnen zijn. Verweerder concludeert op dit punt in beroep primair tot correcties van € 14.134.000 (2012) en € 14.395.000 (2013).

[bedrijf 3] heeft [bedrijf 4] ingeschakeld om efficiency- en bundelvoordelen te behalen. Naar zakelijke maatstaven dienen deze voordelen grotendeels bij [bedrijf 3] als entrepreneur terecht te komen. In werkelijkheid zijn deze voordelen als gevolg van de gehanteerde cost-plusvergoeding bij [bedrijf 15] en [bedrijf 4] terechtgekomen. Het is voorts onzakelijk om tot de beloningsgrondslag van [bedrijf 4] de kosten van de inkoop van ruwe tabak en de meeste materialen te rekenen, aangezien [bedrijf 4] deze inkoop niet verzorgt. De ondersteunende functies die [bedrijf 4] wel uitoefent (inkoop van een klein deel van de WMS en de coördinatie van de overige inkopen), de daarbij gebruikte activa en gelopen risico’s rechtvaardigen evenmin een beloning met als grondslag de kostprijs van de goederen. Een zakelijke beloning dient overeenkomstig de door het [concern] -concern voor interne dienstverlening gehanteerde standaard te worden bepaald op de operationele kosten verhoogd met een winstopslag van 6%. Verweerder concludeert in verband hiermee (met een beroep op interne compensatie) primair tot correcties van € 5.647.193 (2011), € 11.829.772 (2012) en € 19.768.406 (2013).

Vóór 1 april 2012 dienden de contractmanufacturers hun inkopen en leveringen van OTP al via [bedrijf 4] te laten lopen. Deze goederen behoorden niet tot de beloningsgrondslag van [bedrijf 4] , aangezien inkoop en productie voor rekening en risico van de End Markets plaatsvond. Omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de functies en risico’s bij [bedrijf 4] en [bedrijf 5] per 1 april 2012 zijn gewijzigd, dient [bedrijf 5] net als voorheen als producent een beloning te ontvangen met als grondslag tevens de kostprijs van de goederen (Leaf en WMS). Verweerder concludeert in verband hiermee tot correcties van € 10.154.204 (2012) en € 9.040.807 (2013).

Verweerder stelt zich voor het geval uitgegaan dient te worden van de contracten die in 2012 zijn afgesloten en ervan uitgegaan dient te worden dat [bedrijf 3] en [bedrijf 5] daarmee bij voorbaat blijvend winstpotentie hebben afgestaan, met betrekking tot het jaar 2012 subsidiair op het standpunt dat sprake is van de overdracht van een immaterieel actief. Verweerder concludeert in verband hiermee tot een correctie van € 325.000.000 in 2012 (overeenkomstig de aanslag en de uitspraak op bezwaar).

3.7.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 3] en tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 5] overeengekomen vergoedingen als zakelijk moeten worden aangemerkt en dat in 2012 geen immaterieel actief is overgedragen en voert ter onderbouwing het volgende aan.

De functies en risico’s van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] zijn geanalyseerd. Geconcludeerd is dat de activiteiten van [bedrijf 4] enerzijds routinematig zijn, en anderzijds een unieke en waardevolle bijdrage leveren aan het resultaat van de onderneming van de groep.

Voor de routinematige activiteiten is in 2012 een vergoeding overeengekomen van de Base Price vermeerderd met een opslag van 12%. Voor zover [bedrijf 4] producten levert waarin grondstoffen en halffabricaten van [onderdeel] zijn verwerkt, is daarbij geen sprake van een dubbeltelling. Tweederde van de inkoopcontracten voor WMS wordt door [onderdeel] namens [bedrijf 4] onderhandeld, maar de inkoop gebeurt rechtstreeks door [bedrijf 4] zodat [onderdeel] daarop geen marge behaalt. [onderdeel] belast voor deze activiteiten wel personeelskosten vermeerderd met een opslag van 6% door aan [bedrijf 4] , maar die doorbelasting maakt geen deel uit van de Base Price waarover [bedrijf 4] haar eigen winstopslag berekent. De winstopslag van [bedrijf 15] op de inkoopkosten van tabak maakt wel deel uit van deze Base Price, maar dat is niet onzakelijk omdat [bedrijf 15] haar eigen bijdrage levert aan het resultaat van de groep. Overigens is verweerder gehouden aan zijn ruling van 2009/2010 waarbij is goedgekeurd dat de diensten van het Regional Team van het [concern] -concern op cost-plus basis zouden worden vergoed en aan de overeenstemming die in 2011 is bereikt over de methode voor het bepalen van een zakelijke vergoeding voor de supply-chainactiviteiten van de [naam 55] ( [naam 55] ).

De unieke bijdrage van [bedrijf 4] bestaat uit analyse van complexe bedrijfseconomische vraagstukken en de optimalisatie van voorraadbeheer, logistieke processen en productieprocessen, resulterend in kostenbesparingen. Hiervoor is een vergoeding overeengekomen van 7% van het gebudgetteerde resultaat, gebaseerd op het aantal medewerkers dat [bedrijf 4] en de West-Europese eindmarkten hebben in salarisschaal 37 en hoger.

[bedrijf 5] is in 2012 voor rekening en risico van [bedrijf 4] gaan produceren waarbij alleen de functies en risico’s van het productieproces zelf achterbleven bij [bedrijf 5] . Zij ontving hiervoor een vergoeding van de kosten vermeerderd met een opslag van 10%, die niet werd berekend over de kostprijs van tabak en andere grondstoffen. Deze vergoeding is gelijk aan de vergoeding die [bedrijf 4] betaalt aan onafhankelijke derde [bedrijf 29] S.a.r.l..

[bedrijf 5] heeft met de overgang naar de functie van Toll Manufacturer in 2012 niets van waarde afgestaan, want tegenover het feit dat zij minder winst kon verwachten stond het feit dat zij minder risico ging lopen. Met betrekking tot [bedrijf 3] oefende [bedrijf 4] de supply-chainfunctie ook voor 2012 uit. De Finished Goods Supply Agreement van 6 januari 2012 regelt slechts de levering van bepaalde producten door [bedrijf 4] aan [bedrijf 3] tegen een zakelijke vergoeding. Omdat deze overeenkomst geen onherroepelijke verplichtingen voor de langere termijn bevat, heeft ook [bedrijf 3] daarmee niets van waarde afgestaan of overgedragen.

Beoordeling [bedrijf 4] – [bedrijf 3] profit split

3.7.3. Aangezien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast en verweerder betwist dat [bedrijf 4] een unieke en waardevolle bijdrage levert die een profit split rechtvaardigt, rust op eiseres de last de feiten en omstandigheden ter zake te doen blijken. De functionele analyse in het rapport “ [concern] : [naam 53] ” van april 2013 waarnaar eiseres in het stuk van

30 september 2020 verwijst, behelst niet meer dan een zeer algemeen betoog over kostenbesparende activiteiten die het [concern] -concern sinds 2008 heeft ontplooid. Welke activiteiten dit concreet zijn geweest, welke activiteiten aan [bedrijf 4] kunnen worden toegerekend en tot welke besparingen deze hebben geleid die ten goede zijn gekomen aan [bedrijf 3] , valt hieruit niet af te leiden. In zijn brief van 10 maart 2014 aan eiseres heeft verweerder onder andere verzocht om een gedetailleerde specificatie en onderbouwing per project van in 2012 en 2013 gerealiseerde besparingen bij [bedrijf 3] . Uit de toelichting in de brief van eiseres van 23 juli 2014 waarnaar eiseres in voormeld stuk verwijst, kunnen deze gegevens naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor bijlage 4 bij de brief van eiseres aan verweerder van 24 december 2014, aangezien dit overzicht slechts steekwoorden bevat met daaraan gekoppeld een bedrag. Ook de brief met bijlagen van eiseres van 20 juli 2015 en de presentatie ‘ [bedrijf 4] Overview’ van [naam 52] bevatten ter zake te algemene en daarmee onvoldoende gegevens. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. Daarmee is niet vast komen te staan dat [bedrijf 4] een unieke bijdrage levert aan de activiteiten van het [concern] -concern die de met [bedrijf 3] overeengekomen profit-split kan rechtvaardigen. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het gehele recht van [bedrijf 4] op de winst van [bedrijf 3] moet worden gecorrigeerd met bedragen van € 14.134.000 (2012) en € 14.395.000 (2013). Naar het oordeel van de rechtbank is in zoverre sprake van redelijke schattingen. Dit betekent dat de bij uitspraak op bezwaar gehandhaafde correctie van € 232.000.000 (2012) zal worden verminderd overeenkomstig het primaire standpunt in beroep van verweerder en dat de correctie voor 2013 in stand blijft. Hetgeen partijen met betrekking tot de profit-split vergoeding overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

Beoordeling [bedrijf 4] – [bedrijf 3] cost-plus

3.7.4. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de cost-plus vergoeding van 12% onzakelijk is onder meer aangevoerd dat [bedrijf 4] niet kan worden vergeleken met een producent, aangezien zij geen productierechten van de [bedrijf 16] heeft verkregen, maar slechts het recht om voor rekening en risico van de End Markets de productie in te kopen. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de volgende passage in de brief van eiseres van 23 juli 2014:

“In fact it is not [bedrijf 4] that has been granted manufacturing rights. It is the end market granting to [bedrijf 4] the rights to be able to procure the manufacturing of the products. Please see clause 19.8 of the finished goods and supply agreement between [bedrijf 4] and [bedrijf 3] you have referenced above.”

3.7.5. Aangezien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast heeft eiseres in het licht hiervan niet kunnen volstaan met (opnieuw) een verwijzing naar de analyse van de functies van [bedrijf 4] in het rapport “ [concern] : [naam 53] ” van april 2013 en de verrichte benchmarkstudies. Deze stukken leggen geen gewicht in de schaal omdat het uitgangspunt daarvoor telkens is geweest dat [bedrijf 4] vergeleken kan worden met een producent, wat niet te verenigen is met vorenbedoelde toelichting van eiseres op de functies van [bedrijf 4] aan de hand van de contractuele verhoudingen met [bedrijf 3] . Het beroep dat eiseres in dit verband doet op het vertrouwensbeginsel, faalt bij gebrek aan onderbouwing. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder (in het kader van interne compensatie) bepleite correcties van € 5.647.193 (2011), € 11.829.771 (2012) en € 14.376.219 (2013) berusten op een redelijke schatting. Voor 2011 en 2012 is er ook ruimte voor interne compensatie (zie hierna in 3.9), zodat die correcties in aanmerking kunnen worden genomen. Gelet op hetgeen hierna is overwogen in 3.7.6 is er in 2013 geen ruimte meer voor interne compensatie, zodat dit bedrag niet tot correctie kan leiden. Hetgeen partijen met betrekking tot de cost-plus vergoeding overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

Beoordeling [bedrijf 4] – [bedrijf 5]

3.7.6. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar het Transfer pricing report Period ended 31 December 2012 [bedrijf 13] – [naam 32] op het standpunt gesteld dat per 1 april 2012 een wijziging in de functies en risico’s van [bedrijf 5] heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft echter erkend dat de goederenstroom gelijk is gebleven en dat [bedrijf 5] operationeel verantwoordelijk is gebleven voor het productieproces. Eiseres is niet inhoudelijk ingegaan op de vergelijking die verweerder heeft gemaakt tussen de functies en risico’s beschreven in de verschillende transfer-pricingrapporten en waaruit verweerder heeft geconcludeerd dat deze nagenoeg ongewijzigd zijn gebleven. Onder deze omstandigheden ligt het op de weg van eiseres nadere feiten te stellen en in voorkomend geval te bewijzen waaruit volgt dat het niettemin zakelijk is geweest de beloningsgrondslag van [bedrijf 5] aan te passen. Zij heeft daartoe niet kunnen volstaan met het betoog dat de conclusie zou moeten luiden dat de beloning van [bedrijf 5] voor 1 april 2012 te hoog is geweest indien het gelijk aan verweerder is. Met de productieovereenkomst tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 29] S.a.r.l. heeft eiseres het door haar te leveren bewijs evenmin geleverd, reeds omdat eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat beide vennootschappen qua functies en risico’s voldoende vergelijkbaar zijn. Verweerder heeft op grond van zijn standpunt dat de functies en risico’s bij [bedrijf 4] en [bedrijf 5] niet zijn gewijzigd geconcludeerd dat aangesloten dient te worden bij de voor 1 april 2012 gebruikte beloningssystematiek en komt op die basis tot een correctie voor 2012 van € 10.154.204 en voor 2013 van € 9.040.807. Naar het oordeel van de rechtbank is in zoverre sprake van redelijke schattingen. De bij uitspraak op bezwaar voor 2012 gehandhaafde correctie van € 93.000.000 zal worden verminderd overeenkomstig het standpunt van verweerder in beroep. Ten aanzien van de correctie voor 2013 van € 9.040.807 doet verweerder voor een bedrag van € 2.540.807 een beroep op interne compensatie (in de aanslag is een correctie van € 6.500.000 in aanmerking genomen). Het beroep op interne compensatie slaagt tot een bedrag van € 2.418.000 gelet op de ontstane ruimte voor interne compensatie als gevolg van het oordeel onder 3.6. Voor 2013 kan derhalve in totaal een correctie van € 8.918.000 in aanmerking worden genomen ter zake van [bedrijf 4] – [bedrijf 5] . Hetgeen partijen met betrekking tot de vergoeding aan [bedrijf 5] overigens nog hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven.

3.8. Europees recht

3.8.1. Eiseres heeft betoogd dat de door verweerder voorgestelde verrekenprijsaanpassingen in strijd zijn met Europees recht, in het bijzonder de vrijheid van vestiging. De correcties zouden volgens eiseres niet hebben plaatsgevonden als de betrokken buitenlandse vennootschappen zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid met eiseres, zodat er sprake is van een (in beginsel) discriminatoire verrekenprijsaanpassing. In beginsel is deze gerechtvaardigd op grond van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, maar het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de belastingplichtige een realistische mogelijkheid heeft om aannemelijk te maken dat er commerciële redenen zijn voor het hanteren van een niet-arm’s length prijs. Eiseres betoogt dat uit het arrest Hornbach van het Hof van Justitie EU (HvJ) volgt dat ook aandeelhoudersmotieven een commerciële reden kunnen zijn. Wetgeving zoals de onderhavige, die erin resulteert dat een verrekenprijsaanpassing alleen in een grensoverschrijdende situatie plaatsvindt, is dus strijdig met de vrijheid van vestiging als zij niet voorziet in een dergelijke tegenbewijsmogelijkheid. Aangezien de Nederlandse regelgeving niet voorziet in een voornoemde tegenbewijsmogelijkheid, dienen de onderhavige verrekenprijscorrecties alleen al daarom buiten aanmerking te blijven, zo vervolgt eiseres. Eiseres stelt dat al hetgeen zij in deze procedures heeft aangevoerd omtrent de motieven achter haar verrekenprijzen, geen andere conclusie toelaten dan dat zij daadwerkelijk commerciële - althans Europeesrechtelijk aanvaardbare - redenen had voor de betreffende transacties.

3.8.2. Eiseres heeft bij haar betoog verwezen naar het arrest van het HvJ van 31 mei 2018, ECLI:EU:C:2018:366 (Hornbacharrest). In dit arrest heeft het HvJ voor recht verklaard:

“Artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU) juncto artikel 48 EG (thans artikel 54 VWEU) moet aldus worden uitgelegd dat het in beginsel niet in de weg staat aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, volgens welke de inkomsten van een in een lidstaat gevestigde vennootschap die aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, voordelen heeft verleend onder voorwaarden die afwijken van de voorwaarden die van elkaar onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen onder dezelfde of vergelijkbare omstandigheden, moeten worden berekend zoals zij zouden zijn verkregen indien de tussen dergelijke derden overeengekomen voorwaarden van toepassing waren geweest, en gecorrigeerd, ofschoon er geen correctie van het belastbare inkomen plaatsvindt wanneer die voordelen door een ingezeten vennootschap zijn verleend aan een andere ingezeten vennootschap waarmee zij zich in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid bevindt. Het staat echter aan de nationale rechter om na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling de ingezeten belastingplichtige de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat de voorwaarden zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit zijn aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.”

Daarbij is overwogen:

“56. (…) is er mogelijkerwijs sprake van commerciële redenen die zien op de aandeelhoudersband van Hornbach-Baumarkt AG met de buitenlandse concernondernemingen en die rechtvaardigen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie is gesloten onder voorwaarden die afwijken van de tussen derden gebruikelijke voorwaarden. Aangezien de voortzetting of de uitbreiding van de activiteiten van die buitenlandse concernondernemingen, bij gebreke van voldoende eigen geld, namelijk afhing van een kapitaalinbreng, zou het kosteloos verstrekken van schriftelijke garantieverklaringen – zelfs al zouden van elkaar onafhankelijke ondernemingen voor dergelijke garanties een tegenprestatie zijn overeengekomen – kunnen worden verklaard door het eigen zakelijke belang van Hornbach-Baumarkt AG bij het commerciële succes van de buitenlandse concernondernemingen, in welk succes zij een aandeel heeft door de verdeling van de winst, alsook door de omstandigheid dat verzoekster in het hoofdgeding als aandeelhoudster een bepaalde verantwoordelijkheid heeft voor de financiering van die ondernemingen.57. In casu dient de verwijzende rechter na te gaan of Hornbach-Baumarkt AG in staat is geweest om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor het sluiten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transacties, zonder daarbij uit te sluiten dat in dit verband rekening kan worden gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met de niet-ingezeten vennootschap.”

3.8.3. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van strijd met het Europees recht bij de correctie van de verrekenprijzen. Uit het arrest van het HvJ volgt dat artikel 43 van het EG (thans artikel 49 VWEU) juncto artikel 48 EG (thans artikel 54 van het VWEU) in beginsel niet in de weg staan aan een regeling zoals vervat in artikel 8b van de Wet Vpb. Die bepaling staat er ook niet aan in de weg dat eiseres zonder buitensporige administratieve moeite aannemelijk had kunnen maken dat de transacties ten aanzien van de factoring fees, de garantiefees, de rente [bedrijf 6] en [bedrijf 4] zijn overeengekomen om commerciële redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Eiseres heeft evenwel niet dergelijke commerciële redenen aangevoerd, ook niet indien rekening wordt gehouden met zakelijke redenen die voortvloeien uit haar aandeelhoudersband met [bedrijf 2] en/of de andere bij de transacties betrokken vennootschappen. Voor zover eiseres stelt dat uit het Hornbacharrest volgt dat aandeelhoudersmotieven op zich een commerciële reden kunnen zijn, berust die stelling naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste lezing van het arrest. Daarin wordt alleen aangegeven dat rekening gehouden moet worden met zakelijke redenen die voortvloeien uit de aandeelhoudersband met een niet-ingezeten vennootschap. Het gaat daarbij om het zakelijke belang van de [naam 30] bij het commerciële succes van de dochter, dat betrekking heeft op de verdeling van de winst en op een bepaalde verantwoordelijkheid voor de financiering van de onderneming van de dochter. Dergelijke redenen heeft eiseres echter niet aangevoerd.

3.9. Interne compensatie

3.9.1. Verweerder heeft zich expliciet beroepen op interne compensatie voor wat betreft enkele aftrekposten. Allereerst dient de rechtbank na te gaan of en, zo ja, in hoeverre er ruimte bestaat voor interne compensatie. Bij de beantwoording daarvan zal de rechtbank als bovengrens de belastbare bedragen nemen zoals door verweerder vastgesteld bij de vaststelling respectievelijke aanslagen en daarbij in aanmerking nemen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de correctie [naam 17] ; de rechtbank sluit hiertoe aan bij het door partijen gezamenlijk overlegde cijfermatige overzicht. Uit regelnummer 34 van dat overzicht volgt dat volgens verweerder het belastbaar bedrag na overeenstemming over de correctie [naam 17] als volgt luidt:

2011: € 105.251.225

2012: € 383.827.167

2013: € 99.937.778

Uitgaande hiervan en gelet op de beoordeling van de correcties factoring, garantiefees, rente [bedrijf 6] , rente/goed koopmansgebruik en project [naam 18] bestaat er enige ruimte voor interne compensatie. In het hierna volgende overzicht (bedragen in euro’s) wordt de correctie [bedrijf 4] eerst buiten beschouwing gelaten, nu verweerder hierbij primair deels lagere en deels hogere correcties heeft bepleit.

	2011		2012		2013
Vastgesteld belastbaar bedrag gecorrigeerd met compromis	105.251.225		383.827.167		99.937.778
Aangegeven belastbaar bedrag	28.982.390	-	26.283.397	-	46.426.000	-
Correctie factoring	4.110.000	-	4.038.042	-	3.109.283	-
Correctie garantiefees	27.156.835	-	25.114.112	-	26.872.667	-
Correctie rente [bedrijf 6]	3.023.000	-	2.771.083	-	216.828	-
Correctie rente/goedkoopmansgebruik	0		0		0
Correctie [naam 17]	0		23.533	-	0
Correctie project [naam 18]	0		0		0
Ruimte voor interne compensatie vóór [bedrijf 4]	41.979.000		325.597.000		23.313.000

3.9.2. In de eerste plaats geldt dat verweerder voor de jaren 2012 en 2013 in het gelijk wordt gesteld op het punt van de bepleite correctie met betrekking [bedrijf 4] – [bedrijf 3] . Verweerder heeft voor 2012 primair bepleit dat de correctie in totaal € 36.117.976 (de som van de volgende - in het cijfermatige overzicht - vermelde bedragen: € 14.134.000, € 10.154.204 en € 11.829.772). Dit bedrag, dat aanzienlijk lager is dan de correctie die verweerder bij de vaststelling van de aanslag in aanmerking heeft genomen (€ 325.000.000), valt volledig in de voor 2012 beschikbare ruimte voor interne compensatie. Verweerder heeft voor 2013 (primair) bepleit dat een correctie dient plaats te vinden van in totaal € 43.204.213 (de som van de volgende - in het cijfermatige overzicht - vermelde bedragen: € 14.395.000, € 9.040.807 en € 19.768.406). Bij de vaststelling van de aanslag ging verweerder uit van een correctie van € 20.895.000. Dit betekent voor 2013 al met al dat slechts voor een bedrag van (€ 23.313.000 minus € 20.895.000 is) € 2.418.000 interne compensatie kan worden toegepast, waardoor niet het gehele bepleite correctiebedrag in aanmerking kan worden genomen (zie ook 3.7.6).

3.9.3. Gelet op het voorgaande is de ruimte voor interne compensatie als volgt (bedragen in euro’s):

	2011		2012		2013
Ruimte interne compensatie vóór [bedrijf 4]	41.979.000		325.597.000		23.313.000
In aanmerking te nemen correctie [bedrijf 4]	5.647.193	-	36.117.976	-	23.313.000	-
Ruimte voor verdere interne compensatie	36.331.807		289.479.024		0

Dit betekent dat er nog bedragen van € 36.331.807 (2011) en € 289.479.024 (2012) over blijven voor (verdere) interne compensatie.

3.10. I&T royalty’s

3.10.1. [bedrijf 3] betaalt aan [bedrijf 24] 5% trade mark royalty’s en daarbovenop nog 2% I&T royalty’s (totaal 7%). Verweerder heeft een beroep gedaan op interne compensatie voor wat betreft de 2% I&T royalty’s die door [bedrijf 3] betaald zijn aan [bedrijf 24] . Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat deze I&T royalty’s ten bedrage van € 7.766.172 (2011), € 10.386.934 (2012) en € 14.376.219 (2013) niet at arm’s length zijn en daarom niet in mindering komen op de belastbare winst van eiseres. Dat de 5% trade mark royalty’s at arm’s length zijn, is niet in geschil.

3.10.2. Bij de beoordeling dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard op de voet van artikel 27e van de Awr. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. Aan de orde is een verrekenprijsgeschil (artikel 8b van de Wet Vpb). Verweerder neemt daarbij (onder meer) het standpunt in dat een royalty van in totaal 7% buiten de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, en dat er naast de trade mark royalty van 5% geen ruimte is voor een afzonderlijke bandbreedte voor een I&T royalty.

3.10.3. Indien de omkering en verzwaring van de bewijslast strikt zou worden toegepast, zou eiseres dienen te doen blijken dat een royalty van niet meer dan 5% zoals verweerder die (tot de grens van interne compensatie is bereikt) in aanmerking wil nemen, onjuist is. Het doen blijken door eiseres dat een totale 7% royalty of een afzonderlijke 2% I&T royalty binnen de bandbreedte valt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, zou in dat kader onvoldoende zijn, omdat daarmee nog niet gezegd is dat de 5% die verweerder voorstaat niet ook binnen die bandbreedte valt. Zij zou dan dus ook moeten doen blijken dat 5% binnen de bandbreedte valt. Gelet op de aard van het geschil (een verrekenprijsgeschil waarbij de vergoeding zich binnen een bepaalde bandbreedte mag bevinden) zou een dergelijke bewijsopdracht geen recht doen aan de rechtspositie van eiseres. De rechtbank acht eiseres dan ook in haar bewijs geslaagd indien zij doet blijken dat de totale 7% royalty of de afzonderlijke 2% I&T royalty naast de 5% trade mark royalty at arm’s length is.

3.10.4. Eiseres neemt het standpunt in dat een royalty van in totaal 7% binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen en dat ook afzonderlijk bezien een 2% I&T royalty binnen de bandbreedte ligt van wat tussen onafhankelijke partijen overeen zou worden gekomen, waarbij zij heeft verwezen naar de ter zake opgemaakte TP rapporten voor 2010 en 2014. Eiseres heeft daarbij onder meer verklaard dat alleen de Core Trade Marks gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien, dat derden daarvan geen gebruik kunnen maken en dat zij daarom ook geen I&T royalty’s betalen.

3.10.5. Verweerder heeft ter zitting van 3 november 2020 verklaard dat hij op zich niet (langer) betwist dat de 2% I&T royalty alleen wordt gehanteerd bij Core Trade Marks. Wel betwist verweerder onder meer dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking worden gesteld aan de Core Trade Marks. Verweerder stelt dat alle gebruikers van [concern] -licenties, zowel gelieerde als ongelieerde, met de verleende licentie(s) ook gebruik maken van deze technologie en innovaties, maar daarvoor, anders dan [bedrijf 3] , geen I&T royalty betalen. In het TP rapport zijn de bestaande licentiecontracten waarin [concern] licentiegever is en een derde licentienemer, in het onderdeel betreffende de ‘Innovation and Technology’-royalty niet meegenomen, terwijl zij volgens verweerder wel vergelijkbaar zijn. De TP rapporten zijn dan ook niet bruikbaar volgens verweerder.

3.10.6. De verklaring van eiseres dat de innovatie en technologie die verband houdt met de I&T royalty’s slechts ter beschikking wordt gesteld aan de Core Trade Marks en niet ook aan andere (gelieerde en ongelieerde) gebruikers van [concern] -licenties die geen I&T royalty betalen, is tegenover de weerspreking van verweerder niet dan wel onvoldoende nader onderbouwd. Eiseres heeft wel verklaard dat technologieën zoals ‘ [technologie] ’ en bepaalde ‘blending’ alleen in de Core Trade Marks worden gebruikt, dat andere, met [concern] vergelijkbare ondernemingen veelal hun eigen technologie hebben ontwikkeld en dat er door [concern] geen licenties zijn verleend waarmee derden het recht kregen deze technologie te gebruiken, maar die verklaringen zijn zoals gezegd niet nader onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met haar enkele verklaringen dan ook niet doen blijken dat andere gebruikers van [concern] -licenties die geen I&T royalty’s betalen geen gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarop de I&T royalty’s zien. Dat betekent dat de rechtbank er bij de beoordeling vanuit dient te gaan dat ook die anderen gebruik kunnen maken van de innovatie en technologie waarvoor [bedrijf 3] aan [bedrijf 24] 2% I&T royalty’s betaalt. Aangezien die anderen geen I&T royalty’s betalen, terwijl moet worden aangenomen dat zij wel gebruik kunnen maken van de daarmee samenhangende innovatie en technologie en in de TP rapporten geen rekening is gehouden met dit uitgangspunt, volstaan de rapporten niet ter onderbouwing van de zakelijkheid van de door [bedrijf 3] betaalde I&T royalty’s.

3.10.7. De door eiseres overgelegde licentieovereenkomst uit 2008 tussen [bedrijf 25] en [bedrijf 28] is ook onvoldoende om de zakelijkheid van de I&T royalty’s te doen blijken. Deze enkele overeenkomst is gesloten tussen niet geheel onafhankelijke partijen en ziet bovendien op een heel specifieke in die overeenkomst omschreven technologie die leidt tot een royalty van 1,3%. Eiseres heeft niet doen blijken in hoeverre het gaat om een vergelijkbare transactie en dat hieruit volgt dat de onderhavige 2% I&T royalty zakelijk is.

3.10.8. Voor zover eiseres ten aanzien van de I&T royalty’s eveneens een beroep doet op het Hornbacharrest, faalt dat om dezelfde redenen als genoemd in 3.8.3.

3.10.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat interne compensatie kan plaatsvinden, waarbij voor 2011 een bedrag van € 7.766.172 aan I&T royalty’s wordt gecorrigeerd en voor 2012 een bedrag van € 10.386.934.

3.11. Boetes 2012 en 2013

Factoring

3.11.1. Partijen hebben met betrekking tot de vergrijpboetes in verband met de factoring over de jaren 2012 en 2013 volstaan met een verwijzing naar respectievelijk de aanvulling van gronden van het beroep en het verweerschrift in de zaken betreffende de jaren 2008-2010 met zaaknummers HAA 18/876 tot en met HAA 18/878. De rechtbank verwijst voor de beoordeling in dit verband naar de overwegingen 3.6.1 tot en met 3.6.6 in de uitspraken van heden in die zaken. Ook in de onderhavige zaken is de rechtbank van oordeel dat de door verweerder opgelegde boetes - mede in aanmerking genomen dat de omstandigheid dat de grondslag met omkering en verzwaring is komen vast te staan - in beginsel passend en geboden zijn. Wel is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn van twee jaren in het onderhavige geval is overschreden, gelet op de aankondiging van de boetes 2012 en 2013 in het conceptcontrolerapport van 7 april 2016 (vgl. HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). De boetes zullen daarom worden verminderd met € 20.000 (vgl. gerechtshof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298).

[bedrijf 4]

3.11.2. Verweerder heeft [eiseres 1] voor het jaar 2012 en [eiseres 2] voor het jaar 2013 vergrijpboetes als bedoeld in artikel 67d van de Awr opgelegd wegens het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften. De grondslag van de boetes wordt gevormd door de correctie voor de profit split in de relatie [bedrijf 4] – [bedrijf 3] en de correctie naar de beloningsgrondslag vóór 1 april 2012 in de relatie [bedrijf 4] – [bedrijf 5] . Verweerder heeft aan de boetes met betrekking tot [bedrijf 4] – [bedrijf 3] het volgende ten grondslag gelegd. Geen weldenkend mens zou besluiten een wederpartij die door hem wordt ingeschakeld om kosten te besparen, te belonen met een aandeel van 7% in zijn eigen geprognosticeerde winst. Dit standpunt is volgens verweerder objectief gezien al zo onjuist dat het opzettelijk moet zijn ingenomen. Eiseressen zijn ter zake kundig en stellen zelf TP rapporten op. In een vergelijkbare overeenkomst met onafhankelijke derde [naam 54] is als beloning alleen een deel van de aangetoonde besparing overeengekomen. Binnen het [concern] -concern wordt voor kostenbesparende dienstverlening een vergoeding van de kosten met een winstopslag van 6% toegekend. Verweerder heeft aan de boetes met betrekking tot [bedrijf 4] – [bedrijf 5] ten grondslag gelegd dat een schijnverandering is geconstrueerd door een gewijzigd contract op te stellen en door bestellingen administratief via [bedrijf 4] te laten lopen, terwijl in de functies bij en dienstverlening door [bedrijf 5] niets is veranderd. Uit de besprekingen inzake [naam 55] moet worden afgeleid dat partijen het erover eens waren dat alleen een cost-plus vergoeding voor kostenbesparende dienstverlening zakelijk is en dat de kostprijs van de goederen tot de beloningsgrondslag van [bedrijf 5] zouden moeten blijven behoren. De fiscaal onjuiste standpunten zijn ingenomen in nauwe samenwerking tussen de fiscale afdelingen van eiseressen en van het hoofdkantoor van [concern] . Gelet hierop en op het feit dat zij moedermaatschappij zijn van de fiscale eenheid waarvan [bedrijf 3] en [bedrijf 5] deel uitmaken, hebben eiseressen geweten dat hun bij de aangiften 2012 en 2013 fiscaal ingenomen standpunten onjuist waren.

3.11.3. Eiseressen stellen zich op het standpunt dat van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften geen sprake is en voeren ter onderbouwing het volgende aan. [bedrijf 4] levert een unieke bijdrage aan het totale resultaat van het [concern] -concern. Gelet daarop is de transactional profit split method een logische keuze voor het bepalen van tussen partijen te hanteren verrekenprijzen. Het standpunt van verweerder dat deze methode alleen toegestaan zou zijn in het geval van achteraf vast te stellen bewezen kostenbesparingen, berust op een misvatting. Er is per 1 april 2012 wel degelijk een wijziging gekomen in de functies van [bedrijf 5] die de doorgevoerde wijziging van verrekenprijzen rechtvaardigde. De nieuwe verrekenprijzen zijn bovendien mede gebaseerd op een vergelijkbaar contract met een onafhankelijke derde. Er is geen tegenstrijdigheid tussen de tijdens de gesprekken over [naam 55] ingenomen standpunten en de standpunten met de betrekking tot de verrekenprijzen in geschil. Eiseressen mochten zich verlaten op de adviezen van zorgvuldig gekozen deskundigen en hun standpunten zijn ten minste pleitbaar.

3.11.4. De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Uit de omstandigheid dat in het onderhavige geval wel is voldaan aan het bewustheidsvereiste voor omkering en verzwaring van de bewijslast, volgt nog niet dat tevens voldaan is aan de vereisten voor het aannemen van opzet voor het opleggen van een vergrijpboete. Voor opzet is vereist een handelen ter zake waarvan de belastingplichtige wilde en wist dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan. Niet voldoende is dat de belastingplichtige een en ander moet hebben geweten (in de zin van had moeten weten). Uit het feit dat binnen het [concern] -concern voor dienstverlening een vergoeding van de kosten met een winstopslag van 6% pleegt te worden toegekend noch uit het feit dat in een vergelijkbare overeenkomst met [naam 54] als vergoeding een deel van de aangetoonde besparing is overeengekomen, kan de vereiste subjectieve gerichtheid op het doen van een onjuiste aangifte worden afgeleid. De rechtbank tekent hierbij aan, dat het op grond van de OECD Transfer Pricing Guidelines niet bij voorbaat onzakelijk is dat twee gelieerde bedrijven een profit split overeenkomen indien zij beide unieke en waardevolle bijdragen aan de transactie leveren, en evenmin dat deze wordt gebaseerd op de geprognosticeerde winst (vgl. §§ 2.109 en 2.127-2.128 van de Guidelines 2010). Ook ten aanzien van [bedrijf 5] heeft verweerder de vereiste opzet onvoldoende onderbouwd. Eiseressen hebben weliswaar onvoldoende weersproken dat in de functies en risico’s van [bedrijf 5] per 1 april 2012 geen wijziging is gekomen (zie overweging 3.7.6) zodat dit gegeven ook in het kader van de boete tussen partijen vast staat, maar daaruit volgt niet dat sprake is van opzet tot het doen van een onjuiste aangifte. Als verweerder al zou moeten worden gevolgd in zijn betoog dat hetgeen tussen partijen besproken is over het project [naam 55] onverkort van toepassing is op de situatie van [bedrijf 4] (hetgeen eiseressen betwisten), dan volgt dit daaruit evenmin. De rechtbank concludeert dat de vergrijpboetes voor zover zij betrekking hebben op de correcties [bedrijf 4] (2012 € 1.289.625 en 2013 € 1.305.937), niet in stand kunnen blijven.

Slotsom

3.11.5. Uit het voorgaande volgt dat de boete 2012 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 484.775 (boete in verband met factoring € 504.755 -/- € 20.000) en dat de boete 2013 dient te worden verminderd tot een bedrag van € 368.660 (boete in verband met factoring € 388.660 -/- € 20.000).

3.12. Conclusie

3.12.1. Op grond van het vorenoverwogene zal de rechtbank het belastbaar bedrag tevens de belastbare winst in de onderhavige jaren als volgt vaststellen (bedragen in euro’s):

	2011	2012	2013
Aangegeven belastbaar bedrag	28.982.390	26.283.397	46.426.000
Correctie factoring	4.110.000	4.038.042	3.109.283
Correctie garantiefees	27.156.835	25.114.112	26.872.667
Correctie rente [bedrijf 6]	3.023.000	2.771.083	216.828
Correctie [bedrijf 4]	€ 5.647.193	36.117.976	23.313.000
Correctie rente/goedkoopmansgebruik	0	0	0
Correctie [naam 17]	0	23.533	0
Correctie project [naam 18]	0	0	0
Correctie I&T royalty’s	7.766.172	10.386.934	0
Totaal	76.685.590	104.735.077	99.937.778

3.12.2. Uit al het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard, de uitspraken op bezwaar moeten worden vernietigd, de aanslagen 2011 tot en met 2013 moeten worden verminderd tot aanslagen berekend naar een belastbare winst van respectievelijk € 76.685.590, € 104.735.077 en € 99.937.778 en de boetes moeten worden verminderd zoals hiervoor bepaald in onderdeel 3.11.5.

3.13. Immateriële schadevergoeding

3.13.1. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn ter zake van de jaren waarin boetes zijn opgelegd. Dat betreft voor wat betreft deze uitspraak de jaren 2012 en 2013 en voor wat betreft de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 over het jaar 2010, waarin de rechtbank eveneens heden uitspraak doet. Deze drie zaken zijn in beroep als samenhangend te beschouwen voor wat betreft het verzoek om immateriële schadevergoeding. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt als regel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond. Nu sprake is van samenhangende zaken, wordt per fase van de procedure voor de zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per half jaar gehanteerd (vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:540 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252). De rechtbank gaat daarbij voor de aanvang van de termijn uit van het eerst ontvangen bezwaarschrift. Voor zover eiseres van bovenstaande uitgangspunten is afgeweken bij haar verzoek, ziet de rechtbank geen reden om haar daarin te volgen.

3.13.2. Het eerste bezwaarschrift (voor het jaar 2012) is door verweerder ontvangen op 17 juni 2016. Verweerder heeft ten laatste uitspraak op bezwaar gedaan met dagtekening 26 april 2018 (voor de jaren 2012 en 2013). Op 17 oktober 2022 doet de rechtbank uitspraak. Verweerder heeft ter zitting van 1 oktober 2020 aangevoerd dat bij de beoordeling van de redelijke termijn de periode van april 2016 tot en met november 2017 buiten beschouwing dient te blijven, omdat het eiseres tijdens de overleggen in die periode niet te doen was om serieus te zoeken naar de mogelijkheid van een compromis, maar zij enkel de intentie had om tijd te rekken. Er is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding om de periode tot en met november 2017 bij de beoordeling van de redelijke termijn buiten beschouwing te laten. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft gesteld onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres in die periode heeft getracht tijd te rekken. Van een dergelijke proceshouding is de rechtbank ook geenszins gebleken, zodat de rechtbank aan de stelling van verweerder voorbij gaat. Sinds de indiening van het bezwaarschrift zijn er derhalve (afgerond) 77 maanden verstreken. Uitgaande van dit tijdsverloop is de redelijke termijn voor geschilbeslechting van twee jaar met (afgerond) 53 maanden overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen, is naar het oordeel van de rechtbank voor de onderhavige zaken geen sprake. Uitgaande van een vergoeding van € 500 per half jaar termijnoverschrijding (en afronding naar boven) heeft eiseres recht op een bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 4.500. Van de overschrijding is een periode van 17 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant (36 maanden) wordt toegerekend aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom € 1.443 te betalen en de minister van Justitie en Veiligheid € 3.057. Deze vergoeding is al toegekend in de uitspraak van heden in de zaken met kenmerk HAA 18/876 tot en met HAA 18/878 en zal dus hier achterwege blijven.

3.14. Proceskostenvergoeding

3.14.1. De rechtbank ziet in het bovenstaande aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Anders dan eiseres heeft bepleit voor wat betreft de boeteoplegging door verweerder ziet de rechtbank geen aanleiding tot een integrale proceskostenvergoeding in bezwaar en/of beroep. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van het lichtvaardig opleggen van een boete of tegen beter weten in procederen op dit punt door verweerder. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 6.389 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 2,5 punten voor het verschijnen ter zitting (vier maal) met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 2 wegens het gewicht van de zaken).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2011 tot een berekend naar een belastbare winst van € 76.685.590 en vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2012 tot een berekend naar een belastbare winst van € 104.735.077 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2012 tot een bedrag van € 484.775;
vermindert de aanslag betreffende het jaar 2013 tot een berekend naar een belastbare winst van € 99.937.778 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
vermindert de boetebeschikking voor het jaar 2013 tot een bedrag van € 368.660;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 6.389;
gelast dat verweerder aan eiseres vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.014.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.K.A. Efstratiades, voorzitter, mr. H. de Jong en
mr. M.W. Koenis, leden, in aanwezigheid van mr. B. Schaafsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2022.

Vennootschapsbelasting

2011-2013

Rechtbank Noord-Holland

17 oktober 2022

18/2499; 18/2500; 18/2501

ECLI:NL:RBNHO:2022:8937

drs. R.P.J. van den Brekel

NLF 2022/2124

3 november 2022

JCDI:NFB5302

bwbr0002672&artikel=10a,bwbr0002672&artikel=10a,bwbr0002672&artikel=8b,bwbr0002672&artikel=8b